第一篇：工程分包、轉包、勞務分包認定

工程分包、轉包、勞務分包

建筑工程分包是指建筑施工企業之間的專業工程施工或勞務作業的承、發包關系。債務人與第三人承擔連帶責任。

工程轉包，是指工程承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的義務，將工程的施工任務交由其他施工單位來完成的行為。工程轉包的形式通常包括兩種情形：一種是承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人；另一種是承包單位將其承包的全部工程肢解后，以分包名義轉包給他人即變相的轉包。這兩種轉包只有形式上的不同，并無實質上的區別。《中華人民共和國建筑法》第二十八條規定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人”，《建設工程質量管理條例》也規定：“施工單位應當依法取得相應等級的資質證書，并在其資質等級許可的范圍內承攬工程”“禁止施工單位超越本單位資質等級許可的業務范圍或者以其他施工單位的名義承攬工程。禁止施工單位允許其他單位或者個人以本單位的名義承攬工程”“施工單位不得轉包或者違法分包工程”。轉包合同一律認定無效。轉包表現為將承接的工程不負任何責任的分包/轉讓出去的行為；肢解分包，在法律上視為轉包。從上述法律規定可以看出，我國法律是將工程轉包定性為非法行為，對工程轉包國家是明令禁止的。對于實施工程轉包行為的施工單位，建設行政主管部門將依法責令其改正、沒收非法所得，并處罰款，同時還可以責令停業整頓，降低施工企業的資質等級，情節嚴重的，還要吊銷施工單位的資質證書。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》規定，工程轉包人和被轉包人之間簽訂的建設工程施工合同無效，人民法院在認定施工合同無效時，可以同時依法收繳當事人已經取得的非法所得。如果承包人非法轉包工程項目，從施工合同主體的相對性角度來看，承包人就構成對施工合同的實質性違約，發包人當然可以根據施工合同的約定追究承包人的違約責任并可以依法解除與承包人簽訂的施工合同。因承包人的非法轉包工程行為，造成工期延誤及出現工程質量問題的，發包人還可以向承包人提出賠償要求。如果承包人是采取掛靠方式非法轉包工程的，出借資質的被掛靠施工企業與建設單位所簽訂的施工合同無效。掛靠人與被掛靠人對建設單位因此而造成的損失承擔連帶賠償責任。如果建設單位在知情的情況下，仍然與被掛靠的施工企業簽訂施工合同的，則建設單位對該轉包行為也有過錯，建設單位應當承擔相應的過錯責任。當承包人非法轉包工程被依法認定為無效后，承包人與發包人之間就不可避免的會產生工程款就算糾紛。根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條、第三條的相關規定，工程款如何結算取決于工程是否竣工驗收合格。建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人可以請求參照合同約定支付工程價款。建設工程施工合同無效，且建設工程經竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：修復后的建設工程經竣工驗收合格，發包人請求承包人承擔修復費用的，應予支持；修復后的建設工程經竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。因建設工程不合格造成的損失，發包人有過錯的，也應承擔相應的民事責任。區別轉包與分包的基本原則是：（1）承包人是否將全部工程或工程的主要部分發包給第三人。如果是，則可認定是一種轉包行為。如果承包人在征得發包人同意后，僅是將次要工程或工程的少部分發包給第三人，并對整個建設工程進行管理，則是合法分包。（2）承包人在將工程發包后是否對工程進行管理。在轉包中總承包人通常收取一定的管理費后便把工程全部轉交給第三人，對于其承包后如何施工不再管理，而分包中的總包單位則需要獨立完成工程的主體結構建設，并對分包的施工過程進行管理和控制。

勞務分包，按照建設部頒布施行的《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》的規定，是指施工總承包企業或者專業承包企業將其承包工程中的勞務作業發包給勞務分包企業完成的活動。首先，勞務分包主體必須持有勞務作業企業資質，不同資質條件共有木工作業、砌筑專業、抹灰專業、石制作、油漆作業等13種。其次，勞務分包的標的主要為工程施工的勞務，計取的是人工費，其表現形式主要體現為包工不包料。最后，總包人包括工程分包人的勞務分包無須事先獲得發包人的同意。在勞務分包中，施工勞務分包的勞務成果報酬不僅僅是勞動力的價值，還包含直接費、間接費、利潤。按照《建筑業企業資質管理規定》（2004 年建設部令第87 號）、《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》（2004 年建設部令第124 號）的規定，只有業已承接該工程建設的施工總承包企業或專業承包企業可做施工勞務發包人，只有具備相應等級資質的勞務分包企業可做此承攬人。勞務分包則不為法律所禁止。分包人不能將建設工程二次分包，但可以將勞務部分交由第三人完成，勞務分包亦不能將其作業內容再次交由其他人完成。分包工程承包人應當按照分包合同的約定對其承包的工程向分包工程發包人負責。分包工程發包人和分包工程承包人就分包工程對建設單位承擔連帶責任。勞務分包承包人按照勞務分包合同的約定對勞務分包作業向勞務分包的發包人負責，勞務分包的發包人和承包人對工程的勞務作業部分向總承包人及建設單位承擔連帶責任。勞務分包與建設工程分包的區別主要表現在：

1、工程分包人是取得總包工程中的一部分非主體工程；工程勞務分包人是取得工程中的勞務，提供勞動、工程分包單位以自己的勞動力、設備、原材料、管理等獨立完成分包工程。勞務分包人提供的勞務即勞動力要和承包人的機具設備、原材料結合，承包單位提供技術和管理，共同完成建設工程。

3、承包單位進行分包工程，需經過業主的同意；承包單位進行勞務分包不需要業主同意。

4、工程分包要對分包工程進行施工中的管理，工程承包人對分包人的管理是協調上的管理，基本上不干涉分包人的內部事務，承包人收取分包人的管理費；工程勞務分包人提供的勞動，是工程承包人建設內容的一部分，屬于工程承包人的內部勞動，工程承包人要對勞務分包人提供的勞動力進行直接管理，但不能收取管理費。

5、工程分包人向工程承包人結算的是工程價款；勞務分包人向工程承包人結算的是工費，是按日的單價和工日的總數量進行結算的。

第二篇：勞務分包與專業工程分包轉包

勞務分包與專業工程分包、轉包

工程建設實踐中，承包商為了控制成本、轉移風險，往往將屬于簡單勞動的勞務進行分包。但是，因為對勞務分包不甚明了或者其他原因，實踐中的勞務分包產生了不少問題，比如，有的直接將工程分包合同的名稱改為勞務分包而合同的內容不做改動，簽訂的勞務分包合同因此被認為是非法分包、轉包工程，可能受到上級單位、行政機關的處罰；有的與沒有勞務承包資質的包工頭、施工隊簽訂勞務合同，雙方當發生糾紛后，一方往往以合同名為勞務分包實為非法分包、轉包工程，違反了法律規定，要求確認合同無效。為了避免這些問題，防范法律風險，有必要了解勞務分包的法律特征以及其與專業工程分包、轉包的區別。

一、勞務分包的本質屬性及法律特征

2011年建設部頒布的《建筑業企業資質管理規定》對勞務分包做出了規定，獲得勞務分包資質的企業，可以承接施工總承包企業或者專業承包企業分包的勞務作業。

勞務分包的本質屬性是：分包主體即從事勞務作業的分包人必須具有相應資質；分包指向的對象是完成工程分包的勞務作業而不是分包工程本身。

勞務分包的法律特征：

1、勞務分包是在存在工程施工合同的前提下派生，沒有總承包等施工合同就沒有勞務合同。

2、勞務分包合同的內容是工程的施工勞務，發包人是建設工程的總承包人，或者專業分包的承包人；勞務分包的承包人是具有相應資質的勞務企業。

3、勞務分包合同的對象是計件或計時的施工勞務，主要是指人工費用以及勞務施工的相應管理費用，而不是指向分部分項的工程，不能計取分包的工程款。

4、按現行《建筑法》的規定，工程分包必須經建設單位同意。而勞務的發包方發包的是施工勞務而非分部分項的工程，勞務分包方與建設單位沒有直接的法律關系，因此，總承包人或專業分包的承包人發包勞務，不需經過建設單位或總承包人的同意。

二、勞務分包與專業工程分包的區別

按照現行法律規定，分包包括專業工程分包和勞務分包，都是合法的分包行為。勞務分包與專業工程分包的區別：

1、分包主體的資質不同。專業工程分包人持有的是專業承包企業資質，共有地基與基礎工程等60種；勞務分包人持有的是勞務作業企業資質，共有木工作業等13種。

2、合同標的的指向不同。專業工程分包合同指向的是分部分項的工程，計取的是工程款，其表現形式主要體現為包工包料；勞務分包合同指向的是工程施工的勞務，計取的是人工費，其表 現形式主要體現為包清工。

3、分包條件的限制不同。總承包人對工程分包有一系列的限制，并且必須具備的一個重要條件是事先經發包人同意；而總承包人包括專業工程分包人的勞務分包無須事先獲得發包人同意。

4、承擔責任的范圍不同。專業工程分包條件下，總包要對分包工程實施管理，總分包雙方要對分包的工程以及分包工程的質量缺陷向發包人承擔連帶責任；而勞務分包的分包人可自行進行管理，并且只對總包人或工程分包人負責，對發包人不直接承擔責任。

三、勞務分包與工程轉包及肢解發包的區別

1、對應主體不同。轉包發生在總包人和轉承包人之間；肢解發包發生在發包人和不同的承包人時間；而勞務分包發生在總包人或專業承包人與勞務分包人之間。

2、對象指向不同。轉包和肢解發包的對象是工程或分部分項的工程，是整個建設工程的全部或一部分；而勞務分包僅指向工程中的勞務。

3、合同效力不同。轉包和肢解發包均屬于法律法規明確禁止的無效行為；而勞務分包屬合法行為。

4、法律后果不同。轉包的雙方對因此造成的質量或其他問題對發包人承擔連帶責任；肢解發包造成的質量或其他問題由發包人和肢解承包人承擔相應責任，總承包人并不承擔責任；而勞務

分包雙方按合同承擔相應責任，并不共同向發包人承擔連帶責任。

因此，在簽訂勞務分包時應注意以下幾點：

1、對方必須具備勞務分包資質。要注意勞務分包只有木工、砌筑、抹灰等13種（詳見建設部印發的《建筑業企業資質等級標準》），因此，簽訂的勞務分包合同的勞務內容須涵蓋在這13種勞務分包范圍之內。另外，對方派往施工現場的勞務人員應具有相應的從業資格。

2、合同內容指向的對象只能是施工勞務。切不可為圖省事僅僅將施工合同改改名稱，或者為其他目的而簽訂內容不僅為勞務的合同。需要說明，包工包輔料的也應歸入勞務分包的范圍。

3、使用《勞務分包合同示范文本》。2003年8月13日，建設部、國家工商行政管理總局印發了《建設工程施工勞務分包合同（示范文本）》，可參考使用。

相關法條： 《建筑法》

第二十九條 建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經建設單位認可。施工總承包的，建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。

建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設單位負 責；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責。總承包單位和分包單位就分包工程對建設單位承擔連帶責任。

禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。

《合同法》

第二百七十二條 發包人可以與總承包人訂立建設工程合同，也可以分別與勘察人、設計人、施工人訂立勘察、設計、施工承包合同。發包人不得將應當由一個承包人完成的建設工程肢解成若干部分發包給幾個承包人。

總承包人或者勘察、設計、施工承包人經發包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發包人承擔連帶責任。承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人。

禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成。

《建筑業企業資質管理規定》（2001）（已廢止）

第五條 建筑業企業資質分為施工總承包、專業承包和勞務分包三個序列。

獲得施工總承包資質的企業，可以對工程實行施工總承包或者對主體工程實行施工承包。承擔施工總承包的企業可以對所承接的工程全部自行施工，也可以將非主體工程或者勞務作業分包給具有相應專業承包資質或者勞務分包資質的其他建筑業企業。

獲得專業承包資質的企業，可以承接施工總承包企業分包的專業工程或者建設單位按照規定發包的專業工程。專業承包企業可以對所承接的工程全部自行施工，也可以將勞務作業分包給具有相應勞務分包資質的勞務分包企業。

獲得勞務分包資質的企業，可以承接施工總承包企業或者專業承包企業分包的勞務作業。

《建筑業企業資質管理規定》（2007）

第五條 建筑業企業資質分為施工總承包、專業承包和勞務分包三個序列。

第六條 取得施工總承包資質的企業（以下簡稱施工總承包企業），可以承接施工總承包工程。施工總承包企業可以對所承接的施工總承包工程內各專業工程全部自行施工，也可以將專業工程或勞務作業依法分包給具有相應資質的專業承包企業或勞務分包企業。

取得專業承包資質的企業（以下簡稱專業承包企業），可以承接施工總承包企業分包的專業工程和建設單位依法發包的專業工程。專業承包企業可以對所承接的專業工程全部自行施工，也可 以將勞務作業依法分包給具有相應資質的勞務分包企業。

取得勞務分包資質的企業（以下簡稱勞務分包企業），可以承接施工總承包企業或專業承包企業分包的勞務作業。

《建設工程質量管理條例》

第七十八條 本條例所稱肢解發包，是指建設單位將應當由一個承包單位完成的建設工程分解成若干部分發包給不同的承包單位的行為。

本條例所稱違法分包，是指下列行為：

（一）總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的；

（二）建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的；

（三）施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的；

（四）分包單位將其承包的建設工程再分包的。

本條例所稱轉包，是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。

第三篇：關于工程分包轉包勞務分包的辨析

工程分包、轉包與勞務分包的辨析

隨著房地產業與建筑業的飛速發展，建設工程施工合同糾紛案件呈逐年上升態勢。建設施工合同糾紛涉及面廣，專業性強，且法律關系錯綜復雜，在合同的履行過程中分包、轉包、勞務分包行為屢見不鮮。正確認識、理解工程分包、轉包、勞務分包行為的本質，從法律上完善對建筑工程市場的管理，規范建筑市場，對于維護國家財產不受損害，維護勞動者的合法權益，維護社會穩定有著重要的意義。本文試就對工程分包、轉包與勞務分包的法律特征及區別進行淺析，以求與同仁共同探討。

關鍵詞：工程分包 轉包 勞務分包

一工程分包的概述

（一）工程分包的概念。

《合同法》第二百七十二條規定“總承包人或者勘察、設計、施工承包人經發包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發包人承擔連帶責任。承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人。禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成。”據此，建筑工程分包合同是指從事工程總承包的單位將所承包的建設工程的一部分依法分包給具有相應資質的承包單位，總承包人不退出承包關系，其與第三人就第三人完成的工作成果向發包人承擔連帶責任而訂立的合同。分包活動中，作為發包一方的建筑施工企業是分發包人，作為承包一方的建筑施工企業是分承包人。根據交易對象的不同，建筑工程分包包括專業工程分包和勞務分包兩類。

（二）工程分包的法律特征。

首先，主體是特定的。分發包人是直接從建設單位承接工程任務的建筑企業，分承包人是從分發包人那里承接工程任務的專業承包企業或者勞務分包企業；建設單位不是分包合同中的民事主體。

其次，客體是特定的。分包交易的客體是承、發包雙方的權利義務共同指向的對象，必須是建筑工程中由法律、法規或規章規定允許分包的部分。《合同法》吸收了《建筑法》的規定，禁止承包人將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包人將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人。總承包人還必須自行完成建筑工程主體結構的施工，而不能將工程的主體部分分包給他人承擔。

再次，分包合同主體系橫向的平等的財產關系。分發包人與分承包人沒有隸屬關系，在市場中的地位是平等的。最后，工程分包合同屬“并存的債務移轉”。工程分包合同屬于債權人、債務人與第三人之間共同約定，由第三人加入債的關系；債權人即發包人，債務人即建設合同中的總承包人，第三人即分承包人。總承包人與分承包人就分承包人完成的成果對發包人承擔連帶責任。

（三）工程分包的合法要件。

建設合同可以分包，但必須依法進行，依據我國《合同法》和《建筑法》的規定，應當符合下列要件：（1）建設工程的主體結構的施工必須由承包人自行完成，不得分包。承包人分包出去的只能是非主體結構工程的施工任務。（2）承包人可以將承包的部分工作交由第三人完成，但須征得發包人的同意。（3）承包人不得將其承包的全部工程轉包給第三人，承包人也不得將其承包的全部工程肢解后以分包的形式分別轉包給第三人。（4）分包人必須具有相應的資質。（5）分包只能發生一次，禁止分包單位將其工程再次進行分包。（6）分包人就其完成的工作成果與承包人向發包人承擔連帶責任。

二轉包的概述

（一）轉包的概念。

《建設工程質量管理條例》第七十八條第三款規定：“本條例所稱轉包，是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉給他人承包的行為。”因此轉包的定義可以概括為：承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給第三人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉給第三人承包的行為。

（二）轉包的法律特征。

《建筑法》第二十八條和《合同法》第二百七十二條第二款都明確禁止建設工程轉包。根據轉包的概念并結合《關于如何界定工程轉包和分包問題的復函》的相關規定，轉包具有下列法律特征：

（1）轉包人不履行建設工程合同全部義務，不履行施工、管理、技術指導等責任。轉包人在承包工程后，不成立項目經理部，也不委派技術人員和管理人員對工程建設進行管理和技術指導，往往以收取管理費的方式，將全部工程轉讓給轉承包人，轉包人不履行建設工程合同中應由承包人履行的全部義務。

（2）轉包人在未經發包人同意的情況下，將合同權利與義務全部轉讓給轉承包人，轉承包人與原合同發包人之間建立了新的事實合同關系。轉包后，轉包人不履行原合同約定的全部建設工程任務，全部的建設工程均由轉承包人完成，這樣在轉承包人與原合同發包人之間建立了新的事實合同關系。

（3）轉包人對轉承包人的履行行為承擔連帶責任。工程轉包后，在轉包人并不退出原合同關系的前提下，轉承包人與原合同發包人建立了新的事實合同關系，轉承包人應就建設工程的質量、工期、安全對原合同發包人承擔責任。同時，轉包人也應按照原合同就建設工程的質量、工期、安全對原合同發包人承擔責任。

（三）轉包的構成要件。

《建設工程質量管理條例》第七十八條規定“轉包是指工程承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，未獲得發包方同意，以贏利為目的，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以及以分包的名義分別轉給其他單位承包并不對所承包工程的技術、管理、質量和經濟承擔責任的行為。有以下行為之一的，為轉包：（1）承包方將其承包的全部工程未獲得發包方同意轉給他人承包的；（2）承包方將其承包的全部工程肢解后以分包名義轉給他人承包的：（3）承包方將主體結構工程轉給他人承包的；（4）分包單位將其承包的工程再行分包的，除特殊工程外（所稱“特殊工程”，系指壓力、容器、打樁、高級裝修工程等工程）”。構成轉包必須具有以下兩個要件：（1）轉包人與轉承包人必須是兩個沒有隸屬關系的獨立法人或其他組織或個人。轉包是承包人將其承包建設工程直接或變相轉讓給第三人，也就是說轉承包人對于轉包人來說必須是第三人而不能是轉包人的分公司或內部機構；若承包人將其承包的建設工程“轉給”其分公司或內部機構的行為，屬于承包人的內部分工即經營策略的范疇。（2）承包人必須將全部建設工程任務轉給第三人。承包人必須是將其承包的全部建設工程任務直接或變相轉讓給第三人才構成轉包，而非將其承包的全部建設工程中的部分工程轉讓給第三人，承包人只是將其承包的全部建設工程部分轉讓給第三人，應構成分包或非法分包而不是轉包。

三、勞務分包的概述

（一）勞務分包的概念。

勞務分包屬于建筑工程分包范疇，是指施工總承包企業或專業承包企業即勞務作業發包人將其承包工程的勞務作業發包給勞務承包企業即勞務承包人完成的活動，勞務分包是以提供勞務為目的的分包，它是承包人內部勞務清包（包人工）的一種形式。在建筑市場中，雖然勞務分包作業屬于相對簡單的工作形式，但仍然要求應當具備一定的資質。建設部在《建筑業勞務分包企業資質標準》的規定中，將勞務作業企業分為十三種，對每種作業的承包人應當具有的資質等級標準及作業的具體范圍做出了規定。

（二）勞務分包的法律特征。

首先，勞務分包是依建設工程施工合同衍生而來，屬于總承包施工合同等合同的從合同。

其次，勞務分包的內容指向的是工程的施工勞務，其發包人是建設工程總承包人，也可以是專業分包的承包人；其承包人是具有相應資質的勞務企業。由于勞務合同的承包人是企業，構成的是企業之間的法律關系；因此，勞務合同不是勞動合同。

再次，勞務分包的對象是計件或計時的施工勞務，主要是指人工費用以及勞務施工的相應管理費用，勞務分包人僅提供勞務，而材料、機具及技術管理等工作仍由總承包人負責。勞務分包僅計取直接費中的人工費以及相應管理費，這是勞務分包與工程分包在計取合同對價方面的本質區別。

最后，勞務分包無須經發包人的同意。勞務分包僅存在于施工勞務的承發包之間，其內容的是施工勞務而非分部分項工程，勞務分包與發包人沒有直接的法律關系，總承包人或專業分包的承包人發包勞務，無須經過建設單位或總承包人的同意。

（三）勞務分包的本質屬性。

在勞務分包中，分包主體即從事勞務作業的分包人必須具有相應資質；分包對象是完成工程分包的勞務作業而不是分包工程本身。分包人僅提供勞務，勞務分包純粹屬于勞動力的使用，其他一切施工技術、物質等均完全由總承包人負責。勞務分包是通過工日的單價和工日的總數量進行費用結算的，是純粹的工費，這是勞務分包的本質特征之一；勞務分包不發生材料、機械等費用，更不會有管理費。

二工程分包與轉包和勞務分包的區別

（一）工程分包與轉包區別。

區別工程分包與轉包的三個基本原則：（1）承包人是否將全部工程或工程的主要部分發包給第三人。如果是，則可認定是一種轉包行為。如果承包人在征得發包人同意后，僅是將次要工程或工程的少部分發包給第三人，并對整個建設工程進行管理，則是合法分包。（2）承包人在將工程發包后是否對工程進行管理。在轉包中總承包人通常收取一定的管理費后便把工程全部轉交給第三人，對于其承包后如何施工不再管理，而分包中的總包單位則需要獨立完成工程的主體結構建設，并對分包的施工過程進行管理和控制。（3）法律對二者的限制不同。建筑工程轉包為法律所禁止。但在法律限定的范圍內，分包是合法的。

工程分包與轉包區別

其一對應主體不同。而分包合同則發生在總承包人與分包人之間；轉包發生在總承包人和轉承包人之間。

其二對象指向不同。轉包的對象是部分項的工程，是承發包合同中一部分；而轉包僅指向建設施工合同的全部工程。

其三合同效力不同。分包屬合法行為，法律對分包并不禁止。轉包屬于法律法規所明確禁止的無效行為。其四對應的義務不同。分包合同中，總承包人成立項目部，派出專業技術人員對分承包人的工作內容進行監督、管理和指導；而轉包合同中，總承包人不履行建設工程合同全部義務，不履行施工、管理、技術指導等責任。

（二）工程分包與勞務分包的區別

1、工程分包人是取得總包工程中的一部分非主體工程；勞務分包人是取得工程中的勞務，提供勞動力。

2、工程分包人以自己的勞動力、設備、原材料、管理等獨立完成分包工程；勞務分包人提供的勞務即勞動力，與承包人的機具設備、原材料結合，承包人提供技術和負責管理，共同完成建設工程。

3、承包人進行分包工程，需經過業主的同意；承包人進行勞務分包不需要發包人同意。

4、工程分包人要對分包工程進行管理，工程承包人對分包人的管理是協調上的管理，基本上不干涉分包人的內部事務，承包人收取分包人的管理費；工程勞務分包人提供的勞動，是工程承包人建設內容的一部分，屬于工程承包人的內部勞動，工程承包人要對勞務分包人提供的勞動力進行直接管理，但不能收取管理費。

5、工程分包人向工程承包人結算的是工程價款；勞務分包人向工程承包人結算的是工費，是按日的單價和工日的總數量進行結算的。

（三）工程轉包與勞務分包的區別

《最高院關于建設工程合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條明確規定轉包無效，第七條明確規定：“具有勞務作業法定資質的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同，當事人以轉包建設工程違反法律規定為由請求確認無效的，不予支持。” 因此轉包與勞務分包存在著顯著的區別：

①對象不同。轉包的對象是工程或分部分項的工程；而勞務分包僅指向工程中的勞務。在轉包的情況下，轉包人是將承包的全部建設工程任務轉讓給轉承包人，包括建設工程任務中的經濟技術責任，管理責任及勞務作業任務；而勞務分包的情況下，勞務作業發包人僅將其承包建設工程任務中的勞務作業任務分包給勞務作業承包人。

②合同效力不同。轉包屬于法律法規所明確禁止的無效行為；而勞務分包屬合法行為，法律對勞務分包并不禁止。如前文所述《司法解釋》第七條明確規定依法進行的勞務分包合法有效，不同于轉包，只要認定為轉包行為均無效。

③法律后果不同。轉包的雙方對因此造成的質量或其它問題要對發包人承擔連帶責任；勞務分包雙方互相按合同承擔相應責任，并不共同向發包人承擔連帶責任。

第四篇：工程轉包分包合同范本

訂立合同書，其目的是為了更好地從制度上乃至法律上，把雙方協議所承擔的責任固定下來。下面小編為你整理了工程轉包分包合同范本，希望能幫到你！

工程轉包分包合同范本(1)

總包方：xx總承包公司（以下簡稱甲方）

分包方：xxx分公司（以下簡稱乙方）

根據省建總公司6#、7#住宅樓工程施工分包合同第四十三條，經甲乙雙方協商，簽訂以下補充條款：

一、乙方承諾 確保xx年xx月xx日工程竣工驗收（不含室外工程），承諾保證按承包合同第十五條辦理。

二、工程質量等級 xx市優良樣板工程，7#住宅樓工程質量等級優良。工程竣工質量監督部門核驗后達到以上標準，甲方支付乙方承包工程總價款的百分之一，達不到以上標準，乙方同意按承包工程總價款的百分之二處以罰款。

三、經甲方考核，同意由xx同志擔任該工程項目經理，對該工程實施全過程負有乙方駐現場全權代表全部責任。乙方不得以任何理由中途調換其他人員或名譽管理，如有發生視為違約。

四、工程結算方式

1、土建工程按議標確認的合同價款（不含稅）結算，雙方同意除設計變更以外其他內容（含工程報價中的錯誤、漏算部分）均不再作調整。

2、鋁合金門窗及商品混凝土按實際發生調整價格。

3、水電安裝工程按甲方審定的施工圖預算加增減變更進行結算，取費標準參照土建工程取費水平執行。

4、本工程價款不含包干費內容，如有發生按實簽認。全部工程價款增減調整及定額外發生內容均按土建工程議標合同費用標準結算。

五、工程進度款 以甲方審定的工程月度報表按月支付，支付額度為審定完成量的95%。進度支付至全部承包總價90%時停止，待工程審計完畢后，預留保修金及承諾罰款額按規定辦理尾款結算手續，為保證工程的順利進展，甲方應積極籌備資金，按合同約定方式予以付款，若開工第一個月或中途甲方資金短缺（不超過20天）不能到位，乙方將繼續施工，保證工程進度不受影響。

六、本工程主要、大宗型材料 乙方必須提供有相應生產資質的正規廠家合格

產品，建筑用鋼材甲方指定采用產品。鋁合金材及水電主材（包括管材、線材、潔具、開關、插座等），由甲乙雙方共同選廠選型定貨。

七、文明施工

1、乙方應嚴格遵守武漢市有關部門對施工場地交通、施工噪音、現場保潔等管理規定，如因乙方原因違規而發生的損失或罰款由乙方承擔。

2、乙方進場前三天向甲方辦公室送交有關施工人員名單及相關證件，經甲方審查辦理出入證，所有人員掛牌上崗，乙方應對所屬人員進行文明施工、治安保衛教育，所屬人員不得在居民區內逗留，注意協調施工區周邊住戶關系，盡量減少施工對住戶的影響。

3、為確保該工程施工的安全文明，住宅樓采用架子封席全封閉施工，費用包含在合同價款中。

4、乙方承諾該工程確保創99武漢地區文明施工現場，如達不到承諾對乙方處以2000元罰款。

八、乙方進場前，甲方配合提供部分車庫、空余庫房給乙方無償使用，乙方不得隨意改變房屋結構，退場時按原貌退還，現場施工、生活用水電由乙方安裝水、電表，按發生計費。

九、工程保修

1、本工程保修金雙方同意按工程總價的5%計算，保修金在乙方工程尾款中預留。

2、保修期為一年，保修期從甲方代表在最終驗收記錄上簽字之日算起。

3、保修期間，乙方在接到修理通知之日后10天內派人修理，否則甲方可委托其他單位或人員修理，因乙方原因造成返修的費用，甲方在保修金內扣除，不足部分由乙方交付。非乙方原因的支出，由甲方承擔。

十、本工程不得再次分包，嚴禁轉包。

十一、本工程合同價款為元，其中水電暫定30萬元。

十二、本協議條款自簽字之日起生效，并同工程分包合同具有同等法律效力。

十三、本協議條款及分包合同在集團有限公司、省建五公司內部執行，對外無效。

總包方：分包方：

負責人：負責人：

簽訂日期：年 月 日

工程轉包分包合同范本(2)

依據水利部《關于水利工程建設項目招標投標管理規定》和國家發改委《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》，任何工程項目都不得轉包。工程建設項目在特定條件下可以分包。根據《水利建設工程施工分包管理規定》，對分包主要介紹如下：

⑴分包的定義

水利工程分包主要是指施工企業將其所承包的水利工程中的部分工程發包給其他施工企業，或者將勞務作業發包給其他企業或組織完成的活動，但仍需履行并承擔與項目法人所簽合同確定的責任和義務。水利工程施工分包按分包性質分為工程分包和勞務作業分包。

工程分包是指承包人將其所承包工程中的部分工程發包給具有與分包工程相應資質的其他施工企業完成的活動。

勞務作業分包是指承包人將其承包工程中的勞務作業發包給其他企業或組織完成的活動。

⑵分包的范圍

①水利建設工程的主要建筑物的主體結構不得進行工程分包，非主體工程經業主確認可進行分包。

主要建筑物是指失事以后將造成下游災害或嚴重影響工程功能和效益的建筑物，如堤壩、泄洪建筑物、輸水建筑物、電站廠房和泵站等。主要建筑物的主體結構，由項目法人要求設計單位在設計文件或招標文件中明確。

②承攬工程分包的分包人必須具有與所分包承建的工程相應的資質，并在其資質等級許可范圍內承攬業務。

③工程分包應在施工承包合同中約定，或經項目法人書面認可。勞務作業分包由承包人與分包人通過勞務合同約定。

⑶分包的條件

在合同實施過程中，有下列情況之一的，項目法人可向承包人推薦分包人：

①由于重大設計變更導致施工方案重大變化，致使承包人不具備相應的施工能力。

②由于承包人原因，導致施工工期拖延，承包人無力在合同規定的期限內完成合同任務。

③項目有特殊技術要求、特殊工藝或涉及專利權保護的。如承包人同意，則應由承包人與分包人簽訂分包合同，并對該推薦分包人的行為負全部責任；如承包人拒絕，則可由承包人自行選擇分包人，但需經項目法人書面認可。

⑷分包應履行的職責

①承包人和分包人應當依法簽訂分包合同，并履行合同約定的義務。分包合同必須遵循承包合同的各項原則，滿足承包合同中技術、經濟條款。承包人應在分包合同簽訂后7個工作日內，送發包人備案。

②發包人或其委托的監理單位要對承包人和分包人簽訂的分包合同的實施情況進行監督檢查。

③承包人對其分包項目的實施以及分包人的行為向發包人負全部責任。承包人應對分包項目的工程進度、質量、安全、計量和驗收

等實施監督和管理。

④分包人應當按照分包合同的約定對其分包的工程向承包人負責，分包人應接受承包人對分包項目所進行的工程進度、質量、安全、計量和驗收的監督和管理。承包人和分包人就分包項目對發包人承擔連帶責任。

⑤承包人和分包人應當設立項目管理機構，組織管理所承包或分包工程的施工活動。

病險水庫除險加固工程原則上不允許工程進行分包。

11、幾點注意

⑴確保招標投標活動規范進行。當前招標投標投訴與處理機制十分健全，要求我們必須規范操作。除嚴格按程序實施外，還要盡可能與當地紀檢監察、審計等有關職能部門做好協調配合。

⑵完善評標標準。除按各個專業各自特點采用不同的評標標準外，還要盡可能細化標準，爭取有所突破。

⑶準確把握轉包與勞務分包界限。按原建設部有關規定，主要區別在于承包人在項目管理上職責是否到位。

工程轉包分包合同范本(3)

1.定義

1.1在合同中下列詞語，除上下文另有說明外，具有本款所賦予的含義：

（1）發包人：協議書中指明的將工程項目委托給承包人完成的當事人。

（2）承包人：協議書中指明的接受發包人委托并完成工程項目的當事人。

（3）協議書：發包人與承包人結合工程實際，經協商一致后，對通用條款所做的具體化、補充或修改。

（4）規范：與合同履行相關的政府強制性標準、規范，以及發包人和承包人在合同中約定適用的其它標準、規范和技術規程。

（5）圖紙：按照協議書的約定，發包人負責設計時向承包人提供的施工圖紙、設計變更、計算書和類似性質的技術資料，以及由承包人負責設計時向發包人提供的所有圖紙、設計說明、計算書、操作和維修手冊以及類似性質的其它技術資料。

（6）工程師：由發包人指定并根據其授權履行合同管理職責的人員。

（7）工程：發包人與承包人在協議書中約定的，發包人委托承包人完成的全部施工內容之總稱。

（8）區段：發包人與承包人在協議書中約定節點工期或約定先行驗收、移交的工程任何特定部分。

（9）驗收：對承包人履行合同義務的全部或部分結果進行評價，以判定承包人履行合同義務是否符合合同約定標準。

（10）竣工：承包人履行完畢合同約定全部義務（質量保修義務除外）并經驗收合格。

（11）完工：承包人完成協議書特別約定的任何區段的施工并經驗收合格。

（12）開工日期：發包人與承包人在協議書中約定的，承包人開始履行合同義務的絕對或相對日期，協議書中約定由工程師簽發開工令確定開工時間的，則為工程師簽發開工令上指定的日期。

（13）竣工日期：發包人與承包人在協議書中約定的，承包人應將工程竣工的絕對或相對日期。

（14）完工日期：發包人與承包人在協議書中約定的，承包人應將協議書特別約定的區段完工的絕對或相對日期。

（15）節點工期：協議書特別約定的區段，從其開工日期起至該區段完工日期止的時間。

（16）現場：由發包人提供的用于工程施工的場所以及在合同中指定為現場組成部分的任何其它場所。

（17）進場：承包人為履行合同義務而將人員、機械、材料組織進入現場。

（18）材料：將構成工程組成部分的，承包人在工程施工過程中所采用的一切設備、制品、構（配）件、成品、半成品、建筑原料等各種主輔材料。

（19）發包人代供代扣代付材料：協議書中約定的由承包人委托發包人負責供應并委托發包人在工程款中扣除材料（成品、半成品）、設備款直接支付給供應商的材料（成品、半成品）及設備。

（20）技術資料：協議書中約定的，為保障設備的正常運作與有效維護，承包人應隨同設備一起提供的使用說明、維護手冊、技術參數、線路圖及其它相關資料。

（21）服務：協議書中約定由承包人所承擔的設備安裝、調試、質量保修及提供技術援助、培訓等義務。

（22）樣板：由發包人和承包人共同確認的材料、施工方法及施工效果的驗收標準。

（23）竣工驗收資料：法律法規規定或發包人與承包人約定的，工程竣工后，承包人負責整理與提交的竣工圖、施工技術檔案、施工管理資料、材料試驗與檢測報告、工程結算書等工程施工相關文件資料。包括但不限于：工程竣工驗收申請、工程竣工驗收記錄、開工令、施工組織設計、施工小結、單位工程施工質量技術交底卡、隱蔽工程驗收記錄、工程材料/構配件/設備報審表、檢驗批質量驗收記錄表、竣工圖。

（24）合同價：發包人與承包人在協議書中約定的，承包人履行合同義務，發包人所應支付的款項。

2.合同文件及解釋順序

2.1 除協議書另有約定外，組成合同的文件及其優先解釋順序如下：

（1）發包人與承包人簽訂的相關《補充協議》；

（2）《合同協議書》；

（3）《合同通用條款》；

（4）圖紙；

（5）規范、標準；

（6）招標文件；

（7）投標文件或工程報價單。

3.合同的變更與解除

3.1除法律法規明確規定可單方變更合同及3.4款規定情況外，對合同的任何其它變更，除非清楚地以書面形式并由各方簽字蓋章，否則不發生合同變更之效力。

3.2 在合同履行過程中出現下述情況之一時，發包人與承包人均有權解除合同：

（1）因國家法律法規的修改，導致合同的繼續履行違法的；

（2）因政府征收、規劃調整，導致合同無法繼續履行的；

（3）因出現不可抗力，導致合同無法繼續履行的；

（4）符合法律規定的其它解除合同條件的。

3.3在合同履行過程中，合同一方申請或被申請破產的，合同對方有權解除合同。

3.4 合同履行過程中出現以下情況的，發包人有權直接減少承包人的承包范圍直至解除合同，對此，承包人無權向發包人提出任何補償或賠償要求：

（1）超過協議書規定或工程師指定的開工日期5天，承包人仍未進場的；

（2）承包人雖已進場，但承包人未按協議書約定或工程師指定時間開始實際施工，并且在發包人或工程師給定的寬限期內承包人仍未開始實際施工的；

（3）承包人實際施工進度，與協議書約定的工期、節點工期或承包人提交并經工程師審核認可的進度計劃相比，延遲10天以上，且承包人沒有采取切實可行趕工措施的；

（4）承包人無合同依據且未經發包人同意中途退場的；

（5）在驗收過程中(含中間驗收)，承包人的工程施工質量被判定為不合格，承包人未在工程師指定的時間內開始整改，或者超過工程師規定的期限仍未整改合格的；

（6）對工程師或政府主管部門提出的安全文明生產整改要求，在指定期限內未予落實的；

（7）承包人未經發包人同意擅自分包、轉包的；

（8）承包人偽造、虛報企業資質的；

（9）承包人在合同的競爭和實施過程中有商業腐敗和欺詐行為的；

（10）有證據證明承包人組織民工向發包人聚眾鬧事等影響到發包人正常工作的；

（11）協議書中規定的發包人有權解除合同的其他情形。

3.5發包人不按合同約定支付工程款（進度款）超過30天，雙方又未達成延期付款協議，導致施工無法進行，承包人可停止施工，由發包人承擔違約責任。連續停止施工超過30天，發包人仍不支付工程款（進度款），承包人有權解除合同。

3.6一方依據3.2、3.3、3.4、3.5款約定要求解除合同的，應以書面形式向對方發出解除合同的通知，通知到達對方時合同解除。對解除合同有爭議的，按本通用條款第27條的約定處理。

3.7合同解除后，承包人應妥善做好已完工程和已購材料、設備的保護和移交工作，按發包人的要求將承包人的所有臨時建筑物、機械、工具、設備和物料遷離工地。

3.8合同解除后，不影響雙方在合同中約定的結算和清理條款的效力。

3.9除3.2、3.3、3.4、3.5款情況外，發包人與承包人任何一方欲解除合同時，均須事先與對方協商達成一致。

4.合同轉讓與分包

4.1未經雙方協商一致，發包人與承包人均不得將其在合同中的任何義務全部或部分轉讓給第三人。

4.2除非合同另有規定，承包人未經發包人的同意，不得將合同約定工程的任何部分分包給第三人，用于本工程的主要設備（如塔吊）或主要材料（如鋼筋、混凝土、砌體）必須要承包人直接采購，不得由第三方采購，否則發包人視為承包人違規分包。

4.3發包人任何有關分包的同意，不免除承包人根據合同應擔負的責任或應盡的義務，承包人對任何分包商、分包商代理人、分包商的服務人員及工作人員的行為、違約及疏忽負責。

4.4承包人應保證其選擇的分包商具備法律規定的承包相應工程的資質，如承包人選擇的分包商不具備相應資質的，發包人有權撤銷承包人的分包決定。如因分包商不具備資質從而使發包人因此蒙受損失，承包人應負全額賠償責任。

4.5當分包商就其所承包部分工程的施工質量向承包人保證的質量保修責任期限超過發包人與承包人之間合同規定的質量保修期限時，承包人應在與發包人合同規定的質量保修期結束后，將其對分包商的該項權利無償轉讓給發包人。

5.工程師的權力

5.1工程師既可為發包人委托的獨立監理公司人員也可為發包人之員工，具體人員名單與分工由現場管理代表在協議書或向承包人出具的授權書中明確。現場管理代表可隨時單方對前述授權進行變更或解除，此種變更或解除自通知到達承包人后即時生效。

5.2發包人與承包人一致同意，除合同中另有規定外，在合同履行過程中，工程師享有下述權力：

（1）組織設計交底、圖紙會審；

（2）巡視和監管現場；

（3）糾正承包人的錯誤施工方法；

（4）判定檢驗報批及分部、分項工程施工質量；

（5）隱蔽驗收；

（6）各區段完工后的施工質量驗收；

（7）指令承包人在限定的時間內，對被判定為質量不合格的工程任何部分進行拆除、整改；

（8）指令承包人對現場施工安全隱患等進行整改；

（9）指令承包人在限定的時間內，提交合同履行相關方案與計劃；

（10）指令承包人制定或執行相關的趕工措施；

（11）驗收承包人進場材料、設備并批準或拒絕其進場使用；

（12）指令承包人在規定期限內，將不合格材料、設備予以更換；

（13）組織召開合同履行相關會議并指定承包人參加人員；

（14）指令承包人向在現場的其他承包人提供施工配合條件；

（15）指令承包人完成與承包人合同義務相關的各項零星工作。

5.3除5.2款中所明確的權力外，工程師還可行使為保證合同正常履行而必然隱含的權力。但是，工程師就下述事項所做出的決定或簽署之意見，如未經發包人現場管理代表的書面認可，對發包人不發生效力：

（1）簽發開工令、停工令與復工令；

（2）審核與批準承包人提交的施工組織設計（方案）、施工進度計劃等；

（3）工程進度與結算付款審核；

（4）指令承包人撤換不能勝任、玩忽職守的施工人員或班組；

（5）竣工驗收；

（6）免除、減輕承包人的任何合同義務；

第五篇：如何界定勞務分包、專業工程分包、轉包及違法分包

如何界定勞務分包、專業工程分包、轉包及違法分包

(一)勞務分包、專業工程分包、轉包及違法分包界定的法律依據

從我國立法層次或司法來看，法律、法規、部門規章以及司法解釋都對勞務分包、專業工程分包、轉包及違法分包的界定都有所涉及。主要有《合同法》《建筑法》《建設工程質量管理條例》《建筑業企業資質管理規定》以及《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的司法解釋》(以下簡稱《司法解釋》)等。

(二)相關概念的定義及其認定

1、勞務分包

勞務分包是指施工總承包企業或者專業承包單位將其承包工程中的勞務作業發包給具有勞務作業資質的企業完成的行為。“包工包料”與否是認定勞務分包的關鍵。當然勞務分包中也不是說不能包料，在實際的勞務分包中，應當允許有“包工包輔料”存在。而將某項工程打包進行“勞務分包”，可以認定為借勞務分包之名，行違法分包之實。另外，當確需勞務分包人自己包料和機械設備時，以總承包人的名義與勞務分包人另行簽訂材料委托采購合同和機械設備租賃合同更為妥當，否則就會出現名為勞務分包合同，實為違法分包合同或者工程轉包合同的情形，而后者實為違法的，是無效合同。

在勞務分包企業資質標準中規定了以下13種企業資質：木工作業資質、砌筑作業資質、抹灰作業資質、石制作業資質、油漆作業資質、鋼筋作業資質、混凝土作業資質、腳手架作業資質、模板作業資質、焊接作業資質、水暖電安裝作業資質、鈑金作業資質、架線作業資質。

2、專業工程分包

專業工程分包是指建筑工程總承包單位根據總承包合同的約定或者經建設單位的允許，將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質的分包單位的行為。

具有下列行為之一可以認定為專業工程違法分包：

①分包工程發包人將專業工程或者勞務作業分包給不具備相應資質條件的分包工程承包單位的;

②施工總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，分包工程發包人將承包工程中的部分專業工程分包給他人的;

③專業工程分包人再次實施分包的;

④分包工程承包人沒有將其承包的工程進行分包，在施工現場所設項目管理機構的項目負責人、技術負責人、項目核算負責人、質量管理人員、安全管理人員不是工程承包人本單位人員的，視同允許他人以本企業名義承攬工程;

⑤轉讓、出借企業資質證書或者以其他方式允許他人以本企業名義承攬工程。

此外，對分包的工程還有量的限制，例如交通部頒布《公路建設市場管理辦法》第三十八條規定：允許分包的工程范圍應當在招標文件中規定，分包的工程不得超過總工程量的30%。各項專業工程分包的總量超過承包人合同工程總量的30%的，或者專業工程分包管理費超過30%的(招標文件規定的稅費除外)，這是底線，逾越底線均認定為違法分包。該辦法還強調分包工程不得再次分包，凡再次分包也被認定為違法分包。

3、轉包

轉包是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。

承包人具有下列行為的，可以認定為非法轉包：

①承包人不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部工程轉給他人承包的;

②承包人將其承包的全部工程肢解后以分包的名義轉給他人承包的，俗稱化整為零;

③承包人將主體結構工程轉給他人承包的;

④承包方將工程分包給不具備相應資質條件的單位;

⑤承包人將部分專業工程分包后未在施工現場設立項目管理機構和派駐相應人員進行組織管理的。

承包人在實施非法轉包時，一般是以收取管理費或其他形式等進行謀利，即使承包人將工程全部轉包或用化整為零的方式分包給子公司或其他單位，即使從中未獲取經濟利益的，其性質也認定為非法轉包。

4、違法分包

違法分包，是指下列行為：

(1)總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的;

(2)建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的;

(3)施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的;

(4)分包單位將其承包的建設工程再分包的。

5、掛靠經營

沒有資質的個人、單位或低資質的建筑施工企業向有資質或高資質的建筑施工企業借用資質，以求與建設項目要求相適應，這種行為在法律上被稱為“掛靠”。掛靠一般具有如下特點：

(1)掛靠人沒有從事建筑活動的主體資格，或者雖有從事建筑活動的資格，但沒有具備與建設項目的要求相適應的資質等級;

(2)被掛靠的施工企業具有與建設項目的要求相適應的資質等級證書，但缺乏承攬該工程項目的實際能力;

(3)掛靠人向被掛靠的施工企業交納一定數額的 “ 管理費 ”，而該被掛靠的施工企業也只是以企業的名義代為簽訂合同及辦理各項手續，被掛靠的企業收取 “ 管理費 ” 而不實施管理，或者所謂 “ 管理 ” 僅僅停留在形式上，不承擔技術、質量、經濟責任等。

(4)以“合法”的勞務分包形式來掩蓋掛靠行為。

掛靠是法律明文禁止的行為，我國《建筑法》第26條規定：“承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書，并在其資質等級許可的業務范圍內承攬工程”;“禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程”。最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第4條規定：“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。”

(三)實際施工人

1、施工人是指建設工程施工合同的所有合法施工主體，如總承包人、承包人、專業工程分包人、勞務作業分包人。實際施工人指實際參加建設工程施工的無效合同的承包人，如轉包合同的承包人、違法分包合同的承包人、沒有資質借用或掛靠資質的建筑施工企業的名義與他人簽訂建設工程合同的承包人等。

實際施工人在概念上與施工人并列，正是為了區別《合同法》規定的合法的施工人的概念，《司法解釋》使用了實際施工人這一表述方式。

2、建設工程領域實際施工人的范圍主要包括：

(1)無法人營業執照的組織。比如未經工商行政主管部門批準的農民施工隊，個體建筑隊或個人合伙建筑隊。

(2)無資質企業即已經取得法人營業執照、但沒有取得相應建筑業企業資質證書的企業，超越資質等級承包工程的建筑施工企業。建筑施工企業必須在資質等級的許可范圍內從事建筑活動，無資質、低資質建筑企業通過掛靠、轉包、違法分包形式超越其資質等級承包工程的，該企業應為實際施工人。

(3)自然人。即人們常說的包工頭，這是最常見的實際施工人。在實務中，作為自然人的實際施工人往往以項目經理、項目副經理或者項目負責人名義出現，實際由其單獨承擔所承包工程的經濟、技術、質量責任，與其發生借用資質、轉包、違法分包的建筑企業除收取管理費外不承擔任何責任。

(4)不屬于實際施工人范疇的特殊主體。實際施工人是違法承包人，其以非法手段承包工程，因此以下一類主體不屬于實際施工人范圍。