第一篇：如何界定和查處工程轉(zhuǎn)包、違法分包和掛靠

近年我市通過加大對建筑市場的執(zhí)法監(jiān)察和治理整頓力度，建筑市場秩序得到根本好轉(zhuǎn)。但是繼續(xù)整頓規(guī)范建筑市場的任務(wù)還任重道遠(yuǎn)，各方主體行為還存在許多不規(guī)范的地方。以施工企業(yè)為例，利用不正當(dāng)手段承攬工程，帶資、墊資承包、出賣證照、層層轉(zhuǎn)包，違法分包和掛靠等行為還不同程度的存在。本人通過幾年執(zhí)法監(jiān)察工作的實(shí)踐，對如何界定轉(zhuǎn)包、違法分我和掛靠談一些個人的觀點(diǎn)：

一、轉(zhuǎn)包的界定

所謂轉(zhuǎn)包是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。

轉(zhuǎn)包的最主要特點(diǎn)是轉(zhuǎn)包人為經(jīng)濟(jì)利益驅(qū)動通過轉(zhuǎn)包賺取一定的管理費(fèi)，不對工程時行施工生產(chǎn)和管理。而受轉(zhuǎn)包人的行為則不受承包合同的約束，為了非法贏利，不擇手段。甚至有的項(xiàng)目不僅僅轉(zhuǎn)包一次，而是層層轉(zhuǎn)包、層層扒皮，試想這樣的項(xiàng)目工程質(zhì)量如何保證，工程款在轉(zhuǎn)包一次，扒一層皮的情況下，到最后實(shí)施建設(shè)的施工企業(yè)手里所剩無幾。施工企業(yè)在為完成施工任務(wù)，并且還要有一定的利潤的情況下，得在材料上以次充好，在施工人員上選擇工資低，相應(yīng)水平也低，且無經(jīng)驗(yàn)的人員上崗。這些都造成了工程質(zhì)量低劣的隱患，也擾亂了建設(shè)市場正常的競爭秩序。

轉(zhuǎn)包行為，為各國法律所禁止。日本《建設(shè)業(yè)法》規(guī)定：“建設(shè)業(yè)者不得以任何方式將其承包的工程一攬子承包來自建設(shè)業(yè)者，并由該建設(shè)業(yè)經(jīng)營者，不得一攬子為自建設(shè)業(yè)者，并由該建設(shè)者承包的建設(shè)工程。”韓國《建設(shè)業(yè)法》也有類似的規(guī)定。同樣，轉(zhuǎn)包行為在我國所不允許，《中華人民共和國建筑法》，《中華人民共和國合同法》和《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》都明令禁止轉(zhuǎn)包行為。

二、分包和違法分包的界定

正常的總分包施工經(jīng)營方式是建設(shè)活動自身的客觀要求，由于建設(shè)工程活動涉及的專業(yè)較多，少則幾十個，多則幾百個，任何一個施工單位都不可能具備如此多的專業(yè)他倆和施工經(jīng)驗(yàn)，總承包單位一般要將專業(yè)性強(qiáng)、自己不具備這方面優(yōu)勢的項(xiàng)目分包出去。這一做法既有利于降低成本，規(guī)避風(fēng)險，也有利于保證工程質(zhì)量，是國際行工程項(xiàng)目管理的一般做法。

分包是指從事工程總承包的單位將所承包的建設(shè)工程的一部分依法分包給具有相應(yīng)資質(zhì)等級的承包單位的行為。該總承包人并不退出承包關(guān)系，其與分單位完成的工作成果向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。

違法分包是指總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位；違反合同約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，擅自分包工程；將主體工程的施工分包給他人；分包單位再分包。

因此，建設(shè)工程實(shí)行總包與分包的，要滿足以下四個方面的要求：

1、實(shí)行總包與分包的工程，總包單位應(yīng)將工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位。根據(jù)有關(guān)部門資質(zhì)管理規(guī)定，承包工程的施工單位必須具有相應(yīng)的資質(zhì)等級。該規(guī)定同樣適用于工程分包單位，同樣也不得進(jìn)行分包。總承包方不得將承包的發(fā)包給不具備有相應(yīng)資質(zhì)的分包單位。

2、承包單位進(jìn)行分包，應(yīng)經(jīng)建設(shè)單位的認(rèn)可。因此建設(shè)單位將工程發(fā)包給某一總承包單位，是建設(shè)單位通過對總承包單位的資質(zhì)條件也就是施工單位的綜合能力進(jìn)行考察后作出的選擇。經(jīng)過雙方簽訂工程承包合同，建設(shè)單位的這一選擇就受到了法律保護(hù)。此后，總承包單位要將所承包的工程再進(jìn)行分包給他人，應(yīng)當(dāng)告知建設(shè)單位，并取得建設(shè)單位的認(rèn)可。

3、實(shí)行施工總承包的，建筑工程的主體結(jié)構(gòu)不得進(jìn)行分包。為防止承包單位借分包的名義轉(zhuǎn)包工程，《建設(shè)法》規(guī)定建筑工程的主體結(jié)構(gòu)施工必須由施工總承包單位自行完成。

4、實(shí)行總分包的工程，分包單位不得再分包，即二次分包。分包層次過多，一管理層次增加，總包單位對工程的控制力減弱，另一方成管理成本增加，不等于保證工程質(zhì)量。

三、掛靠的界定

所謂掛靠是指從事建筑活動的企業(yè)以任何形式用其他企業(yè)的名義承攬工程，或者從事建筑活動的企業(yè)經(jīng)任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。

實(shí)踐中，為在承發(fā)競爭活動中爭取到工程項(xiàng)目，一些單位因自身資質(zhì)條件不符合招標(biāo)項(xiàng)目所要求的資質(zhì)條件，會采取種種手段騙取發(fā)包方的信任，其中包括借用其他單位的資質(zhì)證書，以其他單位的名義承攬工程等手段進(jìn)行違法承包活動。這種行為一方成建設(shè)市場秩序，另一方成，也給工程質(zhì)量留下了隱患。因?yàn)榻栌脛e人名義的單位往往是自身資質(zhì)等級不高、人員素質(zhì)差、管理落后的小企業(yè)或個體戶，一旦拿到工程，因?yàn)橐虺鼋璺浇患{一筆管理費(fèi)，就只有靠偷工減料，以次充好等非法手段賺取利潤，這樣一來，必然會給工程帶事隱患。因此，必須明令禁止這咱行為，不論是對于“出借方”還是“借用方”，都將受到法律的處罰。

四、在日常建設(shè)市場執(zhí)法監(jiān)察中如何查處轉(zhuǎn)包、違法分包和掛靠

由于轉(zhuǎn)包、違法分包和掛靠容易使不具有相應(yīng)資質(zhì)等級的承包者進(jìn)行工程建設(shè)，導(dǎo)致工程質(zhì)量低下、建設(shè)市場混亂。因此，我們在日常建筑市場執(zhí)法監(jiān)察中應(yīng)加大對轉(zhuǎn)包、違法分包和掛靠的查處力度。根據(jù)幾年來的實(shí)踐總結(jié)，本人認(rèn)為應(yīng)從以下幾方面進(jìn)行查處。

1、查資質(zhì)

在檢查過程中，首先檢查總包企業(yè)和分包企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證書，如果是外地施工企業(yè)，還要檢查處地時津企業(yè)備案通知書。然后檢查總包和分包企業(yè)是否符合資質(zhì)等級條件承攬工程，是否超等級承攬工程。總包企業(yè)是否進(jìn)行分包應(yīng)在承包合同中進(jìn)行，使用的分包單位要征行建設(shè)單位的認(rèn)可。

2、查總分包合同

在建設(shè)單位通過招標(biāo)確定施工隊(duì)伍以后，雙方應(yīng)根據(jù)中標(biāo)通知書簽定施工合同，并經(jīng)合同管理部門備案。總包單位可以將專業(yè)工程和勞務(wù)分包給具有相應(yīng)資質(zhì)等級條件的單位，并簽定專業(yè)分包給具有相應(yīng)資質(zhì)等級條件的單位，并簽定專業(yè)分包合同和勞務(wù)分包合同，并經(jīng)分包交易中心合同管理部門備案。

在建設(shè)市場執(zhí)法監(jiān)察中，我們應(yīng)加強(qiáng)對施工總、分包合同的檢查，對分包合同的檢查應(yīng)注意分包范圍是否涉及主體結(jié)構(gòu)；采用的勞務(wù)分包方式是否為包工包料；承包價款與分包價款比例是否合理；分包方式與分包價款是否相符；分包企業(yè)是否將分包的工程再整體分包出去等。

3、查人員

施工單位中標(biāo)以后，應(yīng)對所承攬的工程項(xiàng)目派駐項(xiàng)目管理班子，根據(jù)工程規(guī)模來確定派駐管理人員的數(shù)量，并檢查項(xiàng)目管理班子人員持證上崗情況及在崗情況。如果施工企業(yè)更換項(xiàng)目經(jīng)理，是否到建設(shè)行政管理部門辦理變更手續(xù)。施工現(xiàn)場的項(xiàng)目經(jīng)理、工長、質(zhì)量員、安全員、材料員、定額員等項(xiàng)目管理人員是否為承包企業(yè)的自有職工，如果中途更換管理人員，也要征得建設(shè)單位的認(rèn)可，并辦理相應(yīng)的變更手續(xù)。

4、查材料供應(yīng)

對涉及工程主體結(jié)構(gòu)的建筑材料是否由承包方自行采購，是否有購銷合同；承包方自行采購的建筑材料的收發(fā)憑證是否完整；施工現(xiàn)場材料管理賬目是否與實(shí)際相符。

5、查設(shè)備

施工現(xiàn)場大型機(jī)具的所有權(quán)、使用權(quán)是否屬于承包企業(yè)；租賃的大型機(jī)具承租方是否為承包企業(yè)。

6、查工程現(xiàn)場管理資料

檢查施工現(xiàn)場是否有承包企業(yè)自行完成的完整的施工組織設(shè)計；是否有完整的施工日志、安全交底、技術(shù)交底；是否有質(zhì)量員對已完成部分完整的質(zhì)量評定資料；是否有安全員記錄的完整的安全檢查資料。

在今后的建筑市場執(zhí)法監(jiān)察工作中，我們一定要加強(qiáng)建筑活動的監(jiān)督管理，維護(hù)建筑市場秩序，保證建設(shè)工程質(zhì)量和安全，對轉(zhuǎn)包、違法分包和掛靠等問題加大進(jìn)行查處，進(jìn)一步規(guī)范建筑市場各方主體的質(zhì)量責(zé)任和義務(wù)，促進(jìn)統(tǒng)一開放、競爭有序的建筑市場形成，把建設(shè)工程質(zhì)量提高到一個新水平。

第二篇：如何界定勞務(wù)分包、專業(yè)工程分包、轉(zhuǎn)包及違法分包

如何界定勞務(wù)分包、專業(yè)工程分包、轉(zhuǎn)包及違法分包

(一)勞務(wù)分包、專業(yè)工程分包、轉(zhuǎn)包及違法分包界定的法律依據(jù)

從我國立法層次或司法來看，法律、法規(guī)、部門規(guī)章以及司法解釋都對勞務(wù)分包、專業(yè)工程分包、轉(zhuǎn)包及違法分包的界定都有所涉及。主要有《合同法》《建筑法》《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》以及《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的司法解釋》(以下簡稱《司法解釋》)等。

(二)相關(guān)概念的定義及其認(rèn)定

1、勞務(wù)分包

勞務(wù)分包是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包單位將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給具有勞務(wù)作業(yè)資質(zhì)的企業(yè)完成的行為。“包工包料”與否是認(rèn)定勞務(wù)分包的關(guān)鍵。當(dāng)然勞務(wù)分包中也不是說不能包料，在實(shí)際的勞務(wù)分包中，應(yīng)當(dāng)允許有“包工包輔料”存在。而將某項(xiàng)工程打包進(jìn)行“勞務(wù)分包”，可以認(rèn)定為借勞務(wù)分包之名，行違法分包之實(shí)。另外，當(dāng)確需勞務(wù)分包人自己包料和機(jī)械設(shè)備時，以總承包人的名義與勞務(wù)分包人另行簽訂材料委托采購合同和機(jī)械設(shè)備租賃合同更為妥當(dāng)，否則就會出現(xiàn)名為勞務(wù)分包合同，實(shí)為違法分包合同或者工程轉(zhuǎn)包合同的情形，而后者實(shí)為違法的，是無效合同。

在勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)中規(guī)定了以下13種企業(yè)資質(zhì)：木工作業(yè)資質(zhì)、砌筑作業(yè)資質(zhì)、抹灰作業(yè)資質(zhì)、石制作業(yè)資質(zhì)、油漆作業(yè)資質(zhì)、鋼筋作業(yè)資質(zhì)、混凝土作業(yè)資質(zhì)、腳手架作業(yè)資質(zhì)、模板作業(yè)資質(zhì)、焊接作業(yè)資質(zhì)、水暖電安裝作業(yè)資質(zhì)、鈑金作業(yè)資質(zhì)、架線作業(yè)資質(zhì)。

2、專業(yè)工程分包

專業(yè)工程分包是指建筑工程總承包單位根據(jù)總承包合同的約定或者經(jīng)建設(shè)單位的允許，將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的分包單位的行為。

具有下列行為之一可以認(rèn)定為專業(yè)工程違法分包：

①分包工程發(fā)包人將專業(yè)工程或者勞務(wù)作業(yè)分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的分包工程承包單位的;

②施工總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，分包工程發(fā)包人將承包工程中的部分專業(yè)工程分包給他人的;

③專業(yè)工程分包人再次實(shí)施分包的;

④分包工程承包人沒有將其承包的工程進(jìn)行分包，在施工現(xiàn)場所設(shè)項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、項(xiàng)目核算負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理人員、安全管理人員不是工程承包人本單位人員的，視同允許他人以本企業(yè)名義承攬工程;

⑤轉(zhuǎn)讓、出借企業(yè)資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)名義承攬工程。

此外，對分包的工程還有量的限制，例如交通部頒布《公路建設(shè)市場管理辦法》第三十八條規(guī)定：允許分包的工程范圍應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件中規(guī)定，分包的工程不得超過總工程量的30%。各項(xiàng)專業(yè)工程分包的總量超過承包人合同工程總量的30%的，或者專業(yè)工程分包管理費(fèi)超過30%的(招標(biāo)文件規(guī)定的稅費(fèi)除外)，這是底線，逾越底線均認(rèn)定為違法分包。該辦法還強(qiáng)調(diào)分包工程不得再次分包，凡再次分包也被認(rèn)定為違法分包。

3、轉(zhuǎn)包

轉(zhuǎn)包是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。

承包人具有下列行為的，可以認(rèn)定為非法轉(zhuǎn)包：

①承包人不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給他人承包的;

②承包人將其承包的全部工程肢解后以分包的名義轉(zhuǎn)給他人承包的，俗稱化整為零;

③承包人將主體結(jié)構(gòu)工程轉(zhuǎn)給他人承包的;

④承包方將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位;

⑤承包人將部分專業(yè)工程分包后未在施工現(xiàn)場設(shè)立項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)和派駐相應(yīng)人員進(jìn)行組織管理的。

承包人在實(shí)施非法轉(zhuǎn)包時，一般是以收取管理費(fèi)或其他形式等進(jìn)行謀利，即使承包人將工程全部轉(zhuǎn)包或用化整為零的方式分包給子公司或其他單位，即使從中未獲取經(jīng)濟(jì)利益的，其性質(zhì)也認(rèn)定為非法轉(zhuǎn)包。

4、違法分包

違法分包，是指下列行為：

(1)總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的;

(2)建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的;

(3)施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的;

(4)分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。

5、掛靠經(jīng)營

沒有資質(zhì)的個人、單位或低資質(zhì)的建筑施工企業(yè)向有資質(zhì)或高資質(zhì)的建筑施工企業(yè)借用資質(zhì)，以求與建設(shè)項(xiàng)目要求相適應(yīng)，這種行為在法律上被稱為“掛靠”。掛靠一般具有如下特點(diǎn)：

(1)掛靠人沒有從事建筑活動的主體資格，或者雖有從事建筑活動的資格，但沒有具備與建設(shè)項(xiàng)目的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級;

(2)被掛靠的施工企業(yè)具有與建設(shè)項(xiàng)目的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級證書，但缺乏承攬?jiān)摴こ添?xiàng)目的實(shí)際能力;

(3)掛靠人向被掛靠的施工企業(yè)交納一定數(shù)額的 “ 管理費(fèi) ”，而該被掛靠的施工企業(yè)也只是以企業(yè)的名義代為簽訂合同及辦理各項(xiàng)手續(xù)，被掛靠的企業(yè)收取 “ 管理費(fèi) ” 而不實(shí)施管理，或者所謂 “ 管理 ” 僅僅停留在形式上，不承擔(dān)技術(shù)、質(zhì)量、經(jīng)濟(jì)責(zé)任等。

(4)以“合法”的勞務(wù)分包形式來掩蓋掛靠行為。

掛靠是法律明文禁止的行為，我國《建筑法》第26條規(guī)定：“承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程”;“禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程”。最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第4條規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。”

(三)實(shí)際施工人

1、施工人是指建設(shè)工程施工合同的所有合法施工主體，如總承包人、承包人、專業(yè)工程分包人、勞務(wù)作業(yè)分包人。實(shí)際施工人指實(shí)際參加建設(shè)工程施工的無效合同的承包人，如轉(zhuǎn)包合同的承包人、違法分包合同的承包人、沒有資質(zhì)借用或掛靠資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義與他人簽訂建設(shè)工程合同的承包人等。

實(shí)際施工人在概念上與施工人并列，正是為了區(qū)別《合同法》規(guī)定的合法的施工人的概念，《司法解釋》使用了實(shí)際施工人這一表述方式。

2、建設(shè)工程領(lǐng)域?qū)嶋H施工人的范圍主要包括：

(1)無法人營業(yè)執(zhí)照的組織。比如未經(jīng)工商行政主管部門批準(zhǔn)的農(nóng)民施工隊(duì)，個體建筑隊(duì)或個人合伙建筑隊(duì)。

(2)無資質(zhì)企業(yè)即已經(jīng)取得法人營業(yè)執(zhí)照、但沒有取得相應(yīng)建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書的企業(yè)，超越資質(zhì)等級承包工程的建筑施工企業(yè)。建筑施工企業(yè)必須在資質(zhì)等級的許可范圍內(nèi)從事建筑活動，無資質(zhì)、低資質(zhì)建筑企業(yè)通過掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包形式超越其資質(zhì)等級承包工程的，該企業(yè)應(yīng)為實(shí)際施工人。

(3)自然人。即人們常說的包工頭，這是最常見的實(shí)際施工人。在實(shí)務(wù)中，作為自然人的實(shí)際施工人往往以項(xiàng)目經(jīng)理、項(xiàng)目副經(jīng)理或者項(xiàng)目負(fù)責(zé)人名義出現(xiàn)，實(shí)際由其單獨(dú)承擔(dān)所承包工程的經(jīng)濟(jì)、技術(shù)、質(zhì)量責(zé)任，與其發(fā)生借用資質(zhì)、轉(zhuǎn)包、違法分包的建筑企業(yè)除收取管理費(fèi)外不承擔(dān)任何責(zé)任。

(4)不屬于實(shí)際施工人范疇的特殊主體。實(shí)際施工人是違法承包人，其以非法手段承包工程，因此以下一類主體不屬于實(shí)際施工人范圍。

第三篇：工程違法發(fā)包轉(zhuǎn)包分包及掛靠等認(rèn)定及查處辦法(最新)

工程違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、分包及掛靠等認(rèn)定及查處辦法（最新）

建市[2014]118號

各省、自治區(qū)住房城鄉(xiāng)建設(shè)廳，直轄市建委，新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團(tuán)建設(shè)局：

為了規(guī)范建筑工程施工承發(fā)包活動，保證工程質(zhì)量和施工安全，有效遏制違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為，維護(hù)建筑市場秩序和建設(shè)工程主要參與方的合法權(quán)益，我部制定了《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）》，現(xiàn)印發(fā)給你們，請遵照執(zhí)行。在執(zhí)行過程中遇到的問題，請及時報我部。中華人民共和國住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部

2014年8月4日建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為 認(rèn)定查處管理辦法（試行）

第一條 為了規(guī)范建筑工程施工承發(fā)包活動，保證工程質(zhì)量和施工安全，有效遏制違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為，維護(hù)建筑市場秩序和建設(shè)工程主要參與方的合法權(quán)益，根據(jù)《建筑法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》、《合同法》以及《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》、《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》、《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》等法律法規(guī)，結(jié)合建筑活動實(shí)踐，制定本辦法。

第二條 本辦法所稱建筑工程，是指房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程。

第三條 住房城鄉(xiāng)建設(shè)部負(fù)責(zé)統(tǒng)一監(jiān)督管理全國建筑工程違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為的認(rèn)定查處工作。

縣級以上地方人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)建筑工程違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為的認(rèn)定查處工作。

第四條 本辦法所稱違法發(fā)包，是指建設(shè)單位將工程發(fā)包給不具有相應(yīng)資質(zhì)條件的單位或個人，或者肢解發(fā)包等違反法律法規(guī)規(guī)定的行為。

第五條 存在下列情形之一的，屬于違法發(fā)包：

（一）建設(shè)單位將工程發(fā)包給個人的；

（二）建設(shè)單位將工程發(fā)包給不具有相應(yīng)資質(zhì)或安全生產(chǎn)許可的施工單位的；

（三）未履行法定發(fā)包程序，包括應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行招標(biāo)未招標(biāo)，應(yīng)當(dāng)申請直接發(fā)包未申請或申請未核準(zhǔn)的；

（四）建設(shè)單位設(shè)置不合理的招投標(biāo)條件，限制、排斥潛在投標(biāo)人或者投標(biāo)人的；

（五）建設(shè)單位將一個單位工程的施工分解成若干部分發(fā)包給不同的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的；

（六）建設(shè)單位將施工合同范圍內(nèi)的單位工程或分部分項(xiàng)工程又另行發(fā)包的；

（七）建設(shè)單位違反施工合同約定，通過各種形式要求承包單位選擇其指定分包單位的；

（八）法律法規(guī)規(guī)定的其他違法發(fā)包行為。

第六條 本辦法所稱轉(zhuǎn)包，是指施工單位承包工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的行為。

第七條 存在下列情形之一的，屬于轉(zhuǎn)包：

（一）施工單位將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的；

（二）施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位將其承包的全部工程肢解以后，以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的；

（三）施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位未在施工現(xiàn)場設(shè)立項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)或未派駐項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人等主要管理人員，不履行管理義務(wù)，未對該工程的施工活動進(jìn)行組織管理的；

（四）施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位不履行管理義務(wù)，只向?qū)嶋H施工單位收取費(fèi)用，主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備的采購由其他單位或個人實(shí)施的；

（五）勞務(wù)分包單位承包的范圍是施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位承包的全部工程，勞務(wù)分包單位計取的是除上繳給施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位“管理費(fèi)”之外的全部工程價款的；

（六）施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位通過采取合作、聯(lián)營、個人承包等形式或名義，直接或變相的將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的；

（七）法律法規(guī)規(guī)定的其他轉(zhuǎn)包行為。

第八條 本辦法所稱違法分包，是指施工單位承包工程后違反法律法規(guī)規(guī)定或者施工合同關(guān)于工程分包的約定，把單位工程或分部分項(xiàng)工程分包給其他單位或個人施工的行為。

第九條 存在下列情形之一的，屬于違法分包：

（一）施工單位將工程分包給個人的；

（二）施工單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)或安全生產(chǎn)許可的單位的；

（三）施工合同中沒有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，施工單位將其承包的部分工程交由其他單位施工的；

（四）施工總承包單位將房屋建筑工程的主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的，鋼結(jié)構(gòu)工程除外；

（五）專業(yè)分包單位將其承包的專業(yè)工程中非勞務(wù)作業(yè)部分再分包的；

（六）勞務(wù)分包單位將其承包的勞務(wù)再分包的；

（七）勞務(wù)分包單位除計取勞務(wù)作業(yè)費(fèi)用外，還計取主要建筑材料款、周轉(zhuǎn)材料款和大中型施工機(jī)械設(shè)備費(fèi)用的；

（八）法律法規(guī)規(guī)定的其他違法分包行為。

第十條 本辦法所稱掛靠，是指單位或個人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義，承攬工程的行為。

前款所稱承攬工程，包括參與投標(biāo)、訂立合同、辦理有關(guān)施工手續(xù)、從事施工等活動。

第十一條 存在下列情形之一的，屬于掛靠：

（一）沒有資質(zhì)的單位或個人借用其他施工單位的資質(zhì)承攬工程的；

（二）有資質(zhì)的施工單位相互借用資質(zhì)承攬工程的，包括資質(zhì)等級低的借用資質(zhì)等級高的，資質(zhì)等級高的借用資質(zhì)等級低的，相同資質(zhì)等級相互借用的；

（三）專業(yè)分包的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的，但建設(shè)單位依約作為發(fā)包單位的除外；

（四）勞務(wù)分包的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包、專業(yè)承包單位或?qū)I(yè)分包單位的；

（五）施工單位在施工現(xiàn)場派駐的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人中一人以上與施工單位沒有訂立勞動合同，或沒有建立勞動工資或社會養(yǎng)老保險關(guān)系的；

（六）實(shí)際施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位與建設(shè)單位之間沒有工程款收付關(guān)系，或者工程款支付憑證上載明的單位與施工合同中載明的承包單位不一致，又不能進(jìn)行合理解釋并提供材料證明的；

（七）合同約定由施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位負(fù)責(zé)采購或租賃的主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備或租賃的施工機(jī)械設(shè)備，由其他單位或個人采購、租賃，或者施工單位不能提供有關(guān)采購、租賃合同及發(fā)票等證明，又不能進(jìn)行合理解釋并提供材料證明的；

（八）法律法規(guī)規(guī)定的其他掛靠行為。

第十二條 建設(shè)單位及監(jiān)理單位發(fā)現(xiàn)施工單位有轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為的，應(yīng)及時向工程所在地的縣級以上人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門報告。

施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位發(fā)現(xiàn)分包單位有違法分包及掛靠等違法行為，應(yīng)及時向建設(shè)單位和工程所在地的縣級以上人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門報告；發(fā)現(xiàn)建設(shè)單位有違法發(fā)包行為的，應(yīng)及時向工程所在地的縣級以上人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門報告。

其他單位和個人發(fā)現(xiàn)違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為的，均可向工程所在地的縣級以上人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門進(jìn)行舉報并提供相關(guān)證據(jù)或線索。

接到舉報的住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門應(yīng)當(dāng)依法受理、調(diào)查、認(rèn)定和處理，除無法告知舉報人的情況外，應(yīng)當(dāng)及時將查處結(jié)果告知舉報人。

第十三條 縣級以上人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門要加大執(zhí)法力度，對在實(shí)施建筑市場和施工現(xiàn)場監(jiān)督管理等工作中發(fā)現(xiàn)的違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為，應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行調(diào)查，按照本辦法進(jìn)行認(rèn)定，并依法予以行政處罰。

（一）對建設(shè)單位將工程發(fā)包給不具有相應(yīng)資質(zhì)等級的施工單位的，依據(jù)《建筑法》第六十五條和《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第五十四條規(guī)定，責(zé)令其改正，處以50萬元以上100萬元以下罰款。對建設(shè)單位將建設(shè)工程肢解發(fā)包的，依據(jù)《建筑法》第六十五條和《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第五十五條規(guī)定，責(zé)令其改正，處工程合同價款0.5％以上1％以下的罰款；對全部或者部分使用國有資金的項(xiàng)目，并可以暫停項(xiàng)目執(zhí)行或者暫停資金撥付。

（二）對認(rèn)定有轉(zhuǎn)包、違法分包違法行為的施工單位，依據(jù)《建筑法》第六十七條和《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第六十二條規(guī)定，責(zé)令其改正，沒收違法所得，并處工程合同價款0.5％以上1％以下的罰款；可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。

（三）對認(rèn)定有掛靠行為的施工單位或個人，依據(jù)《建筑法》第六十五條和《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第六十條規(guī)定，對超越本單位資質(zhì)等級承攬工程的施工單位，責(zé)令停止違法行為，并處工程合同價款2％以上4％以下的罰款；可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書；有違法所得的，予以沒收。對未取得資質(zhì)證書承攬工程的單位和個人，予以取締，并處工程合同價款2％以上4％以下的罰款；有違法所得的，予以沒收。對其他借用資質(zhì)承攬工程的施工單位，按照超越本單位資質(zhì)等級承攬工程予以處罰。

（四）對認(rèn)定有轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程的施工單位，依據(jù)《建筑法》第六十六條和《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第六十一條規(guī)定，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處工程合同價款2％以上4％以下的罰款；可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。

（五）對建設(shè)單位、施工單位給予單位罰款處罰的，依據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第七十三條規(guī)定，對單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處單位罰款數(shù)額5%以上10%以下的罰款。

（六）對注冊執(zhí)業(yè)人員未執(zhí)行法律法規(guī)的，依據(jù)《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》第五十八條規(guī)定，責(zé)令其停止執(zhí)業(yè)3個月以上1年以下；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷執(zhí)業(yè)資格證書，5年內(nèi)不予注冊；造成重大安全事故的，終身不予注冊；構(gòu)成犯罪的，依照刑法有關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任。對注冊執(zhí)業(yè)人員違反法律法規(guī)規(guī)定，因過錯造成質(zhì)量事故的，依據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第七十二條規(guī)定，責(zé)令停止執(zhí)業(yè)1年；造成重大質(zhì)量事故的，吊銷執(zhí)業(yè)資格證書，5年內(nèi)不予注冊；情節(jié)特別惡劣的，終身不予注冊。

第十四條 縣級以上人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門對有違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為的單位和個人，除應(yīng)按照本辦法第十三條規(guī)定予以相應(yīng)行政處罰外，還可以采取以下行政管理措施：

（一）建設(shè)單位違法發(fā)包，拒不整改或者整改仍達(dá)不到要求的，致使施工合同無效的，不予辦理質(zhì)量監(jiān)督、施工許可等手續(xù)。對全部或部分使用國有資金的項(xiàng)目，同時將建設(shè)單位違法發(fā)包的行為告知其上級主管部門及紀(jì)檢監(jiān)察部門，并建議對建設(shè)單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予相應(yīng)的行政處分。

（二）對認(rèn)定有轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠、轉(zhuǎn)讓出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程等違法行為的施工單位，可依法限制其在3個月內(nèi)不得參加違法行為發(fā)生地的招標(biāo)投標(biāo)活動、承攬新的工程項(xiàng)目，并對其企業(yè)資質(zhì)是否滿足資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)條件進(jìn)行核查，對達(dá)不到資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)要求的限期整改，整改仍達(dá)不到要求的，資質(zhì)審批機(jī)關(guān)撤回其資質(zhì)證書。

對2年內(nèi)發(fā)生2次轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠、轉(zhuǎn)讓出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程的施工單位，責(zé)令其停業(yè)整頓6個月以上，停業(yè)整頓期間，不得承攬新的工程項(xiàng)目。

對2年內(nèi)發(fā)生3次以上轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠、轉(zhuǎn)讓出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程的施工單位，資質(zhì)審批機(jī)關(guān)降低其資質(zhì)等級。

（三）注冊執(zhí)業(yè)人員未執(zhí)行法律法規(guī)，在認(rèn)定有轉(zhuǎn)包行為的項(xiàng)目中擔(dān)任施工單位項(xiàng)目負(fù)責(zé)人的，吊銷其執(zhí)業(yè)資格證書，5年內(nèi)不予注冊，且不得再擔(dān)任施工單位項(xiàng)目負(fù)責(zé)人。

對認(rèn)定有掛靠行為的個人，不得再擔(dān)任該項(xiàng)目施工單位項(xiàng)目負(fù)責(zé)人；有執(zhí)業(yè)資格證書的吊銷其執(zhí)業(yè)資格證書，5年內(nèi)不予執(zhí)業(yè)資格注冊；造成重大質(zhì)量安全事故的，吊銷其執(zhí)業(yè)資格證書，終身不予注冊。

第十五條 縣級以上人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門應(yīng)將查處的違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠等違法行為和處罰結(jié)果記入單位或個人信用檔案，同時向社會公示，并逐級上報至住房城鄉(xiāng)建設(shè)部，在全國建筑市場監(jiān)管與誠信信息發(fā)布平臺公示。

第十六條 建筑工程以外的其他專業(yè)工程參照本辦法執(zhí)行。省級人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門可結(jié)合本地實(shí)際，依據(jù)本辦法制定相應(yīng)實(shí)施細(xì)則。

第十七條 本辦法由住房城鄉(xiāng)建設(shè)部負(fù)責(zé)解釋。

第十八條 本辦法自2014年10月1日起施行。住房城鄉(xiāng)建設(shè)部之前發(fā)布的有關(guān)規(guī)定與本辦法的規(guī)定不一致的，以本辦法為準(zhǔn)。

第四篇：工程轉(zhuǎn)包掛靠違法分包聯(lián)營解釋

轉(zhuǎn)包：

轉(zhuǎn)包的定義可以概括為，承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給第三人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給第三人承包的行為。

關(guān)于對轉(zhuǎn)包的界定，我國法律、法規(guī)及部門規(guī)章中均有涉及，早在建設(shè)部1992年頒發(fā)的建施（1992）第189號《工程總承包企業(yè)資質(zhì)管理暫行規(guī)定》第十六條規(guī)定：“工程總承包企業(yè)不得倒手轉(zhuǎn)包建設(shè)工程項(xiàng)目。前款所稱倒手轉(zhuǎn)包，是指將建設(shè)項(xiàng)目轉(zhuǎn)包給其他單位承包，只收取管理費(fèi)，不派項(xiàng)目管理班子對建設(shè)項(xiàng)目進(jìn)行管理，不承擔(dān)技術(shù)經(jīng)濟(jì)責(zé)任的行為。”這里的倒手轉(zhuǎn)包就是建設(shè)工程實(shí)務(wù)中的轉(zhuǎn)包行為。

1998年頒布施行的《建筑法》第二十八條規(guī)定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。”

1999年頒布施行的《合同法》第二百七十二條第二款進(jìn)一步規(guī)定：“承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。《建筑法》《合同法》雖然沒有明確規(guī)定轉(zhuǎn)包的定義，但卻明確規(guī)定了法律禁止的兩種轉(zhuǎn)包行為。

2000年1月30日，國務(wù)院頒布施行的《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第七十八條第三款規(guī)定：“本條例所稱轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工 程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給他人承包的行為。”

2004年頒布的《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第十三條規(guī)定：“禁止將承包的工程進(jìn)行轉(zhuǎn)包。不履行合同約定，將其承包的全部工程發(fā)包給他人，或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別發(fā)包給他人的，屬于轉(zhuǎn)包行為。違反本辦法第十一條規(guī)定，分包工程發(fā)包人將工程分包后，未在施工現(xiàn)場設(shè)立項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)和派駐相應(yīng)人員，并未對該工程的施工活動進(jìn)行組織管理的，視同轉(zhuǎn)包行為。”

內(nèi)部承包：

內(nèi)部承包據(jù)筆者掌握的資料最早是從浙江發(fā)展起來的，所以內(nèi)部承包也稱“浙江模式”，一般表現(xiàn)為以總公司或母公司的名義對外承攬工程，但總公司或母公司只收取管理費(fèi)，并不直接參與工程項(xiàng)目的實(shí)際施工和對質(zhì)量、安全生產(chǎn)進(jìn)行統(tǒng)一管理，具體施工和管理由下屬的分公司或子公司來負(fù)責(zé)。筆者將其歸納為兩種具體的模式：

第一，總公司和分公司之間的內(nèi)部承包模式

所謂總公司和分公司之間的內(nèi)部承包模式就是指總公司承包建設(shè)工程后，并不實(shí)際履行建設(shè)工程合同的權(quán)利與義務(wù)，而是將承包的全部建設(shè)工程任務(wù)轉(zhuǎn)給下屬的分公司承包的行為。

總公司和分公司之間這種內(nèi)部承包方式，因不具備轉(zhuǎn)包的構(gòu)成 要件，并不是《合同法》和《建筑法》意義上的轉(zhuǎn)包，只是公司內(nèi)部的分工屬于公司經(jīng)營策略的范疇。

第二，母公司與子公司之間的內(nèi)部承包模式

所謂母公司與子公司之間的內(nèi)部承包模式就是指母公司承包建設(shè)工程后，并不實(shí)際履行建設(shè)工程合同的權(quán)利與義務(wù)，而是將承包的全部建設(shè)工程任務(wù)轉(zhuǎn)給下屬的子公司承包的行為。

母公司與子公司之間的所謂內(nèi)部承包實(shí)際上屬于轉(zhuǎn)包。如果，子公司本身也有承攬?jiān)摴こ痰馁Y質(zhì)，這種所謂的內(nèi)部承包就完全屬于轉(zhuǎn)包；如果子本身沒有承攬?jiān)摴こ痰馁Y質(zhì)，那么子公司的行為同時也屬于《司法解釋》第一條第二款規(guī)定的借用資質(zhì)的情況。

總公司與分公司的這種內(nèi)部承包的方式不屬于轉(zhuǎn)包，從法律上來講不存在違法問題。就總公司而言，分公司的民事責(zé)任由總公司承擔(dān)，這在管理上存在風(fēng)險。由于總公司完全將工程的施工和管理交給分公司做，而分公司不一定完全具備相應(yīng)的施工技術(shù)和管理能力，因此很可能導(dǎo)致出現(xiàn)工程質(zhì)量問題或者其他問題。而這種責(zé)任最后還是要由總公司來承擔(dān)，因此，在分包司不完全具備相應(yīng)的施工技術(shù)和管理能力的情況下，這種做法并不十分可取。而母公司與子公司之間的所謂內(nèi)部承包即使子公司具有相應(yīng)的資質(zhì)，也屬于轉(zhuǎn)包，為法律所禁止；同時在子公司沒有承攬工程相應(yīng)資質(zhì)的時候則屬于《司法解釋》第一條第二款借用資質(zhì)的情況，這種母公司和子公司之間以內(nèi)部承包轉(zhuǎn)讓工程承包權(quán)方式完全為法律所禁止，應(yīng)該完全擯棄。

第三種，施工企業(yè)與內(nèi)部職工之間簽訂的“內(nèi)部承包合同”模 式，是指在施工企業(yè)內(nèi)部，與企業(yè)內(nèi)部職工之間簽訂協(xié)議，許可內(nèi)部職工完成一定的工程項(xiàng)目施工，實(shí)行獨(dú)立核算，自負(fù)盈虧，向企業(yè)繳納管理費(fèi)等方面進(jìn)行約定的合同。

勞務(wù)分包：

所謂勞務(wù)分包，按照建設(shè)部頒布施行的《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》的規(guī)定，是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)（以下簡稱勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人）將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)分包企業(yè)（以下簡稱勞務(wù)作業(yè)承包人）完成的活動。《司法解釋》第四條明確規(guī)定轉(zhuǎn)包無效而《司法解釋》第七條明確規(guī)定：“具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由請求確認(rèn)無效的，不予支持。”

因此，按照《司法解釋》的規(guī)定，只要勞務(wù)作業(yè)承包人具備《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》規(guī)定的相應(yīng)的勞務(wù)作業(yè)承包資質(zhì)，勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人將建設(shè)工程中的勞務(wù)作業(yè)任務(wù)發(fā)包給勞務(wù)作業(yè)承包人是合法有效的，勞務(wù)分包不屬于工程轉(zhuǎn)包，掛靠：

掛靠施工就是指沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人或資質(zhì)低的實(shí)際施工人（即掛靠人）借用有資質(zhì)或資質(zhì)高的施工企業(yè)（被掛靠人）的名義承攬工程并向其交納管理費(fèi)的行為。即指最高人民法院關(guān)于《審理建設(shè) 工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條第2款規(guī)定，沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬工程施工。

掛靠施工的一個重要特征是掛靠人自負(fù)盈虧，掛靠一般具有如下特點(diǎn)：掛靠人沒有從事建筑活動的主體資格，或者雖有從事建筑活動的資格，但沒有具備與建設(shè)項(xiàng)目的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級；被掛靠的施工企業(yè)具有與建設(shè)項(xiàng)目的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級證書，但缺乏承攬?jiān)摴こ添?xiàng)目的手段和能力；掛靠人向被掛靠的施工企業(yè)交納一定數(shù)額的“管理費(fèi)”，而該被掛靠的施工企業(yè)也只是以企業(yè)的名義代為簽訂合同及辦理各項(xiàng)手續(xù)，收取“管理費(fèi)”而不實(shí)施管理，或者所謂“管理”僅僅停留在形式上，不承擔(dān)技術(shù)、質(zhì)量、經(jīng)濟(jì)責(zé)任。

違法分包：

《建筑工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》（２０００年１月１０日國務(wù)院第２５次常務(wù)會議通過）第七十八條：本條例所稱肢解發(fā)包，是指建設(shè)單位將應(yīng)當(dāng)由一個承包單位完成的建設(shè)工程分解成若干部分發(fā)包給不同的承包單位的行為。本條例所稱違法分包，是指下列行為：

（一）總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；

（二）建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；

（三）施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單 位的；

（四）分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。

《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》(建設(shè)部令第124號，2003年11月8日建設(shè)部第21次常務(wù)會議討論通過)第十四條：禁止將承包的工程進(jìn)行違法分包。下列行為，屬于違法分包：

（一）分包工程發(fā)包人將專業(yè)工程或者勞務(wù)作業(yè)分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的分包工程承包人的；

（二）施工總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，分包工程發(fā)包人將承包工程中的部分專業(yè)工程分包給他人的。

發(fā)包：

《建筑法》第三章第二節(jié)：發(fā)包

第十九條 建筑工程依法實(shí)行招標(biāo)發(fā)包，對不適于招標(biāo)發(fā)包的可以直接發(fā)包。

第二十條 建筑工程實(shí)行公開招標(biāo)的，發(fā)包單位應(yīng)當(dāng)依照法定程序和方式，發(fā)布招標(biāo)公告，提供載有招標(biāo)工程的主要技術(shù)要求、主要的合同條款、評標(biāo)的標(biāo)準(zhǔn)和方法以及開標(biāo)、評標(biāo)、定標(biāo)的程序等內(nèi)容的招標(biāo)文件。

開標(biāo)應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件規(guī)定的時間、地點(diǎn)公開進(jìn)行。開標(biāo)后應(yīng)當(dāng)按照招標(biāo)文件規(guī)定的評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)和程序?qū)?biāo)書進(jìn)行評價、比較，在具備相 應(yīng)資質(zhì)條件的投標(biāo)者中，擇優(yōu)選定中標(biāo)者。

第二十一條 建筑工程招標(biāo)的開標(biāo)、評標(biāo)、定標(biāo)由建設(shè)單位依法組織實(shí)施，并接受有關(guān)行政主管部門的監(jiān)督。

第二十二條 建筑工程實(shí)行招標(biāo)發(fā)包的，發(fā)包單位應(yīng)當(dāng)將建筑工程發(fā)包給依法中標(biāo)的承包單位。建筑工程實(shí)行直接發(fā)包的，發(fā)包單位應(yīng)當(dāng)將建筑工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的承包單位。

第二十三條 政府及其所屬部門不得濫用行政權(quán)力，限定發(fā)包單位將招標(biāo)發(fā)包的建筑工程發(fā)包給指定的承包單位。

第二十四條 提倡對建筑工程實(shí)行總承包，禁止將建筑工程肢解發(fā)包。

建筑工程的發(fā)包單位可以將建筑工程的勘察、設(shè)計、施工、設(shè)備采購一并發(fā)包給一個工程總承包單位，也可以將建筑工程勘察、設(shè)計、施工、設(shè)備采購的一項(xiàng)或者多項(xiàng)發(fā)包給一個工程總承包單位；但是，不得將應(yīng)當(dāng)由一個承包單位完成的建筑工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個承包單位。

第二十五條 按照合同約定，建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備由工程承包單位采購的，發(fā)包單位不得指定承包單位購入用于工程的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備或者指定生產(chǎn)廠、供應(yīng)商。聯(lián)營：

《民法通則》: 第五十一條 企業(yè)之間或者企業(yè)、事業(yè)單位之間聯(lián)營，組成新的經(jīng)濟(jì)實(shí)體，獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，具備法人條件的，經(jīng)主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記，取得法人資格。

第五十二條 企業(yè)之間或者企業(yè)、事業(yè)單位之間聯(lián)營，共同經(jīng)營、不具備法人條件的，由聯(lián)營各方按照出資比例或者協(xié)議的約定，以各自所有的或者經(jīng)營管理的財產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任。依照法律的規(guī)定或者協(xié)議的約定負(fù)連帶責(zé)任的，承擔(dān)連帶責(zé)任。

第五十三條 企業(yè)之間或者企業(yè)、事業(yè)單位之間聯(lián)營，按照合同的約定各自獨(dú)立經(jīng)營的，它的權(quán)利和義務(wù)由合同約定，各自承擔(dān)民事責(zé)任。

最高人民法院關(guān)于印發(fā)《關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》的通知（１９９０年１１月１２日法（經(jīng)）發(fā)＜１９９０＞２７號）

關(guān)于聯(lián)合共同承包的問題

《建筑法》第二十七條規(guī)定：大型建筑工程或者結(jié)構(gòu)復(fù)雜的建筑 工程，可以由兩個以上的承包單位聯(lián)合共同承包。共同承包的保方對承包合同的履行承擔(dān)連帶責(zé)任。兩個以上不同資質(zhì)等級的單位實(shí)行聯(lián)合共同承包的，應(yīng)當(dāng)按照資質(zhì)等級低的業(yè)務(wù)許可范圍承攬工程。《招標(biāo)投標(biāo)法》也存在相似的規(guī)定。但是，“聯(lián)合共同承包”在國內(nèi)的建設(shè)工程實(shí)踐中比較少見。因?yàn)檫@里的“聯(lián)合共同承包”并不具備《民法通則》所規(guī)定的民事主體資格，《民法通則》規(guī)定的“法人型聯(lián)營”；因?yàn)椤胺ㄈ诵吐?lián)營”是以“聯(lián)營”后的新的法人出現(xiàn)的，它是以新的法人自身的資質(zhì)條件承擔(dān)工程的。根據(jù)現(xiàn)行《建筑法》和《招標(biāo)投標(biāo)法》關(guān)于聯(lián)合共同承包人，并不符合《民法通則》所規(guī)定“法人型聯(lián)營”，同樣也不是“合伙型聯(lián)營”。無論是《建筑法》或者是《招標(biāo)投標(biāo)法》關(guān)于“聯(lián)合”的規(guī)定模糊不清，界定不明，造成了在建設(shè)工程施工合同實(shí)踐中缺乏可操作性。

第五篇：違法分包和非法轉(zhuǎn)包的界定

違法分包和非法轉(zhuǎn)包的界定

發(fā)布日期：2007-6-21 違法分包主要指：

1、總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位；

2、建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分工程交由其他單位完成；

3、施工總承包單位將建設(shè)工程的主體結(jié)構(gòu)的工程分包給其他單位；

4、分包單位將其承包的工程再行分包。非法轉(zhuǎn)包只要指：

承包單位承包建設(shè)工程后不履行合同約定，直接將全部工程轉(zhuǎn)包出去或?qū)⑵涑邪娜拷ㄔO(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給別人。

兩個承包人，債務(wù)誰承擔(dān)？

【案情簡介】

因被申請人北京X建筑工程隊(duì)深圳工程處（原X施工處深圳指揮部）承建的X花園一區(qū)三棟商住樓工程中需要使用焊接鋼筋網(wǎng)，1997年10月19日被申請人以“X施工處第四項(xiàng)目經(jīng)理部（未注冊）”的名義與申請人深圳某公司簽訂了訂貨合同，由申請人向該工程供應(yīng)鋼網(wǎng)。前期合作是順利的，但后期被申請人未完全履行合同，沒有按時支付貨款。申請人與被申請人多次協(xié)商還款未果，便依照合同約定的仲裁條款向深圳仲裁委員會申請仲裁。2005年3月30日，仲裁庭開庭審理本案并依法作出了裁決，由被申請人向申請人支付貨款及利息和其他相關(guān)費(fèi)用。

【本案評析】

本案是一起買賣合同貨款糾紛，爭議的焦點(diǎn)是誰為這筆貨款“買單”？本案涉及申請人與被申請人及第四項(xiàng)目經(jīng)理部三方關(guān)系。欲分清本案法律責(zé)任，須從案件的基本事實(shí)出發(fā)，理順相關(guān)法律關(guān)系，把握好以下爭訟雙方的焦點(diǎn)。

一、關(guān)于第四項(xiàng)目經(jīng)理部與被申請人北京X工程隊(duì)深圳工程處的法律地位問題。法律關(guān)系的成立及法律責(zé)任的承擔(dān)前提，須有獨(dú)立的法律主體，即在具體案件中主體有獨(dú)立的法律地位。本案中，正確判斷被申請人與第四項(xiàng)目經(jīng)理部是否有獨(dú)立的法律地位以及二者間的關(guān)系，是正確認(rèn)定法律責(zé)任承擔(dān)者的前提。

1、“一債兩主”的主體資格認(rèn)定。第四項(xiàng)目經(jīng)理部與被申請人是否是兩個不同主體可從以下事實(shí)認(rèn)定：（1）1997年10月9日申請人與被申請人簽訂訂貨合同，約定：申請人為被申請人承建的某花園一區(qū)3棟高層住宅樓樓面提供鋼網(wǎng)，簽字人是楊某，簽章是“第四項(xiàng)目經(jīng)理部”；（2）2000年與2001年申請人與第四項(xiàng)目經(jīng)理部簽訂還款協(xié)議書，簽字人是張某，簽章是“第四項(xiàng)目經(jīng)理部”；（3）某花園中標(biāo)單位是X指揮部（被申請人原名）；（4）固定資產(chǎn)投資項(xiàng)目許可證上X花園1區(qū)項(xiàng)目施工單位是被申請人，負(fù)責(zé)人是楊某，（5）工程竣工驗(yàn)證書的施工單位是第四項(xiàng)目經(jīng)理部，簽字人張某；（6）建筑工程竣工驗(yàn)收報告上該項(xiàng)目施工單位為被申請人，項(xiàng)目經(jīng)理為張某。（7）深圳市工商物價信息中心沒有第四項(xiàng)目經(jīng)理部注冊登記。從以上事實(shí)與證據(jù)可以看出，第四項(xiàng)目經(jīng)理部與被申請人是名為兩個獨(dú)立主體，實(shí)為一個法律主體。雖然有時以被申請人的名義，有時以第四項(xiàng)目經(jīng)理部的名義開展業(yè)務(wù)，但實(shí)際上是“一套班子，兩塊牌子”，實(shí)際上只有被申請人一個法律主體。

2、“一債兩主”的實(shí)質(zhì)——一個責(zé)任主體。取得企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照的主體，依法都應(yīng)享有獨(dú)立的法律地位，承擔(dān)獨(dú)立的法律責(zé)任。但本案中，第四項(xiàng)目經(jīng)理部并未取得注冊登記，因而不具有獨(dú)立的法律地位，對外不能獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任。被申請人雖以第四項(xiàng)目經(jīng)理部的名義對外簽訂合同，但第四項(xiàng)目經(jīng)理部不具有獨(dú)立的法律地位，因此合同的實(shí)際簽訂及實(shí)際履行者仍然是被申請人。在實(shí)際經(jīng)營中，有時以被申請人的名義，有時以第四項(xiàng)目經(jīng)理部的名義開展業(yè)務(wù)。可以看出，“一債兩主”實(shí)質(zhì)上是被申請人利用了不具有獨(dú)立法律地位的第四項(xiàng)目經(jīng)理部簽訂合同的手段，以達(dá)到自己逃避法律責(zé)任的目的而已。實(shí)踐中此案例較常見，一些公司為逃債，往往一套人馬、幾塊牌子，與其未注冊登記的機(jī)構(gòu)之間進(jìn)行惡意串通，以這些機(jī)構(gòu)未登記注冊為由逃債。這種數(shù)個主體，一個人格，享有事實(shí)上的連帶債權(quán)，卻逃避了法律上的連帶債務(wù)。因此在案件的審理中，應(yīng)認(rèn)清被申請人與第四項(xiàng)目經(jīng)理部實(shí)際上是“一套班子，兩塊牌子”，應(yīng)將二者視為一個整體，而由具有獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任的被申請人對外承擔(dān)債務(wù)。

二、關(guān)于訂貨合同的效力問題。明確訂貨合同的效力問題是確定合同債務(wù)由誰承擔(dān)的前提。訂貨合同名義上是第四項(xiàng)目經(jīng)理部與申請人簽訂，但通過上述法律關(guān)系的分析可知，實(shí)際的合同簽訂者和履行者均是被申請人。被申請人以未經(jīng)注冊的第四項(xiàng)目經(jīng)理部的名義簽訂合同來規(guī)避法律，但合同是雙方真實(shí)的意思表示，雙方的合同關(guān)系依法應(yīng)受保護(hù)。被申請人應(yīng)自行承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，而不應(yīng)由善意的申請人承擔(dān)責(zé)任。