第一篇：《深度工程違法轉包分包中勞動關系的認定問題》

深度 | 工程違法轉包/分包中勞動關系的認定問題 原創 2015-12-01 張照東、張薇 天衡聯合律師事務所

一、問題的由來

據統計，2014年全國農民工總量為27395萬人，建筑領域從業人員達到4500多萬人，其中農民工有3600萬人之多，占總量的25%多。建筑業農民工是農民工群體的典型代表，既有農民工群體流動性大、工資低、生存壓力大的特點，又有建筑行業勞動強度大，技術水平低，工作環境艱苦，非法發承包、分包、掛靠經營，墊資施工工資支付以年底結賬為主等特點。

在層層轉包、分包、掛靠等經營模式下，建筑業農民工成為這一經營鏈條的最末一環，但勞動關系在很多情況下卻處于懸空狀態，建筑業農民工的勞動關系變得模糊不清。建筑業農民工到底與誰建立了用工關系，施工企業還是包工頭？勞動關系還是雇傭關系？這一看似簡單的問題，不論是在法學理論界還是司法實務界，均存在較大爭議。

如果對于農民工與包工頭及施工企業之間的法律關系都不能得到準確的界定，其勞動報酬請求權和受到事故傷害時的人身損害賠償權更難以得到有效保護。同樣，相同或者類似案情但判決結果迥異的現象也有損法律的尊嚴和權威，不利于法律的統一實施與適用，更是讓整個社會無所適從。因此，對于該問題的研究顯得十分迫切和必要。

二、勞動關系肯定說——勞動仲裁的主流觀點

（一）認定勞動關系的主要依據

在對工程違法轉包/分包過程中農民工勞動關系的認定上，勞動仲裁部門更傾向于與勞動行政部門保持一致的裁決口徑，認定農民工與施工企業之間形成勞動關系，裁決施工企業越過包工頭對農民工承擔用工主體責任。其所依據的主要規范包括：

1、勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》(勞社部發[2005]12號，簡稱《通知》)第四條規定：“建筑施工、礦山企業等用人單位將工程(業務)或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。”

2、人力資源和社會保障部《關于執行<工傷保險條例>若干問題的意見》(人社部發[2013]34號)第七條規定：“具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規規定，將承包業務轉包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人招用的勞動者從事承包業務時因工傷亡的，由該具備用工主體資格的承包單位承擔用人單位依法應承擔的工傷保險責任。”

3、人力資源社會保障部、住房城鄉建設部、安全監管總局、全國總工會2014年12月29日發布的《關于進一步做好建筑業工傷保險工作的意見》（人社部發〔2014〕103號）第五條規定：“健全工傷認定所涉及勞動關系確認機制。建筑施工企業應依法與其職工簽訂勞動合同，加強施工現場勞務用工管理。施工總承包單位應當在工程項目施工期內督促專業承包單位、勞務分包單位建立職工花名冊、考勤記錄、工資發放表等臺賬,對項目施工期內全部施工人員實行動態實名制管理。施工人員發生工傷后，以勞動合同為基礎確認勞動關系。對未簽訂勞動合同的，由人力資源社會保障部門參照工資支付憑證或記錄、工作證、招工登記表、考勤記錄及其他勞動者證言等證據，確認事實勞動關系。” 除了勞動仲裁部門外，部分地方法院也持勞動關系肯定說觀點，甚至最高人民法院在相關司法解釋中也有類似觀點。比如：

1、山東省高級人民法院關于印發的《全省民事審判工作會議紀要的通知》（2011年11月30日魯高法〔2011〕297號）中關于建筑行業中實際施工人直接招用的人員勞動關系的認定問題指出：“建設單位將建設工程發包給施工單位后，施工單位又轉包或者違法分包給不具有相應建筑施工資質條件的實際施工人，這是當前建筑行業的普遍現象。對于實際施工人直接招用的從事建筑施工的勞動者，因實際施工人不具有合法的勞動用工資格和經營資格，不宜認定實際施工人為用人單位與招用的勞動者形成勞動關系，而應追溯到具有合法勞動用工的用人單位，如總承包單位、合法分包單位、勞務作業承包單位等與勞動者形成勞動關系”。

2、青島市中級人民法院、青島市勞動人事爭議仲裁委員會2012年4月《關于審理勞動爭議案件會議紀要

（三）》（青中法聯字〔2012〕3號）第三條規定：“建設單位將建設工程發包給施工單位后，施工單位又轉包或分包給實際施工人，對于實際施工人直接招用的從事建筑施工的勞動者要求確認勞動關系的，應按以下原則處理：??

3、如實際施工人不具有合法的施工資質及勞動用工資格，不宜認定實際施工人與其招用的勞動者之間存在勞動關系，在此情況下，應追溯到建筑施工合同關系中實際施工人的合同相對方或與實際施工人聯系最密切的用人單位，如總承包單位、合法分包單位、勞務作業承包單位等具有合法勞動用工資格的用人單位。”

3、《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》（法釋〔2014〕9號）第三條規定：“社會保險行政部門認定下列單位為承擔工傷保險責任單位的，人民法院應予支持：??

（四）用工單位違反法律、法規規定將承包業務轉包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業務時因工傷亡的，用工單位為承擔工傷保險責任的單位。”

（二）認定勞動關系的主要理由

主張農民工與建筑施工企業之間存在勞動關系，主要是基于如下理由：

1、建設施工企業承擔“用工主體責任”的前提就是其與勞動者之間存在勞動關系。用工主體責任一詞排除了其他責任承擔方式，“從外延上看，用工主體是企業等用人單位，??從內涵上看，用工主體是指企業等用人單位與職工之間的關系。”

2、勞動者與建筑施工企業之間實際上存在著從屬關系。一方面，“總承包人、分包人各自雇傭的勞動者在同意建筑工地勞動，總承包人為了工程的完成，常常需要與分包人協商，統一對勞動者進行指揮、監督，而所有勞動者都必須接受這種指揮和監督。” 所以勞動者對建筑施工企業具有人身從屬性。另一方面，農民工雖然直接從包工頭處取得工資，但是這部分工資來源于建設工程施工企業，因此，不能從根本上改變勞動者對建設施工企業的經濟從屬性地位。

3、《勞動合同法》規定，用工是建立勞動關系的標志，用工主體自然意味著是作為勞動關系的一方主體而存在著。理論與實務中的否定說，是對勞動關系理論的機械和僵化理解，是以靜止的眼光呆板的看問題。

4、所謂用工主體責任，既包括訂立、履行、變更和解除勞動合同的系列責任，也包括支付勞動者的勞動報酬、保障勞動者的休息休假、保障勞動者的勞動安全與衛生、為勞動者繳納社會保險等用工責任，而這些責任無異等同于勞動關系中用人單位的責任，可以說建立勞動關系是直接承擔用工責任的前提和基礎。而“否定說”完全將用工責任和勞動關系割裂開來，理論上頗顯牽強。

5、否定說在司法實踐中引起了極大混亂，不僅影響了法律規范的權威性，也使《通知》的意義大打折扣。法律的意義不僅在于對過往事情做出判斷，更在于引導和規范人們的行為，而對未來做出規劃。如果確認勞動者與具備用工主體資格的發包方不存在勞動關系，則勢必導致一些建筑企業將工程承包給“包工頭”，由“包工頭”再招用勞動者，勞動關系如此輕易被架空，勞動關系之異化也就在所難免了。

三、勞動關系否定說——法院判決的主流觀點

（一）否定勞動關系的主要依據 在相當長一段時期內，法院系統采用與勞動仲裁一樣的判決口徑，認定農民工與建筑施工企業之間存在事實勞動關系。但是，自2011年之后，法院系統對這個問題的看法開始發生轉變，認為農民工與建筑施工企業之間不存在勞動關系，主要依據是： 1、2011年最高人民法院《全國民事審判工作會議紀要》（法辦[2011]42號）第59條：“建設單位將工程發包給承包人，承包人又非法轉包或者違法分包給實際施工人，實際施工人招用的勞動者請求確認與具有用工主體資格的發包人之間存在勞動關系的，不予支持。” 2、2014年4月11日最高人民法院院長信箱對2011年《全國民事審判工作會議紀要》第59條作出進一步釋明：“關于實際施工人招用的勞動者與承包人也就是建筑施工企業之間是否存在勞動關系，理論與實踐中存在兩種截然相反的觀點：第一種觀點認為，實際施工人與其招用的勞動者之間應認定為雇傭關系，但實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉包人與勞動者之間既不存在雇傭關系，也不存在勞動關系。理由是：建筑施工企業與實際施工人之間只是分包、轉包關系，勞動者是由實際施工人雇用的，其與建筑施工企業之間并無建立勞動關系或雇傭關系的合意。另一種觀點則認為，應認定實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉包人與勞動者之間存在勞動關系，因為認定他們之間存在勞動關系，有利于對勞動者保護。我們同意第一種觀點。” 3、2015年最高人民法院《全國民事審判工作會議紀要》第62條：“對于發包人將建設工程發包給承包人，承包人又轉包或者分包給實際施工人，實際施工人招用的勞動者請求確認與發包人之間存在勞動關系的，人民法院不予支持。”

（二）否定勞動關系的主要理由 2014年最高人民法院院長信箱在《對最高人民法院2011年<全國民事審判工作會議紀要>第59條作出進一步釋明的答復》中，充分闡述了其否認農民工與建筑施工企業之間存在勞動關系的主要理由如下：

1、實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包 人、分包人或轉包人與勞動者之間并沒有絲毫的建立勞動關系的意思表示，更沒有建立勞動關系的合意。我國《勞動合同法》第三條明確規定，建立勞動關系必須遵循自愿原則。自愿就是指訂立勞動合同完全是出于勞動者和用人單位雙方的真實意志，是雙方協商一致達成的，任何一方不得將自己的意志加給另一方。自愿原則包括：訂不訂立勞動合同由雙方自愿、與誰訂立勞動合同由雙方自愿、合同的內容取決于雙方的自愿。現實生活中，勞動者往往不知道實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、轉包人或分包人是誰，承包人、轉包人或分包人同樣也不清楚該勞動者是誰，是否實際為其工程提供了勞務。在這種完全缺乏雙方合意的情形下，直接認定二者之間存在合法勞動關系，不符合實事求是原則。如果實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉包人根本沒有與勞動者訂立勞動合同的意思，通過仲裁或者司法判決方式強行認定他們之間存在勞動關系，則等于違背了《勞動合同法》總則中對自愿原則的規定。

2、如果認定實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉包人與勞動者之間存在勞動關系，那么，將由具有用工主體資格的承包人、分包人或轉包人對勞動者承擔勞動法上的責任，而實際雇傭勞動者并承擔管理職能的實際施工人反而不需要再承擔任何法律責任了，這種處理方式顯然不符合公平原則。如果許可這樣做法，實際施工人反而很容易逃避相應的法律責任。此外，如果強行認定實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉包人與勞動者之間存在勞動關系，還會導致產生一系列無法解決的現實難題：勞動者會要求與承包人、分包人或轉包人簽訂書面勞動合同；要求為其辦理社會保險手續；要求支付不簽訂書面勞動合同而應支付的雙倍工資，等等。這些要求顯而易見都是不應當得到支持的。

3、《通知》第四條之所以規定可認定承包人、分包人或轉包人與勞動者之間存在勞動關系，其用意是懲罰那些違反《建筑法》的相關規定任意分包、轉包的建筑施工企業。承包人、分包人或轉包人違反了《建筑法》的相關規定，應當承擔相應的行政責任或民事責任，但不能為了達到制裁這種違法發包、分包或者轉包行為的目的，就可以任意超越《勞動合同法》的有關規定，強行認定本來不存在的勞動關系。從司法實踐來看，全國各級法院審理農民工的工傷案件普遍適用的是《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第11條第2款之規定，判決包工頭對農民工們承擔雇主賠償責任。當農民工們要求確認與施工企業之間的事實勞動關系時，法院通常予以否認。多數法院認為，勞動關系是勞動者在勞動中與用人單位之間形成的相對穩定的具有勞動內容的權利義務關系。因此，勞動者與用人單位之間是否形成勞動關系，應該從雙方之間是否形成勞動關系所具備的實質要件為探究，即雙方之間是否存在管理與被管理、監督與被監督、指揮與被指揮的隸屬關系。在工程違法轉包/分包過程中，農民工由包工頭招用，其具體工作安排與工資發放均由包工頭負責，農民工與施工企業之間從未就農民工所從事的工作及勞動報酬達成一致意見，沒有形成勞動關系的共同合意，故農民工與施工企業之間并未形成具有勞動內容的權利義務關系。

施工企業與包工頭在其分包合同中對工程工期、承包單價等進行了約定，而非針對勞動報酬進行約定，故雙方之間是勞務關系而非勞動關系。包工頭并不是施工企業的職工，施工企業付給包工頭的是勞務費，而不是工資報酬。包工頭自行雇傭農民工施工，并為其安排工作、發放工資，包工頭與農民工之間建立了雇傭勞動關系，施工企業從來沒有給農民工支付過工資報酬，與農民工之間沒有管理與被管理、監督與被監督、指揮與被指揮的隸屬關系。因此，施工企業與農民工之間不存在勞動關系。

四、妥善處理工程違法轉包/分包中用工關系的建議

（一）解決問題的思路——包工頭非法用工關系下的施工企業連帶責任

1、對兩種觀點的質疑 如上所述，施工企業與農民工之間勞動關系肯定說與否定說均充分闡述了各自的理由。但是，筆者認為，如果認定施工企業與農民工之間存在勞動關系，存在一些無法自圓其說的問題：（1）施工企業與包工頭之間的金錢關系體現為工程款結算，不同于勞動報酬計算方式。對于施工企業而言，只要求包工頭完成符合質量要求的工程結果，不干預包工頭完成該工程任務的手段，二者之間的關系相對明確，即包工頭并非施工企業的員工，也不是施工企業的代理人。因此，在農民工與施工企業之間的關系被包工頭所阻斷，雙方不存在直接的意思聯絡，難以認定農民工與施工企業之間存在建立勞動關系的合意。相反，農民工也明知其是為包工頭打工、接受包工頭管理，并從包工頭處領取報酬，農民工與包工頭之間建立雇傭關系的合意則是十分明確的。

（2）施工企業只在乎包工頭交付符合質量要求的工程結果，不介入包工頭完成該工程任務的過程。農民工均由包工頭以自己的名義而非以施工企業名義招用，報酬標準由包工頭決定，施工企業在所不問。施工企業將工程款支付給包工頭，再由包工頭支付農民工報酬。施工企業沒有對農民工進行用工管理，施工企業的考勤管理規定等各項制度也不能直接約束農民工，不論是施工企業還是農民工均沒有把對方看作是自己人的想法。因此，施工企業與農民工之間的關系不符合勞動關系最基本的特征。

（3）肯定說帶來的弊端不少。首先是肯定說免除了直接招用勞動者的包工頭的法律責任，將有關責任轉移至建筑施工企業，既對直接用工行為的法律后果追究不到位，也不利于保護勞動者的權益。用工組織或自然人沒有用工資格卻招用勞動者，違法性明顯，理應受到法律追究；應該受到法律追究卻沒有追究其法律責任，顯然縮小了責任主體范圍，實際上并不有利于保護勞動者的合法權益。其次，如果認定施工企業與農民工之間存在勞動關系，隨之而來的未簽勞動合同的雙倍工資和五險一金的權利要求如何處理？如果支持，基本上所有施工企業將面臨破產；如果不支持，與勞動法律的規定相沖突。最后，筆者看到不少案例，包工頭與施工企業之間因為工程款糾紛，就通過給農民工簽字確認虛構的工資債權，再由農民工以拖欠勞動報酬為由起訴施工企業，變相追討工程款。這種案件的審理結果，基本上都是以施工企業敗訴而告終。這顯然不是立法的本意，但是對于施工企業而言，這種情況防不勝防，而且毫無招架之力。

但是，如果認定施工企業與農民工之間不存在勞動關系，也同樣存在問題：

（1）如果認定農民工由包工頭直接雇傭，與施工企業之間不存在任何關系，由包工頭直接承擔責任，包工頭的經濟狀況和責任承擔能力明顯不如施工企業，這對于勞動者合法權利的維護明顯是不利的。

（2）工程違法轉包/分包的行為違反了《建筑法》、《合同法》等相關法律的規定，擾亂了建筑市場秩序。為了規范建筑工程施工承發包活動，保證工程質量和施工安全，有效遏制違法發包、轉包、違法分包及掛靠等違法行為，維護建筑市場秩序，住房和城鄉建設部2014年8月4日發布了《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》。施工企業將構成轉包給沒有資質的包工頭，本來就是違反法律的行為。如果由包工頭直接承擔責任，撇除施工企業的責任，無形中縱容了施工企業的違法行為。

（3）在農民工因工受傷的情況下，如果按照勞動關系的思路，只能通過工傷保險待遇途徑尋求救濟。工傷保險待遇又以工傷認定為前提，如果施工企業不肯乖乖就范，勞動者不得不先后通過工傷認定、勞動能力等級鑒定、工傷保險待遇主張等各種程序才能獲得救濟。如果把法律規定的所有程序都走一遍，可能需要耗費兩年左右的時間。耗時費力的法律程序是難以逾越的障礙，這對于急需得到救濟的農民工而言，無疑將是雪上加霜，不利于農民工權利的及時救濟。

2、筆者的觀點 基于上述考慮，解決這個問題的理想方式應該是將肯定說與否定說的兩種觀點的優點結合在一起，優勢互補，揚長避短。因此，筆者提出包工頭非法用工關系下的施工企業連帶責任的處理問題建議。具體而言，首先應該讓包工頭作為直接雇主由其對農民工承擔首要責任，同時又讓施工企業因其違法轉包/發包行為而對包工頭的用工行為承擔連帶責任。

（1）讓包工頭作為直接雇主由其對農民工承擔首要責任，正確認識了農民工由包工頭直接雇傭，與施工企業之間沒有直接意思聯絡的客觀事實，避免出現勞動關系的認定突破合同相對性的尷尬局面。同時，讓施工企業因其違法轉包/發包行為而對包工頭的用工行為承擔連帶責任，使施工企業因其違法行為面臨相應的法律責任的制裁，也有利于避免僅僅認定包工頭為實際雇主因其經濟實力不足而無法承擔責任的尷尬局面，有利于農民工權利的保護。（2）在農民工因工受傷時，可以跳過工傷認定程序盡快得到救濟，使其生命健康權得到更為及時、快捷的保護。

（3）筆者觀點有相應的法律依據支持。首先是《勞動合同法》第九十四條的規定：“個人承包經營者違反本法規定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發包的組織與個人承包經營者承擔連帶賠償責任。”其次是人力資源社會保障部、住房城鄉建設部、安全監管總局、全國總工會2014年12月29日發布的《關于進一步做好建筑業工傷保險工作的意見》（人社部發〔2014〕103號）第九條規定：“建立健全工傷賠償連帶責任追究機制。建設單位、施工總承包單位或具有用工主體資格的分包單位將工程（業務）發包給不具備用工主體資格的組織或個人，該組織或個人招用的勞動者發生工傷的，發包單位與不具備用工主體資格的組織或個人承擔連帶賠償責任。”

（二）具體制度設計

1、實體責任承擔

如前所述，在工程違法轉包/分包時，應當實行包工頭非法用工關系下的施工企業連帶責任的責任承擔原則，即讓包工頭作為直接雇主由其對農民工承擔首要責任，同時又讓施工企業因其違法轉包/發包行為而對包工頭的用工行為承擔連帶責任。

（1）包工頭與農民工之間是非法用工關系而非一般的雇傭關系。包工頭雇傭大量農民工為其提供勞動服務并對其進行管理，已經超越了自然人之間雇傭關系的一般理解，符合用人單位的主要特征。但是，由于包工頭在工程承包領域不具備相應資質，也不具備勞動法上的用工主體資格，故對其雇工行為應當按照非法用工關系處理。這完全符合《勞動合同法》第九十四條的規定。

（2）作為非法勞動關系的責任承擔，應當有別于合法勞動關系。因此，基于合法勞動關系所能主張的未簽訂書面勞動合同的二倍工資，以及建立勞動關系必須繳交五險一金的權利主張，在非法用工關系情況下，均不應得到支持。但是，參照《勞動合同法》第二十八條關于勞動合同無效情況下勞動報酬的處理方式和勞動行政部門對建設領域農民工工資支付的管理辦法，以及《工傷保險條例》第六十六條關于非法用工情況下勞動者因工傷亡的賠償方式，農民工的勞動報酬權及生命健康權應當得到同等保護。也就是說，包工頭對農民工承擔的非法用工責任，主要是勞動報酬和人身損害賠償方面的責任，對于農民工提出的未簽訂書面勞動合同的二倍工資和繳交五險一金的權利要求一般不予支持，這樣既可以適應社會生活的現實狀況，也有利于各方主體的利益平衡。當然，如果要擴大對農民工的權利保護，還可以考慮參照《勞動合同法》第九十三條的規定把經濟補償和賠償金一并納入到保護范圍。

（3）施工企業必須對包工頭對農民工的上述責任承擔連帶賠償責任，這是基于對施工企業違反《建筑法》、《合同法》等相關法律的規定而給予的制裁，既有利于加強農民工權利的保護，也有利于遏制建筑工程領域違法轉包/發包的現象。

（4）包工頭拖欠勞動報酬之刑事責任承擔。包工頭作為農民工的直接雇主，不僅要承擔勞動報酬和人身損害賠償方面的民事責任，而且在特殊情況下包工頭如果拖欠勞動報酬情節惡劣、造成嚴重后果的，還應當承擔相應的刑事責任。人力資源和社會保障部部2014年1月14日公布的十起拒不支付勞動報酬罪典型案例，以及最高人民法院公布的第七批指導性案例中的《胡克金拒不支付勞動報酬案》均指出：包工頭雖然不具有合法的用工資格，又屬沒有相應建筑工程施工資質而承包建筑工程施工項目，且違法招用民工進行施工，上述情況不影響以拒不支付勞動報酬罪追究其刑事責任。包工頭逃匿后，工程總承包企業按照有關規定清償了包工頭拖欠的民工工資，其清償拖欠民工工資的行為屬于為包工頭墊付，這一行為雖然消減了拖欠行為的社會危害性，但并不能免除包工頭應當支付勞動報酬的責任，因此，對包工頭仍應當以拒不支付勞動報酬罪追究刑事責任。

2、程序設計

（1）包工頭與施工企業應當作為共同當事人。如前所述，對于工程違法轉包/分包的，施工企業必須與包工頭一起對農民工承擔連帶賠償責任。因此，在勞動爭議處理程序中，包工頭與施工企業應當作為共同當事人（共同被申請人/共同被告）。《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2001]14號）第十二條規定其實也就隱含這種精神。

（2）可以通過勞動爭議解決程序解決。對不具備合法經營資格的用人單位的違法用工，以及個人承包經營違法用工的，本來作為非法用工，應該不屬于合法勞動關系，且實際用工主體一般不符合《勞動合同法》第二條所稱“用人單位”條件，故此類關系本不應適用勞動法律的調整。司法實踐中，各地勞動仲裁部門基本上也都是以不屬于《勞動爭議調解仲裁法》第二條規定的勞動爭議為由將此類案件排除在勞動仲裁案件的受理范圍之外。工程非法轉包/分包情況下，如果將農民工與包工頭的關系界定為非法用工關系，勢必面臨同樣的命運。筆者認為，這種做法是不妥當的，應當允許農民工可以通過勞動爭議解決程序解決糾紛：首先，從實體法上看，為了加強對非法用工情況下勞動者權利的保護，《勞動合同法》又通過第九十三條和第九十四條的規定將其納入適用范圍。同樣，《工傷保險條例》也第六十六條第一款的規定將其納入調整范圍。所以，應當允許非法用工關系中勞動法律的有限適用。其次，從程序上看，《工傷保險條例》第六十六條第二款：“前款規定的傷殘職工或者死亡職工的近親屬就賠償數額與單位發生爭議的，以及前款規定的童工或者童工的近親屬就賠償數額與單位發生爭議的，按照處理勞動爭議的有關規定處理。”《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》第八條：“傷殘職工或者死亡職工的近親屬、傷殘童工或者死亡童工的近親屬就賠償數額與單位發生爭議的，按照勞動爭議處理的有關規定處理。”這兩條規定均明確指出非法用工單位人員傷亡均應按照勞動爭議處理的有關規定處理，如果將此類案件排除在勞動仲裁受理范圍之外，無疑將使得前述兩條法律規定形同虛設。因此，應當允許農民工通過勞動仲裁尋求對包工頭非法勞動關系下責任承擔的權利救濟。

第二篇：工程審計中如何認定轉包和違法分包行為

工程審計中如何認定轉包和違法分包行為

發布時間：2011-7-5 16:11:32 訪問次數： 431 作者：鄖西縣審計局 來源：湖北省審計廳

鄖西縣審計局 彭安華 汪令軍 王桂

【內容摘要】當前，政府重點投資項目審計已經成為各級審計機關的工作重心，政府投資審計工作的穩步推進，為有效治理工程領域中的腐敗現象起到了積極作用。但是工程中的轉包和非法分包行為還普遍存在，屢禁不止，如何加以規范，結合投資項目工程造價審計實踐，就工程審計中如何認定轉包和違法分包問題，審計如何進行處理處罰，以及相關職能部門應采取的應對和防范措施談一些粗淺的認識。【關鍵詞】工程審計 轉包 違法分包 認定 處理

近幾年來，隨著《招標投標法》的深入貫徹實施，招標人和中標人的招投標行為得到了有效規范，為源頭預防腐敗、提高工程質量起到了促進作用，取得了明顯效果。但在有些地方中標工程的轉包和違法分包行為難以徹底根治，屢禁不止，嚴重干擾了正常的建筑市場秩序，形成“半拉子”工程、“豆腐渣”工程，給國家和人民生命財產造成了嚴重的損失，社會影響極壞。因此，加強建設工程管理，抑制建設工程施工中的轉包、違法分包行為，維護建設市場秩序，已經刻不容緩。

一、轉包和違法分包的涵義

招標人通過招標投標活動選擇了適合自己需要的中標人并與之訂立合同，中標人應當全面履行合同約定的義務，完成中標項目。我國法律明文規定，中標人不得將中標工程轉包給他人。

所謂轉包是指中標人將其承包的中標項目提取所謂的“管理費”之后又再次轉讓給他人，使他人實際上成為該中標項目的新承包人的行為。從實踐上看，轉包行為有很大的危害性。中標人擅自將其承包的中標項目轉包，也違反了合同法律的有關規定。中標人將中標項目轉讓給他人，是擅自變更合同主體的行為，違背了招標人的意愿，是法律所禁止的行為。

所謂中標項目的分包是指某一中標項目實行總承包的單位，將其總承包的中標項目的某一部分或幾部分，再發包給其他的承包單位，與其簽訂總承包合同項目的分包合同，此時中標人就成為分包合同的發包人。對有些招標項目，如大中型建設或結構較為復雜的工程，將自己總承包工程項目中的部分非主體、非關鍵性工作項目分包給其他承包人，以發揮各自的專業優勢，這對提高工作效率，降低工程造價成本，保證工程質量都有好處，是合法的行為。但是分包必須遵守法律規定的四個限制條件：第一，中標人只能將其中標項目的非主體、非關鍵性工作分包給具有相應資質條件的單位；第二，分包的工程必須是招標采購合同約定的可以分包的工程，合同中沒有約定的，必須經招標人認可；第三，中標項目的主體性、關鍵性工作必須由中標人自行完成，不得進行分包；第四，分包只能進行一次。

一般來說，總承包企業和分包企業必須具有獨立法人資格和履行合同、承擔民事責任的能力，必須遵守國家有關法律、法規和規章的規定，不能擾亂建筑市場秩序，不得損害他人利益和社會公共利益。為了維護招標人的權益，適當加重了對分包人的責任。《建筑法》第二十九條規定：……建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設單位負責；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責。總承包單位和分包單位就分包工程對建設單位承擔連帶責任。

二、工程審計中如何認定轉包和違法分包行為

1、轉包行為的審計認定。

工程施工過程中如果出現以下幾種情形之一的，可視為轉包。一是承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉讓給他人的；二是承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程肢解后以分包的名義分別轉給其他單位的；三是法律、法規、規章規定的其他轉包建設工程的行為。承包單位對其承包的建設工程未派出項目管理人員，或其技術管理人員數量明顯低于正常水平的，以轉包行為定論。

由此可見，轉包不管是將承包的全部建設工程轉包，還是將承包的全部建設工程肢解后以分包的名義分別轉包都是無效的。

審計工作實踐中，對于轉包的行為可以從三個方面綜合認定：一是核查承包的主體是否變更或實際上已變更，與工程投標時、申報質量監督和施工許可時的主體是否一致；二是核實現場管理人員的實際到位情況以及與承包人是否真正存在隸屬關系，與招標文件中施工管理人員是否一致，從相關工程資料審查是否存在一人多崗，代替別人簽字的現象；三是核查發包方與承包方簽訂、執行的承包合同與建設行政主管部門備案的工程承包合同是否一致。

上述幾種情形均只反映了轉包的特征與某一特定現象，欲準確認定何為轉包還須把握承包人不履行合同約定的主要義務這一根本屬性，即承包人承包建設工程后，不履行承包合同約定的主要義務，并與他人約定由他人履行不少于承包合同約定的主要義務的行為。

2、違法分包行為的審計認定。

工程分包如果出現以下幾種情形之一的，可視為非法分包。一是施工總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的；二是建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，施工總承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位來完成的；三是施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的；四是分包單位將其承包的建設工程再進行分包的。

三、如何處理處罰轉包和違法分包的問題

1、定性依據。《招標投標法》第四十八條規定：中標人應當按照合同約定履行義務，完成中標項目。中標人不得向他人轉讓中標項目，也不得將中標項目肢解后分別向他人轉讓。中標人按照合同約定或者經招標人同意，可以將中標項目的部分非主體、非關鍵性工作分包給他人完成。接受分包的人應當具備相應的資格條件，并不得再次分包……。

2、處理處罰依據。根據《招標投標法》第五十八條的規定：中標人將中標項目轉讓給他人的，將中標項目肢解后分別轉讓給他人的，違反本法規定將中標項目的部分主體、關鍵性工作分包給他人的，或者分包人再次分包的，轉讓、分包無效，處轉讓、分包項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；可以責令停業整頓；情節嚴重的，由工商行政管理機關吊銷營業執照。

四、如何防范轉包和違法分包行為

1、加大政策宣傳力度，提高法律意識。將相關法律法規資料發送給招標人、投標人和中標人，讓他們知道自己應該干什么、怎么干，了解違法應承擔的責任，如何評判，提高他們認真履行職責的能力和依法依規辦事的自覺性。

2、加強招投標管理，嚴格遵守操作程序。招標投標管理部門要在不違反有關法律法規的前提下，對分包工程只要總承包企業和分包企業具有獨立法人資格和履行合同、承擔民事責任能力，資質符合、能力具備，應充分尊重招標人意見，對符合直接發包條件的就直接辦理發包手續；符合采用招標方式確定分包企業的，必須按照《招標投標法》等法律法規的規定，發布招標公告、制定招標文件、組織評標、定標，擇優選擇分包企業。但不論采用哪種方式，確定的工程造價均不得低于分包企業的成本價，須在當地政府指定的工程交易中心規范操作，分包合同必須報當地建筑工程管理部門備案，以便管理。

3、政府重視，部門聯動，各負其責，共同整治轉包和違法分包行為。質量監督管理部門對轄區內的每一個工程都要明確責任人，實行終身負責制，強化責任意識，不放過施工的每一環節，確保工程質量；安全監督管理部門要把工程建筑領域納入安全監管重點范圍，發現問題及時整改、限時督辦解決，并做到常抓不懈；建筑管理部門要充分發揮部門的職能作用，依照國家和省建筑管理等有關法律、法規、規章管理到位，特別是對項目經理的管理應明確專人負責。

4、嚴格資格預審查制度，嚴懲違規違法行為。紀檢監察、審計、工商、城建等職能部門要不斷加大對招投標活動中違規違法行為的查處力度，只要認定為轉包和違法分包行為的，一律視為無效承包，并對情節嚴重的，對相關責任人可采用罰款、沒收違法所得、停業整頓、吊銷其營業執照等處罰措施。特別是對弄虛作假，騙取施工資質，不具備與工程建設相符的施工能力，經多次督促整改仍無改變的，在工程建設中發生重大質量事故或安全事故的，有嚴重違法、違紀行為的等都要詳細登記，表述清楚，列入工程“黑名單”，以后不得再參與工程招投標活動。（本文內容僅為個人觀點，文責自負）

參考資料： [1]《建筑法》； [2]《招標投標法》；

[3]2007年中國建設監理協會編寫《建設工程合同管理》。（本文內容僅為個人觀點，文責自負）

第三篇：工程分包、轉包、勞務分包認定

工程分包、轉包、勞務分包

建筑工程分包是指建筑施工企業之間的專業工程施工或勞務作業的承、發包關系。債務人與第三人承擔連帶責任。

工程轉包，是指工程承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的義務，將工程的施工任務交由其他施工單位來完成的行為。工程轉包的形式通常包括兩種情形：一種是承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人；另一種是承包單位將其承包的全部工程肢解后，以分包名義轉包給他人即變相的轉包。這兩種轉包只有形式上的不同，并無實質上的區別。《中華人民共和國建筑法》第二十八條規定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人”，《建設工程質量管理條例》也規定：“施工單位應當依法取得相應等級的資質證書，并在其資質等級許可的范圍內承攬工程”“禁止施工單位超越本單位資質等級許可的業務范圍或者以其他施工單位的名義承攬工程。禁止施工單位允許其他單位或者個人以本單位的名義承攬工程”“施工單位不得轉包或者違法分包工程”。轉包合同一律認定無效。轉包表現為將承接的工程不負任何責任的分包/轉讓出去的行為；肢解分包，在法律上視為轉包。從上述法律規定可以看出，我國法律是將工程轉包定性為非法行為，對工程轉包國家是明令禁止的。對于實施工程轉包行為的施工單位，建設行政主管部門將依法責令其改正、沒收非法所得，并處罰款，同時還可以責令停業整頓，降低施工企業的資質等級，情節嚴重的，還要吊銷施工單位的資質證書。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》規定，工程轉包人和被轉包人之間簽訂的建設工程施工合同無效，人民法院在認定施工合同無效時，可以同時依法收繳當事人已經取得的非法所得。如果承包人非法轉包工程項目，從施工合同主體的相對性角度來看，承包人就構成對施工合同的實質性違約，發包人當然可以根據施工合同的約定追究承包人的違約責任并可以依法解除與承包人簽訂的施工合同。因承包人的非法轉包工程行為，造成工期延誤及出現工程質量問題的，發包人還可以向承包人提出賠償要求。如果承包人是采取掛靠方式非法轉包工程的，出借資質的被掛靠施工企業與建設單位所簽訂的施工合同無效。掛靠人與被掛靠人對建設單位因此而造成的損失承擔連帶賠償責任。如果建設單位在知情的情況下，仍然與被掛靠的施工企業簽訂施工合同的，則建設單位對該轉包行為也有過錯，建設單位應當承擔相應的過錯責任。當承包人非法轉包工程被依法認定為無效后，承包人與發包人之間就不可避免的會產生工程款就算糾紛。根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條、第三條的相關規定，工程款如何結算取決于工程是否竣工驗收合格。建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人可以請求參照合同約定支付工程價款。建設工程施工合同無效，且建設工程經竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：修復后的建設工程經竣工驗收合格，發包人請求承包人承擔修復費用的，應予支持；修復后的建設工程經竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。因建設工程不合格造成的損失，發包人有過錯的，也應承擔相應的民事責任。區別轉包與分包的基本原則是：（1）承包人是否將全部工程或工程的主要部分發包給第三人。如果是，則可認定是一種轉包行為。如果承包人在征得發包人同意后，僅是將次要工程或工程的少部分發包給第三人，并對整個建設工程進行管理，則是合法分包。（2）承包人在將工程發包后是否對工程進行管理。在轉包中總承包人通常收取一定的管理費后便把工程全部轉交給第三人，對于其承包后如何施工不再管理，而分包中的總包單位則需要獨立完成工程的主體結構建設，并對分包的施工過程進行管理和控制。

勞務分包，按照建設部頒布施行的《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》的規定，是指施工總承包企業或者專業承包企業將其承包工程中的勞務作業發包給勞務分包企業完成的活動。首先，勞務分包主體必須持有勞務作業企業資質，不同資質條件共有木工作業、砌筑專業、抹灰專業、石制作、油漆作業等13種。其次，勞務分包的標的主要為工程施工的勞務，計取的是人工費，其表現形式主要體現為包工不包料。最后，總包人包括工程分包人的勞務分包無須事先獲得發包人的同意。在勞務分包中，施工勞務分包的勞務成果報酬不僅僅是勞動力的價值，還包含直接費、間接費、利潤。按照《建筑業企業資質管理規定》（2004 年建設部令第87 號）、《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》（2004 年建設部令第124 號）的規定，只有業已承接該工程建設的施工總承包企業或專業承包企業可做施工勞務發包人，只有具備相應等級資質的勞務分包企業可做此承攬人。勞務分包則不為法律所禁止。分包人不能將建設工程二次分包，但可以將勞務部分交由第三人完成，勞務分包亦不能將其作業內容再次交由其他人完成。分包工程承包人應當按照分包合同的約定對其承包的工程向分包工程發包人負責。分包工程發包人和分包工程承包人就分包工程對建設單位承擔連帶責任。勞務分包承包人按照勞務分包合同的約定對勞務分包作業向勞務分包的發包人負責，勞務分包的發包人和承包人對工程的勞務作業部分向總承包人及建設單位承擔連帶責任。勞務分包與建設工程分包的區別主要表現在：

1、工程分包人是取得總包工程中的一部分非主體工程；工程勞務分包人是取得工程中的勞務，提供勞動、工程分包單位以自己的勞動力、設備、原材料、管理等獨立完成分包工程。勞務分包人提供的勞務即勞動力要和承包人的機具設備、原材料結合，承包單位提供技術和管理，共同完成建設工程。

3、承包單位進行分包工程，需經過業主的同意；承包單位進行勞務分包不需要業主同意。

4、工程分包要對分包工程進行施工中的管理，工程承包人對分包人的管理是協調上的管理，基本上不干涉分包人的內部事務，承包人收取分包人的管理費；工程勞務分包人提供的勞動，是工程承包人建設內容的一部分，屬于工程承包人的內部勞動，工程承包人要對勞務分包人提供的勞動力進行直接管理，但不能收取管理費。

5、工程分包人向工程承包人結算的是工程價款；勞務分包人向工程承包人結算的是工費，是按日的單價和工日的總數量進行結算的。

第四篇：建筑市場“違法發包、分包、轉包工程”的認定標準

建筑市場“違法發包、分包、轉包工程”的認定標準

一、違法發包的認定標準

（一）建設單位的建設工程不具備發包條件而發包的：

（二）建設單位設置不合理的招標條件發包的；

1、設置不合理條款排斥或限制潛在投標人的；

2、將所有制形式、企業注冊地、過高資質等級要求、特定地域業績及獎項等設置為招標條件的；

3、政府投資項目要求使用帶資承包方式進行建設的。

（三）建設單位將施工總承包單位資質范圍內的工程肢解發包給兩個及以上單位的；

二、違法分包的認定標準

（一）承包單位將承接工程的主體工程進行分包的；

（二）分包單位將分包工程再分包的；

（三）承包單位存在下列情形之一的，視為違法分包：

1.承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位或個人的；

2.承包合同中沒有約定，又未經建設單位書面認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的；

3.勞務企業將承包的勞務作業再分包的；

4.法律法規規定的其他情形。

（四）建筑工程設計單位將建筑專業的全部設計業務分包給其他單位的，建筑、結構、機電工程設計事務所將本專業的設計業務分包給其他單位的，其他專業工程設計單位將全部工藝設計業務分包給其他單位的。

（五）建設單位指定工程分包單位，或者要求承包單位購入其指定的建筑材料、構配件和設備，采用與總承包單位、分包單位簽訂“三方協議”的方式等變相指定分包單位的。

（六）除小型機具和輔料之外，總承包單位、專業承包單位將與工程有關的大型機械、周轉性材料租賃和主要材料、設備采購發包給勞務分包單位的。

三、違法轉包的認定標準

（一）工程勘察、設計、施工單位不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者以分包名義分別轉給他人的；

（二）分包工程的發包單位未在施工現場設立項目管理機構、派駐項目經理及配備項目管理人員的，或者施工現場項目管理機構的主要管理人員所持有的注冊執業資格證書、安全生產考核合格證書中載明的單位與本單位不符，且與本單位無社會保險關系的；

（三）實行施工總承包的工程，施工總承包單位與施工總承包范圍內分包工程的發包單位是兩個獨立法人單位的；

（四）主體工程使用的主要建筑材料或建筑構配件及大型機械設備由分包單位購買或租賃的。

第五篇：關于建設工程中轉包、分包以及違法分包問題學習總結

關于建設工程中轉包、分包以及違法分包問題學習總結

王懷利貴州輔正律師事務所

一：建設工程法律定義

建設工程是指土木工程、建筑工程、線路管道、設備安裝工程及裝修工程。這里所指的土木工程包括礦山、鐵路、公路、隧道、橋梁、堤壩、電站、碼頭、飛機場、運動場、營造林、海洋平臺等工程；建筑工程是指房屋建筑工程，即有頂蓋、梁柱、墻壁、基礎以及能夠形成內部空間，滿足人們生產、生活、公共活動的工程實體，包括廠房、劇院、旅館、商店、學校、醫院和住宅等工程；線路、管道和設備安裝工程包括電力、通信線路、石油、燃氣、給水、排水、供熱等管道系統和各類機械設備、裝置的安裝活動；裝修工程包括對建筑物內、外進行以美化、舒適化、增加使用功能為目的的工程建設活動。

二：建設工程合法分包條件以及責任承擔 ①

在建設工程活動中，由于建設工程涉及專業較多，總承包單位一般要將專業性強、自身又不具備這方面條件的項目分包出去，這樣有利于降低成本、控制風險，合法分包被法律所提倡。合法分包應該滿足一定的條件，即在總承包合同中約定，或者經建設單位的認可。在合法分包情況下，施工總承包的建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成，建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設單位負責，分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責，總承包單位和分包單位就分包工程對建設單位承擔連帶責任。

三：建設工程違法分包法律后果以及處理依據 ① 依據《建設工程質量管理條例》第2條之第2款。

② 依據《中華人民共和國建筑法》第29條。②

但在實際施工過程中，總承包單位分包行為往往利用分包名義，進行違法分包。違法分包，是指下列行為：

(一)總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的;

(二)建設工程總承包合同中未有約定，由未經建設單位許可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的;

(三)施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的;

(四)分包單位將其承包的建設工程再分包的。③

因非法分包的行為而訂立的建設工程合同因為違反了《建筑法》、《合同法》的強制性規定而無效。依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條之規定，人民法院可以根據民法通則第一百三十四條之規定，收繳當事人已經取得的非法所得。同時，在建設工程合同確認無效后，依據《合同法》之第58條進行處理。④

四：建設工程轉包法律后果以及處理依據

建設工程中的轉包，是指是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。凡是承包單位在承接工程后，對該工程不派出項目管理班子，不進行質量、安全、進度等管理，不依照合同約定履行承包義務，無論是將承包的工程全部轉包給他人，還是以分包的名義將工程肢解后分別轉包給他人的，均屬非法的轉包行為。⑤與違法分包一樣，因非法轉包導致建筑工程合同無效，產生與違法分包相同的法律后果，同樣適用違③《建設工程質量管理條例》第78條之第1款。

④《合同法》第58條：合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。

⑤ 《建筑法》第28條：禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人。

法分包處理辦法。同時，承包單位將承包的工程轉包或者違法分包的，建設行政主管部門應責令改正，沒收違法所得，對施工單位處工程合同價款0.5%以上1%以下的罰款;可以責令停業整頓，降低資質等級;情節嚴重的，吊銷資質證書。單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員處單位罰款數額百分之五以上百分之十以下的罰款。

另一方面，在建設工程合同無效后，承包人是否有權請求發包人支付工程價款？根據最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條明確規定：“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持”。

在新疆新世紀成功房地產開發有限公司（以下簡稱成功房開）訴青島建設集團公司（以下簡稱青建）、中國建設銀行青島分行（以下簡稱中建銀行）、南通四建集團有限公司（以下簡稱南通四建）建設工程施工合同糾紛一案中⑥，成功房開作為建設方，青建作為施工方，由中建為該《建設工程施工合同》向成功房開提供擔保。成功房開與青建簽訂合同后，將廣場綜合樓工程轉包給南通四建，南通四建于2000年9月20日開工，至2002年7月25日停工。該項目整體工程經驗收，工程質量達到優良。該案例中，承包人青建與發包人成功房開之間簽訂的《建設工程施工合同》、《補充條款》系雙方當事人的真實意思表示，內容不違反法律規定，合同雙方主體符合法定條件，故該合同為有效合同，雙方應嚴格履行，但是在承包人擅自將工程轉包，發包人成功房開有權解除合同；在青建集團與南通四建簽訂的《建設工程施工合同》無效。《中華人民共和國建筑法》第28條規定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人。”本案中，青建集團與成功公司簽訂《建設工程施工合同》后即于2000年9月18日與南通四建簽訂了《建設工程施工合同》、《補充條款》、《工程質量保修書》，將承攬的全部工程以低價承包給南通四建，該行為未經發包方成功公司同意，屬非法轉包。在轉包合同無效的情形下，南通四建為該建設工程的實際施工人，判決根據實際工程施工人的資質，據實結算。

⑥ 新疆新世紀成功房地產開發有限公司訴青島建設集團公司、中國建設銀行青島分行、南通四建集團有限公司建設工程施工合同糾紛。{最高人民法院（2006）民一終42號}