第一篇：如何區(qū)分內部承包還是掛靠、轉包、違法分包

如何區(qū)分內部承包還是掛靠、轉包、違法分包

（本文為原創(chuàng)作品，未經作者書面授權，禁止轉載）

本案要旨：如何區(qū)分建設工程內部承包還是掛靠、轉包、違法分包？可根據以下情形綜合分析判斷：施工合同約定的建筑單位與現場施工方之間有無產權關系、有無統(tǒng)一的財務管理；施工合同約定的建筑單位與施工現場的項目經理或其他現場實際施工人員之間有無合法的人事或勞動關系以及社會保險關系。

編者注：本文摘自北京建設工程與房地產專業(yè)律師唐湘凌編著的《中國建設工程施工合同糾紛案例百案評析》。唐湘凌畢業(yè)于中國人民大學，法學碩士，從事法律職業(yè)十余年。其北京建設工程與房地產專業(yè)律師團隊處理過大量涉及工程建設、房地產的法律事務，在該領域有豐富經驗，歡迎委托處理該領域的法律事務（地址：北京市朝陽區(qū)東三環(huán)北路38號北京國際中心；電話：186-0190-0636，郵箱：lawyernew@163.com）。

一、案件來源

六盤水市中級人民法院(2008)黔六中民一初字第10號；貴州省高級人民法院(2011)黔高民終字第52號

本案例分析撰寫過程中，作者為了凸顯擬討論的問題，對案例文字做了必要的刪減。如需了解該案例全貌，請閱讀該案例判決書原文。

二、基本案情

2006年12月26日，南西城房開公司與三公司簽訂了《建設工程施工合同》。2007年2月8日，雙方還簽訂了《房屋建筑工程質量保修書》。

三公司在與南西城房開公司簽訂了《建設工程施工合同》后又與陳作上簽訂了內合同第2006-24號《工程項目施工承包責任書》，將城西苑商住樓工程的施工任務下達給陳作上項目經理部。合同第二條約定：合同造價暫定3916.48萬元，公司先以此為撥款依據，最后以建設單位簽字審核后的竣工結算為準與項目經理清算;第三條約定：責任內容為工程施工合同所含全部內容;第四條約定：工程實行獨立核算、自負盈虧、自擔風險、包工包料，承包費用按進度款的1.33%（管理費）收取，相關稅費由項目部自行申報交納。合同第五條第一項約定：三公司總體協(xié)調工程施工中的有關問題，督促項目經理部具體落實公司與建設單位簽訂的工程施工合同全部內容，向建設方負責;第九項約定：工程款由公司直接向建設方收取后根據乙方（即項目經理部）完成進度及質量情況逐一支付項目經理部。合同簽訂后，陳作上即作為該工程的項目部負責人組織人員進場施工。

當工程進行至2007年12月7日，由于陳作上欲將該工地上的鋼材運走，雙方就此發(fā)生糾紛。鑒于此，三公司于2007年12月11日重新更換了項目負責人。至此，陳作上退出了該工程的施工。依據建設方、監(jiān)理單位和施工單位認可的工程量簽證等書面文件，南西城房開公司、貴州建工六盤水誠信監(jiān)理公司及三公司項目部共同審核，認定陳作上在施工期間共完成工程量產值為11698677.97元，該金額是在綜合定額基價、下調金額、材料調差及稅金后得出。同時，南西城房開公司已支付給三公司工程款810萬元，三公司將該款已撥付給陳作上。

另查明，三公司注冊資金52228000元，是具備房屋建筑工程施工總承包壹級、市政公用工程施工總承包壹級等建筑資質的國有建筑安裝企業(yè)。陳作上持有貴州省建設廳出具的項目經理貳級資質證書。

三、法院審理

一審法院綜合各方當事人的訴辯理由，歸納本案爭議的焦點為：

1、原告陳作上是否具備訴訟主體資格;

2、二被告是否有拖欠工程款的事實及原告訴請的違約金、利息等費用是否應予支持;

3、原告陳作上訴請的其他費用是否應支持。

一審法院認為，南西城房開公司與三公司簽訂的《建設工程施工合同》依法成立并生效。關于本案原告陳作上是否具備訴訟主體資格的問題。本案中三公司與該項目經理部負責人陳作上簽訂《工程項目施工承包責任書》，屬于被告三公司與其項目經理陳作上的內部工作任務分配，不屬于承包人非法轉包、違法分包的情形，故該承包責任書合法有效。

二審法院審理認為，根據陳作上、南西城房開公司和三公司二審訴辯及理由，歸納本案二審爭議的焦點是：

1、陳作上是否具備訴訟主體資格。

2、陳作上的項目經理部完成的工程是否經驗收合格、工程價款如何確定及應由誰承擔支付責任。

3、陳作上主張的違約金、可得利益及工程價款利息應否支持。

4、陳作上主張的機具設備款、剩余材料款及臨時設施費應否支持。

5、陳作上主張的機械進出場費343369元應否支持。

關于陳作上是否具備訴訟主體資格的問題。2006年12月26日，南西城房開公司與三公司簽訂了《建設工程施工合同》。隨即，三公司與陳作上簽訂《工程項目施工承包責任書》，將《建設工程施工合同》中約定的應當由其履行的主要義務全部轉讓給陳作上。該《工程項目施工承包責任書》中約定：“工程名稱：六盤水市城西苑商住樓;工程造價：暫定3916.48萬元;責任內容為工程施工合同所含全部內容”。《工程項目施工承包責任書》同時還約定：“獨立核算、自負盈虧、自擔風險、包工包料，承包費用按進度款的1.33%（管理費）收取。相關稅費由項目部自行申報交納”。從上述《工程項目施工承包責任書》約定的內容表明，《建設工程施工合同》中約定的三公司所負擔的工程建設、工期、質量、保修、風險等主要合同義務轉由陳作上承擔，而三公司只是收取一定的工程管理費，并不實際履行《建設工程施工合同》約定的建設施工義務，且三公司與陳作上均否認雙方存在人事勞動關系。故陳作上作為承擔“六盤水市城西苑商住樓”全部建設施工義務的主體，是該工程的實際施工人。根據《最高人民法院關于審理建設施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條：“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效”及《中華人民共和國建筑法》第二十八條：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人”之規(guī)定，雙方簽訂《工程項目施工承包責任書》將屬于《建設工程施工合同》的主要權利義務轉讓給陳作上的行為屬非法轉包，該《工程項目施工承包責任書》為無效合同。根據《最高人民法院關于審理建設施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條：“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程款范圍內對實際施工人承擔責任”之規(guī)定，陳作上以實際施工人的名義起訴向發(fā)包人南西城房開公司和轉包人三公司主張權利，符合法律規(guī)定，法院對南西城房開公司認為陳作上主體不適格的上訴理由不予采納。

關于陳作上的項目經理部完成的工程是否經驗收合格并結算、工程價款如何確定及應由誰承擔支付責任的問題。根據《建設工程施工合同》補充條款17.1條：“雙方約定中間驗收部位：基礎、主體結構、屋面”的約定，陳作上所完成的工程為地基基礎工程，在完工及驗收上與主體工程的驗收并不矛盾，無須建設行政主管部門的質量評定機構單獨就此作出認定。根據建設單位、監(jiān)理單位和施工人簽字認可的工程量及工程簽證單等文件可知，陳作上以三公司之名所做工程的整個進度及施工情況，建設單位和監(jiān)理單位均是知曉并同意的，且主體工程現已完工，南西城房開公司并未提供上述工程質量不合格的證據，故對南西城房開公司上訴認為本案訴爭工程未經驗收合格的理由不予采納。根據陳作上提供的7份《城西苑商住樓工程進度審核批復》可知，陳作上完成的工程價款為11698677.97元。該工程價款是南西城房開公司與貴州建工六盤水誠信監(jiān)理公司根據雙方簽字認可的城西苑商住樓工程量簽證等文件的基礎上聯合審核，并按照《建設工程施工合同》約定的結算方式將工程價款下調后確定的。故一審認定陳作上完成的工程總款為11698677.97元，符合客觀事實，法院予以確認。南西城房開公司提供的《城西苑商住樓鋼材結算清單》并不能證明其用購買的鋼材折抵工程款的事實，且三公司并未認可。至2007年12月11日止，陳作上退出該工程后，南西城房開公司付給三公司工程款為810萬元，三公司將該款撥付給陳作上，故三公司尚欠陳作上的工程款為3298677.97元。由于南西城房開公司并未進一步舉證證明除前述810萬工程款外，其還支付得有工程款的事實，根據《最高人民法院關于審理建設施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條：“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持”、第二十六條第二款：“實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任”之規(guī)定，南西城房開公司理應對三公司尚欠陳作上3298677.97元的工程款承擔支付責任。

關于陳作上主張的違約金、可得利益及工程價款利息應否支持的問題。因陳作上與三公司簽訂的《工程項目施工承包責任書》為無效合同，而南西城房開公司僅在欠付工程價款范圍內承擔給付責任，故在其沒有提供其他相關證據的情況下主張違約金和可得利益沒有事實和法律依據，法院不予支持。根據《最高人民法院關于審理建設施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十八條：“利息從應付工程價款之日計付”之規(guī)定，陳作上退出該工程后，三公司及南西城房開公司理應承擔從最后一次結算依據形成的時間即2008年1月9日起至付清拖欠的工程款3298677.97元之日止的利息（按照中國人民銀行同期同類貸款利率計算）。

關于陳作上主張的機具設備款、剩余材料款及臨時設施費應否支持的問題。陳作上提供機具設備發(fā)票證明機具設備是其個人出資購買的私人財產，但機具設備均是以三公司名義購買，發(fā)票載明的購買人也為三公司，其又不能提供出資的證明，故對該上訴理由，法院不予支持。對于陳作上提供的剩余材料款及臨時設施費是其單方制作的單據，三公司及南西城房開公司均不認可，在陳作上未提供證據進一步證實的情況下，法院對該上訴理由亦不予支持。

關于陳作上主張的機械進出場費343369元應否支持的問題。根據其提供的證據表明機械進出場費為343369元，該費用為陳作上實際施工過程中大型機械進出場所產生的必要費用，且未納入項目部完成的產值中進行審核結算。在陳作上中途退出該工程的施工后，三公司作為繼續(xù)承建該工程的承建方以及南西城房開公司作為工程發(fā)包人和受益人，理應按照未完成的工程比例承擔相應機械進出場費的支付義務。根據《建設工程施工合同》中確定的39164800元的工程總價款，而陳作上完成的工程價款為11698677.97元，占總價款的比例是29.9%，故三公司及南西城房開公司應承擔的機械進出場費應為343369×70.1%=240701.67元。

綜上，一審認定事實基本清楚，證據確實、充分，但適用法律不當，應依法予以糾正。依法判決：撤銷六盤水市中級人民法院(2010)黔六中民一初字第10號民事判決;由貴州省建工集團第三建筑工程公司、六盤水南西城房地產開發(fā)有限公司在本判決生效之日起十五日內連帶支付陳作上工程款3598677.97元，機械進出場費240701.67元，共計3839379.64元;并支付2008年1月9日起至付清工程款3598677.97元之日止的利息;駁回陳作上的其他上訴請求;駁回六盤水南西城房地產開發(fā)有限公司的其他上訴請求。

四、與本案及類似案例相關的法規(guī)索引

《浙江省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見征求意見稿》

第三條 同時符合下列情形的，不能認定為企業(yè)內部承包合同，而應認定為借用資質情形，所簽訂的建設工程施工合同無效：

（一）實際施工人未取得建筑施工企業(yè)資質或者超越資質等級；

（二）實際施工人以建筑施工企業(yè)的分支機構、職工隊或者項目部等形式對外開展經營活動，但與建筑施工企業(yè)之間沒有產權聯系，沒有統(tǒng)一的財物管理，沒有規(guī)范的人事任免、調動或聘用手續(xù)；

（三）實際施工人自籌資金，自行組織施工，建筑施工企業(yè)只收取管理費，不參與工程施工、管理，不承擔技術、質量和經濟責任。《山東省高級法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件的指導意見》

8、根據合同法保護和鼓勵交易的立法精神，一般不輕易認定建設工程施工合同無效。建設工程施工合同無效的特殊情形主要有以下幾種：

（１）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質或者超越資質等級的；沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義的；建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。

（２）承包人將其承包的全部工程轉包給第三人，或者以內部聯營、掛靠等方式承包給第三人，或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人，或者將工程分包給不具備相應資質條件的單位，以及分包單位將承包的工程再分包的，應依法認定為無效。人民法院可以收繳當事人已經取得的非法所得。

《江蘇省南通市中級人民法院《關于建設工程實際施工人對外從事商事行為引發(fā)糾紛責任認定問題的指導意見（試行）》

8、區(qū)分是行政隸屬關系還是掛靠、轉包、違法分包關系，可根據以下情形綜合分析判斷：施工合同約定的建筑單位與現場施工方之間有無產權關系、有無統(tǒng)一的財務管理；施工合同約定的建筑單位與施工現場的項目經理或其他現場實際施工人員之間有無合法的人事或勞動關系以及社會保險關系。

《江蘇省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》

第四條 有以下情形之一的，應當認定為沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義承攬建設工程（即通常所稱的“掛靠”）：

(一)不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程；

(二)資質等級低的建筑企業(yè)以資質等級高的建筑企業(yè)的名義承攬工程；

(三)不具有工程總包資格的建筑企業(yè)以具有總包資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程；

（四）有資質的建筑企業(yè)通過其他違法方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的情形。

第五條 承包人之間具有下列情形之一的，可以認定為本意見第四條規(guī)定的“掛靠”：

（一）相互間無資產產權聯系，即沒有以股份等方式劃轉資產的；

（二）無統(tǒng)一的財務管理，各自實行或者變相實行獨立核算的；

（三）無符合規(guī)定要求的人事任免、調動和聘用手續(xù)的；

（四）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

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第二篇：如何區(qū)分《內部勞務承包協(xié)議》是勞務分包還是違法分包或工程轉包

如何區(qū)分《內部勞務承包協(xié)議》是勞務分包還是

違法分包或工程轉包

——重慶茂爾建設集團有限責任公司、湖南省建筑工程集團總公司建設工程施工合同糾紛上訴案 鄭瑜

一、案情簡介

上訴人（原審原告）：重慶茂爾建設集團有限責任公司。上訴人（原審被告）：湖南省建筑工程集團總公司。

2006年7月15日，重慶茂爾建設集團有限責任公司（下稱茂爾建司，乙方）與湖南省建筑工程集團總公司（下稱湖南總公司）的奉云高速公路B25合同段項目經理部（下稱項目部，甲方）簽訂《內部勞務承包協(xié)議》，雙方約定工程內容為K134＋934.365-K136＋259.443段橋梁、路基、涵洞施工工程，工程由甲方進行項目全面管理、指揮和組織施工，乙方承擔勞務施工。一審法院查明和認定的事實

（一）關于主體工程量的認定。

1、土石挖方：茂爾建司主張為65405m3，其依據為路基隊2007年3、4月的計量清單；湖南總公司認為只有13518.6 m3，依據的是2007年11月3日監(jiān)理單位給湖南總公司發(fā)出的奉云高速公路現場工作指令。因此確認茂爾建司的土石方為13518.6 m3。

2、清表面積：茂爾建司主張為36429.8 m2，依據的是路基隊2006年12月的計量清單。湖南總公司辨稱只有960 m2，但未提交證據，因此應確認為36429.8 m2。

3、涵洞基礎挖方：茂爾建司主張為319 m3，但未提供證據，該主張不予支持。

4、碎石換填、涵洞蓋板、碎石土換填三項工程：茂爾建司主張碎石換填的單價為60元/ m3，湖南總公司主張為18元/ m3；茂爾建司主張涵洞蓋板的單價為345元/ m3，湖南總公司主張為270元/ m3；茂爾建司主張碎石土換填的單價為60元/ m3，湖南總公司主張為18元/ m3。庭審中，茂爾建司同意按湖南總公司主張的單價確定上述三項工程的價款，對此予以確認。

綜上，茂爾建司實際完成的主體工程量價款，按雙方訂立的清單價格和認可的工程量以及法院確定的單價和工程量為標準計算，主體工程量價款為371.450606萬元。

（二）關于擋土墻工程的認定。在庭審中，由于茂爾建司沒有提供證據佐證，對其主張的工程款8.7552萬元不予支持。

（三）關于《補充協(xié)議》

（一）、（二）涉及湖南總公司承諾補償茂爾建司是90萬元還是240萬元的認定。茂爾建司認為《補充協(xié)議》

（一）、（二）約定的補償款總額為240萬元是對合同單價的補償。雖然沒有完成合同約定的施工任務，但由于中途解除合同，應當按茂爾建司完成的工程價款431.425036萬元與合同總工程價款1750萬元的比例確定湖南總公司應當補償59.16684萬元。湖南總公司認為《補充協(xié)議》

（一）、（二）約定如果橋梁不變更就補償150萬元，實際橋梁已經變更，只應補償90萬元。故應根據《補充協(xié)議》

（二）的約定計算茂爾建司應得的補償款為19.1032萬元。

（四）關于2007年9月14日達成的兩份協(xié)議中約定違約金的認定。因該協(xié)議是在終止合同后對債權債務進行結算而形成的協(xié)議，雖系茂爾建司與湖南建工路橋公司奉云B25標施工隊的郭淑良簽訂的，但2007年11月10日，郭淑良又代表項目部與茂爾建司簽訂《路基隊設備材料移交協(xié)議》約定，路基隊移交的所有設備材料協(xié)議價為164.8萬元，此合同簽署后，路基隊估價清單上所有設備材料的所有權歸項目部所有。因此可以看出《轉讓協(xié)議》的相對方分別是轉讓方為茂爾建司，受讓方為項目部。上述兩個協(xié)議已經履行，雙方在結算過程中對協(xié)議中涉及的轉讓價款無異議，因此，雖然沒有證據證實郭淑良有權代理湖南總公司，但茂爾建司相信郭淑良能夠代表湖南總公司，根據合同法第四十九條規(guī)定的行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效，故確認郭淑良的代理行為是有效的。2007年9月14日訂立的關于未計量部分工程及附屬工程的《協(xié)議》是雙方當事人在清結債權債務時通過協(xié)商形成的。上述兩協(xié)議系雙方當事人的真實意思表示，并不違反相關法律規(guī)定，合法有效。湖南總公司未按協(xié)議約定時間付款，已經違約，應當按協(xié)議約定支付違約金。茂爾建司要求湖南總公司給付違約金的訴訟請求，符合雙方的約定。湖南總公司辯稱主合同無效而致使該協(xié)議無效的理由不能成立。因主合同雙方已經終止，本案中涉及的這兩份協(xié)議是雙方在對債權債務清理結算過程中重新設定的權利義務關系，合法有效。湖南總公司辯稱只晚付了幾天、十幾天，沒有給茂爾建司造成大的損失，請求法院調整的理由，符合合同法第一百一十四條第二款的規(guī)定，故將雙方約定的違約金調整為10萬元。

（五）關于湖南總公司代發(fā)工資6.378萬元應否從茂爾建司的工程款中抵扣的認定。黃猛與湖南總公司之間沒有合同關系，湖南總公司代發(fā)工資是受茂爾建司委托。茂爾建司只委托湖南總公司代發(fā)3.17萬元工資。而湖南總公司卻發(fā)出了9.548萬元，之后雙方發(fā)生爭議，致使該筆債務是否應當由茂爾建司負擔不能確定。湖南總公司要求與茂爾建司抵消該筆債務不予支持。湖南總公司可另行起訴確定。

二審查明和認定的事實

二審與一審判決認定的事實一致。

二、法院判決要旨 一審法院判決要旨

茂爾建司、湖南總公司之間終止原《內部勞務承包協(xié)議》后，雙方以履行合同期間的債權債務進行了清理結算，就存在爭議的部分訴請審理確認，其主要包括以下三大部分。

（一）工程款（含保證金）部分。雙方無爭議的基礎上為：

1、預制塊14.8878萬元；

2、設備、材料164.8萬元；

3、臨時設施91.4417萬元；

4、押金158萬元；雙方存在爭議但依法予以確認的項目為：

1、主體工程量371.450606萬元。

2、茂爾建司已完成的工程應得的補償價款為19.1032萬元。

3、擋土墻工程因無證據證實不予支持。

4、湖南總公司要求抵消的債務6.378萬元不予支持。以上項目茂爾建司應得工程款（含保證金）共計819.683306萬元，湖南總公司已實際給付758.629513萬元，湖南總公司下欠茂爾建司的工程款（含保證金）為61.053793萬元。

（二）資金利息部分。茂爾建司已經就雙方終止合同的原因部分另案起訴至法院，現該案正在審理過程中，故本案不調整資金利息，茂爾建司可在該案中一并主張。

（三）違約金部分。確認湖南總公司違反雙方于2007年9月14日訂立的兩個協(xié)議的約定，應承擔10萬元的違約金。

據此，依照《中華人民共和國合同法》第四十九條、第九十七條、第九十八條、第一百零七條、第一百一十四條第二款，《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第二條之規(guī)定，判決：

一、湖南總公司在本判決生效后十日內給付茂爾建司的工程欠款（含保證金）61.053793萬元。

二、由湖南總公司在本判決生效后十日內給付茂爾建司違約金10萬元。

三、駁回茂爾建司的其他訴訟請求。案件受理費18531元，茂爾建司負擔10000元，湖南總公司負擔8531元。保全費5000元由湖南總公司負擔。如果未按本判決指定的期間給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。

二審法院判決要旨

二審法院認為一審法院認定的事實清楚，適用法律正確，裁判并無不當。因此駁回上訴，維持原判。

三、對本案事實、責任的認定及相關法理分析

本案是合同解除后對工程款的支付發(fā)生爭議而引發(fā)的糾紛。

（一）合同的效力-----《內部勞務承包協(xié)議》是否有效

內部勞務承包協(xié)議與內部承包合同、勞務分包合同有一定的相似性，也有其不同點。

所謂建筑企業(yè)內部承包合同，是指企業(yè)與內部職工之間簽訂的為完成一定的建筑任務而約定相互權利，義務的協(xié)議。該協(xié)議就企業(yè)許可內部職工在企業(yè)資質范圍內組織施工人員、施工物資及資金等眾多施工因素，完成一定的項目施工，實行獨立核算，自負盈虧，向企業(yè)繳納管理費，以及企業(yè)負責事項等方面進行了約定。建筑企業(yè)內部承包具有如下法律特征：第一，從主體上看，企業(yè)內部承包的發(fā)包人一般應是企業(yè)法人，承包人為公司員工；第二，在內部，內部承包人與建筑施工企業(yè)獨立核算，自負盈虧。而內部勞務承包協(xié)議雖然也屬于內部承包協(xié)議的一種，但卻與內部承包協(xié)議不同，內部勞務承包協(xié)議承包人承包的只是勞務，并不是對整個工程的承包，內部勞務承包人與建筑施工企業(yè)并沒有獨立核算，自負盈虧，對外不獨立承擔責任。

簽訂勞務分包合同應當注意以下問題：第一，勞務分包合同的相對方要有勞務作業(yè)資質，這是勞務分包合同合法有效的前提。與沒有勞務作業(yè)資質的實際施工人簽訂的勞務分包合同無效。第二，要注意區(qū)分勞務分包和違法分包或工程轉包。勞務分包是合法的，而非法分包和工程轉包是違法的。第三，簽訂勞務分包合同時一定要在合同里明確雙方的權利與義務，尤其是安全生產的權利與義務。可以在勞務分包合同里約定由勞務分包人自己負責其施工隊的生產安全，也即把勞務管理的內容加到勞務分包合同中來。第四，如果要勞務承包人自己包料和機械設備，一定要以總承包人的名義與勞務分包人另外簽訂材料采購合同和機械設備租賃合同，否則就會出現名為勞務分包合同，實為違法分包合同或者工程轉包合同的情形，而后兩者是違法的，是無效合同。內部勞務承包協(xié)議與勞務分包合同性質比較類似，兩者轉的都是勞務，而非工程，只是前者是針對企業(yè)內部員工，后者是針對本企業(yè)以外的企業(yè)或自然人。兩者的不同點主要表現在責任承擔上，內部勞務承包人只對施工單位負責，其行為由施工單位承擔責任，對外不獨立承擔責任。而勞務分包人是獨立個體，按分包合同承擔相應責任。

本案雙方簽訂的《內部勞務承包協(xié)議》的有效無效原被告是有爭議的。而遺憾的是，盡管原被告雙方進行了爭議，一、二審法院均未作為爭議焦點進行評判和闡述，直接按有效合同進行了處理。筆者認為本案的《內部勞務承包協(xié)議》無效，理由為以下幾點：①《內部勞務承包協(xié)議》是重慶茂爾建設集團有限責任公司與湖南省建筑工程集團總公司的項目經理部簽訂的，雙方不屬于一個企業(yè)，不存在內部的關系，這與內部勞務承包協(xié)議本質相違背。②雙方雖在《內部勞務承包協(xié)議》上規(guī)定乙方承擔勞務施工，但事實上乙方并不只是提供勞務，而是也提供機器設備，這從后面茂爾建司與郭淑良簽訂《路基隊設備材料移交協(xié)議》可以看出。③雙方結算的并不是勞務費，不是按照工期計算，而是按工程款結算，這也不符合勞務分包的結算方式。

無效建筑工程承包合同處理的總原則是：尚未履行的判決不再履行；正在履行的，應立即終止履行，并視具體情況按過錯程度處理；合同已經實際履行完畢的，應當根據無效合同當事人的過錯責任程度和工程造價構成情況進行處理。有過錯的一方應當按照工程的實際造價返還無過錯的承包方應得的工程款，并賠償因此而發(fā)生的損失。承發(fā)包雙方互有過錯的，按過錯程度確定賠償數額。無效建筑工程承包合同的過錯責任承擔：合同無效后，應當根據當事人的過錯大小，合理劃分締約過錯責任。在審查上未盡到合理注意義務的各方均有過錯。施工合同被確認無效后，原則上不應依據合同約定確定工程價款。但施工方付出了勞動，投入了資金，發(fā)生了建筑工程的直接費用，在施工過程中，上述財產只是從一種形態(tài)轉化為另一種形態(tài)，其價值并未改變，并已全部轉移到新的建筑工程之中，因此，施工方理應得到合理補償，即上述建筑工程的直接費用應由建設方給付。對于建筑工程的間接費用，如勞保基金、稅金、施工管理費等，其價值并不直接轉移到建設工程中，如確已發(fā)生，可作為施工方的損失，根據雙方過錯合理分擔。對于施工方的利潤，原則上不應支持。

本案雙方簽訂的協(xié)議雖名為《內部勞務承包協(xié)議》，實應為工程分包合同，而工程分包必須經過發(fā)包方的同意方為有效，所以本案是以《內部勞務承包協(xié)議》掩飾違法分包的目的，此《內部勞務承包協(xié)議》應為無效合同。

（二）合同解除和效力------是單方或雙方協(xié)商解除合同還是終止合同

所謂合同的解除，是指合同有效成立后，因一方或雙方的意思表示，使基于合同發(fā)生的債權債務關系歸于消滅的行為。合同的終止，是指合同的債權債務關系歸于消滅，合同關系客觀上不復存在。根據定義來看，二者極為相似，即都發(fā)生債權債務關系歸于消滅的效力。但是二者還是有區(qū)別的，合同解除通常被視為對違約的一種補救措施，是對違約方的制裁。因此，合同的解除一般僅適用于違約場合。合同的終止雖然也適用于一方違約的情形，但主要是適用于非違約的情形，如合同因履行、雙方協(xié)商一致、抵銷、混同等終止。在本案中，湖南總公司以項目部項辦字【2007】019號文件形式通知茂爾建司退場。通知中稱：你方至進場近一年來從未完成項目部下達的施工生產計劃。至今為止，施工已處于癱瘓狀態(tài)，完成合同總額不到15%。并已嚴重影響了全標段的生產進度，給項目部帶來了不好的影響，并造成了很大的施工損失和經濟損失。根據你方所反映的情況項目部研究決定：

一、按協(xié)議約定，同意你方退場，你方協(xié)議負責人接到本通知后兩日內與項目部商議退場事宜。

二、你方自2007年7月8日起全部停止施工，此后發(fā)生的任何工作量項目部不予認可。盡快退場工作，按協(xié)議約定，撤離全部人員、施工設備，向項目部辦理移交手續(xù)。2007年9月14日，以茂爾建司為甲方、郭淑良代表湖南建工路橋公司奉云B25標施工隊為乙方簽定《轉讓協(xié)議》約定，乙方愿意接受甲方的機械設備和材料。

這是一方因違約給另一方造成的損失，為避免損失的進一步擴大，非違約方根據法律規(guī)定的抗辯事由提出解除合同。抗辯理由成立并且事實沒有錯誤的話，非違約方可單方解除合同，而另一方也同意解除合同的話就變成雙方協(xié)商解除合同，如本文中的情形，這樣合同就終止了。雙方最后達成的《轉讓協(xié)議》是對解除合同后后續(xù)事項的一個處理，是針對材料和設備的轉讓簽訂的一個協(xié)議，這是一個獨立的合同，并不是原合同的從合同。《轉讓協(xié)議》是雙方真實意志的表示，并且沒有違背法律法規(guī)，因此是合法有效的。

（三）誰主張誰舉證-----關于證據在訴訟中的重要性 證據有許多種，其中最主要的證據就是書證。在法律上，書證具有雙重證據力，即形式證據力和實質證據力。形式證據力是指書證本身是真實的，其制作過程與案件待證事實有聯系，且制作的手續(xù)合法、完備；實質證據力該書證所記載的思想內容，能夠證明案件的真實情況。作為書證，形式證據力和實質證據力必須同時具備，否則就不具有證明力，也就是說不能證明提供證據者的主張。因此，保留好書證是當事人是否能取得勝訴的關鍵所在，很多時候甚至直接決定案件的成敗。

《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第二條規(guī)定：當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。這即是誰主張誰舉證原則。法院是否支持當事人的訴訟請求關鍵在于證據是否能證明當事人主張的事實。證據缺失或證據不完整都極易導致訴訟請求得不到支持，這就要求當事人要有證據意識，要制作或保留能證明事實發(fā)生的憑據。例如本案關于擋土墻部分，茂爾建司沒有提供證據佐證，法院對其主張的工程款8.7552萬元不予支持。這就是沒有證據而不能認定事實，法院只能作出不利于主張方的判決，符合誰主張誰舉證的原則。

而在建筑施工過程中，許多施工方管理散漫，沒有危機和證據意識，有些工程做了卻沒有記錄和簽證，這樣就缺乏有力的證據證明實際工程量。日后發(fā)包方不予承認的話，承包方就可能敗訴。因此不注重證據的收集、制作和保留的話，將會對自身利益受侵害埋下重大隱患。

（四）代理行為----表見代理的效力

本案郭淑良代表項目部與茂爾建司簽訂《路基隊設備材料移交協(xié)議》是有效的。郭淑良的行為符合合同法第四十九條表見代理的規(guī)定。

所謂表見代理，是行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后簽訂了合同，如果相對人有理由相信其有代理權，那么相對人就可以向本人主張該合同的效力，要求本人承擔合同中所規(guī)定的義務，受合同的約束。表見代理制度是為保護合同相對人的利益，并維護交易的安全，依誠實信用原則使怠于履行其注意義務的本人直接承受行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后仍為代理行為而簽訂的合同的責任。

構成表見代理合同要滿足以下條件：l．行為人并沒有獲得本人的授權就與第三人簽訂了合同。《合同法》第四十九條規(guī)定了沒有代理權、超越代理權或者代理權終止這三種情形。2．合同的相對人在主觀上必須是善意的、無過失的。所謂善意，是指相對人不知道或者不應當知道行為人實際上無權代理；所謂無過失，是指相對人的這種不知道不是因為其大意造成的。如果相對人明知或者理應知道行為人是沒有代理權、超越代理權或者代理權已終止，而仍與行為人簽訂合同，那么就不構成表見代理，合同相對人也就不能受到保護。

郭淑良代表項目部與茂爾建司簽訂《路基隊設備材料移交協(xié)議》已經履行，雙方在結算過程中對協(xié)議中涉及的轉讓價款無異議，因此，雖然沒有證據證實郭淑良有權代理湖南總公司，但茂爾建司相信郭淑良能夠代表湖南總公司，根據合同法第四十九條規(guī)定的行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效，故確認郭淑良的代理行為是有效的。2007年9月14日訂立的關于未計量部分工程及附屬工程的《協(xié)議》是雙方當事人在清結債權債務時通過協(xié)商形成的。上述兩協(xié)議系雙方當事人的真實意思表示，并不違反相關法律規(guī)定，合法有效。湖南總公司未按協(xié)議約定時間付款，已經違約，應當按協(xié)議約定支付違約金。茂爾建司要求湖南總公司給付違約金的訴訟請求，符合雙方的約定。湖南總公司辯稱主合同無效而致使該協(xié)議無效的理由因此不能成立。

第三篇：規(guī)避違法分包轉包掛靠管理辦法

山西津輝建筑實業(yè)有限公司

建筑工程施工轉包、違法分包、掛靠的管理辦法（討論稿）根據《建筑法》、《招投標法》、《合同法》以及《建設工程質量管理條例》等國家法律法規(guī)相關規(guī)定，為了規(guī)范建筑工程施工的市場行為，保證工程質量和施工安全，結合我公司實際，特制定此管理辦法。

一、組織領導及職責分工

為了全面加強對此項工作的領導，成立專項工作領導領導組。由柴建德總經理任組長，李建福副總任副組長，辦公室主任由岳慶義兼任，副主任由蔣振紅兼任。辦公室的職責為具體負責公司各在建工程違法分包、轉包、掛靠的行為監(jiān)督檢查，規(guī)范財務管理流程，應對上級建設行政主管部門的建筑市場行為方面的檢查。

二、建筑施工方面：

（一）、項目管理機構及人員情況：

在施工現場必須設立項目管理機構（包括安全生產機構）；依據合同約定派駐項目負責人、技術負責人、質量負責人、安全負責人等相應的管理人員；項目負責人、技術負責人、質量負責人、安全負責人與公司簽訂書面勞動合同；項目負責人、技術負責人、質量負責人、安全負責人工資由公司直接統(tǒng)一發(fā)放，社會保險由公司統(tǒng)一繳納；項目負責人、技術負責人、質量負責人、安全負責人必須到崗履職。

分包單位現場負責人與分包單位訂立書面勞動合同；分包單位的現場負責人的工資由分包單位統(tǒng)一發(fā)放，社會保險由分包單位統(tǒng)一繳納。

（二）、認真研究建設部《辦法》，理解違法發(fā)包、違法分包、轉包、掛靠的概念和定義

1、違法發(fā)包：

（1）建設單位將工程發(fā)包給個人的；

（2）建設單位將工程發(fā)包給不具有相應資質或安全生產許可的施工單位的；

（3）未履行法定發(fā)包程序，包括應當依法進行招標未招標，應當申請直接發(fā)包未申請或申請未核準的；

（4）建設單位設置不合理的招投標條件，限制、排斥潛在投標人或者投標人的；

（5）建設單位將一個單位工程的施工分解成若干部分發(fā)包給不同的施工總承包或專業(yè)承包單位的；

（6）建設單位將施工合同范圍內的單位工程或分部分項工程又另行發(fā)包的；

（7）建設單位違反施工合同約定，通過各種形式要求承包單位選擇其指定分包單位的；

（8）法律法規(guī)規(guī)定的其他違法發(fā)包行為。

2、轉包，是指施工單位承包工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的行為。

存在下列情形之一的，屬于轉包：

（1）施工單位將其承包的全部工程轉給其他單位或個人施工的；

（2）施工總承包單位或專業(yè)承包單位將其承包的全部工程肢解以后，以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的；

（3）施工總承包單位或專業(yè)承包單位未在施工現場設立項目管理機構或未派駐項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人等主要管理人員，不履行管理義務，未對該工程的施工活動進行組織管理的；

（4）施工總承包單位或專業(yè)承包單位不履行管理義務，只向實際施工單位收取費用，主要建筑材料、構配件及工程設備的采購由其他單位或個人實施的；

（5）勞務分包單位承包的范圍是施工總承包單位或專業(yè)承包單位承包的全部工程，勞務分包單位計取的是除上繳給施工總承包單位或專業(yè)承包單位“管理費”之外的全部工程價款的；

（6）施工總承包單位或專業(yè)承包單位通過采取合作、聯營、個人承包等形式或名義，直接或變相的將其承包的全部工程轉給其他單位或個人施工的；

（7）法律法規(guī)規(guī)定的其他轉包行為。

3、違法分包，是指施工單位承包工程后違反法律法規(guī)規(guī)定或者施工合同關于工程分包的約定，把單位工程或分部分項工程分包給其他單位或個人施工的行為。

存在下列情形之一的，屬于違法分包：（1）施工單位將工程分包給個人的；

（2）施工單位將工程分包給不具備相應資質或安全生產許可的單位的；

（3）施工合同中沒有約定，又未經建設單位認可，施工單位將其承包的部分工程交由其他單位施工的；

（4）施工總承包單位將房屋建筑工程的主體結構的施工分包給其他單位的，鋼結構工程除外；

（5）專業(yè)分包單位將其承包的專業(yè)工程中非勞務作業(yè)部分再分包的；

（6）勞務分包單位將其承包的勞務再分包的；

（7）勞務分包單位除計取勞務作業(yè)費用外，還計取主要建筑材料款、周轉材料款和大中型施工機械設備費用的；

（8）法律法規(guī)規(guī)定的其他違法分包行為。

4、掛靠，是指單位或個人以其他有資質的施工單位的名義，承攬工程的行為。

前款所稱承攬工程，包括參與投標、訂立合同、辦理有關施工手續(xù)、從事施工等活動。

存在下列情形之一的，屬于掛靠：

（1）沒有資質的單位或個人借用其他施工單位的資質承攬工程的；

（2）有資質的施工單位相互借用資質承攬工程的，包括資質等級低的借用資質等級高的，資質等級高的借用資質等級低的，相同資質等級相互借用的；

（3）專業(yè)分包的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包或專業(yè)承包單位的，但建設單位依約作為發(fā)包單位的除外；

（4）勞務分包的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包、專業(yè)承包單位或專業(yè)分包單位的；

（5）施工單位在施工現場派駐的項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人中一人以上與施工單位沒有訂立勞動合同，或沒有建立勞動工資或社會養(yǎng)老保險關系的；

（6）實際施工總承包單位或專業(yè)承包單位與建設單位之間沒有工程款收付關系，或者工程款支付憑證上載明的單位與施工合同中載明的承包單位不一致，又不能進行合理解釋并提供材料證明的；

（7）合同約定由施工總承包單位或專業(yè)承包單位負責采購或租賃的主要建筑材料、構配件及工程設備或租賃的施工機械設備，由其他單位或個人采購、租賃，或者施工單位不能提供有關采購、租賃合同及發(fā)票等證明，又不能進行合理解釋并提供材料證明的；

（8）法律法規(guī)規(guī)定的其他掛靠行為。

（三）、工程合同情況：

根據招標公告、招標文件的招標范圍，確定專業(yè)分包合同、勞務分包合同、材料設備合同的簽訂。

1、專業(yè)分包合同： 土方、支護、樁基、地基處理等專業(yè)分包合同，公司具有相應的資質，必須由總承包單位簽訂。房屋建筑工程的主體結構不能分包（勞務分包除外），專業(yè)分包單位不能再分包（勞務分包除外）

2、勞務分包合同：

選擇分包單位時，應核查分包的單位資質證書、安全生產許可證等證件，嚴禁超資質等級承攬工程。分包單位為外地企業(yè)時，必須辦理入晉備案手續(xù)，再辦理入運備案手續(xù)，方可使用，否則，工程部有權暫停該分包單位的使用。各分公司、項目部的新建工程項目，各分包單位（特別是勞務分包單位）必須在工程部備案，工程部核驗合格后方可使用。工程部統(tǒng)一制訂分包合同示范文本，各分公司、項目部參照執(zhí)行。

3、材料設備合同：

材料、設備采購合同與租賃合同由總承包單位簽訂，電梯、消防工程若含在總承包單位承包范圍內，由總承包單位簽訂合同，若招標文件約定甩項工程，由建設單位簽訂合同。

（四）、工程款項支付情況：

1、專業(yè)分包工程款支付憑證上載明的付款單位與發(fā)包單位一致，專業(yè)分包項目在總承包單位單位承包范圍之內，發(fā)包單位即為總承包單位；專業(yè)分包工程款支付憑證載明累計支付金額與分包合同約定的內容相匹配。

2、勞務分包工程款支付憑證上載明的付款單位與發(fā)包單位一致，發(fā)包單位即為總承包單位；勞務分包合同中不能體現主要建筑材料款、周轉材料款或大中型施工機械設備費用。

3、材料設備采購：材料、設備采購或租賃款項支付憑證上載明的付款單位與施工單位相一致；材料、設備采購或租賃款項支付憑證載明的累計支付金額與項目實際及合同約定內容相匹配。

4、施工單位自有機械設備、周轉材料的應具有相應的證明材料（固定資產臺賬、設備發(fā)票等）。

(五)、處罰標準：上級建設行政主管部門的罰款由公司各施工項目自行承擔，給公司造成惡劣影響的，公司對項目也要進行相應的處罰。

（1）對認定有轉包、違法分包違法行為的施工單位，依據《建筑法》第六十七條和《建設工程質量管理條例》第六十二條規(guī)定，責令其改正，沒收違法所得，并處工程合同價款0.5％以上1％以下的罰款；可以責令停業(yè)整頓，降低資質等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質證書。

（2）對認定有掛靠行為的施工單位或個人，依據《建筑法》第六十五條和《建設工程質量管理條例》第六十條規(guī)定，對超越本單位資質等級承攬工程的施工單位，責令停止違法行為，并處工程合同價款2％以上4％以下的罰款；可以責令停業(yè)整頓，降低資質等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質證書；有違法所得的，予以沒收。對未取得資質證書承攬工程的單位和個人，予以取締，并處工程合同價款2％以上4％以下的罰款；有違法所得的，予以沒收。對其他借用資質承攬工程的施工單位，按照超越本單位資質等級承攬工程予以處罰。

（3）對認定有轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程的施工單位，依據《建筑法》第六十六條和《建設工程質量管理條例》第六十一條規(guī)定，責令改正，沒收違法所得，并處工程合同價款2％以上4％以下的罰款；可以責令停業(yè)整頓，降低資質等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質證書。

（4）對施工單位給予單位罰款處罰的，依據《建設工程質量管理條例》第七十三條規(guī)定，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員處單位罰款數額5%以上10%以下的罰款。

（5）對注冊執(zhí)業(yè)人員未執(zhí)行法律法規(guī)的，依據《建設工程安全生產管理條例》第五十八條規(guī)定，責令其停止執(zhí)業(yè)3個月以上1年以下；情節(jié)嚴重的，吊銷執(zhí)業(yè)資格證書，5年內不予注冊；造成重大安全事故的，終身不予注冊；構成犯罪的，依照刑法有關規(guī)定追究刑事責任。對注冊執(zhí)業(yè)人員違反法律法規(guī)規(guī)定，因過錯造成質量事故的，依據《建設工程質量管理條例》第七十二條規(guī)定，責令停止執(zhí)業(yè)1年；造成重大質量事故的，吊銷執(zhí)業(yè)資格證書，5年內不予注冊；情節(jié)特別惡劣的，終身不予注冊。

（6）對認定有轉包、違法分包、掛靠、轉讓出借資質證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程等違法行為的施工單位，可依法限制其在3個月內不得參加違法行為發(fā)生地的招標投標活動、承攬新的工程項目，并對其企業(yè)資質是否滿足資質標準條件進行核查，對達不到資質標準要求的限期整改，整改仍達不到要求的，資質審批機關撤回其資質證書。

對2年內發(fā)生2次轉包、違法分包、掛靠、轉讓出借資質證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程的施工單位，責令其停業(yè)整頓6個月以上，停業(yè)整頓期間，不得承攬新的工程項目。

對2年內發(fā)生3次以上轉包、違法分包、掛靠、轉讓出借資質證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程的施工單位，資質審批機關降低其資質等級。

（7）注冊執(zhí)業(yè)人員未執(zhí)行法律法規(guī)，在認定有轉包行為的項目中擔任施工單位項目負責人的，吊銷其執(zhí)業(yè)資格證書，5年內不予注冊，且不得再擔任施工單位項目負責人。

對認定有掛靠行為的個人，不得再擔任該項目施工單位項目負責人；有執(zhí)業(yè)資格證書的吊銷其執(zhí)業(yè)資格證書，5年內不予執(zhí)業(yè)資格注冊；造成重大質量安全事故的，吊銷其執(zhí)業(yè)資格證書，終身不予注冊。

二、財務流程方面：

（一）、各在建工程項目工程收款必須進入公司指定賬戶，以便財務部支付工程款。

（二）、合同管理：要求各項目必須將工程承包合同以及與具備相應資質的公司簽訂的主要材料供應合同、專業(yè)分包合同、勞務分包合同、設備采購或租賃合同、低耗和其他材料采購合同等，報財務部備案。公司財務部付款全部支付給相關材料供應商及分包單位。若無勞務分包單位，全部工人簽訂勞動合同，造表給每個工人發(fā)放。

（三）、材料款支出：實行驗收單管理，公司印制統(tǒng)一的“津輝公司材料驗收單”，適用于鋼材、水泥、商砼、低耗、地方材料等，由各項目部材料員填制，注明供應商名稱，備注欄填寫項目名稱，經項目經理簽字后，與收據或發(fā)票一并報公司領導審批，財務部再行支付。

（四）、周轉材料與機械設備款支出：仍然實行驗收單管理。對獨立經營項目而言，公司只接受單價2000元以下的小型機具設備驗收，機械設備租賃費不設限。仍由項目部機械員制單，注明供應商名稱，經項目經理簽字后，與收據或發(fā)票一并報公司領導，公司財務部再行支付。對公司直屬項目部而言，照實驗收。公司將單價2000元以上的周轉材料和機械設備以及具有循環(huán)利用價值的小型機具納入資產管理。

（五）、勞務分包支出：按有關規(guī)定，公司財務部應將勞務費直接付至分包單位賬戶，若無勞務分包單位，公司要求各項目部提供經工人簽字認可的工資發(fā)放表，公司直接發(fā)放，項目部留存工資發(fā)放表復印件以備核查。

（六）、項目部管理開支：項目部管理人員工資由各項目部造表經公司領導審核后財務部統(tǒng)一發(fā)放；辦公招待及差旅開支填寫“津輝公司費用報銷整理單”據實報銷，其他零工、雜工造表由公司統(tǒng)一發(fā)放。山西津輝建筑實業(yè)有限公司

第四篇：建筑工程轉包與違法分包的區(qū)分[范文]

建筑工程轉包與違法分包的區(qū)分

2006-10-16閱讀855次

建筑工程的轉包和違法分包為法律、法規(guī)所禁止，但在實際中又普遍存在。新《建筑企業(yè)資質管理規(guī)定》頒布實施后，總包企業(yè)的總量減少雖然在一定程度上緩解了競爭無序的狀態(tài)，但不可回避的是，轉包和違法分包的可能性也加大了。因此如何區(qū)分轉包與違法分包，在加大市場整頓力度的大環(huán)境下就顯得更加重要了。

新頒布的《建筑企業(yè)資質管理規(guī)定》把施工企業(yè)按經營承包的范圍分為：總包企業(yè)、專業(yè)分包企業(yè)和勞務分包企業(yè)三種類型。如將每個企業(yè)的內部人員進行分析，可以分為：經營決策層、現場管理層和操作層三個層次。

經營決策層，是指以企業(yè)法定代表人（經理或總經理）為核心的領導層，其人員相對穩(wěn)定。這一層次的人對外代表企業(yè)簽訂合同，以企業(yè)的名義履行義務；對內進行嚴格的內部管理，決定企業(yè)的發(fā)展方向和經營策略。

現場管理層，是指以施工項目經理為核心的所有施工現場管理人員，包括：項目經理及其項目經理組，這一層次的人是企業(yè)自有人員，因工程項目組成，項目完了解散。這個層次的人對本企業(yè)負責。他們的工作水平決定了工程項目的工期、質量、效益和企業(yè)業(yè)績，是企業(yè)內部管理的核心。

操作層，是指以勞務為主的具體操作人員，是具體工程質量、安全生產的承擔者，因此操作層人員的個人技能、安全意識和職業(yè)道德是現場管理的重點。該部分人具有較大的流動性，他們不是以項目為始終，而是根據專業(yè)或階段決定去留。

按照以上分析，總包企業(yè)可以同時具有以上三個層次的人員對所承包的工程項目“自行完成”。也可以只具備經營決策層和現場管理層，專業(yè)工程和勞務工程分別是由專業(yè)承包企業(yè)和勞務承包企業(yè)分包；專業(yè)分包企業(yè)則主要是現場專業(yè)管理層（決策層相對小）和操作層中的技術工人；勞務企業(yè)則主要是技術工人和普通工人，經營層只是內部的組織者。

如果以上觀點成立，那么轉包和違法分包是否可以界定為：

所謂轉包是指建筑工程的（總）承包人違反法律、法規(guī)規(guī)定，將其承包的工程變更合同主體或雖不變更合同主體，但以包代管，不參加現場管理的行為。

所謂違法分包是指建筑工程總承包人違反合同約定和未經建設單位認可，或者將工程分包給沒有資質的分包人，或者將工程分包后不參加現場管理的行為。

查處轉包、違法分包行為，在施工過程中主要核查六個方面內容：核實承包合同的主本是否變更或實際上已變更（合同的甲、乙方互為監(jiān)督人）；檢查現場管理人員的隸屬關系，且與申報質量監(jiān)督時一致；核查其行為（包括組織機構、工作協(xié)調、技術措施、方案、質量、安全責任等）的落實情況；核查其管理人員的實際到位情況；核查工程項目的原材料是否由承包人供應；核查用于工程施工的大型機具、設備、設施是否為總承包人所有。查清以上幾點基本可以界定建筑工程的轉包和違法分包。

第五篇：如何區(qū)分建設工程合同是行政隸屬還是掛靠、轉包、違法分包關系

如何區(qū)分建設工程合同是行政隸屬還是掛靠、轉包、違法分包關系

陳作上等與貴州建工集團第三建筑工程公司建設工程施工合同糾紛上訴案分析

（本文為原創(chuàng)作品，未經作者書面授權，禁止轉載）

編者注：本文摘自北京建設工程與房地產專業(yè)律師唐湘凌編著的《中國建設工程施工合同糾紛案例百案評析》。唐湘凌畢業(yè)于中國人民大學，法學碩士，從事法律職業(yè)十余年。其北京建設工程與房地產專業(yè)律師團隊處理過大量涉及工程建設、房地產的法律事務，在該領域有豐富經驗，歡迎委托處理該領域的法律事務（地址：北京市朝陽區(qū)東三環(huán)北路38號北京國際中心；電話：186-0190-0636，郵箱：lawyernew@163.com）。

一、本案要旨

本案要旨為，建設工程轉包合同簽訂后，區(qū)分是行政隸屬關系還是掛靠、轉包、違法分包關系，可根據以下情形綜合分析判斷：施工合同約定的建筑單位與現場施工方之間有無產權關系、有無統(tǒng)一的財務管理；施工合同約定的建筑單位與施工現場的項目經理或其他現場實際施工人員之間有無合法的人事或勞動關系以及社會保險關系。

2006年12月26日，南西城房開公司與三公司簽訂了《建設工程施工合同》，三公司在與南西城房開公司簽訂了《建設工程施工合同》后又與陳作上簽訂了內合同第2006-24號《工程項目施工承包責任書》，將城西苑商住樓工程的施工任務下達給陳作上項目經理部。合同第二條約定：合同造價暫定3916.48萬元，公司先以此為撥款依據，最后以建設單位簽字審核后的竣工結算為準與項目經理清算;第三條約定：責任內容為工程施工合同所含全部內容;第四條約定：工程實行獨立核算、自負盈虧、自擔風險、包工包料，承包費用按進度款的1.33%（管理費）收取，相關稅費由項目部自行申報交納。合同第五條第一項約定：三公司總體協(xié)調工程施工中的有關問題，督促項目經理部具體落實公司與建設單位簽訂的工程施工合同全部內容，向建設方負責;第九項約定：工程款由公司直接向建設方收取后根據乙方（即項目經理部）完成進度及質量情況逐一支付項目經理部。合同簽訂后，陳作上即作為該工程的項目部負責人組織人員進場施工。當工程進行至2007年12月7日，由于陳作上欲將該工地上的鋼材運走，雙方就此發(fā)生糾紛。鑒于此，三公司于2007年12月11日重新更換了項目負責人。至此，陳作上退出了該工程的施工。

本案的爭議焦點主要為：本案原告陳作上是否具備訴訟主體資格的問題。

一審法院審理認為，本案中，被告三公司將其承包的城西苑商住樓工程的施工任務下達給其下設的項目經理部，并與該項目經理部負責人陳作上簽訂《工程項目施工承包責任書》，該承包責任書屬于被告三公司與其項目經理陳作上的內部工作任務分配，不屬于承包人非法轉包、違法分包的情形，故該承包責任書合法有效，一審法院予以確認。該承包責任書第五條第九項明確約定：“工程款由公司直接向建設方收取后根據乙方（陳作上項目經理部）完成進度及質量情況逐一支付項目經理部”，從2007年3月到12月，陳作上的項目經理部完成的工程量產值為11698677.97元，但其只收到810萬元工程款，其有權起訴請求被告三公司支付其工程款。而南西城房開公司作為城西苑商住樓工程的發(fā)包方，其應向陳作上支付該工程款，故陳作上具有訴訟主體資格。由于原告陳作上與被告三公司簽訂《工程項目施工承包責任書》已經終止履行，現原告要求解除該合同，一審法院予以準許。

二審法院審理認為，2006年12月26日，南西城房開公司與三公司簽訂了《建設工程施工合同》。隨即，三公司與陳作上簽訂《工程項目施工承包責任書》，將《建設工程施工合同》中約定的應當由其履行的主要義務全部轉讓給陳作上。該《工程項目施工承包責任書》中約定：“工程名稱：六盤水市城西苑商住樓;工程造價：暫定3916.48萬元;責任內容為工程施工合同所含全部內容”。《工程項目施工承包責任書》同時還約定：“獨立核算、自負盈虧、自擔風險、包工包料，承包費用按進度款的1.33%（管理費）收取。相關稅費由項目部自行申報交納”。從上述《工程項目施工承包責任書》約定的內容表明，《建設工程施工合同》中約定的三公司所負擔的工程建設、工期、質量、保修、風險等主要合同義務轉由陳作上承擔，而三公司只是收取一定的工程管理費，并不實際履行《建設工程施工合同》約定的建設施工義務，且三公司與陳作上均否認雙方存在人事勞動關系。故陳作上作為承擔“六盤水市城西苑商住樓”全部建設施工義務的主體，是該工程的實際施工人。根據《最高人民法院關于審理建設施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條：“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效”及《中華人民共和國建筑法》第二十八條：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人”之規(guī)定，雙方簽訂《工程項目施工承包責任書》將屬于《建設工程施工合同》的主要權利義務轉讓給陳作上的行為屬非法轉包，該《工程項目施工承包責任書》為無效合同。根據《最高人民法院關于審理建設施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條：“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程款范圍內對實際施工人承擔責任”之規(guī)定，陳作上以實際施工人的名義起訴向發(fā)包人南西城房開公司和轉包人三公司主張權利，符合法律規(guī)定，法院對南西城房開公司認為陳作上主體不適格的上訴理由不予采納。

二、案件來源

六盤水市中級人民法院(2008)黔六中民一初字第10號；貴州省高級人民法院(2011)黔高民終字第52號

三、基本案情

2006年12月26日，南西城房開公司與三公司簽訂了《建設工程施工合同》，合同約定南西城房開公司作為發(fā)包人，三公司作為承包人，由三公司承包南西城房開公司開發(fā)的位于鐘山東路城西苑商住樓，承包范圍包括施工圖紙所明示的土建、水電安裝內容，工程開工日期為2007年5月5日，竣工日期為2010年12月15日，建設工程合同價款為39164800元。合同第47.1條約定：工程結算采用按實結算的方式，按定額取費順序

（一）、（二）項相加后下浮17%。合同還約定了雙方的權利義務、施工的設計、工期、價款、價款支付方式、材料設備供應方式及爭議解決的條款等。

2007年2月8日，雙方還簽訂了《房屋建筑工程質量保修書》，對工程質量進行了約定。同年7月15日，雙方就簽訂的《建設工程施工合同》到六盤水市建設局進行了備案登記，合同備案號為：2007129。

三公司在與南西城房開公司簽訂了《建設工程施工合同》后又與陳作上簽訂了內合同第2006-24號《工程項目施工承包責任書》，將城西苑商住樓工程的施工任務下達給陳作上項目經理部。合同第二條約定：合同造價暫定3916.48萬元，公司先以此為撥款依據，最后以建設單位簽字審核后的竣工結算為準與項目經理清算;第三條約定：責任內容為工程施工合同所含全部內容;第四條約定：工程實行獨立核算、自負盈虧、自擔風險、包工包料，承包費用按進度款的1.33%（管理費）收取，相關稅費由項目部自行申報交納。合同第五條第一項約定：三公司總體協(xié)調工程施工中的有關問題，督促項目經理部具體落實公司與建設單位簽訂的工程施工合同全部內容，向建設方負責;第九項約定：工程款由公司直接向建設方收取后根據乙方（即項目經理部）完成進度及質量情況逐一支付項目經理部。合同簽訂后，陳作上即作為該工程的項目部負責人組織人員進場施工。

當工程進行至2007年12月7日，由于陳作上欲將該工地上的鋼材運走，雙方就此發(fā)生糾紛。鑒于此，三公司于2007年12月11日重新更換了項目負責人。至此，陳作上退出了該工程的施工。依據建設方、監(jiān)理單位和施工單位認可的工程量簽證等書面文件，南西城房開公司、貴州建工六盤水誠信監(jiān)理公司及三公司項目部共同審核，認定陳作上在施工期間共完成工程量產值為11698677.97元，該金額是在綜合定額基價、下調金額、材料調差及稅金后得出。同時，南西城房開公司已支付給三公司工程款810萬元，三公司將該款已撥付給陳作上。

另查明，三公司注冊資金52228000元，是具備房屋建筑工程施工總承包壹級、市政公用工程施工總承包壹級等建筑資質的國有建筑安裝企業(yè)。陳作上持有貴州省建設廳出具的項目經理貳級資質證書。

四、法院審理

一審法院綜合各方當事人的訴辯理由，歸納本案爭議的焦點為：

1、原告陳作上是否具備訴訟主體資格;

2、二被告是否有拖欠工程款的事實及原告訴請的違約金、利息等費用是否應予支持;

3、原告陳作上訴請的其他費用是否應支持。

一審法院認為，南西城房開公司與三公司簽訂的《建設工程施工合同》，系雙方真實意思表示，三公司具備相應的建筑資質，該合同未違反相關的法律法規(guī)，依法成立并生效。

關于本案原告陳作上是否具備訴訟主體資格的問題。本案中，被告三公司將其承包的城西苑商住樓工程的施工任務下達給其下設的項目經理部，并與該項目經理部負責人陳作上簽訂《工程項目施工承包責任書》，該承包責任書屬于被告三公司與其項目經理陳作上的內部工作任務分配，不屬于承包人非法轉包、違法分包的情形，故該承包責任書合法有效，一審法院予以確認。該承包責任書第五條第九項明確約定：“工程款由公司直接向建設方收取后根據乙方（陳作上項目經理部）完成進度及質量情況逐一支付項目經理部”，從2007年3月到12月，陳作上的項目經理部完成的工程量產值為11698677.97元，但其只收到810萬元工程款，其有權起訴請求被告三公司支付其工程款。而南西城房開公司作為城西苑商住樓工程的發(fā)包方，其應向陳作上支付該工程款，故陳作上具有訴訟主體資格。由于原告陳作上與被告三公司簽訂《工程項目施工承包責任書》已經終止履行，現原告要求解除該合同，一審法院予以準許。

關于陳作上的項目經理部完成的工程量如何確定的問題。本案中，被告三公司一直不同意對陳作上所完成工程進行結算。原告陳作上提出，根據被告南西城房開公司與貴州建工六盤水誠信監(jiān)理公司聯合共同審核的工程進度，其完成的工程量為13687453.06元（不包括未審核的一個月的工程量），被告南西城房開公司與貴州建工六盤水誠信監(jiān)理公司聯合共同審核的工程產值11698677.97元是在下調17%后作出的。對此，一審法院認為，根據被告南西城房開公司與被告三公司簽訂的《建設工程施工合同》補充條款47.1條“工程結算采用按實結算的方式，按定額取費順序一、二項相加后下浮17%”的約定，被告南西城房開公司將原告完成的工程產值下浮17%符合雙方約定，故對陳作上完成工程的工程總款應認定為11698677.97元。

對于原告請求判令被告方給付機械進出場費343369元的訴訟請求，由于原告方在施工過程中確實存在大型機械進場時產生必要的費用，原告也提供了相關的證據證實，被告方對此并不持異議。因此，對該項訴訟請求，一審法院予以支持。

關于被告是否欠原告工程款及是否應支付拖欠工程款的利息問題。本案中，被告南西城房開公司付給被告三公司工程款810萬元，三公司將該款撥付給原告，故被告南西城房開公司尚欠的工程款為3298677.97元。對于拖欠工程款的利息，應由合同的相對方三公司向南西城房開公司主張，且原告與三公司簽訂的《工程項目施工承包責任書》對拖欠工程款是否應支付利息沒有約定，故對原告的支付拖欠工程款利息的請求，一審法院不予支持。

關于原告主張的違約金是否應支持的問題。因本案簽訂《建設工程施工合同》的雙方是被告南西城房開公司及被告三公司，如果被告南西城房開公司存在違約，應由三公司向南西城房開公司主張違約責任，陳作上作為三公司的項目經理，與南西城房開公司無合同關系，其無權對南西城房開公司主張違約責任。

關于原告主張的可得利益是否應支持的問題。本案中，因簽訂《建設工程施工合同》的雙方是被告南西城房開公司及被告三公司，且該工程并未完工，無法核算工程的可得利益，故對原告這一主張，一審法院不予支持。

關于原告要求二被告連帶給付非法扣押在工地的機具設備款及零時設施費是否應支持的問題。本案中，原告對此主張?zhí)峁┑淖C據系復印件，其不能提供相應的原件進行核對，被告對該證據不同意質證，故原告對此主張不能提供充分的證據證明，對原告的這一主張，一審法院不予支持。

綜上，一審法院判決如下：

一、解除陳作上與三公司簽訂的《工程項目施工承包責任書》;

二、由三公司在本判決生效之日起十五日內支付陳作上工程款3598677.97元;

三、由三公司在本判決生效之日起十五日內支付陳作上機械進出場費343369元;

四、南西城房開公司對上述款項承擔連帶責任;

五、駁回陳作上的其他訴訟請求。案件受理費100849.32元，由陳作上承擔40339.72元，三公司承擔60509.60元，南西城房開公司對三公司承擔的60509.60元訴訟費承擔連帶責任。

二審法院審理認為，根據陳作上、南西城房開公司和三公司二審訴辯及理由，歸納本案二審爭議的焦點是：

1、陳作上是否具備訴訟主體資格。

2、陳作上的項目經理部完成的工程是否經驗收合格、工程價款如何確定及應由誰承擔支付責任。

3、陳作上主張的違約金、可得利益及工程價款利息應否支持。

4、陳作上主張的機具設備款、剩余材料款及臨時設施費應否支持。

5、陳作上主張的機械進出場費343369元應否支持。

關于陳作上是否具備訴訟主體資格的問題。2006年12月26日，南西城房開公司與三公司簽訂了《建設工程施工合同》。隨即，三公司與陳作上簽訂《工程項目施工承包責任書》，將《建設工程施工合同》中約定的應當由其履行的主要義務全部轉讓給陳作上。該《工程項目施工承包責任書》中約定：“工程名稱：六盤水市城西苑商住樓;工程造價：暫定3916.48萬元;責任內容為工程施工合同所含全部內容”。《工程項目施工承包責任書》同時還約定：“獨立核算、自負盈虧、自擔風險、包工包料，承包費用按進度款的1.33%（管理費）收取。相關稅費由項目部自行申報交納”。從上述《工程項目施工承包責任書》約定的內容表明，《建設工程施工合同》中約定的三公司所負擔的工程建設、工期、質量、保修、風險等主要合同義務轉由陳作上承擔，而三公司只是收取一定的工程管理費，并不實際履行《建設工程施工合同》約定的建設施工義務，且三公司與陳作上均否認雙方存在人事勞動關系。故陳作上作為承擔“六盤水市城西苑商住樓”全部建設施工義務的主體，是該工程的實際施工人。根據《最高人民法院關于審理建設施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條：“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效”及《中華人民共和國建筑法》第二十八條：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人”之規(guī)定，雙方簽訂《工程項目施工承包責任書》將屬于《建設工程施工合同》的主要權利義務轉讓給陳作上的行為屬非法轉包，該《工程項目施工承包責任書》為無效合同。根據《最高人民法院關于審理建設施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條：“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程款范圍內對實際施工人承擔責任”之規(guī)定，陳作上以實際施工人的名義起訴向發(fā)包人南西城房開公司和轉包人三公司主張權利，符合法律規(guī)定，本院對南西城房開公司認為陳作上主體不適格的上訴理由不予采納。

關于陳作上的項目經理部完成的工程是否經驗收合格并結算、工程價款如何確定及應由誰承擔支付責任的問題。根據《建設工程施工合同》補充條款17.1條：“雙方約定中間驗收部位：基礎、主體結構、屋面”的約定，陳作上所完成的工程為地基基礎工程，在完工及驗收上與主體工程的驗收并不矛盾，無須建設行政主管部門的質量評定機構單獨就此作出認定。根據建設單位、監(jiān)理單位和施工人簽字認可的工程量及工程簽證單等文件可知，陳作上以三公司之名所做工程的整個進度及施工情況，建設單位和監(jiān)理單位均是知曉并同意的，且主體工程現已完工，南西城房開公司并未提供上述工程質量不合格的證據，故對南西城房開公司上訴認為本案訴爭工程未經驗收合格的理由不予采納。根據陳作上提供的7份《城西苑商住樓工程進度審核批復》可知，陳作上完成的工程價款為11698677.97元。該工程價款是南西城房開公司與貴州建工六盤水誠信監(jiān)理公司根據雙方簽字認可的城西苑商住樓工程量簽證等文件的基礎上聯合審核，并按照《建設工程施工合同》約定的結算方式將工程價款下調后確定的。故一審認定陳作上完成的工程總款為11698677.97元，符合客觀事實，本院予以確認。南西城房開公司提供的《城西苑商住樓鋼材結算清單》并不能證明其用購買的鋼材折抵工程款的事實，且三公司并未認可。至2007年12月11日止，陳作上退出該工程后，南西城房開公司付給三公司工程款為810萬元，三公司將該款撥付給陳作上，故三公司尚欠陳作上的工程款為3298677.97元。由于南西城房開公司并未進一步舉證證明除前述810萬工程款外，其還支付得有工程款的事實，根據《最高人民法院關于審理建設施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條：“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持”、第二十六條第二款：“實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任”之規(guī)定，南西城房開公司理應對三公司尚欠陳作上3298677.97元的工程款承擔支付責任。

關于陳作上主張的違約金、可得利益及工程價款利息應否支持的問題。因陳作上與三公司簽訂的《工程項目施工承包責任書》為無效合同，而南西城房開公司僅在欠付工程價款范圍內承擔給付責任，故在其沒有提供其他相關證據的情況下主張違約金和可得利益沒有事實和法律依據，本院不予支持。根據《最高人民法院關于審理建設施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十八條：“利息從應付工程價款之日計付”之規(guī)定，陳作上退出該工程后，三公司及南西城房開公司理應承擔從最后一次結算依據形成的時間即2008年1月9日起至付清拖欠的工程款3298677.97元之日止的利息（按照中國人民銀行同期同類貸款利率計算）。

關于陳作上主張的機具設備款、剩余材料款及臨時設施費應否支持的問題。陳作上提供機具設備發(fā)票證明機具設備是其個人出資購買的私人財產，但機具設備均是以三公司名義購買，發(fā)票載明的購買人也為三公司，其又不能提供出資的證明，故對該上訴理由，本院不予支持。對于陳作上提供的剩余材料款及臨時設施費是其單方制作的單據，三公司及南西城房開公司均不認可，在陳作上未提供證據進一步證實的情況下，本院對該上訴理由亦不予支持。

關于陳作上主張的機械進出場費343369元應否支持的問題。根據其提供的證據表明機械進出場費為343369元，該費用為陳作上實際施工過程中大型機械進出場所產生的必要費用，且未納入項目部完成的產值中進行審核結算。在陳作上中途退出該工程的施工后，三公司作為繼續(xù)承建該工程的承建方以及南西城房開公司作為工程發(fā)包人和受益人，理應按照未完成的工程比例承擔相應機械進出場費的支付義務。根據《建設工程施工合同》中確定的39164800元的工程總價款，而陳作上完成的工程價款為11698677.97元，占總價款的比例是29.9%，故三公司及南西城房開公司應承擔的機械進出場費應為343369×70.1%=240701.67元。

綜上，一審認定事實基本清楚，證據確實、充分，但適用法律不當，應依法予以糾正。依照《中華人民共和國建筑法》第二十八條、《最高人民法院關于審理建設施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條、第四條、第十八條、第二十六條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（三）項之規(guī)定，判決如下：

一、撤銷六盤水市中級人民法院(2010)黔六中民一初字第10號民事判決;

二、由貴州省建工集團第三建筑工程公司、六盤水南西城房地產開發(fā)有限公司在本判決生效之日起十五日內連帶支付陳作上工程款3598677.97元，機械進出場費240701.67元，共計3839379.64元;并支付2008年1月9日起至付清工程款3598677.97元之日止的利息（按中國人民銀行同期同類貸款利率計算）;

三、駁回陳作上的其他上訴請求;

四、駁回六盤水南西城房地產開發(fā)有限公司的其他上訴請求。

本判決為終審判決。

五、與本案及類似案例相關的法規(guī)索引

《浙江省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見征求意見稿》

第三條 同時符合下列情形的，不能認定為企業(yè)內部承包合同，而應認定為借用資質情形，所簽訂的建設工程施工合同無效：

（一）實際施工人未取得建筑施工企業(yè)資質或者超越資質等級；

（二）實際施工人以建筑施工企業(yè)的分支機構、職工隊或者項目部等形式對外開展經營活動，但與建筑施工企業(yè)之間沒有產權聯系，沒有統(tǒng)一的財物管理，沒有規(guī)范的人事任免、調動或聘用手續(xù)；

（三）實際施工人自籌資金，自行組織施工，建筑施工企業(yè)只收取管理費，不參與工程施工、管理，不承擔技術、質量和經濟責任。《山東省高級法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件的指導意見》

8、根據合同法保護和鼓勵交易的立法精神，一般不輕易認定建設工程施工合同無效。建設工程施工合同無效的特殊情形主要有以下幾種：

（１）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質或者超越資質等級的；沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義的；建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。

（２）承包人將其承包的全部工程轉包給第三人，或者以內部聯營、掛靠等方式承包給第三人，或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人，或者將工程分包給不具備相應資質條件的單位，以及分包單位將承包的工程再分包的，應依法認定為無效。人民法院可以收繳當事人已經取得的非法所得。

《江蘇省南通市中級人民法院《關于建設工程實際施工人對外從事商事行為引發(fā)糾紛責任認定問題的指導意見（試行）》

8、區(qū)分是行政隸屬關系還是掛靠、轉包、違法分包關系，可根據以下情形綜合分析判斷：施工合同約定的建筑單位與現場施工方之間有無產權關系、有無統(tǒng)一的財務管理；施工合同約定的建筑單位與施工現場的項目經理或其他現場實際施工人員之間有無合法的人事或勞動關系以及社會保險關系。《江蘇省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》

第四條 有以下情形之一的，應當認定為沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義承攬建設工程（即通常所稱的“掛靠”）：

(一)不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程；

(二)資質等級低的建筑企業(yè)以資質等級高的建筑企業(yè)的名義承攬工程；

(三)不具有工程總包資格的建筑企業(yè)以具有總包資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程；

（四）有資質的建筑企業(yè)通過其他違法方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的情形。

第五條 承包人之間具有下列情形之一的，可以認定為本意見第四條規(guī)定的“掛靠”：

（一）相互間無資產產權聯系，即沒有以股份等方式劃轉資產的；

（二）無統(tǒng)一的財務管理，各自實行或者變相實行獨立核算的；

（三）無符合規(guī)定要求的人事任免、調動和聘用手續(xù)的；

（四）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

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