第一篇：準確界定工程非法轉包、違法分包的問題

二施工承包與非法轉包、分包與違法分包、勞務作業分包與違法分包的界線 1施工承包與非法轉包的區別（1）施工承包人概念

承包人按照其擁有的注冊資本、專業技術人員、技術裝備和資質等級，通過投標和邀請投標中標，與發包人簽訂房屋建筑、市政基礎設施工程等具有法人資格的專業施工組織。（2）非法轉包的認定

a承包人不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部工程轉給他人承包的： b承包人將其承包的全部工程肢解后以分包的名義轉給他人承包的，俗稱化整為零；

c承包人將主體結構工程轉給他人承包的；

d承包方將工程分包給不具備相應資質條件的單位；

e承包人將部分專業工程分包后未在施工現場設立項目管理機構和派駐相應人員進行組織管理的。

承包人在實施非法轉包時，一般是以收取管理費或其他形式等進行謀利，即使承包人將工程全部轉包或用化整為零的方式分包給子公司或其他單位，即使從中未獲取經濟利益的，其性質也認定為非法轉包（承包人將工程整體轉包給無特定資質或低等級資質子公司或其他單位的）。2分包與違法分包的區別（1）施工分包人概念

承包人將所承包的房屋建筑、市政基礎設施工程中的專業工程或者勞務作業按照承發包合同的約定，或者經發包人書面同意將承包工程中的部分工程分包給具有相應資質施工企業完成的活動。

施工分包的種類：專業工程分包、勞務作業分包。（2）專業工程違法分包的認定

a分包工程發包人將專業工程或者勞務作業分包給不具備相應資質條件的分包工程承包單位的；

b施工總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，分包工程發包人將承包工程中的部分專業工程分包給他人的； c專業工程分包人再次實施分包的；

d分包工程承包人沒有將其承包的工程進行分包，在施工現場所設項目管理機構的項目負責人、技術負責人、項目核算負責人、質量管理人員、安全管理人員不是工程承包人本單位人員的，視同允許他人以本企業名義承攬工程；

e轉讓、出借企業資質證書或者以其他方式允許他人以本企業名義承攬工程。此外，對分包的工程還有量的限制，例如交通部頒布《公路建設市場管理辦法》第三十八條規定：允許分包的工程范圍應當在招標文件中規定，分包的工程不得超過總工程量的30％。各項專業工程分包的總量超過承包人合同工程總量的30％的，或者專業工程分包管理費超過30％的（招標文件規定的稅費除外），這是底線，逾越底線均認定為違法分包。該辦法還強調分包工程不得再次分包，凡再次分包也被認定為違法分包。

對專業工程違法分包從量上做出界定，也是人們從實踐中探索的科學總結，應當引起業內外人士高度重視。

（3）勞務作業企業違法分包的認定

a勞務分包企業沒有資質或者資質等級較低的； b獲得分包的勞務企業實施再分包的； c勞務分包企業從事主體結構工程的；

d勞務分包企業自行組織大宗材料或主要材料采購的； e勞務分包工程單項合同金額超過本企業注冊資本金的5倍。

建設部在2003年7月11日頒布《建筑業勞務分包企業資質標準》，將整個勞務作業層劃分為13個系列，例《木工作業分包企業資質標準》、《砌筑作業分包企業資質標準》、《鋼筋作業分包企業資質標準》、《腳手架搭設作業分包企業資質標準》、《模板作業分包企業資質標準》、《焊接作業分包企業資質標準》等均分為一級、二級。注冊資本金分別為30萬、10萬以上（除腳手架搭設作業注冊資本金分別為50萬、20萬以上），其余系列均不分等級，企業注冊資本全均為30萬元以上（除架線工程作業分包企業注冊資本金為50萬元以上）。13個系列單項合同額不得超過企業注冊資本金的5倍，建設行政主管部門作出量化的規定，是與現階段勞務作業的綜合能力相匹配，勞務企業不顧自身現狀違反上述五項中的任何一項就構成違法分包。三施工承包單住、分包單位非法轉包、違法分包的法律責任

1承包單位、分包單位因非法轉包、違法分包的行為而訂立的建設工程施工合同違反了《建筑法》、《合同法》等法律強制性規定而無效。由于建設施工合同的特殊性決定了合同無效后不能適用“恢復原狀”的返還原則，而應適用“折價補償”或“過錯責任賠償”的民事返還原則。只有在建筑產品質量合格情況下才適用折價補償，當建筑產品因質量不合格當事人則承擔過錯責任賠償，承包單位與接受轉包或分包的單位承擔連帶賠償責任。若承擔此責任，施工企業將債臺高筑，瀕臨破產困境。與此同時，行政主管部門還可以分別采取責令改正、沒收非法所得、并處罰款，可以責令停業整頓、降低資質證書等。

2承包單位、分包單位違反最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條規定，確認建設工程施工合同無效，人民法院依據我國《民法通則》第一百三十四條規定，收繳當事人已經取得的非法收入。所謂非法所得是特指當事人非法轉包、違法分包的違法行為而實際獲取的利益。本文從定性和定量方面，對建設工程項目的承包與非法轉包、分包與違法分包作了法律、政策和實務層面上的界定，目的只有一個，那就是力求在基本建設領域中提高人們自覺遵紀守法的意識，對非法轉包、違法分包要象過街老鼠人人喊打。遏制和打擊非法轉包、違法分包的行為一刻也不能放松，必須保持高壓狀態，建立常效的防范機制。要加強對施工承包人履約行為的檢查，對凡是非法轉包的合同一經發現應立即解除，對違法分包合同若情節嚴重的也應即刻解除，凡是被解除合同的要承擔違約后果，同時沒收履約擔保金，并給予必要的經濟制裁。對非法轉包、違法分包者的違法成本要加大，一方面在經濟利益上使他們得不償失，另一方面即面臨行政、民事乃至刑事責任追究、只有動真格，才能切實有效地維護建設市場的正常秩序。

第二篇：違法分包和非法轉包的界定

違法分包和非法轉包的界定

發布日期：2007-6-21 違法分包主要指：

1、總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位；

2、建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分工程交由其他單位完成；

3、施工總承包單位將建設工程的主體結構的工程分包給其他單位；

4、分包單位將其承包的工程再行分包。非法轉包只要指：

承包單位承包建設工程后不履行合同約定，直接將全部工程轉包出去或將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給別人。

兩個承包人，債務誰承擔？

【案情簡介】

因被申請人北京X建筑工程隊深圳工程處（原X施工處深圳指揮部）承建的X花園一區三棟商住樓工程中需要使用焊接鋼筋網，1997年10月19日被申請人以“X施工處第四項目經理部（未注冊）”的名義與申請人深圳某公司簽訂了訂貨合同，由申請人向該工程供應鋼網。前期合作是順利的，但后期被申請人未完全履行合同，沒有按時支付貨款。申請人與被申請人多次協商還款未果，便依照合同約定的仲裁條款向深圳仲裁委員會申請仲裁。2005年3月30日，仲裁庭開庭審理本案并依法作出了裁決，由被申請人向申請人支付貨款及利息和其他相關費用。

【本案評析】

本案是一起買賣合同貨款糾紛，爭議的焦點是誰為這筆貨款“買單”？本案涉及申請人與被申請人及第四項目經理部三方關系。欲分清本案法律責任，須從案件的基本事實出發，理順相關法律關系，把握好以下爭訟雙方的焦點。

一、關于第四項目經理部與被申請人北京X工程隊深圳工程處的法律地位問題。法律關系的成立及法律責任的承擔前提，須有獨立的法律主體，即在具體案件中主體有獨立的法律地位。本案中，正確判斷被申請人與第四項目經理部是否有獨立的法律地位以及二者間的關系，是正確認定法律責任承擔者的前提。

1、“一債兩主”的主體資格認定。第四項目經理部與被申請人是否是兩個不同主體可從以下事實認定：（1）1997年10月9日申請人與被申請人簽訂訂貨合同，約定：申請人為被申請人承建的某花園一區3棟高層住宅樓樓面提供鋼網，簽字人是楊某，簽章是“第四項目經理部”；（2）2000年與2001年申請人與第四項目經理部簽訂還款協議書，簽字人是張某，簽章是“第四項目經理部”；（3）某花園中標單位是X指揮部（被申請人原名）；（4）固定資產投資項目許可證上X花園1區項目施工單位是被申請人，負責人是楊某，（5）工程竣工驗證書的施工單位是第四項目經理部，簽字人張某；（6）建筑工程竣工驗收報告上該項目施工單位為被申請人，項目經理為張某。（7）深圳市工商物價信息中心沒有第四項目經理部注冊登記。從以上事實與證據可以看出，第四項目經理部與被申請人是名為兩個獨立主體，實為一個法律主體。雖然有時以被申請人的名義，有時以第四項目經理部的名義開展業務，但實際上是“一套班子，兩塊牌子”，實際上只有被申請人一個法律主體。

2、“一債兩主”的實質——一個責任主體。取得企業法人營業執照的主體，依法都應享有獨立的法律地位，承擔獨立的法律責任。但本案中，第四項目經理部并未取得注冊登記，因而不具有獨立的法律地位，對外不能獨立承擔責任。被申請人雖以第四項目經理部的名義對外簽訂合同，但第四項目經理部不具有獨立的法律地位，因此合同的實際簽訂及實際履行者仍然是被申請人。在實際經營中，有時以被申請人的名義，有時以第四項目經理部的名義開展業務。可以看出，“一債兩主”實質上是被申請人利用了不具有獨立法律地位的第四項目經理部簽訂合同的手段，以達到自己逃避法律責任的目的而已。實踐中此案例較常見，一些公司為逃債，往往一套人馬、幾塊牌子，與其未注冊登記的機構之間進行惡意串通，以這些機構未登記注冊為由逃債。這種數個主體，一個人格，享有事實上的連帶債權，卻逃避了法律上的連帶債務。因此在案件的審理中，應認清被申請人與第四項目經理部實際上是“一套班子，兩塊牌子”，應將二者視為一個整體，而由具有獨立承擔法律責任的被申請人對外承擔債務。

二、關于訂貨合同的效力問題。明確訂貨合同的效力問題是確定合同債務由誰承擔的前提。訂貨合同名義上是第四項目經理部與申請人簽訂，但通過上述法律關系的分析可知，實際的合同簽訂者和履行者均是被申請人。被申請人以未經注冊的第四項目經理部的名義簽訂合同來規避法律，但合同是雙方真實的意思表示，雙方的合同關系依法應受保護。被申請人應自行承擔相應的責任，而不應由善意的申請人承擔責任。

第三篇：建設工程非法轉包、違法分包的法律界定及處理原則

近年來，隨著我國建筑業的快速發展，“分包”與“轉包”成為建設工程施工過程中普遍存在的現象，建設工程承包人為追求不正當利益，往往將承包的建設工程非法轉包、違法分包，由此導致建設工程施工合同糾紛，引發安全質量問題。我國相關法律以及行政法規對“違法分包”與“非法轉包”作了明確規定，然實際施行過程中如何正確把握轉包、分包、非法轉包、違法分包的界限及與勞務分包等相關概念的區別還存在模糊之處，有待進一步探討。

根據《建筑法》的有關規定，承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。對承包人非法轉包、違法分包建設工程取得的利益、出借法定資質的建設施工企業因出借行為取得的利益、沒有資質的建設施工企業因借用資質簽訂建設工程施工合同取得的利益應予以收繳。本文就建設工程非法轉包、違法分包如何界定及處理的原作一探討，希望能有助于建設工程活動的規范和該類糾紛的處理。

一、轉包、分包行為的認定及相互區別

根據《建筑法》及相關法律的規定，建設工程分包是指經發包人同意或者認可，建設工程的總承包人將承包的部分工程發包給具有相應資質條件的單位。可見，分包是在總承包合同之外，以總承包人（分包合同的發包方）與分包人（分包合同的承包方）為合同當事人的獨立的工程承包合同。分包必須符合三個條件：（1）須經發包人同意或者認可；（2）總承包人發包給分包人的是其總承包工程中的部分工程；（3）分包人須具有要相應的資質條件。分包人按照分包合同的約定對總承包人負責，并與總承包人就分包工程對發包人承擔連帶責任。

建設工程轉包是指承包人在承包建設工程后，又將其承包的建設工程全部或者部分轉讓給第三人（即轉承包人）。轉讓后，轉讓人退出承包關系，受讓人即轉承包人成為承包合同的另一方當事人，轉讓人對受讓人的履行行為不承擔責任。轉包的外在形式與合同權利義務的概括轉讓非常相似，乃至有學者認為：“轉包在理論上稱為合同的轉讓，是合同權利義務的概括轉讓。”[①]從上述分包、轉包的定義來看，兩者的區分是比較容易的。但實踐中，從合同約定的具體內容及實際履行行為來看，兩者的界限又較模糊。筆者認為可以從以下幾個方面來對兩者進行區分：（1）承包合同的主體不同。分包合同的主體雙方是總承包人與分包人，分包承包人在總承包合同關系中，僅處于第三人的位置。而轉包是將原承包合同的主體雙方變更為發包與受讓方，原承包合同的承包方則退出承包合同，使得受讓人取代承包方成為原承包合同的一方當事人。（2）權利、義務內容不同。分包合同是總承包人與分包人之間形成的獨立承包合同，其權利、義務由雙方當事人約定。轉包在轉讓后原承包合同的內容保持不變，僅主體發生了變更，受讓人直接享有原承包合同的權利和義務。（3）法律后果不同。我國法律允許建設工程總承包方經發包方認可或者總承包合同中明確約定可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包人。依法成立的分包合同具有法律效力。對于轉包行為，法律明確規定予以禁止。《建筑法》第28條規定，“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人”。因此，違反法律強制性規定的轉包合同是無效的。

二、非法轉包、違法分包行為的法律界定

國務院于2000年1月30日發布的《建設工程質量管理條例》第78條第三款列舉了違法分包行為的幾種情形：（1）總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的；（2）建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的；（3）施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的；（4）分包單位將其承包的建設工程再分包的。根據上述規定，對違法分包行為的鑒別相對要容易些，分包人如果在承包時并不具備相應資質條件，而在履行分包合同過程中又取得了資質條件，此時能否認定為違法分包呢？根據最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第5條的規定，承包人超越資質等級許可的業務范圍簽訂建設工程合同，在建設工程竣工前取得相應資質等級，當事人要求按照無效合同處理的，不予支持。也就是說《解釋》認可了承包人超越資質等級許可的業務范圍簽訂建設工程承包合同，但在建設工程竣工前取得相應資質等級這種行為的有效性。由此可以推斷，總承包人將部分建設工程發包給不具備相應資質條件的分包人，分包人在工程竣工前取得相應資質等級的，也不以違法分包論。

實踐中法轉包行為主要包括以下幾種：（1）承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉讓給他人的；（2）承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程肢解后以分包的名義分別轉給其他單位的；（3）法律、法規、規章規定的其他轉包建設工程行為。承包單位對其承包的建設工程未派出項目管理班子或其技術管理人員數量明顯低于正常水平的，以轉包行為論處。可見，非法轉包不管是將承包的全部建設工程轉包，還是將承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包都是無效的。實踐中有人認為，建設工程合同本系承攬合同，對特定債務人的具體要求甚為強烈，因此原則上不具有可轉讓性，但此種不可讓與性系為債權人利益所設，如果債權人同意，則仍可轉讓。[②]也有人認為：“從民法的角度講，轉包屬于第三人代 代務人履行債務的行為，并構成違約，應承擔違約的民事責任。”[③]對此，筆者認為，根據《合同法》第79條的規定：“債權人可以將合同的權利全部或者部分轉讓給第三人，但有下列情形之一的除外：

（一）根據合同性質不得轉讓；

（二）按照當事人約定不得轉讓；

（三）依照法律規定不得轉讓。《建筑法》第28條的規定，轉包屬于依照法律規定不得轉讓，即使債權人（發包人）同意，也不得轉讓。雖然法律禁止轉包規定的出發點是基于發包人利益考慮，發包人與承包人簽訂承包合同是出于對承包人專業資質、合同履行能力的特殊信任，由于發包人對轉包受讓人的履行能力無法了解和掌握，承包人任意將承包的建設工程轉包給第三人勢必會造成發包人的利益受到損害。然法律對轉包的禁止性規定屬于強制性規定，已由當事人之間的自由意思表示上升為法定意志，因此，即使發包人認可承包人的轉包行為，此種轉包由于違反了法律的強制性規定也是無效的。”

實踐中，對于非法轉包行為可以結合以下幾個方面綜合認定：（1）核查承包的主體是否變更或實際上已變更，與申報質量監督、施工許可時的主體是否一致；（2）核實現場管理人員的實際到位情況以及與承包人是否真正存在隸屬關系；（3）發包方與承包方簽訂、執行的承包合同與建設行政主管部門備案的工程承包合同是否一致。但上述幾種情形均只反映了轉包的特征與某一特定現象，欲準確認 定何為轉包必須把握承包人不履行合同約定的主要義務這一根本屬性，即轉包是指承包人承包建設工程后，不履行承包合同約定的主要義務，并與他人約定由他人履行不少于承包合同約定的主要義務的行為。[④]

三、專業分包與勞務作業分包的區別

根據《合同法》及《建筑法》的有關規定，建設工程的發包方可以將建筑工程的勘察、設計、施工、設備采購一并發包給一個工程總承包方，也可以將建筑工程勘察、設計、施工、設備采購的一項或者多項發包給一個工程總承包方。總承包人或者勘察、設計、施工承包人經發包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發包人承擔連帶責任。但分包方將其承包的工程再分包為法律所禁止。實踐中，總承包人或者分包人往往將承包的工程勞務作業部分分包給其他單位來完成。此種情況下，如何認定分包方是違法的二次分包還是合法的勞務作業分包？筆者認為應從以下幾個方面來加以區別：

1、發包的主體不同。專業分包的發包方是建設工程發包人或者工程總承包人，分包人不能再次作為發包方進行二次分包。而勞務作業的發包方既可以是總承包人，也可以是分包人。

2、是否須經工程發包人認可不同。《建筑法》第29條對此有明確規定，建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位，但是除總承包合同中約定的分包外，必須經建設單位認可。也就是說分包必須經發包方認可，或者在合同中有明確約定。而對勞務作業分包法律法規并沒有規定須經發包方認可。根據建設部《建筑業企業資質管理規定》第5條第2款、第3款規定：“獲得施工總承包資質的企業，可以對工程實行施工總承包或者對主體工程實行施工承包。承擔施工總承包的企業可以對所承接的工程全部自行施工，也可以將非主體工程或者勞務作業分包給具有相應專業承包資質或者勞務分包資質的其他建筑業企業”，“獲得專業承包資質的企業，可以承接施工總承包企業分包的專業工程或者建設單位按照規定發包的專業工程。專業承包企業可以對所承接的工程全部自行施工，也可以將勞務作業分包給具有相應勞務分包資質的勞務分包企業。”可見，勞務作業分包并不以發包方的認可或合同的明確約定為條件。

四、非法轉包、違法分包的處理原則

《建筑法》、《合同法》都明確禁止承包單位將建設工程非法轉包或者違法分包。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛 案件適用法律問題的解釋》第4條明確規定承包人非法轉包、違法分包建設工程的行為無效，人民法院可以根據《民法通則》第134條規定收繳當事人已經取得的非法所得。這里的“非法所得”，筆者認為應作狹義的解釋，即是指已經實際取得的財產，而不包括當事人進行違法活動時約定取得但實際沒有取得的財產。理由是，《解釋》第4條已經將非法轉包、違法分包的行為確認為無效。根據《合同法》第56條對于無效合同的處理——無效的合同自始沒有法律效力。當法院在審理后確認合同無效的情形下，當事人之間不再依照原合同繼續履行，那么原合同中約定取得的財產也不可能再實際取得。將這部分沒有實際存在的所得也予以收繳顯然加重了當事人的負擔，擴大了法律后果。所以將非法所得限定在已經實際取得的財產范圍內比較符合行為與處罰相一致原則，也符合民事制裁的初衷。至于收繳非法所得的對象，筆者認為《解釋》第4條中的“當事人”應作廣義的理解，也即這里的當事人不僅包括非法轉包，非法分包的承包人，發包人有非法所得的，也應當予以收繳。

值得注意的第一個問題是，該《解釋》第4條規定的“人民法院可以根據《民法通則》第134條規定收繳當事人已經取得的非法所得”，而《建筑法》第67條、第76條同時又規定，承包單位將承包的工程轉包的，或者違反本法規定進行分包的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。本法規定的責令停業整頓、降低資質等級和吊銷資質證書的行政處罰，由頒發資質證書的機關決定；其他行政處罰，由建設行政主管部門或者有關部門依照法律和國務院規定的職權范圍決定。當法院在采取沒收違法所得的民事制裁措施發生竟和怎么辦？筆者認為，人民法院是我國的審判機關，法院在審理過程中發現有違法行為，并根據法律作出沒收違法所得的民事制裁措施是在訴訟過程中進行的，屬于法院的審判權的一部分。建設行政機關是行政執法機關，其依據《建筑法》等法律法規作出沒收違法所得的行政處罰措施是屬于行政執法權。法院和行政機關各自采取制裁措施并不違反法律規定。但是實際上兩者制裁的目的是一樣的，非法所得部分也是一樣的，兩者各自采取制裁措施無疑加重了當事人的負擔，導致制裁過重，影響制裁所要達到的法律效果。故而對于非收違法所得的處罰措施，法院與建設行政機關不應當重復適用，具體由誰來執行，筆者認為，哪個機關最先受理，就由受理的機關來執行。如果建設行政機關已經在法院審理前作出了行政處罰，法院就不應當再作出沒收違法所得的民事制裁。

隨著對建設工程承包過程中非法轉包、違法分包行為的關注，以及對非法轉包、違法分包行為界定的明確化，相信對于規范整個建筑行業市場，杜絕非法轉包，違法分包行為能起到有利的督促作用，同時也為審判實踐起到拋磚引玉的作用。

第四篇：如何界定和查處工程轉包、違法分包和掛靠

近年我市通過加大對建筑市場的執法監察和治理整頓力度，建筑市場秩序得到根本好轉。但是繼續整頓規范建筑市場的任務還任重道遠，各方主體行為還存在許多不規范的地方。以施工企業為例，利用不正當手段承攬工程，帶資、墊資承包、出賣證照、層層轉包，違法分包和掛靠等行為還不同程度的存在。本人通過幾年執法監察工作的實踐，對如何界定轉包、違法分我和掛靠談一些個人的觀點：

一、轉包的界定

所謂轉包是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。

轉包的最主要特點是轉包人為經濟利益驅動通過轉包賺取一定的管理費，不對工程時行施工生產和管理。而受轉包人的行為則不受承包合同的約束，為了非法贏利，不擇手段。甚至有的項目不僅僅轉包一次，而是層層轉包、層層扒皮，試想這樣的項目工程質量如何保證，工程款在轉包一次，扒一層皮的情況下，到最后實施建設的施工企業手里所剩無幾。施工企業在為完成施工任務，并且還要有一定的利潤的情況下，得在材料上以次充好，在施工人員上選擇工資低，相應水平也低，且無經驗的人員上崗。這些都造成了工程質量低劣的隱患，也擾亂了建設市場正常的競爭秩序。

轉包行為，為各國法律所禁止。日本《建設業法》規定：“建設業者不得以任何方式將其承包的工程一攬子承包來自建設業者，并由該建設業經營者，不得一攬子為自建設業者，并由該建設者承包的建設工程。”韓國《建設業法》也有類似的規定。同樣，轉包行為在我國所不允許，《中華人民共和國建筑法》，《中華人民共和國合同法》和《建設工程質量管理條例》都明令禁止轉包行為。

二、分包和違法分包的界定

正常的總分包施工經營方式是建設活動自身的客觀要求，由于建設工程活動涉及的專業較多，少則幾十個，多則幾百個，任何一個施工單位都不可能具備如此多的專業他倆和施工經驗，總承包單位一般要將專業性強、自己不具備這方面優勢的項目分包出去。這一做法既有利于降低成本，規避風險，也有利于保證工程質量，是國際行工程項目管理的一般做法。

分包是指從事工程總承包的單位將所承包的建設工程的一部分依法分包給具有相應資質等級的承包單位的行為。該總承包人并不退出承包關系，其與分單位完成的工作成果向發包人承擔連帶責任。

違法分包是指總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位；違反合同約定，又未經建設單位認可，擅自分包工程；將主體工程的施工分包給他人；分包單位再分包。

因此，建設工程實行總包與分包的，要滿足以下四個方面的要求：

1、實行總包與分包的工程，總包單位應將工程發包給具有相應資質條件的分包單位。根據有關部門資質管理規定，承包工程的施工單位必須具有相應的資質等級。該規定同樣適用于工程分包單位，同樣也不得進行分包。總承包方不得將承包的發包給不具備有相應資質的分包單位。

2、承包單位進行分包，應經建設單位的認可。因此建設單位將工程發包給某一總承包單位，是建設單位通過對總承包單位的資質條件也就是施工單位的綜合能力進行考察后作出的選擇。經過雙方簽訂工程承包合同，建設單位的這一選擇就受到了法律保護。此后，總承包單位要將所承包的工程再進行分包給他人，應當告知建設單位，并取得建設單位的認可。

3、實行施工總承包的，建筑工程的主體結構不得進行分包。為防止承包單位借分包的名義轉包工程，《建設法》規定建筑工程的主體結構施工必須由施工總承包單位自行完成。

4、實行總分包的工程，分包單位不得再分包，即二次分包。分包層次過多，一管理層次增加，總包單位對工程的控制力減弱，另一方成管理成本增加，不等于保證工程質量。

三、掛靠的界定

所謂掛靠是指從事建筑活動的企業以任何形式用其他企業的名義承攬工程，或者從事建筑活動的企業經任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。

實踐中，為在承發競爭活動中爭取到工程項目，一些單位因自身資質條件不符合招標項目所要求的資質條件，會采取種種手段騙取發包方的信任，其中包括借用其他單位的資質證書，以其他單位的名義承攬工程等手段進行違法承包活動。這種行為一方成建設市場秩序，另一方成，也給工程質量留下了隱患。因為借用別人名義的單位往往是自身資質等級不高、人員素質差、管理落后的小企業或個體戶，一旦拿到工程，因為要向出借方交納一筆管理費，就只有靠偷工減料，以次充好等非法手段賺取利潤，這樣一來，必然會給工程帶事隱患。因此，必須明令禁止這咱行為，不論是對于“出借方”還是“借用方”，都將受到法律的處罰。

四、在日常建設市場執法監察中如何查處轉包、違法分包和掛靠

由于轉包、違法分包和掛靠容易使不具有相應資質等級的承包者進行工程建設，導致工程質量低下、建設市場混亂。因此，我們在日常建筑市場執法監察中應加大對轉包、違法分包和掛靠的查處力度。根據幾年來的實踐總結，本人認為應從以下幾方面進行查處。

1、查資質

在檢查過程中，首先檢查總包企業和分包企業的營業執照、資質證書，如果是外地施工企業，還要檢查處地時津企業備案通知書。然后檢查總包和分包企業是否符合資質等級條件承攬工程，是否超等級承攬工程。總包企業是否進行分包應在承包合同中進行，使用的分包單位要征行建設單位的認可。

2、查總分包合同

在建設單位通過招標確定施工隊伍以后，雙方應根據中標通知書簽定施工合同，并經合同管理部門備案。總包單位可以將專業工程和勞務分包給具有相應資質等級條件的單位，并簽定專業分包給具有相應資質等級條件的單位，并簽定專業分包合同和勞務分包合同，并經分包交易中心合同管理部門備案。

在建設市場執法監察中，我們應加強對施工總、分包合同的檢查，對分包合同的檢查應注意分包范圍是否涉及主體結構；采用的勞務分包方式是否為包工包料；承包價款與分包價款比例是否合理；分包方式與分包價款是否相符；分包企業是否將分包的工程再整體分包出去等。

3、查人員

施工單位中標以后，應對所承攬的工程項目派駐項目管理班子，根據工程規模來確定派駐管理人員的數量，并檢查項目管理班子人員持證上崗情況及在崗情況。如果施工企業更換項目經理，是否到建設行政管理部門辦理變更手續。施工現場的項目經理、工長、質量員、安全員、材料員、定額員等項目管理人員是否為承包企業的自有職工，如果中途更換管理人員，也要征得建設單位的認可，并辦理相應的變更手續。

4、查材料供應

對涉及工程主體結構的建筑材料是否由承包方自行采購，是否有購銷合同；承包方自行采購的建筑材料的收發憑證是否完整；施工現場材料管理賬目是否與實際相符。

5、查設備

施工現場大型機具的所有權、使用權是否屬于承包企業；租賃的大型機具承租方是否為承包企業。

6、查工程現場管理資料

檢查施工現場是否有承包企業自行完成的完整的施工組織設計；是否有完整的施工日志、安全交底、技術交底；是否有質量員對已完成部分完整的質量評定資料；是否有安全員記錄的完整的安全檢查資料。

在今后的建筑市場執法監察工作中，我們一定要加強建筑活動的監督管理，維護建筑市場秩序，保證建設工程質量和安全，對轉包、違法分包和掛靠等問題加大進行查處，進一步規范建筑市場各方主體的質量責任和義務，促進統一開放、競爭有序的建筑市場形成，把建設工程質量提高到一個新水平。

第五篇：如何界定勞務分包、專業工程分包、轉包及違法分包

如何界定勞務分包、專業工程分包、轉包及違法分包

(一)勞務分包、專業工程分包、轉包及違法分包界定的法律依據

從我國立法層次或司法來看，法律、法規、部門規章以及司法解釋都對勞務分包、專業工程分包、轉包及違法分包的界定都有所涉及。主要有《合同法》《建筑法》《建設工程質量管理條例》《建筑業企業資質管理規定》以及《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的司法解釋》(以下簡稱《司法解釋》)等。

(二)相關概念的定義及其認定

1、勞務分包

勞務分包是指施工總承包企業或者專業承包單位將其承包工程中的勞務作業發包給具有勞務作業資質的企業完成的行為。“包工包料”與否是認定勞務分包的關鍵。當然勞務分包中也不是說不能包料，在實際的勞務分包中，應當允許有“包工包輔料”存在。而將某項工程打包進行“勞務分包”，可以認定為借勞務分包之名，行違法分包之實。另外，當確需勞務分包人自己包料和機械設備時，以總承包人的名義與勞務分包人另行簽訂材料委托采購合同和機械設備租賃合同更為妥當，否則就會出現名為勞務分包合同，實為違法分包合同或者工程轉包合同的情形，而后者實為違法的，是無效合同。

在勞務分包企業資質標準中規定了以下13種企業資質：木工作業資質、砌筑作業資質、抹灰作業資質、石制作業資質、油漆作業資質、鋼筋作業資質、混凝土作業資質、腳手架作業資質、模板作業資質、焊接作業資質、水暖電安裝作業資質、鈑金作業資質、架線作業資質。

2、專業工程分包

專業工程分包是指建筑工程總承包單位根據總承包合同的約定或者經建設單位的允許，將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質的分包單位的行為。

具有下列行為之一可以認定為專業工程違法分包：

①分包工程發包人將專業工程或者勞務作業分包給不具備相應資質條件的分包工程承包單位的;

②施工總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，分包工程發包人將承包工程中的部分專業工程分包給他人的;

③專業工程分包人再次實施分包的;

④分包工程承包人沒有將其承包的工程進行分包，在施工現場所設項目管理機構的項目負責人、技術負責人、項目核算負責人、質量管理人員、安全管理人員不是工程承包人本單位人員的，視同允許他人以本企業名義承攬工程;

⑤轉讓、出借企業資質證書或者以其他方式允許他人以本企業名義承攬工程。

此外，對分包的工程還有量的限制，例如交通部頒布《公路建設市場管理辦法》第三十八條規定：允許分包的工程范圍應當在招標文件中規定，分包的工程不得超過總工程量的30%。各項專業工程分包的總量超過承包人合同工程總量的30%的，或者專業工程分包管理費超過30%的(招標文件規定的稅費除外)，這是底線，逾越底線均認定為違法分包。該辦法還強調分包工程不得再次分包，凡再次分包也被認定為違法分包。

3、轉包

轉包是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。

承包人具有下列行為的，可以認定為非法轉包：

①承包人不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部工程轉給他人承包的;

②承包人將其承包的全部工程肢解后以分包的名義轉給他人承包的，俗稱化整為零;

③承包人將主體結構工程轉給他人承包的;

④承包方將工程分包給不具備相應資質條件的單位;

⑤承包人將部分專業工程分包后未在施工現場設立項目管理機構和派駐相應人員進行組織管理的。

承包人在實施非法轉包時，一般是以收取管理費或其他形式等進行謀利，即使承包人將工程全部轉包或用化整為零的方式分包給子公司或其他單位，即使從中未獲取經濟利益的，其性質也認定為非法轉包。

4、違法分包

違法分包，是指下列行為：

(1)總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的;

(2)建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的;

(3)施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的;

(4)分包單位將其承包的建設工程再分包的。

5、掛靠經營

沒有資質的個人、單位或低資質的建筑施工企業向有資質或高資質的建筑施工企業借用資質，以求與建設項目要求相適應，這種行為在法律上被稱為“掛靠”。掛靠一般具有如下特點：

(1)掛靠人沒有從事建筑活動的主體資格，或者雖有從事建筑活動的資格，但沒有具備與建設項目的要求相適應的資質等級;

(2)被掛靠的施工企業具有與建設項目的要求相適應的資質等級證書，但缺乏承攬該工程項目的實際能力;

(3)掛靠人向被掛靠的施工企業交納一定數額的 “ 管理費 ”，而該被掛靠的施工企業也只是以企業的名義代為簽訂合同及辦理各項手續，被掛靠的企業收取 “ 管理費 ” 而不實施管理，或者所謂 “ 管理 ” 僅僅停留在形式上，不承擔技術、質量、經濟責任等。

(4)以“合法”的勞務分包形式來掩蓋掛靠行為。

掛靠是法律明文禁止的行為，我國《建筑法》第26條規定：“承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書，并在其資質等級許可的業務范圍內承攬工程”;“禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程”。最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第4條規定：“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。”

(三)實際施工人

1、施工人是指建設工程施工合同的所有合法施工主體，如總承包人、承包人、專業工程分包人、勞務作業分包人。實際施工人指實際參加建設工程施工的無效合同的承包人，如轉包合同的承包人、違法分包合同的承包人、沒有資質借用或掛靠資質的建筑施工企業的名義與他人簽訂建設工程合同的承包人等。

實際施工人在概念上與施工人并列，正是為了區別《合同法》規定的合法的施工人的概念，《司法解釋》使用了實際施工人這一表述方式。

2、建設工程領域實際施工人的范圍主要包括：

(1)無法人營業執照的組織。比如未經工商行政主管部門批準的農民施工隊，個體建筑隊或個人合伙建筑隊。

(2)無資質企業即已經取得法人營業執照、但沒有取得相應建筑業企業資質證書的企業，超越資質等級承包工程的建筑施工企業。建筑施工企業必須在資質等級的許可范圍內從事建筑活動，無資質、低資質建筑企業通過掛靠、轉包、違法分包形式超越其資質等級承包工程的，該企業應為實際施工人。

(3)自然人。即人們常說的包工頭，這是最常見的實際施工人。在實務中，作為自然人的實際施工人往往以項目經理、項目副經理或者項目負責人名義出現，實際由其單獨承擔所承包工程的經濟、技術、質量責任，與其發生借用資質、轉包、違法分包的建筑企業除收取管理費外不承擔任何責任。

(4)不屬于實際施工人范疇的特殊主體。實際施工人是違法承包人，其以非法手段承包工程，因此以下一類主體不屬于實際施工人范圍。