第一篇：規避違法分包轉包掛靠管理辦法

山西津輝建筑實業有限公司

建筑工程施工轉包、違法分包、掛靠的管理辦法（討論稿）根據《建筑法》、《招投標法》、《合同法》以及《建設工程質量管理條例》等國家法律法規相關規定，為了規范建筑工程施工的市場行為，保證工程質量和施工安全，結合我公司實際，特制定此管理辦法。

一、組織領導及職責分工

為了全面加強對此項工作的領導，成立專項工作領導領導組。由柴建德總經理任組長，李建福副總任副組長，辦公室主任由岳慶義兼任，副主任由蔣振紅兼任。辦公室的職責為具體負責公司各在建工程違法分包、轉包、掛靠的行為監督檢查，規范財務管理流程，應對上級建設行政主管部門的建筑市場行為方面的檢查。

二、建筑施工方面：

（一）、項目管理機構及人員情況：

在施工現場必須設立項目管理機構（包括安全生產機構）；依據合同約定派駐項目負責人、技術負責人、質量負責人、安全負責人等相應的管理人員；項目負責人、技術負責人、質量負責人、安全負責人與公司簽訂書面勞動合同；項目負責人、技術負責人、質量負責人、安全負責人工資由公司直接統一發放，社會保險由公司統一繳納；項目負責人、技術負責人、質量負責人、安全負責人必須到崗履職。

分包單位現場負責人與分包單位訂立書面勞動合同；分包單位的現場負責人的工資由分包單位統一發放，社會保險由分包單位統一繳納。

（二）、認真研究建設部《辦法》，理解違法發包、違法分包、轉包、掛靠的概念和定義

1、違法發包：

（1）建設單位將工程發包給個人的；

（2）建設單位將工程發包給不具有相應資質或安全生產許可的施工單位的；

（3）未履行法定發包程序，包括應當依法進行招標未招標，應當申請直接發包未申請或申請未核準的；

（4）建設單位設置不合理的招投標條件，限制、排斥潛在投標人或者投標人的；

（5）建設單位將一個單位工程的施工分解成若干部分發包給不同的施工總承包或專業承包單位的；

（6）建設單位將施工合同范圍內的單位工程或分部分項工程又另行發包的；

（7）建設單位違反施工合同約定，通過各種形式要求承包單位選擇其指定分包單位的；

（8）法律法規規定的其他違法發包行為。

2、轉包，是指施工單位承包工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的行為。

存在下列情形之一的，屬于轉包：

（1）施工單位將其承包的全部工程轉給其他單位或個人施工的；

（2）施工總承包單位或專業承包單位將其承包的全部工程肢解以后，以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的；

（3）施工總承包單位或專業承包單位未在施工現場設立項目管理機構或未派駐項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人等主要管理人員，不履行管理義務，未對該工程的施工活動進行組織管理的；

（4）施工總承包單位或專業承包單位不履行管理義務，只向實際施工單位收取費用，主要建筑材料、構配件及工程設備的采購由其他單位或個人實施的；

（5）勞務分包單位承包的范圍是施工總承包單位或專業承包單位承包的全部工程，勞務分包單位計取的是除上繳給施工總承包單位或專業承包單位“管理費”之外的全部工程價款的；

（6）施工總承包單位或專業承包單位通過采取合作、聯營、個人承包等形式或名義，直接或變相的將其承包的全部工程轉給其他單位或個人施工的；

（7）法律法規規定的其他轉包行為。

3、違法分包，是指施工單位承包工程后違反法律法規規定或者施工合同關于工程分包的約定，把單位工程或分部分項工程分包給其他單位或個人施工的行為。

存在下列情形之一的，屬于違法分包：（1）施工單位將工程分包給個人的；

（2）施工單位將工程分包給不具備相應資質或安全生產許可的單位的；

（3）施工合同中沒有約定，又未經建設單位認可，施工單位將其承包的部分工程交由其他單位施工的；

（4）施工總承包單位將房屋建筑工程的主體結構的施工分包給其他單位的，鋼結構工程除外；

（5）專業分包單位將其承包的專業工程中非勞務作業部分再分包的；

（6）勞務分包單位將其承包的勞務再分包的；

（7）勞務分包單位除計取勞務作業費用外，還計取主要建筑材料款、周轉材料款和大中型施工機械設備費用的；

（8）法律法規規定的其他違法分包行為。

4、掛靠，是指單位或個人以其他有資質的施工單位的名義，承攬工程的行為。

前款所稱承攬工程，包括參與投標、訂立合同、辦理有關施工手續、從事施工等活動。

存在下列情形之一的，屬于掛靠：

（1）沒有資質的單位或個人借用其他施工單位的資質承攬工程的；

（2）有資質的施工單位相互借用資質承攬工程的，包括資質等級低的借用資質等級高的，資質等級高的借用資質等級低的，相同資質等級相互借用的；

（3）專業分包的發包單位不是該工程的施工總承包或專業承包單位的，但建設單位依約作為發包單位的除外；

（4）勞務分包的發包單位不是該工程的施工總承包、專業承包單位或專業分包單位的；

（5）施工單位在施工現場派駐的項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人中一人以上與施工單位沒有訂立勞動合同，或沒有建立勞動工資或社會養老保險關系的；

（6）實際施工總承包單位或專業承包單位與建設單位之間沒有工程款收付關系，或者工程款支付憑證上載明的單位與施工合同中載明的承包單位不一致，又不能進行合理解釋并提供材料證明的；

（7）合同約定由施工總承包單位或專業承包單位負責采購或租賃的主要建筑材料、構配件及工程設備或租賃的施工機械設備，由其他單位或個人采購、租賃，或者施工單位不能提供有關采購、租賃合同及發票等證明，又不能進行合理解釋并提供材料證明的；

（8）法律法規規定的其他掛靠行為。

（三）、工程合同情況：

根據招標公告、招標文件的招標范圍，確定專業分包合同、勞務分包合同、材料設備合同的簽訂。

1、專業分包合同： 土方、支護、樁基、地基處理等專業分包合同，公司具有相應的資質，必須由總承包單位簽訂。房屋建筑工程的主體結構不能分包（勞務分包除外），專業分包單位不能再分包（勞務分包除外）

2、勞務分包合同：

選擇分包單位時，應核查分包的單位資質證書、安全生產許可證等證件，嚴禁超資質等級承攬工程。分包單位為外地企業時，必須辦理入晉備案手續，再辦理入運備案手續，方可使用，否則，工程部有權暫停該分包單位的使用。各分公司、項目部的新建工程項目，各分包單位（特別是勞務分包單位）必須在工程部備案，工程部核驗合格后方可使用。工程部統一制訂分包合同示范文本，各分公司、項目部參照執行。

3、材料設備合同：

材料、設備采購合同與租賃合同由總承包單位簽訂，電梯、消防工程若含在總承包單位承包范圍內，由總承包單位簽訂合同，若招標文件約定甩項工程，由建設單位簽訂合同。

（四）、工程款項支付情況：

1、專業分包工程款支付憑證上載明的付款單位與發包單位一致，專業分包項目在總承包單位單位承包范圍之內，發包單位即為總承包單位；專業分包工程款支付憑證載明累計支付金額與分包合同約定的內容相匹配。

2、勞務分包工程款支付憑證上載明的付款單位與發包單位一致，發包單位即為總承包單位；勞務分包合同中不能體現主要建筑材料款、周轉材料款或大中型施工機械設備費用。

3、材料設備采購：材料、設備采購或租賃款項支付憑證上載明的付款單位與施工單位相一致；材料、設備采購或租賃款項支付憑證載明的累計支付金額與項目實際及合同約定內容相匹配。

4、施工單位自有機械設備、周轉材料的應具有相應的證明材料（固定資產臺賬、設備發票等）。

(五)、處罰標準：上級建設行政主管部門的罰款由公司各施工項目自行承擔，給公司造成惡劣影響的，公司對項目也要進行相應的處罰。

（1）對認定有轉包、違法分包違法行為的施工單位，依據《建筑法》第六十七條和《建設工程質量管理條例》第六十二條規定，責令其改正，沒收違法所得，并處工程合同價款0.5％以上1％以下的罰款；可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。

（2）對認定有掛靠行為的施工單位或個人，依據《建筑法》第六十五條和《建設工程質量管理條例》第六十條規定，對超越本單位資質等級承攬工程的施工單位，責令停止違法行為，并處工程合同價款2％以上4％以下的罰款；可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書；有違法所得的，予以沒收。對未取得資質證書承攬工程的單位和個人，予以取締，并處工程合同價款2％以上4％以下的罰款；有違法所得的，予以沒收。對其他借用資質承攬工程的施工單位，按照超越本單位資質等級承攬工程予以處罰。

（3）對認定有轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程的施工單位，依據《建筑法》第六十六條和《建設工程質量管理條例》第六十一條規定，責令改正，沒收違法所得，并處工程合同價款2％以上4％以下的罰款；可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。

（4）對施工單位給予單位罰款處罰的，依據《建設工程質量管理條例》第七十三條規定，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員處單位罰款數額5%以上10%以下的罰款。

（5）對注冊執業人員未執行法律法規的，依據《建設工程安全生產管理條例》第五十八條規定，責令其停止執業3個月以上1年以下；情節嚴重的，吊銷執業資格證書，5年內不予注冊；造成重大安全事故的，終身不予注冊；構成犯罪的，依照刑法有關規定追究刑事責任。對注冊執業人員違反法律法規規定，因過錯造成質量事故的，依據《建設工程質量管理條例》第七十二條規定，責令停止執業1年；造成重大質量事故的，吊銷執業資格證書，5年內不予注冊；情節特別惡劣的，終身不予注冊。

（6）對認定有轉包、違法分包、掛靠、轉讓出借資質證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程等違法行為的施工單位，可依法限制其在3個月內不得參加違法行為發生地的招標投標活動、承攬新的工程項目，并對其企業資質是否滿足資質標準條件進行核查，對達不到資質標準要求的限期整改，整改仍達不到要求的，資質審批機關撤回其資質證書。

對2年內發生2次轉包、違法分包、掛靠、轉讓出借資質證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程的施工單位，責令其停業整頓6個月以上，停業整頓期間，不得承攬新的工程項目。

對2年內發生3次以上轉包、違法分包、掛靠、轉讓出借資質證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程的施工單位，資質審批機關降低其資質等級。

（7）注冊執業人員未執行法律法規，在認定有轉包行為的項目中擔任施工單位項目負責人的，吊銷其執業資格證書，5年內不予注冊，且不得再擔任施工單位項目負責人。

對認定有掛靠行為的個人，不得再擔任該項目施工單位項目負責人；有執業資格證書的吊銷其執業資格證書，5年內不予執業資格注冊；造成重大質量安全事故的，吊銷其執業資格證書，終身不予注冊。

二、財務流程方面：

（一）、各在建工程項目工程收款必須進入公司指定賬戶，以便財務部支付工程款。

（二）、合同管理：要求各項目必須將工程承包合同以及與具備相應資質的公司簽訂的主要材料供應合同、專業分包合同、勞務分包合同、設備采購或租賃合同、低耗和其他材料采購合同等，報財務部備案。公司財務部付款全部支付給相關材料供應商及分包單位。若無勞務分包單位，全部工人簽訂勞動合同，造表給每個工人發放。

（三）、材料款支出：實行驗收單管理，公司印制統一的“津輝公司材料驗收單”，適用于鋼材、水泥、商砼、低耗、地方材料等，由各項目部材料員填制，注明供應商名稱，備注欄填寫項目名稱，經項目經理簽字后，與收據或發票一并報公司領導審批，財務部再行支付。

（四）、周轉材料與機械設備款支出：仍然實行驗收單管理。對獨立經營項目而言，公司只接受單價2000元以下的小型機具設備驗收，機械設備租賃費不設限。仍由項目部機械員制單，注明供應商名稱，經項目經理簽字后，與收據或發票一并報公司領導，公司財務部再行支付。對公司直屬項目部而言，照實驗收。公司將單價2000元以上的周轉材料和機械設備以及具有循環利用價值的小型機具納入資產管理。

（五）、勞務分包支出：按有關規定，公司財務部應將勞務費直接付至分包單位賬戶，若無勞務分包單位，公司要求各項目部提供經工人簽字認可的工資發放表，公司直接發放，項目部留存工資發放表復印件以備核查。

（六）、項目部管理開支：項目部管理人員工資由各項目部造表經公司領導審核后財務部統一發放；辦公招待及差旅開支填寫“津輝公司費用報銷整理單”據實報銷，其他零工、雜工造表由公司統一發放。山西津輝建筑實業有限公司

第二篇：建設工程掛靠行為、轉包、違法分包法律責任與風險規避

建設工程掛靠行為、轉包、違法分包法律責任與風險規避

一、掛靠行為、非法轉包、違法分包的法律法規及司法解釋

（一）掛靠行為

1、工程掛靠的定義

非官方的“掛靠”一詞意思是指機構或組織從屬或依附于另一個機構或組織的行為。深圳市人民政府令（第104號）發布《深圳市人民政府制止建筑工程轉包、違法分包及掛靠規定》。

《建筑法》、《建筑工程質量管理條例》及《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》等法律法規、司法解釋均未提及掛靠一詞，更沒有明確掛靠的概念，建設工程司法解釋的起草人最高人民法院馮小光法官解釋，通俗講的掛靠行為就是借名行為。根據建設工程司法解釋第一條中第二項規定，沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的。

2000年廣東省高級人民法院關于印發《關于審理建設工程合同糾紛案件的暫行規定》中首先出現“工程掛靠”。

2、司法實踐有四種掛靠形式例外情況，建議區別處理

第一種，掛靠者本身具有建筑等級資質，掛靠資質等級高的企業，但其實際承攬的工程與其自身資質等級相等，這時不宜認定承攬工程的掛靠協議無效；

第二種，掛靠人雖然是實際施工人，但是全部施工過程中均由被掛靠方負責進行，包括提供工程技術圖紙，現場施工管理，與建設方直接結算等等，這時掛靠者已完全在被掛靠方的監督管理中，盡管雙方存在上交管理的掛靠協議，也不宜簡單認為掛靠協議無效；

第三種，工程已經竣工驗收合格，并與建設方結算完畢后，掛靠方與被掛靠方之間因掛靠協議發生糾紛，請求建設工程合同無效，按實結算，一般裁決認為建設工程合同無效，但是不予支持按實結算；

第四種，被掛靠企業對工程實施技術、質量、管理等方面的服務，且掛靠人也被發包方實際確認或追認，應當認定為合同轉讓。

（二）非法轉包

承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任與義務，將其承包的全部建設工程轉給他人；

承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任與義務，將其承包的全部建設工程肢解后以分包的名義分別轉給其他單位；

承包將主體結構或全部工程以借名合同形式轉給他人承包，即名為借用實為非法轉包，包括掛靠、內部承包、聯營、勞務分包、實際施工人、轉讓、出租等多種形式；

中標人不得向他人轉讓中標項目，也不得將中標項目肢解后分別向他人轉讓； 承包單位在承接工程后，承包單位對其承包的建設工程未派出項目管理班子或其技術管理人總數量明顯低于正常水平的，不進行質量、安全、進度管理、不依照合同約定履行承包義務，以轉包行為論處。（部門規章）

（三）違法分包是相對合法分包而言

1、合法分包

2、違法分包

二、掛靠行為、非法轉包、違法分包的法律責任及法律風險

（一）工程掛靠的法律責任

1、行政責任

2、民事責任

3、刑事責任

4、案例分析法律風險

（二）非法轉包和違法分包的法律責任（略）

三、掛靠行為、非法轉包、違法分包的風險規避

（一）掛靠風險的規避

1、立法修改上，國外建筑資質管理是以個人技術執業管理為主，我國是以企業資質管理為主，只有打破資質的建筑特許經營的模式，幫助更多民營或股份制來進入施工領域；

2、建筑企業經營體制改革，對內來講，調動國有企業管理層的積極性。對外來講，學習江浙管理模式；

3、切實履行被掛靠方的管理服務，從設計、施工、質量、安全、工期及材料采購進行全過程的管理，特別是項目部重點加強對公章、財務、用工及社保的監督；

4、對掛靠人的擔保方式以解決潛在法律風險，通過將掛靠人財產辦理抵押登記到被掛靠人名下，減少其可能危害被掛靠人利益的法律風險，特別適合被掛靠人對掛靠人松散管理的一種掛靠形式；

5、有些施工企業采取內部承包協議的方式來代替掛靠，因為內部承包是法律所允許，將掛靠項目轉變為被掛靠企業的自有項目：第一、將掛靠實際施工人聘為被掛靠企業員工。第二、由被掛靠企業派譴項目的具體管理人員。第三、在建設項目資金的管理上要確保項目資金完全由被掛靠企業負責項目支出具體管理。

6、掛靠人被認定為職務行為、表見代理的風險,主要是加強對項目部日常合同管理；

7、掛靠人借款的風險，主要是區分工程款借款還是個人借款，借款關系要清楚，借款人為掛靠個人，而非項目部；

8、被掛靠企業派遣工程管理人員，掛靠人與其招聘的建筑工人簽訂勞動合同及辦理多項勞動保險；

9、慎重選擇掛靠合作對象，建立黑名單機制，避免與自然人合作。

（二）非法轉包、違法分包風險的規避

1、強化分包合同管理，明確禁止轉包和再分包的條款，建立合同管理臺帳、對工程項目合同進行簽訂合同、履行合同、合同索賠等全過程動態監督；

2、采用總公司與分公司或項目部之間的內部承包模式；

3、采用材料采購+勞務分包+項目管理三結合的方式；

4、發包人有權約定，如果承包人擅自轉包或違法分包，發包人有權解決合同，并由承包人按違約金的標準賠償損失；

5、總承包施工單位要對分包單位進行信用評級和擔保金制度。

6、勞務分包盡量與獨立法人且信譽好的勞務公司合作，減少直接處理涉及民工欠薪的勞動問題。

（三）專業律師預防掛靠行為、非法轉包、違法分包法律風險

1、作為法律顧問的合同審查與修改；

2、建設工程項目招標投標和合同履行的風險審查；

3、對發包方與承包方提示合同無效的法律后果；

4、發包方與承包方簽訂合同前應由律師提出法律意見；

5、要求發包方與承包方拒絕與實際施工人發生合同關系；

6、法律顧問律師定期對發包方與承包方進行法律風險培訓。

第三篇：工程轉包掛靠違法分包聯營解釋

轉包：

轉包的定義可以概括為，承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給第三人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉給第三人承包的行為。

關于對轉包的界定，我國法律、法規及部門規章中均有涉及，早在建設部1992年頒發的建施（1992）第189號《工程總承包企業資質管理暫行規定》第十六條規定：“工程總承包企業不得倒手轉包建設工程項目。前款所稱倒手轉包，是指將建設項目轉包給其他單位承包，只收取管理費，不派項目管理班子對建設項目進行管理，不承擔技術經濟責任的行為。”這里的倒手轉包就是建設工程實務中的轉包行為。

1998年頒布施行的《建筑法》第二十八條規定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人?！?/p>

1999年頒布施行的《合同法》第二百七十二條第二款進一步規定：“承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人?！督ㄖā贰逗贤ā冯m然沒有明確規定轉包的定義，但卻明確規定了法律禁止的兩種轉包行為。

2000年1月30日，國務院頒布施行的《建設工程質量管理條例》第七十八條第三款規定：“本條例所稱轉包，是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工 程轉給他人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉給他人承包的行為?！?/p>

2004年頒布的《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》第十三條規定：“禁止將承包的工程進行轉包。不履行合同約定，將其承包的全部工程發包給他人，或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別發包給他人的，屬于轉包行為。違反本辦法第十一條規定，分包工程發包人將工程分包后，未在施工現場設立項目管理機構和派駐相應人員，并未對該工程的施工活動進行組織管理的，視同轉包行為?！?/p>

內部承包：

內部承包據筆者掌握的資料最早是從浙江發展起來的，所以內部承包也稱“浙江模式”，一般表現為以總公司或母公司的名義對外承攬工程，但總公司或母公司只收取管理費，并不直接參與工程項目的實際施工和對質量、安全生產進行統一管理，具體施工和管理由下屬的分公司或子公司來負責。筆者將其歸納為兩種具體的模式：

第一，總公司和分公司之間的內部承包模式

所謂總公司和分公司之間的內部承包模式就是指總公司承包建設工程后，并不實際履行建設工程合同的權利與義務，而是將承包的全部建設工程任務轉給下屬的分公司承包的行為。

總公司和分公司之間這種內部承包方式，因不具備轉包的構成 要件，并不是《合同法》和《建筑法》意義上的轉包，只是公司內部的分工屬于公司經營策略的范疇。

第二，母公司與子公司之間的內部承包模式

所謂母公司與子公司之間的內部承包模式就是指母公司承包建設工程后，并不實際履行建設工程合同的權利與義務，而是將承包的全部建設工程任務轉給下屬的子公司承包的行為。

母公司與子公司之間的所謂內部承包實際上屬于轉包。如果，子公司本身也有承攬該工程的資質，這種所謂的內部承包就完全屬于轉包；如果子本身沒有承攬該工程的資質，那么子公司的行為同時也屬于《司法解釋》第一條第二款規定的借用資質的情況。

總公司與分公司的這種內部承包的方式不屬于轉包，從法律上來講不存在違法問題。就總公司而言，分公司的民事責任由總公司承擔，這在管理上存在風險。由于總公司完全將工程的施工和管理交給分公司做，而分公司不一定完全具備相應的施工技術和管理能力，因此很可能導致出現工程質量問題或者其他問題。而這種責任最后還是要由總公司來承擔，因此，在分包司不完全具備相應的施工技術和管理能力的情況下，這種做法并不十分可取。而母公司與子公司之間的所謂內部承包即使子公司具有相應的資質，也屬于轉包，為法律所禁止；同時在子公司沒有承攬工程相應資質的時候則屬于《司法解釋》第一條第二款借用資質的情況，這種母公司和子公司之間以內部承包轉讓工程承包權方式完全為法律所禁止，應該完全擯棄。

第三種，施工企業與內部職工之間簽訂的“內部承包合同”模 式，是指在施工企業內部，與企業內部職工之間簽訂協議，許可內部職工完成一定的工程項目施工，實行獨立核算，自負盈虧，向企業繳納管理費等方面進行約定的合同。

勞務分包：

所謂勞務分包，按照建設部頒布施行的《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》的規定，是指施工總承包企業或者專業承包企業（以下簡稱勞務作業發包人）將其承包工程中的勞務作業發包給勞務分包企業（以下簡稱勞務作業承包人）完成的活動?！端痉ń忉尅返谒臈l明確規定轉包無效而《司法解釋》第七條明確規定：“具有勞務作業法定資質的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同，當事人以轉包建設工程違反法律規定為由請求確認無效的，不予支持?！?/p>

因此，按照《司法解釋》的規定，只要勞務作業承包人具備《建筑業企業資質管理規定》規定的相應的勞務作業承包資質，勞務作業發包人將建設工程中的勞務作業任務發包給勞務作業承包人是合法有效的，勞務分包不屬于工程轉包，掛靠：

掛靠施工就是指沒有資質的實際施工人或資質低的實際施工人（即掛靠人）借用有資質或資質高的施工企業（被掛靠人）的名義承攬工程并向其交納管理費的行為。即指最高人民法院關于《審理建設 工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條第2款規定，沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義承攬工程施工。

掛靠施工的一個重要特征是掛靠人自負盈虧，掛靠一般具有如下特點：掛靠人沒有從事建筑活動的主體資格，或者雖有從事建筑活動的資格，但沒有具備與建設項目的要求相適應的資質等級；被掛靠的施工企業具有與建設項目的要求相適應的資質等級證書，但缺乏承攬該工程項目的手段和能力；掛靠人向被掛靠的施工企業交納一定數額的“管理費”，而該被掛靠的施工企業也只是以企業的名義代為簽訂合同及辦理各項手續，收取“管理費”而不實施管理，或者所謂“管理”僅僅停留在形式上，不承擔技術、質量、經濟責任。

違法分包：

《建筑工程質量管理條例》（２０００年１月１０日國務院第２５次常務會議通過）第七十八條：本條例所稱肢解發包，是指建設單位將應當由一個承包單位完成的建設工程分解成若干部分發包給不同的承包單位的行為。本條例所稱違法分包，是指下列行為：

（一）總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的；

（二）建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的；

（三）施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單 位的；

（四）分包單位將其承包的建設工程再分包的。

《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》(建設部令第124號，2003年11月8日建設部第21次常務會議討論通過)第十四條：禁止將承包的工程進行違法分包。下列行為，屬于違法分包：

（一）分包工程發包人將專業工程或者勞務作業分包給不具備相應資質條件的分包工程承包人的；

（二）施工總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，分包工程發包人將承包工程中的部分專業工程分包給他人的。

發包：

《建筑法》第三章第二節：發包

第十九條 建筑工程依法實行招標發包，對不適于招標發包的可以直接發包。

第二十條 建筑工程實行公開招標的，發包單位應當依照法定程序和方式，發布招標公告，提供載有招標工程的主要技術要求、主要的合同條款、評標的標準和方法以及開標、評標、定標的程序等內容的招標文件。

開標應當在招標文件規定的時間、地點公開進行。開標后應當按照招標文件規定的評標標準和程序對標書進行評價、比較，在具備相 應資質條件的投標者中，擇優選定中標者。

第二十一條 建筑工程招標的開標、評標、定標由建設單位依法組織實施，并接受有關行政主管部門的監督。

第二十二條 建筑工程實行招標發包的，發包單位應當將建筑工程發包給依法中標的承包單位。建筑工程實行直接發包的，發包單位應當將建筑工程發包給具有相應資質條件的承包單位。

第二十三條 政府及其所屬部門不得濫用行政權力，限定發包單位將招標發包的建筑工程發包給指定的承包單位。

第二十四條 提倡對建筑工程實行總承包，禁止將建筑工程肢解發包。

建筑工程的發包單位可以將建筑工程的勘察、設計、施工、設備采購一并發包給一個工程總承包單位，也可以將建筑工程勘察、設計、施工、設備采購的一項或者多項發包給一個工程總承包單位；但是，不得將應當由一個承包單位完成的建筑工程肢解成若干部分發包給幾個承包單位。

第二十五條 按照合同約定，建筑材料、建筑構配件和設備由工程承包單位采購的，發包單位不得指定承包單位購入用于工程的建筑材料、建筑構配件和設備或者指定生產廠、供應商。聯營：

《民法通則》: 第五十一條 企業之間或者企業、事業單位之間聯營，組成新的經濟實體，獨立承擔民事責任，具備法人條件的，經主管機關核準登記，取得法人資格。

第五十二條 企業之間或者企業、事業單位之間聯營，共同經營、不具備法人條件的，由聯營各方按照出資比例或者協議的約定，以各自所有的或者經營管理的財產承擔民事責任。依照法律的規定或者協議的約定負連帶責任的，承擔連帶責任。

第五十三條 企業之間或者企業、事業單位之間聯營，按照合同的約定各自獨立經營的，它的權利和義務由合同約定，各自承擔民事責任。

最高人民法院關于印發《關于審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答》的通知（１９９０年１１月１２日法（經）發＜１９９０＞２７號）

關于聯合共同承包的問題

《建筑法》第二十七條規定：大型建筑工程或者結構復雜的建筑 工程，可以由兩個以上的承包單位聯合共同承包。共同承包的保方對承包合同的履行承擔連帶責任。兩個以上不同資質等級的單位實行聯合共同承包的，應當按照資質等級低的業務許可范圍承攬工程?！墩袠送稑朔ā芬泊嬖谙嗨频囊幎ā５?，“聯合共同承包”在國內的建設工程實踐中比較少見。因為這里的“聯合共同承包”并不具備《民法通則》所規定的民事主體資格，《民法通則》規定的“法人型聯營”；因為“法人型聯營”是以“聯營”后的新的法人出現的，它是以新的法人自身的資質條件承擔工程的。根據現行《建筑法》和《招標投標法》關于聯合共同承包人，并不符合《民法通則》所規定“法人型聯營”，同樣也不是“合伙型聯營”。無論是《建筑法》或者是《招標投標法》關于“聯合”的規定模糊不清，界定不明，造成了在建設工程施工合同實踐中缺乏可操作性。

第四篇：如何界定和查處工程轉包、違法分包和掛靠

近年我市通過加大對建筑市場的執法監察和治理整頓力度，建筑市場秩序得到根本好轉。但是繼續整頓規范建筑市場的任務還任重道遠，各方主體行為還存在許多不規范的地方。以施工企業為例，利用不正當手段承攬工程，帶資、墊資承包、出賣證照、層層轉包，違法分包和掛靠等行為還不同程度的存在。本人通過幾年執法監察工作的實踐，對如何界定轉包、違法分我和掛靠談一些個人的觀點：

一、轉包的界定

所謂轉包是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。

轉包的最主要特點是轉包人為經濟利益驅動通過轉包賺取一定的管理費，不對工程時行施工生產和管理。而受轉包人的行為則不受承包合同的約束，為了非法贏利，不擇手段。甚至有的項目不僅僅轉包一次，而是層層轉包、層層扒皮，試想這樣的項目工程質量如何保證，工程款在轉包一次，扒一層皮的情況下，到最后實施建設的施工企業手里所剩無幾。施工企業在為完成施工任務，并且還要有一定的利潤的情況下，得在材料上以次充好，在施工人員上選擇工資低，相應水平也低，且無經驗的人員上崗。這些都造成了工程質量低劣的隱患，也擾亂了建設市場正常的競爭秩序。

轉包行為，為各國法律所禁止。日本《建設業法》規定：“建設業者不得以任何方式將其承包的工程一攬子承包來自建設業者，并由該建設業經營者，不得一攬子為自建設業者，并由該建設者承包的建設工程。”韓國《建設業法》也有類似的規定。同樣，轉包行為在我國所不允許，《中華人民共和國建筑法》，《中華人民共和國合同法》和《建設工程質量管理條例》都明令禁止轉包行為。

二、分包和違法分包的界定

正常的總分包施工經營方式是建設活動自身的客觀要求，由于建設工程活動涉及的專業較多，少則幾十個，多則幾百個，任何一個施工單位都不可能具備如此多的專業他倆和施工經驗，總承包單位一般要將專業性強、自己不具備這方面優勢的項目分包出去。這一做法既有利于降低成本，規避風險，也有利于保證工程質量，是國際行工程項目管理的一般做法。

分包是指從事工程總承包的單位將所承包的建設工程的一部分依法分包給具有相應資質等級的承包單位的行為。該總承包人并不退出承包關系，其與分單位完成的工作成果向發包人承擔連帶責任。

違法分包是指總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位；違反合同約定，又未經建設單位認可，擅自分包工程；將主體工程的施工分包給他人；分包單位再分包。

因此，建設工程實行總包與分包的，要滿足以下四個方面的要求：

1、實行總包與分包的工程，總包單位應將工程發包給具有相應資質條件的分包單位。根據有關部門資質管理規定，承包工程的施工單位必須具有相應的資質等級。該規定同樣適用于工程分包單位，同樣也不得進行分包。總承包方不得將承包的發包給不具備有相應資質的分包單位。

2、承包單位進行分包，應經建設單位的認可。因此建設單位將工程發包給某一總承包單位，是建設單位通過對總承包單位的資質條件也就是施工單位的綜合能力進行考察后作出的選擇。經過雙方簽訂工程承包合同，建設單位的這一選擇就受到了法律保護。此后，總承包單位要將所承包的工程再進行分包給他人，應當告知建設單位，并取得建設單位的認可。

3、實行施工總承包的，建筑工程的主體結構不得進行分包。為防止承包單位借分包的名義轉包工程，《建設法》規定建筑工程的主體結構施工必須由施工總承包單位自行完成。

4、實行總分包的工程，分包單位不得再分包，即二次分包。分包層次過多，一管理層次增加，總包單位對工程的控制力減弱，另一方成管理成本增加，不等于保證工程質量。

三、掛靠的界定

所謂掛靠是指從事建筑活動的企業以任何形式用其他企業的名義承攬工程，或者從事建筑活動的企業經任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。

實踐中，為在承發競爭活動中爭取到工程項目，一些單位因自身資質條件不符合招標項目所要求的資質條件，會采取種種手段騙取發包方的信任，其中包括借用其他單位的資質證書，以其他單位的名義承攬工程等手段進行違法承包活動。這種行為一方成建設市場秩序，另一方成，也給工程質量留下了隱患。因為借用別人名義的單位往往是自身資質等級不高、人員素質差、管理落后的小企業或個體戶，一旦拿到工程，因為要向出借方交納一筆管理費，就只有靠偷工減料，以次充好等非法手段賺取利潤，這樣一來，必然會給工程帶事隱患。因此，必須明令禁止這咱行為，不論是對于“出借方”還是“借用方”，都將受到法律的處罰。

四、在日常建設市場執法監察中如何查處轉包、違法分包和掛靠

由于轉包、違法分包和掛靠容易使不具有相應資質等級的承包者進行工程建設，導致工程質量低下、建設市場混亂。因此，我們在日常建筑市場執法監察中應加大對轉包、違法分包和掛靠的查處力度。根據幾年來的實踐總結，本人認為應從以下幾方面進行查處。

1、查資質

在檢查過程中，首先檢查總包企業和分包企業的營業執照、資質證書，如果是外地施工企業，還要檢查處地時津企業備案通知書。然后檢查總包和分包企業是否符合資質等級條件承攬工程，是否超等級承攬工程?？偘髽I是否進行分包應在承包合同中進行，使用的分包單位要征行建設單位的認可。

2、查總分包合同

在建設單位通過招標確定施工隊伍以后，雙方應根據中標通知書簽定施工合同，并經合同管理部門備案?？偘鼏挝豢梢詫I工程和勞務分包給具有相應資質等級條件的單位，并簽定專業分包給具有相應資質等級條件的單位，并簽定專業分包合同和勞務分包合同，并經分包交易中心合同管理部門備案。

在建設市場執法監察中，我們應加強對施工總、分包合同的檢查，對分包合同的檢查應注意分包范圍是否涉及主體結構；采用的勞務分包方式是否為包工包料；承包價款與分包價款比例是否合理；分包方式與分包價款是否相符；分包企業是否將分包的工程再整體分包出去等。

3、查人員

施工單位中標以后，應對所承攬的工程項目派駐項目管理班子，根據工程規模來確定派駐管理人員的數量，并檢查項目管理班子人員持證上崗情況及在崗情況。如果施工企業更換項目經理，是否到建設行政管理部門辦理變更手續。施工現場的項目經理、工長、質量員、安全員、材料員、定額員等項目管理人員是否為承包企業的自有職工，如果中途更換管理人員，也要征得建設單位的認可，并辦理相應的變更手續。

4、查材料供應

對涉及工程主體結構的建筑材料是否由承包方自行采購，是否有購銷合同；承包方自行采購的建筑材料的收發憑證是否完整；施工現場材料管理賬目是否與實際相符。

5、查設備

施工現場大型機具的所有權、使用權是否屬于承包企業；租賃的大型機具承租方是否為承包企業。

6、查工程現場管理資料

檢查施工現場是否有承包企業自行完成的完整的施工組織設計；是否有完整的施工日志、安全交底、技術交底；是否有質量員對已完成部分完整的質量評定資料；是否有安全員記錄的完整的安全檢查資料。

在今后的建筑市場執法監察工作中，我們一定要加強建筑活動的監督管理，維護建筑市場秩序，保證建設工程質量和安全，對轉包、違法分包和掛靠等問題加大進行查處，進一步規范建筑市場各方主體的質量責任和義務，促進統一開放、競爭有序的建筑市場形成，把建設工程質量提高到一個新水平。

第五篇：不掛靠、不轉包、不違法分包的承諾

不掛靠、不轉包、不違法分包的承諾

致：

作為 的投標人，一旦中標，我方鄭重承諾：在該工程項目合同執行過程中，我公司不掛靠、不轉包、不違法分包行為。

投標人名稱： 法定代表人： 授權代表人： 日期：2014年12月18日