第一篇：最高人民法院研究室關于非法經(jīng)營罪中“違法所得”認定問題的研究意見

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www.tmdps.cn 周加海（最高人民法院研究室）

有關部門就非法經(jīng)營罪中“違法所得”認定問題征求最高人民法院研究室意見。最高人民法院研究室經(jīng)研究認為：

非法經(jīng)營罪中的“違法所得”，應是指獲利數(shù)額，即以行為人違法生產(chǎn)、銷售商品或者提供服務所獲得的全部收入（即非法經(jīng)營數(shù)額），扣除其直接用于經(jīng)營活動的合理支出部分后剩余的數(shù)額。

【解讀】

一、問題由來

王某于2011年3月以某信息科技公司名義，以每月6700元的租金租用辦公室，并聘請多人為業(yè)務員，在沒有營業(yè)執(zhí)照及證券業(yè)執(zhí)業(yè)許可的情況下，在電視股評節(jié)目進行廣告宣傳吸收客戶，由業(yè)務員以打電話方式與客戶達成口頭協(xié)議，非法向客戶提供股票信息，向客戶收取服務費。截至同年5月案發(fā)，共收取客戶服務費10萬元。在辦案過程中，對于該案中的違法所得應如何認定，出現(xiàn)意見分歧。據(jù)此，有關部門就非法經(jīng)營罪中“違法所得”認定問題，向最高人民法院研究室征求意見。

二、主要爭議問題

第一種意見認為，該案中收取的10萬元服務費只是銷售股票信息咨詢服務的收入，即非法經(jīng)營數(shù)額；違法所得數(shù)額應當為其扣減經(jīng)營場所租金、廣告費等經(jīng)營成本后所獲得的利潤。

第二種意見認為，該案中收取的10萬元服務費就是違法所得數(shù)額，不應扣減為了犯罪繼續(xù)進行而支出的經(jīng)營成本。主要理由是：

1．刑法中的“違法所得”，一般是指犯罪分子因?qū)嵤┻`法犯罪活動而取得的全部財物，包括金錢和物品。在具體認定違法所得數(shù)額時，應當區(qū)分不同情況予以認定：一是司法解釋作出明確規(guī)定的，應當依據(jù)司法解釋予以認定。例如，《最好問律師APP

www.tmdps.cn 高人民法院關于審理生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品刑事案件如何認定“違法所得數(shù)額”的批復》規(guī)定，“違法所得數(shù)額”是指生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品獲利的數(shù)額。《最高人民法院關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規(guī)定，“違法所得數(shù)額”是指獲利數(shù)額。二是立法、司法解釋沒有明確規(guī)定的，應當對違法所得作廣義上的理解，即不宜限制為獲得數(shù)額，而是包含經(jīng)營成本在內(nèi)的所有違法所得數(shù)額。

2．立法、司法解釋未對非法經(jīng)營證券業(yè)務行為中的“違法所得”作限制性規(guī)定，因此，非法經(jīng)營證券業(yè)務收取的服務費應當全部認定為違法所得數(shù)額。而且，如果要求扣減經(jīng)營成本，不僅難以調(diào)查取證和正確計算違法所得的具俸數(shù)額，也影響辦案效率，不利于及時有效地懲處非法經(jīng)營證券業(yè)務行為。

三、研究意見及其理由

經(jīng)認真研究，最高人民法院研究室同意第一種意見，認為非法經(jīng)營罪中的“違法所得”，是指獲利數(shù)額，即以行為人違法生產(chǎn)、銷售商品或者提供服務所獲得的全部收入（即非法經(jīng)營數(shù)額），扣除其直接用于經(jīng)營活動的合理支出部分后剩余的數(shù)額。主要理由如下：

1．對非法經(jīng)營罪中違法所得數(shù)額的認定，我國司法、行政機關主張“獲利說”原則。比如，《最高人民法院關于審理生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品刑事案件如何認定“違法所得數(shù)額”的批復》規(guī)定，“違法所得數(shù)額”是指生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品獲利的數(shù)額；《最高人民法院關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十七條也規(guī)定，本解釋所稱“違法所得數(shù)額”是指獲利數(shù)額。而且，國家工商行政管理總局的《工商行政管理機關行政處罰案件違法所得認定辦法》第二條也明確規(guī)定：“工商行政管理機關認定違法所得的基本原則是：以當事人違法生產(chǎn)、銷售商品或者提供服務所獲得的全部收入扣除當事人直接用于經(jīng)營活動的適當?shù)暮侠碇С觯瑸檫`法所得。”當然，盡管我國適用“獲利說”原則，但同時也有例外，即對一些社會危害大或違法成本難以計算的違法犯罪行為，可以其銷售收入為違法所得。但是，這種例外，應當有法律、司法解釋的明確規(guī)定。而不是如第二種意見所言，如果法律、司法解釋沒有明確限制，就應當將全部銷售收入認定為違法所得數(shù)額。

2．刑法及有關司法解釋是在不同意義上使用“非法經(jīng)營數(shù)額”和“違法所得數(shù)額”這兩個概念的《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定

（二）》也對這兩個概念作了區(qū)別，明確規(guī)定，“非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務，數(shù)額在三十萬元以上的”或者“違法所得數(shù)額在五萬元以上的”，好問律師APP

www.tmdps.cn 應予立案追訴。如將“違法所得數(shù)額”混同于“非法經(jīng)營數(shù)額”，勢必會引發(fā)認識混亂，并影響對相關案件的正確處理。尤其是在規(guī)定對非法經(jīng)營證券業(yè)務行為中“違法所得數(shù)額”和“非法經(jīng)營數(shù)額”作了明確區(qū)分的情況下，仍以“如果要求扣減經(jīng)營成本，不僅難以調(diào)查取證和正確計算違法所得的具體數(shù)額，也影響辦案效率，不利于及時有效地懲處非法經(jīng)營證券業(yè)務行為”為由，將非法經(jīng)營數(shù)額認定為違法所得數(shù)額，顯然是不當?shù)摹?/p>

第二篇：淺談食品藥品案件中違法所得的認定

淺談食品藥品案件中違法所得的認定

發(fā)表日期：2014年8月31日 共瀏覽67 次 出處：互聯(lián)網(wǎng) 【編輯錄入：宋軍科】

一、正確認定“違法所得”的重要意義

眾所周知，認定“違法所得”是查辦食品藥品違法案件過程中經(jīng)常涉及的事項，正確認定“違法所得”既是遵循行政執(zhí)法公平公正、責罰相當、罰當其過原則的要求，又是維護相對人合法權益的重要內(nèi)容，意義重大。一方面，食品藥品法律法規(guī)中有大量法條涉及“沒收違法所得”，正確認定“違法所得”是“沒收違法所得”的前提，例如《中華人民共和國食品安全法》第八十四條、八十五條、八十六條所述：“??沒收違法所得、違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品、食品添加劑和用于違法生產(chǎn)經(jīng)營的工具、設備、原料等物品??”《中華人民共和國藥品管理法》七十三條、七十四條、七十五條所述“??沒收違法生產(chǎn)、銷售的藥品和違法所得??”；另一方面，“違法所得”還是大量法條規(guī)定的處以罰款的依據(jù)，如《中華人民共和國藥品管理法》第八十二條“??并處違法所得一倍以上三倍以下的罰款；沒有違法所得的，處二萬元以上十萬元以下的罰款??”

當前，食品藥品違法案件涉及多個領域（三品一械），案件形式多樣，特別是2013年新一輪食品藥品監(jiān)管體制改革后，食品藥品監(jiān)管局監(jiān)管領域擴大，食品生產(chǎn)、食品流通的監(jiān)管整合進入食品藥品監(jiān)管局，新領域與舊領域在“違法所得”認定上存在著一定差異，這種差異性的出現(xiàn)導致認定“違法所得”誤區(qū)的出現(xiàn)。筆者就自己所理解的食品藥品違法案件中的“違法所得”的認定與大家進行探討，歸納不完全、不當之處望得到批評指正。

二、當前“違法所得”的認定辦法及依據(jù)

在食品藥品違法案件查辦實踐中，對違法所得的認定通常分為兩種，一種是以全部違法收入為違法所得的“全部說”，第二種是以違法行為的獲利部分為違法所得的“獲利說”。

（一）食品生產(chǎn)

1、違法所得的認定——“獲利說”

2、依據(jù)：食品生產(chǎn)領域過去由質(zhì)監(jiān)部門負責監(jiān)管，在新的意見沒有出臺之前，針對食品生產(chǎn)領域的監(jiān)管仍應沿用質(zhì)檢部門處理食品生產(chǎn)違法行為的依據(jù)。質(zhì)檢部門查處食品生產(chǎn)違法行為的依據(jù)主要是《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》《中華人民共和國食品安全法》等法律，但是前述相關法律均未對“違法所得”的含義作出界定。2011年2月，國家質(zhì)檢總局發(fā)布了“關于實施《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》若干問題的意見”，該“意見”第十一條明確指出“本法所稱違法所得是指獲取的利潤”。由此可見，質(zhì)檢部門在認定食品生產(chǎn)領域違法所得時采取的是“獲利說”。

3、舉例：某食品生產(chǎn)企業(yè)違法生產(chǎn)某小吃2000袋，售價1元/袋，成本0.7元/袋，認定違法所得應為600元，即（1-0.7）×2000=600元。

（二）食品流通（經(jīng)營）

1、違法所得的認定——“獲利說”

2、依據(jù)：2013年食品藥品監(jiān)管體制改革前，食品流通（經(jīng)營）監(jiān)管由工商行政機關負責，一般情況下，食品違法經(jīng)營中的違法所得的認定采取“獲利說”。其依據(jù)是國家工商行政管理總局2008年12月發(fā)布的《工商行政管理機關行政處罰案件違法所得認定辦法》，該《辦法》第二條規(guī)定：“工商行政管理機關認定違法所得的基本原則是：以當事人違法生產(chǎn)、銷售商品或者提供服務所獲得的全部收入扣除當事人直接用于經(jīng)營活動的適當?shù)暮侠碇С觯瑸檫`法所得。”第四條：“違法銷售商品的違法所得按違法銷售商品的銷售收入扣除所售商品的購進價款計算。”

3、舉例：某食品店銷售過期啤酒50瓶，售出價5元/瓶，購進價4.3元/瓶，認定違法所得35元，即（5-4.3）×50=35元。

（三）餐飲服務

1、違法所得的認定——“全部說”

2、依據(jù)：2010年3月，衛(wèi)生部出臺《餐飲服務食品安全監(jiān)督管理辦法》（衛(wèi)生部71號令），第四十四條規(guī)定：“本辦法所稱違法所得，指違反《食品安全法》、《食品安全法實施條例》等食品安全法律法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定，從事餐飲服務活動所取得的相關營業(yè)性收入。”由此可見，針對餐飲服務環(huán)節(jié)，認定其“違法所得”時采取是不扣除成本的“全部說”。

3、舉例：某餐廳未經(jīng)許可從事餐飲服務10天，每天營業(yè)收入500元，其違法所得應為5000元，即500×10=5000元。

（四）藥品生產(chǎn)、經(jīng)營、使用

1、違法所得的認定——“全部說”+“獲利說”

2、依據(jù)：藥品生產(chǎn)、經(jīng)營或使用中“違法所得”認定，一般情況采取經(jīng)營收入的“全部說”，特殊情形是《藥品管理法實施條例》第八十一所述的“藥品經(jīng)營企業(yè)、醫(yī)療機構未違反《藥品管理法》和本條例的有關規(guī)定，并有充分證據(jù)證明其不知道所銷售或者使用的藥品是假藥、劣藥的??”則采取“獲利說”。依據(jù)是國家食品藥品監(jiān)督管理局2007年2月回復江西省食品藥品監(jiān)督管理局的回復函，該“國食藥監(jiān)法[2007]74號”函指出：“一般情況下，《藥品管理法》、《藥品管理法實施條例》中的‘違法所得’，是指‘實施違法行為的全部經(jīng)營收入’。《藥品管理法》第八十二條、第八十七條規(guī)定的‘違法所得’是指‘實施違法行為中收取的費用’。《藥品管理法實施條例》第八十一條規(guī)定的‘違法所得’是指‘售出價格與購入價格的差價’。”根據(jù)該函不難判斷，涉及藥品生產(chǎn)、經(jīng)營、使用的“違法所得”，除《藥品管理法實施條例》第八十一條規(guī)定的情形（藥品經(jīng)營企業(yè)、醫(yī)療機構無主觀過錯銷售或使用假、劣藥品）采取“獲利說”外，其他情形均采取“全部說”。

3、舉例：某藥店銷售擅自添加防腐劑的劣藥15瓶，每瓶購進價7元，售價10元，按照“全部說”認定違法所得為150元，即10×15=150元。如果該藥店未違反《藥品管理法》和《藥品管理法實施條例》的有關規(guī)定，并有充分證據(jù)證明其不知道所銷售的藥品被擅自添加防腐劑，主觀無過錯，則應按照“獲利說”認定違法所得為45元，即（10-7）×15=45元。

（五）醫(yī)療器械的生產(chǎn)、經(jīng)營、使用

1、使用環(huán)節(jié)。醫(yī)療器械違法使用的“違法所得”比較特殊，其特殊性在于2014年3月出臺，6月1日實施的新修訂的《醫(yī)療器械監(jiān)督管理條例》。新修訂《條例》在法律責任這一章有較大調(diào)整，其中，對于使用行為取消了沒收“違法所得”的規(guī)定。所以，對于2014年6月1日以后發(fā)生的違法使用行為，無需認定“違法所得”。但是，對于2014年6月1日以前的違法使用行為，應遵循“從舊兼從輕”的原則適用修訂前的《醫(yī)療器械監(jiān)督管理條例》（舊條例相對新條例處罰更輕），因此，對于醫(yī)療機構在2014年6月1日以前違法使用醫(yī)療器械，應適用修訂前的《條例》處罰當事人并采取“全部說”認定其“違法所得”，依據(jù)是“國家食品藥品監(jiān)督管理局關于答復違法所得計算問題的函”（國食藥監(jiān)法[2004]337號），該函指出：“醫(yī)療機構使用未經(jīng)注冊醫(yī)療器械的行為??其違法所得按收取的醫(yī)療費用計算。”

2、生產(chǎn)、經(jīng)營環(huán)節(jié)。對于醫(yī)療器械的違法生產(chǎn)、經(jīng)營的所得認定，當前還沒有具體司法解釋或規(guī)定，究竟該采取“全部說”還是“部分說”，存在一定爭議。

第一種觀點認為應采取“全部說”，原因是醫(yī)療器械屬于高風險產(chǎn)品，事關人民群眾生命健康安全，應該采取等同于藥品的監(jiān)管力度來認定“違法所得”，并且醫(yī)療器械使用環(huán)節(jié)計算“違法所得”也采用“全部說”，生產(chǎn)、經(jīng)營應與使用保持一致，應當以“全部”收入認定“違法所得”。

第二種觀點認為：在沒有專門的法律解釋的情況下，遵循下位法服從上位法原則，按照一般產(chǎn)品違法所得的規(guī)定和解釋，依據(jù)國家質(zhì)監(jiān)總局在《關于實施〈中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法〉若干問題的意見》中指出的“違法所得是指獲取的利潤”這一解釋，采取“獲利說”認定違法所得。

在此，筆者相對贊同“獲利說”這一觀點。依照法學理論中的“禁止類推解釋”的原則，在司法過程中，不能比照藥品“違法所得”的認定來類推醫(yī)療器械的“違法所得”，也不能比照醫(yī)療器械使用行為“違法所得”的認定來類推醫(yī)療器械生產(chǎn)、經(jīng)營的“違法所得”。而采用依照一般產(chǎn)品“獲利說”認定“違法所得”恰恰符合“下位法服從上位法”的原則。

三、對于食品藥品監(jiān)管中“違法所得”認定的思考

1、當前食品藥品監(jiān)管領域“違法所得”的認定辦法不盡一致，要求食品藥品監(jiān)管執(zhí)法人員熟練掌握并運用相關解釋、規(guī)定，在辦案過程中正確認定不同領域違法行為產(chǎn)生的“違法所得”，嚴格執(zhí)法，避免張冠李戴。

2、對于食品領域出現(xiàn)的“違法所得”的認定辦法不盡一致，建議有關部門綜合考量，出臺具體解釋，統(tǒng)一明確食品生產(chǎn)、經(jīng)營和餐飲服務行業(yè)監(jiān)管中“違法所得”的認定；對于醫(yī)療器械領域，建議出臺相關解釋或意見，以便于統(tǒng)一標準，統(tǒng)一執(zhí)法。（譚宏敏）

第三篇：關于食品行政處罰案件中違法所得認定的思考

關于食品行政處罰案件中違法所得認定的思考

近日，筆者接手了一個關于查處鹵肉小作坊經(jīng)營違法凍肉制品的案件，在對于該案件中違法所得的認定，出現(xiàn)了2種截然不同的觀點。

第一種觀點認為違法所得的認定應當扣除當事人所銷售違法食品的購進價格，即以銷售收入減去進貨成本，所得利潤即為違法所得，所依據(jù)的法律法規(guī)為2011年2月《國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局關于實施《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》若干問題的意見》（國質(zhì)檢法〔2011〕83號）第十一條“本法所稱違法所得是指獲取的利潤”和《工商行政管理機關行政處罰案件違法所得認定辦法》（國家工商行政管理總局第37號令）第二條規(guī)定：“工商行政管理機關認定違法所得的基本原則是：以當事人違法生產(chǎn)、銷售商品或者提供服務所獲得的全部收入扣除當事人直接用于經(jīng)營活動的適當?shù)暮侠碇С觯瑸檫`法所得。”第四條“違法銷售商品的違法所得按違法銷售商品的銷售收入扣除所售商品的購進價款計算。”。

第二種觀點認為違法所得的認定應當是當事人所銷售的違法食品的全部營業(yè)性收入，即包括當事人經(jīng)營食品的進貨成本和所得利潤，所依據(jù)法律法規(guī)包括2010年3月衛(wèi)生部出臺的《餐飲服務食品安全監(jiān)督管理辦法》（衛(wèi)生部71號令）第四十四條“本辦法所稱違法所得，指違反《食品安全法》、《食品安全法實施條例》等食品安全法律法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定，從事餐飲服務活動所取得的相關營業(yè)性收入。”和國家食品藥品監(jiān)督管理局2007年2月回復江西省食品藥品監(jiān)督管理局的回復函《國家食品藥品監(jiān)督管理局關于《藥品管理法》、《藥品管理法實施條例》“違法所得”問題的批復》（國食藥監(jiān)法[2007]74號）“一般情況下，《藥品管理法》、《藥品管理法實施條例》中的‘違法所得’，是指‘實施違法行為的全部經(jīng)營收入’。《藥品管理法》第八十二條、第八十七條規(guī)定的‘違法所得’是指‘實施違法行為中收取的費用’。《藥品管理法實施條例》第八十一條規(guī)定的‘違法所得’是指‘售出價格與購入價格的差價’。”

筆者這里相對贊成第二種觀點，食品案件中違法所得數(shù)額的認定應以全部銷售收入計算。

理由：首先，以全部銷售收入計算更能體現(xiàn)公平原則。《食品安全法》第八十六條“違反本法規(guī)定，有下列情形之一的，由有關主管部門按照各自職責分工，沒收違法所得、違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品和用于違法生產(chǎn)經(jīng)營的工具、設備、原料等物品；違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品貨值金額不足一萬元的，并處二千元以上五萬元以下罰款；貨值金額一萬元以上的，并處貨值金額二倍以上五倍以下罰款；情節(jié)嚴重的，責令停產(chǎn)停業(yè)，直至吊銷許可證??”等條款皆有違反本法規(guī)定的，沒收違法所得、違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品等內(nèi)容。兩個行政相對人違法行為相同、性質(zhì)一樣，如都是經(jīng)營未經(jīng)動物衛(wèi)生監(jiān)督機構檢疫的肉類，一個將所有的肉類在未加價（即未產(chǎn)生利潤）的情況下銷售完畢，一個所有的肉類還在倉庫尚未銷售。按照第一種意見，在違法產(chǎn)品銷售完畢的情況下受到的處罰只是罰款，對銷售出去的銷售收入無需沒收；而在違法產(chǎn)品沒有銷售的情況下，受到的處罰卻不只是單純的罰款，還要沒收違法產(chǎn)品，這等于變相地減輕了對違法產(chǎn)品已銷售行為的處罰。其次，以全部銷售收入計算更能體現(xiàn)對危害性行為的嚴懲。違法產(chǎn)品已銷售的，說明社會危害性已開始向外蔓延、開始擴散；違法產(chǎn)品未銷售的，說明社會危害性還未向外擴散、還在可控范圍之內(nèi)。如果按照第一種觀點進行處罰，那么，就會出現(xiàn)對社會危害性比較嚴重的違法行為處罰比對社會危害性比較輕的違法行為處罰更輕，從而鼓勵了當事人進一步違法，這顯然有違行政處罰的宗旨和目的。

第三，當當事人以低于成本價銷售違法產(chǎn)品產(chǎn)生負利潤時，若按照第一種意見“違法所得=（銷售單價-進貨單價）×銷售數(shù)量”的公式計算，行政機關要沒收違法所得是不是還應當對當事人的負利潤進行補貼，這顯然是荒謬的。

而主張扣除進貨成本的觀點認為，以銷售收入作為違法所得，違背了處罰法定的原則，侵犯了當事人的合法財產(chǎn)權，即認為當事人投入的成本屬于合法財產(chǎn)。

筆者認為，這種觀點不能自圓其說，合法的財產(chǎn)在用于從事違法行為時，就已經(jīng)失去了合法性，就不再屬于合法財產(chǎn)，這是筆者的基本觀點。我們經(jīng)常見到公安機關在查辦案件時，會報告“現(xiàn)場查獲多少毒資、多少賭資”等等，這說明，任何私人擁有的合法財產(chǎn)，在投入用于違法行為時，都失去了合法性。

其次，這種觀點認為，沒收食品、原料和工具并非投入的成本，是為了取締其違法經(jīng)營行為。這就更加荒謬了。當事人所經(jīng)營的食品、原料和工具，有哪一樣不是當事人投入的成本呢？當事人購進一批食品，難道沒有投入了“合法財產(chǎn)”嗎？所以這是自相矛盾的說法。再看這種觀點，認為沒收食品、原料和工具，是基于經(jīng)營活動違法，是為了取締和制止這種違法行為。說的好，因為經(jīng)營活動違法，所以這些食品、原料和工具就具有了違法性質(zhì)，就不再具備合法性，即使投入的成本也不再具有合法性，因此要沒收，這不是和前面我的觀點一致了嗎？既然違法經(jīng)營的食品都要沒收，那么銷售違法是食品的收入為何又不全部沒收呢？這就矛盾了！這個銷售收入同樣是基于經(jīng)營活動的違法是具有了違法性，因此，扣除所謂的“合法財產(chǎn)投入”是站不住腳的。沒收銷售收入和沒收違法經(jīng)營的食品、原料、工具，從邏輯上具有一致性。

現(xiàn)在對于這個問題，工商質(zhì)監(jiān)、畜牧、藥監(jiān)等部門認識不一致，但這些部門都是執(zhí)行《食品安全法》的部門，同一個法律的同一個問題，但不同部門不同的理解，將會大大降低執(zhí)法效果，呼吁高層盡快就此作出統(tǒng)一的解釋，并且，國務院有關部門近期一再出臺通知，要求嚴厲打擊食品違法和食品添加劑違法行為，在這種背景下，那種主張扣除進貨成本的觀點更加不合時宜，也不符合《食品安全法》加大制裁違法行為力度的原意。

參考文獻：

1、朱成堅《淺談食品案件中違法所得的認定》；中國醫(yī)藥報；2015年1月13日

2、國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局關于實施《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》若干問題的意見》（國質(zhì)檢法〔2011〕83號）；2011年2月

3、工商行政管理機關行政處罰案件違法所得認定辦法》（國家工商行政管理總局第37號令）；2008年12月

4、《餐飲服務食品安全監(jiān)督管理辦法》（衛(wèi)生部71號令）；2010年3月

5、國家食品藥品監(jiān)督管理局關于《藥品管理法》、《藥品管理法實施條例》“違法所得”問題的批復（國食藥監(jiān)法[2007]74號）；2007年2月

第四篇：食品安全違法案件中“違法所得”、“貨值”的認定(綜述)

食品安全違法案件中“違法所得”、“貨值”的認定(綜述)

摘要：《中華人民共和國食品安全法》及其配套法律法規(guī)沒有明確如何對食品安全違法案件中“違法所得”和“貨值”的認定，因全國缺乏統(tǒng)一的認定標準，導致各地只能根據(jù)各自的理解或其他領域的規(guī)定自行認定并自圓其說。為公平公正處理食品安全違法案件，探索全國統(tǒng)一的認定標準，本文收集我國有關“違法所得”、“貨值”文獻并進行綜述。

關鍵詞：食品安全 違法所得 貨值 認定 綜述

中圖分類號：F203 文獻標識碼：A 文章編號：1672-5336（2014）04-0090-02

概念與計算

1.1 違法所得

指行政相對人從事違反國家法律、法規(guī)規(guī)定的活動，即實施了國家法律、法規(guī)禁止的行為，或未履行法定義務的獲利額。一般表現(xiàn)為經(jīng)濟收益數(shù)量上的增加，但并非所有的利益獲取都意味著經(jīng)濟收益數(shù)量上的增加。違法所得，既可以表現(xiàn)為不應有而有，如違規(guī)收取有關費用；又可以表現(xiàn)為不應免而免，如逃稅[1]。

1.2 貨值

指以貨幣計算的生產(chǎn)、銷售等經(jīng)營產(chǎn)品和貨物的總價值。在目前“貨值金額”一詞被廣泛運用的情況下，只有少數(shù)法律對貨值金額作出了規(guī)定。2010年最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的《關于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，提出“查獲的未銷售的偽劣卷煙、雪茄煙，能夠查清銷售價格的，按照實際銷售價格計算。無法查清實際銷售價格，有品牌的，按照該品牌卷煙、雪茄煙的查獲地省級煙草專賣行政主管部門出具的零售價格計算；無品牌的，按照查獲地省級煙草專賣行政主管部門出具的上卷煙平均零售價格計算”[2]。規(guī)定的沖突與認定的難點

食藥、工商、質(zhì)監(jiān)、文化等部門都有沒收違法所得和根據(jù)貨值金額行政處罰的權力，在沒有法律統(tǒng)一規(guī)定的情況下，不同部門對違法所得、貨值的確定以及如何沒收違法所得、罰款等只能依靠各自執(zhí)行的部門規(guī)章、地方性法規(guī)或行政解釋作為行政執(zhí)法尺度，不同部門之間往往存在著規(guī)定的沖突。

2.1 法律規(guī)定沖突

最高人民檢察院1993年12月1日在《關于假冒注冊商標犯罪立案標準》中對“違法所得數(shù)額”的解釋為銷售收入；1998年12月17日，最高人民法院發(fā)布的《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十七條第二款將“違法所得數(shù)額”定義為獲利數(shù)額。1993年最高人民檢察院做出的解釋“銷售收入”包含違法行為人通過違法行為所獲利的數(shù)額外，還包含其實施違法行為時所投入的成本[3]，這在事實上造成了違法所得認定、計算上的不公平。而1995年、1998年最高人民法院的解釋“獲利數(shù)額”范圍與前者顯然不同。

2.2 委托加工違法所得的計算

委托加工過程中出現(xiàn)的違法產(chǎn)品，對于此類情況出現(xiàn)的不合格產(chǎn)品，如服裝產(chǎn)業(yè)布料的加工，究竟按加工費計算違法所得還是按照市場同類商品布匹計算違法所得，專家對此都各有自己的看法[4]。

2.3 抽樣如何計算貨值

產(chǎn)品數(shù)量龐大時抽樣發(fā)現(xiàn)偽劣產(chǎn)品，應按照怎樣的標準來評定違法所得貨值的金額[5]。

2.4 犯罪所得與違法所得的區(qū)分

目前暫無違法所得與犯罪所得區(qū)分解釋的權威標準，給犯罪數(shù)額或違法所得金額的認定帶來一定的困境[6]。

2.5 貨值計算應考慮哪些因素

《餐飲服務食品安全監(jiān)督管理辦法》認為原料及食品添加劑按進價計算，半成品按原料計算，成品按銷售價格計算；《產(chǎn)品質(zhì)量法》認為涉案產(chǎn)品以其銷售價格或者市場價格予以確定，并且涉案的產(chǎn)品系違法相對人生產(chǎn)加工的。計算貨值金額時，并不考慮其他因素，比如半成品、原輔材料，成本、利潤、稅收等。

2.6 實際操作中計算的復雜性

在實際食品安全執(zhí)法中發(fā)現(xiàn)，有的食品生產(chǎn)經(jīng)營者生產(chǎn)的違法食品數(shù)量很大，但是行為人廉價銷售獲利很小，具體銷售數(shù)量因登記索證不全無法具體查實計算[7]；有未銷售或者銷售后尚未收到貨款的情況；有因為案件情況復雜或生產(chǎn)經(jīng)營者銷售違法食品時間較長無法確定時間范圍而無法查清數(shù)額的[8]；有食品本身貨值不高，但是食用后對消費者的健康傷害巨大，此類貨值具體金額確定困難[9]。通過對《2011年蘇州市餐飲食品安全行政處罰典型案例匯編》粗略的統(tǒng)計，由于《食品安全法》以及其相關細則辦法對違法所得如何計算沒有詳細規(guī)定，造成很多案例對違法所得和貨值認定存在爭議[10]，這些案件盡管經(jīng)過執(zhí)法人員努力和有關專家指導已經(jīng)結案，但是大家普遍認為亟需對現(xiàn)有的食品安全法律法規(guī)漏洞進行補充和完善。沖突及難點的破解

3.1 在管轄和適用范圍內(nèi)認定

對于違法所得的認定有兩類觀點：一種是剔除成本說，此類說法認為應將違法行為人實際付出的成本從獲取的全部利益中扣除，將違法所得僅僅認為獲得的利益部分。另一種是包括成本說，此類說法認為對于違法行為人違法所得貨值的認定，不應從其中扣除成本部分，而應該視為其全部經(jīng)濟利益所得。在兩種觀點中，大部分學者認為違法所得應該包括成本，他們認為行政處罰的精神主要是懲戒精神，應該起到教育群眾，預防違法事件再次發(fā)生的作用，另外違法人應該對自己的違法行為付出代價，從而達到《行政處罰法》立法精神[11]。另外在查處違法行為的基礎上進一步確認違法所得中成本所占的比重，無疑加大了執(zhí)法的難度，且浪費大量的人力、物力和財力，所以在堅持以效益為基本的行政法域原則上[12]，違法所得選擇包括成本和利潤說是比較合理的。

3.2 按照同類物品價值認定

委托加工貨值的認定，有三種觀點：第一種按照市場同類物品價值來判斷；第二種按照收取的加工費來計算；第三種貨值認定沒有依據(jù)，但是加工費應沒收[4]。食品行業(yè)委托加工貨值認定考慮采用第一種。

3.3 按抽樣時貨物總價認定

抽樣不合格食品貨值認定存在三種觀點：第一種根據(jù)鑒定結論，認定整批貨物全部不合格；第二種只認定抽樣樣品為不合格產(chǎn)品并依法處理；第三種認為公權力不應該直接介入[13]。在食品行業(yè)應以抽樣時實際存在貨物的總數(shù)來認定貨值。對抽樣前已經(jīng)食用了的食品，如沒有發(fā)生食品安全問題，按照疑罪從無的原則處理。

3.4 違法所得包容犯罪所得

“犯罪所得”顧名思義就是指通過犯罪手段而獲取的財物[14]，從概念上講，應該是被包容在“違法所得”的概念之中，也可以說是“違法所得”的表現(xiàn)形式之一。

3.5 半成品按原料計算貨值

在其他領域?qū)τ诎氤善坟浿档恼J定，有四種觀點：第一種只要無法單獨出售或者無法標價的，無論其是否具備了產(chǎn)成品的部分特性和使用性能，均不應計入貨值金額；第二種半成品和配件包裝應按成本價計算在貨值金額內(nèi)，只是沒有組裝成成品；第三種對于此類貨物均應按市場價計入貨值，并從重處罰；第四種成品應計入涉案貨值，半成品應按照產(chǎn)品性能、工序完成程度等分析是否計入貨值，原輔料、包裝物不計入貨值[15]。在食品行業(yè)，貨值金額指生產(chǎn)經(jīng)營的食品的市場價格總金額。其中原料及食品添加劑按進價計算，半成品按原料計算，成品按銷售價格計算。

3.6 以是否入賬來界定貨值

對于認定違法所得的時間跨度需要有一個認定，以此來解決因案件時間跨度太長而導致貨值金額難以認定的情況。“營業(yè)收入數(shù)額”的認定期限可以通過貨款是否入賬來界定，如貨款已經(jīng)入賬，則認為貨物的權利以及風險等也隨之轉(zhuǎn)移，無論是否實際收到貨款，均認定納入營業(yè)收入，包括預期的營業(yè)收入[16]。

3.7 對主體資格合法性分類界定

對于主體資格不合法的，其違法所得應當認定為全部經(jīng)營性收入，包括成本和利潤；對于主體合法，經(jīng)營商品不合格，如果當事人是故意的，應當將全部經(jīng)營收入，包括成本和利潤作為違法所得；對于主體合法，經(jīng)營商品不合格，如果當事人是無主觀故意的，應當只將獲利金額（利潤，不包括成本）作為違法所得；當然，如果無法確定相對人主觀狀態(tài)時，建議以獲利金額（利潤，不包括成本）確定違法所得。違法所得“已得”必須包含在違法所得之內(nèi)，而對于“應得未得”，如果違法所得確能收回，應當計算在違法所得內(nèi)并予以追繳；若有證據(jù)證明違法所得無法收回，則不能計算在內(nèi)；對于當事人已繳稅款和有證據(jù)證明已退還、賠償受害人的金額，應在沒收違法所得時扣減（計算時仍應計算在內(nèi)）并予以說明[17]。展望

隨著價值法學在法律中引入，法律應該更加關注復雜的現(xiàn)實生活，有關法應該是什么這一根本問題的理解與解釋，應從生活現(xiàn)象中總結抽象出來，事實證明，在不考慮社會背景與人們的物質(zhì)生活方式，僅僅從“正義”角度制定的法律其可操作性都是較差的，所以，在有關違法所得、貨值認定中，要明確法律制定的價值目標，加強法的各種價值目標的相互關系尤其是沖突關系的研究，以此來減少不同部門，法域之間存在的沖突[18]，在食品安全方面，對于違法者應采取從高從嚴處罰的高壓態(tài)度[19]，以保證消費者的食品安全；同時為保護食品生產(chǎn)者的利益，應通過政府來制定共同的行為準則，在提高自身競爭力的同時打擊潛在的競爭對手[20]。

參考文獻

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第五篇：最高人民法院研究室關于聯(lián)防隊員是否構成刑訊逼供罪主體問題的復函

【發(fā)布單位】最高人民法院 【發(fā)布文號】

【發(fā)布日期】1990-09-26 【生效日期】1990-09-26 【失效日期】

【所屬類別】國家法律法規(guī) 【文件來源】中國法院網(wǎng)

最高人民法院研究室

關于聯(lián)防隊員是否構成刑訊逼供罪主體問題的復函

（1990年9月26日）

最高人民檢察院研究室：

你室函詢，關于聯(lián)防隊員是否構成刑訊逼供犯罪主體的問題，經(jīng)研究，基本同意你室意見。即：治安聯(lián)防隊是群眾性的治安、保衛(wèi)組織，企業(yè)、事業(yè)單位及基層組織聘用的聯(lián)防隊員不屬國家工作人員，因此不能成為刑訊逼供罪的主體。其使用肉刑或者變相肉刑逼取口供致人傷殘的行為，不能以刑訊逼供罪論處。如果構成故意傷害罪的，應以故意傷害罪處罰。

附： 最高人民檢察院研究室

關于聯(lián)防隊員是否構成刑訊逼供罪主體的函

最高人民法院研究室：

最近，江蘇省人民檢察院向我院請示：企業(yè)、事業(yè)單位及基層組織聘用的聯(lián)防隊員是否構成刑訊逼供罪的犯罪主體。

經(jīng)研究，我們認為，治安聯(lián)防隊是群眾性的治安、保衛(wèi)組織。企業(yè)、事業(yè)單位及基層組織聘用的聯(lián)防隊員不屬國家工作人員，其使用肉刑或者變相肉刑逼取口供致人傷殘的行為，不構成刑訊逼供罪，應以故意傷害罪處罰。

以上意見，請你們提出意見，回復我室。

1990年9月13日

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