第一篇：建設(shè)工程“分包”“轉(zhuǎn)包”的界定及處理方法（大全）

建設(shè)工程“分包”“轉(zhuǎn)包”的界定及處理方法

第一部分 分包

一、概念

分包是指從事工程總承包的單位將所承包的建設(shè)工程的一部分依法發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的承包單位的行為，該總承包人并不退出承包關(guān)系，其與第三人就第三人完成的工作成果向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。

二、合法分包的條件

合法的分包須滿(mǎn)足以下幾個(gè)條件：（1）分包必須取得發(fā)包人的同意；（2）分包只能是一次分包，即分包單位不得再將其承包的工程分包出去；（3）分包必須是分包給具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位；（4）總承包人可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位，但不得將主體工程分包出去。

三、違法分包的情形

根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第78條和《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程分包管理辦法》第14條規(guī)定，具有下列行為之一可以認(rèn)定為專(zhuān)業(yè)工程違法分包：①分包工程發(fā)包人將專(zhuān)業(yè)工程或者勞務(wù)作業(yè)分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的分包工程承包單位的；②施工總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，分包工程發(fā)包人將承包工程中的部分專(zhuān)業(yè)工程分包給他人的；③專(zhuān)業(yè)工程分包人再次實(shí)施分包的；④施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；⑤分包工程承包人沒(méi)有將其承包的工程進(jìn)行分包，在施工現(xiàn)場(chǎng)所設(shè)項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、項(xiàng)目核算負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理人員、安全管理人員不是工程承包人本單位人員的，視同允許他人以本企業(yè)名義承攬工程；⑥轉(zhuǎn)讓、出借企業(yè)資質(zhì)證書(shū)或者以其他方式允許他人以本企業(yè)名義承攬工程。

此外，對(duì)分包的工程還有量的限制，例如交通部頒布《公路建設(shè)市場(chǎng)管理辦法》第三十八條規(guī)定：允許分包的工程范圍應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件中規(guī)定，分包的工程不得超過(guò)總工程量的30%。各項(xiàng)專(zhuān)業(yè)工程分包的總量超過(guò)承包人合同工程總量的30%的，或者專(zhuān)業(yè)工程分包管理費(fèi)超過(guò)30%的（招標(biāo)文件規(guī)定的稅費(fèi)除外），這是底線，逾越底線均認(rèn)定為違法分包。該辦法還強(qiáng)調(diào)分包工程不得再次分包，凡再次分包也被認(rèn)定為違法分包。

四、分包的類(lèi)型

（一）專(zhuān)業(yè)工程分包

2注意：實(shí)際施工人在概念上與施工人并列，正是為了區(qū)別《合同法》規(guī)定的合法的施工人的概念，《司法解釋》使用了實(shí)際施工人這一表述方式。

二、建設(shè)工程領(lǐng)域?qū)嶋H施工人的范圍主要包括：（1）無(wú)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照的組織。比如未經(jīng)工商行政主管部門(mén)批準(zhǔn)的農(nóng)民施工隊(duì)，個(gè)體建筑隊(duì)或個(gè)人合伙建筑隊(duì)。（2）無(wú)資質(zhì)企業(yè)即已經(jīng)取得法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照、但沒(méi)有取得相應(yīng)建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書(shū)的企業(yè)，超越資質(zhì)等級(jí)承包工程的建筑施工企業(yè)。建筑施工企業(yè)必須在資質(zhì)等級(jí)的許可范圍內(nèi)從事建筑活動(dòng)，無(wú)資質(zhì)、低資質(zhì)建筑企業(yè)通過(guò)掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包形式超越其資質(zhì)等級(jí)承包工程的，該企業(yè)應(yīng)為實(shí)際施工人。（3）自然人。即人們常說(shuō)的包工頭，這是最常見(jiàn)的實(shí)際施工人。在實(shí)務(wù)中，作為自然人的實(shí)際施工人往往以項(xiàng)目經(jīng)理、項(xiàng)目副經(jīng)理或者項(xiàng)目負(fù)責(zé)人名義出現(xiàn)，實(shí)際由其單獨(dú)承擔(dān)所承包工程的經(jīng)濟(jì)、技術(shù)、質(zhì)量責(zé)任，與其發(fā)生借用資質(zhì)、轉(zhuǎn)包、違法分包的建筑企業(yè)除收取管理費(fèi)外不承擔(dān)任何責(zé)任。（4）不屬于實(shí)際施工人范疇的特殊主體。實(shí)際施工人是違法承包人，其以非法手段承包工程，因此這類(lèi)主體不屬于實(shí)際施工人范圍。

第五部分

工程實(shí)踐中如何鑒別

實(shí)踐中，可以通過(guò)對(duì)工程全過(guò)程、全方位管理對(duì)各個(gè)階段進(jìn)行排查，找出漏洞，有效避免違法行為的發(fā)生。

一、從文本資料上

可以通過(guò)查找有關(guān)合同資料，分析合同臺(tái)賬，查找是否存在非法轉(zhuǎn)包和違法分包。如果有分包現(xiàn)象，就要查找是否有發(fā)包方審查同意的批件。否則，可視為未經(jīng)甲方批準(zhǔn)的擅自分包。對(duì)于以肢解分包名義轉(zhuǎn)包的，主要計(jì)算分包金額與工程量是否與原承包合同的金額或工程量吻合，如果大致相當(dāng)，可以初步判斷為非法轉(zhuǎn)包。再查對(duì)工程組織設(shè)計(jì)和工程量清單，核對(duì)實(shí)際施工單位簽字人是否與合同一致。對(duì)于已判斷為分包的工程，要檢查是否存在再分包和轉(zhuǎn)包的可能。一般要檢查分包商的合同文件，是否有施工進(jìn)場(chǎng)委托書(shū)、設(shè)備租賃授權(quán)書(shū)、工程款支付變更等。在做出進(jìn)一步的判斷后，再查找對(duì)外的有關(guān)支付憑證，是否有該項(xiàng)目的對(duì)外付款，首先對(duì)外付款額度是否與原工程合同額相當(dāng)，再查對(duì)工程組織設(shè)計(jì)和工程量清單，核對(duì)施工單位簽字人是否與合同一致，二、從程序上

如果該工程經(jīng)發(fā)包方批準(zhǔn)可以分包，要查承包方是否按批準(zhǔn)要求進(jìn)行了招標(biāo)，招標(biāo)的程序是否合法規(guī)范，選擇的分包商是否符合資質(zhì)要求。資質(zhì)要求主要包括營(yíng)業(yè)執(zhí)照是否合法有效，建筑資質(zhì)是否達(dá)到有關(guān)等級(jí)要求，是否具有專(zhuān)業(yè)資質(zhì)等。如果分包給不具備資質(zhì)條件的單位，就屬于違法分包。

三、從施工現(xiàn)場(chǎng)上

施工現(xiàn)場(chǎng)核查主要通過(guò)查對(duì)工程的《施工組織設(shè)計(jì)》和《施工方案》，對(duì)比是否與實(shí)際進(jìn)場(chǎng)人員與進(jìn)場(chǎng)施工設(shè)備一致。若發(fā)現(xiàn)有不一致的地方，要求其做出說(shuō)明。再根據(jù)說(shuō)明進(jìn)一步查找有關(guān)合同文件，進(jìn)一步分析確定非法轉(zhuǎn)包或違法分包。

第六部分

法律后果

《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程合同的司法解釋》第四條的規(guī)定：承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無(wú)效。人民法院可以根據(jù)《民法通則》第一百三十四條的規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。上述司法解釋是關(guān)于建筑行業(yè)中的違法轉(zhuǎn)包、違法分包的法律規(guī)定。

附：

參考法律依據(jù)

一、《中華人民共和國(guó)合同法》

第二百七十二條規(guī)定：發(fā)包人可以與總承包人訂立建設(shè)工程合同，也可以分別與勘察人、設(shè)計(jì)人、施工人訂立勘察、設(shè)計(jì)、施工承包合同。發(fā)包人不得將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包人完成的建設(shè)工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個(gè)承包人。總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作與總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成。

二、《中華人民共和國(guó)建筑法》

第二十八條規(guī)定：禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。

第二十九條規(guī)定：建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對(duì)建設(shè)單位負(fù)責(zé)分包單位按照分包合同的約定對(duì)總承包單位負(fù)責(zé)。總承包單位和分包單位就分包工程對(duì)建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。

三、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》

第78條規(guī)定：本條例所稱(chēng)違法分包，是指下列行為：

（一）總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的（二）建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的（三）施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的（四）分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。

四、《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》

第14條規(guī)定：禁止將承包的工程進(jìn)行轉(zhuǎn)包。不履行合同約定，將其承包的全部工程發(fā)包給他人，或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別發(fā)包給他人的，屬于轉(zhuǎn)包行為。違反本辦法第十一條規(guī)定，分包工程發(fā)包人將工程分包后，未在施工現(xiàn)場(chǎng)設(shè)立項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)和派駐相應(yīng)人員，并未對(duì)該工程的施工活動(dòng)進(jìn)行組織管理的，視同轉(zhuǎn)包行為。

第二篇：建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的法律界定及處理原則

近年來(lái)，隨著我國(guó)建筑業(yè)的快速發(fā)展，“分包”與“轉(zhuǎn)包”成為建設(shè)工程施工過(guò)程中普遍存在的現(xiàn)象，建設(shè)工程承包人為追求不正當(dāng)利益，往往將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包，由此導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同糾紛，引發(fā)安全質(zhì)量問(wèn)題。我國(guó)相關(guān)法律以及行政法規(guī)對(duì)“違法分包”與“非法轉(zhuǎn)包”作了明確規(guī)定，然實(shí)際施行過(guò)程中如何正確把握轉(zhuǎn)包、分包、非法轉(zhuǎn)包、違法分包的界限及與勞務(wù)分包等相關(guān)概念的區(qū)別還存在模糊之處，有待進(jìn)一步探討。

根據(jù)《建筑法》的有關(guān)規(guī)定，承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無(wú)效。對(duì)承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程取得的利益、出借法定資質(zhì)的建設(shè)施工企業(yè)因出借行為取得的利益、沒(méi)有資質(zhì)的建設(shè)施工企業(yè)因借用資質(zhì)簽訂建設(shè)工程施工合同取得的利益應(yīng)予以收繳。本文就建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包如何界定及處理的原作一探討，希望能有助于建設(shè)工程活動(dòng)的規(guī)范和該類(lèi)糾紛的處理。

一、轉(zhuǎn)包、分包行為的認(rèn)定及相互區(qū)別

根據(jù)《建筑法》及相關(guān)法律的規(guī)定，建設(shè)工程分包是指經(jīng)發(fā)包人同意或者認(rèn)可，建設(shè)工程的總承包人將承包的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。可見(jiàn)，分包是在總承包合同之外，以總承包人（分包合同的發(fā)包方）與分包人（分包合同的承包方）為合同當(dāng)事人的獨(dú)立的工程承包合同。分包必須符合三個(gè)條件：（1）須經(jīng)發(fā)包人同意或者認(rèn)可；（2）總承包人發(fā)包給分包人的是其總承包工程中的部分工程；（3）分包人須具有要相應(yīng)的資質(zhì)條件。分包人按照分包合同的約定對(duì)總承包人負(fù)責(zé)，并與總承包人就分包工程對(duì)發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。

建設(shè)工程轉(zhuǎn)包是指承包人在承包建設(shè)工程后，又將其承包的建設(shè)工程全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人（即轉(zhuǎn)承包人）。轉(zhuǎn)讓后，轉(zhuǎn)讓人退出承包關(guān)系，受讓人即轉(zhuǎn)承包人成為承包合同的另一方當(dāng)事人，轉(zhuǎn)讓人對(duì)受讓人的履行行為不承擔(dān)責(zé)任。轉(zhuǎn)包的外在形式與合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓非常相似，乃至有學(xué)者認(rèn)為：“轉(zhuǎn)包在理論上稱(chēng)為合同的轉(zhuǎn)讓?zhuān)呛贤瑱?quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓。”[①]從上述分包、轉(zhuǎn)包的定義來(lái)看，兩者的區(qū)分是比較容易的。但實(shí)踐中，從合同約定的具體內(nèi)容及實(shí)際履行行為來(lái)看，兩者的界限又較模糊。筆者認(rèn)為可以從以下幾個(gè)方面來(lái)對(duì)兩者進(jìn)行區(qū)分：（1）承包合同的主體不同。分包合同的主體雙方是總承包人與分包人，分包承包人在總承包合同關(guān)系中，僅處于第三人的位置。而轉(zhuǎn)包是將原承包合同的主體雙方變更為發(fā)包與受讓方，原承包合同的承包方則退出承包合同，使得受讓人取代承包方成為原承包合同的一方當(dāng)事人。（2）權(quán)利、義務(wù)內(nèi)容不同。分包合同是總承包人與分包人之間形成的獨(dú)立承包合同，其權(quán)利、義務(wù)由雙方當(dāng)事人約定。轉(zhuǎn)包在轉(zhuǎn)讓后原承包合同的內(nèi)容保持不變，僅主體發(fā)生了變更，受讓人直接享有原承包合同的權(quán)利和義務(wù)。（3）法律后果不同。我國(guó)法律允許建設(shè)工程總承包方經(jīng)發(fā)包方認(rèn)可或者總承包合同中明確約定可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包人。依法成立的分包合同具有法律效力。對(duì)于轉(zhuǎn)包行為，法律明確規(guī)定予以禁止。《建筑法》第28條規(guī)定，“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人”。因此，違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的轉(zhuǎn)包合同是無(wú)效的。

二、非法轉(zhuǎn)包、違法分包行為的法律界定

國(guó)務(wù)院于2000年1月30日發(fā)布的《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第78條第三款列舉了違法分包行為的幾種情形：（1）總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；（2）建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；（3）施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；（4）分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。根據(jù)上述規(guī)定，對(duì)違法分包行為的鑒別相對(duì)要容易些，分包人如果在承包時(shí)并不具備相應(yīng)資質(zhì)條件，而在履行分包合同過(guò)程中又取得了資質(zhì)條件，此時(shí)能否認(rèn)定為違法分包呢？根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《解釋》）第5條的規(guī)定，承包人超越資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)，當(dāng)事人要求按照無(wú)效合同處理的，不予支持。也就是說(shuō)《解釋》認(rèn)可了承包人超越資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程承包合同，但在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)這種行為的有效性。由此可以推斷，總承包人將部分建設(shè)工程發(fā)包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的分包人，分包人在工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)的，也不以違法分包論。

實(shí)踐中法轉(zhuǎn)包行為主要包括以下幾種：（1）承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)讓給他人的；（2）承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位的；（3）法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的其他轉(zhuǎn)包建設(shè)工程行為。承包單位對(duì)其承包的建設(shè)工程未派出項(xiàng)目管理班子或其技術(shù)管理人員數(shù)量明顯低于正常水平的，以轉(zhuǎn)包行為論處。可見(jiàn)，非法轉(zhuǎn)包不管是將承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包，還是將承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包都是無(wú)效的。實(shí)踐中有人認(rèn)為，建設(shè)工程合同本系承攬合同，對(duì)特定債務(wù)人的具體要求甚為強(qiáng)烈，因此原則上不具有可轉(zhuǎn)讓性，但此種不可讓與性系為債權(quán)人利益所設(shè)，如果債權(quán)人同意，則仍可轉(zhuǎn)讓。[②]也有人認(rèn)為：“從民法的角度講，轉(zhuǎn)包屬于第三人代 代務(wù)人履行債務(wù)的行為，并構(gòu)成違約，應(yīng)承擔(dān)違約的民事責(zé)任。”[③]對(duì)此，筆者認(rèn)為，根據(jù)《合同法》第79條的規(guī)定：“債權(quán)人可以將合同的權(quán)利全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人，但有下列情形之一的除外：

（一）根據(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓?zhuān)?/p>

（二）按照當(dāng)事人約定不得轉(zhuǎn)讓?zhuān)?/p>

（三）依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓。《建筑法》第28條的規(guī)定，轉(zhuǎn)包屬于依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓?zhuān)词箓鶛?quán)人（發(fā)包人）同意，也不得轉(zhuǎn)讓。雖然法律禁止轉(zhuǎn)包規(guī)定的出發(fā)點(diǎn)是基于發(fā)包人利益考慮，發(fā)包人與承包人簽訂承包合同是出于對(duì)承包人專(zhuān)業(yè)資質(zhì)、合同履行能力的特殊信任，由于發(fā)包人對(duì)轉(zhuǎn)包受讓人的履行能力無(wú)法了解和掌握，承包人任意將承包的建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人勢(shì)必會(huì)造成發(fā)包人的利益受到損害。然法律對(duì)轉(zhuǎn)包的禁止性規(guī)定屬于強(qiáng)制性規(guī)定，已由當(dāng)事人之間的自由意思表示上升為法定意志，因此，即使發(fā)包人認(rèn)可承包人的轉(zhuǎn)包行為，此種轉(zhuǎn)包由于違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定也是無(wú)效的。”

實(shí)踐中，對(duì)于非法轉(zhuǎn)包行為可以結(jié)合以下幾個(gè)方面綜合認(rèn)定：（1）核查承包的主體是否變更或?qū)嶋H上已變更，與申報(bào)質(zhì)量監(jiān)督、施工許可時(shí)的主體是否一致；（2）核實(shí)現(xiàn)場(chǎng)管理人員的實(shí)際到位情況以及與承包人是否真正存在隸屬關(guān)系；（3）發(fā)包方與承包方簽訂、執(zhí)行的承包合同與建設(shè)行政主管部門(mén)備案的工程承包合同是否一致。但上述幾種情形均只反映了轉(zhuǎn)包的特征與某一特定現(xiàn)象，欲準(zhǔn)確認(rèn) 定何為轉(zhuǎn)包必須把握承包人不履行合同約定的主要義務(wù)這一根本屬性，即轉(zhuǎn)包是指承包人承包建設(shè)工程后，不履行承包合同約定的主要義務(wù)，并與他人約定由他人履行不少于承包合同約定的主要義務(wù)的行為。[④]

三、專(zhuān)業(yè)分包與勞務(wù)作業(yè)分包的區(qū)別

根據(jù)《合同法》及《建筑法》的有關(guān)規(guī)定，建設(shè)工程的發(fā)包方可以將建筑工程的勘察、設(shè)計(jì)、施工、設(shè)備采購(gòu)一并發(fā)包給一個(gè)工程總承包方，也可以將建筑工程勘察、設(shè)計(jì)、施工、設(shè)備采購(gòu)的一項(xiàng)或者多項(xiàng)發(fā)包給一個(gè)工程總承包方。總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。但分包方將其承包的工程再分包為法律所禁止。實(shí)踐中，總承包人或者分包人往往將承包的工程勞務(wù)作業(yè)部分分包給其他單位來(lái)完成。此種情況下，如何認(rèn)定分包方是違法的二次分包還是合法的勞務(wù)作業(yè)分包？筆者認(rèn)為應(yīng)從以下幾個(gè)方面來(lái)加以區(qū)別：

1、發(fā)包的主體不同。專(zhuān)業(yè)分包的發(fā)包方是建設(shè)工程發(fā)包人或者工程總承包人，分包人不能再次作為發(fā)包方進(jìn)行二次分包。而勞務(wù)作業(yè)的發(fā)包方既可以是總承包人，也可以是分包人。

2、是否須經(jīng)工程發(fā)包人認(rèn)可不同。《建筑法》第29條對(duì)此有明確規(guī)定，建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位，但是除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。也就是說(shuō)分包必須經(jīng)發(fā)包方認(rèn)可，或者在合同中有明確約定。而對(duì)勞務(wù)作業(yè)分包法律法規(guī)并沒(méi)有規(guī)定須經(jīng)發(fā)包方認(rèn)可。根據(jù)建設(shè)部《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第5條第2款、第3款規(guī)定：“獲得施工總承包資質(zhì)的企業(yè)，可以對(duì)工程實(shí)行施工總承包或者對(duì)主體工程實(shí)行施工承包。承擔(dān)施工總承包的企業(yè)可以對(duì)所承接的工程全部自行施工，也可以將非主體工程或者勞務(wù)作業(yè)分包給具有相應(yīng)專(zhuān)業(yè)承包資質(zhì)或者勞務(wù)分包資質(zhì)的其他建筑業(yè)企業(yè)”，“獲得專(zhuān)業(yè)承包資質(zhì)的企業(yè)，可以承接施工總承包企業(yè)分包的專(zhuān)業(yè)工程或者建設(shè)單位按照規(guī)定發(fā)包的專(zhuān)業(yè)工程。專(zhuān)業(yè)承包企業(yè)可以對(duì)所承接的工程全部自行施工，也可以將勞務(wù)作業(yè)分包給具有相應(yīng)勞務(wù)分包資質(zhì)的勞務(wù)分包企業(yè)。”可見(jiàn)，勞務(wù)作業(yè)分包并不以發(fā)包方的認(rèn)可或合同的明確約定為條件。

四、非法轉(zhuǎn)包、違法分包的處理原則

《建筑法》、《合同法》都明確禁止承包單位將建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包或者違法分包。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛 案件適用法律問(wèn)題的解釋》第4條明確規(guī)定承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程的行為無(wú)效，人民法院可以根據(jù)《民法通則》第134條規(guī)定收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。這里的“非法所得”，筆者認(rèn)為應(yīng)作狹義的解釋?zhuān)词侵敢呀?jīng)實(shí)際取得的財(cái)產(chǎn)，而不包括當(dāng)事人進(jìn)行違法活動(dòng)時(shí)約定取得但實(shí)際沒(méi)有取得的財(cái)產(chǎn)。理由是，《解釋》第4條已經(jīng)將非法轉(zhuǎn)包、違法分包的行為確認(rèn)為無(wú)效。根據(jù)《合同法》第56條對(duì)于無(wú)效合同的處理——無(wú)效的合同自始沒(méi)有法律效力。當(dāng)法院在審理后確認(rèn)合同無(wú)效的情形下，當(dāng)事人之間不再依照原合同繼續(xù)履行，那么原合同中約定取得的財(cái)產(chǎn)也不可能再實(shí)際取得。將這部分沒(méi)有實(shí)際存在的所得也予以收繳顯然加重了當(dāng)事人的負(fù)擔(dān)，擴(kuò)大了法律后果。所以將非法所得限定在已經(jīng)實(shí)際取得的財(cái)產(chǎn)范圍內(nèi)比較符合行為與處罰相一致原則，也符合民事制裁的初衷。至于收繳非法所得的對(duì)象，筆者認(rèn)為《解釋》第4條中的“當(dāng)事人”應(yīng)作廣義的理解，也即這里的當(dāng)事人不僅包括非法轉(zhuǎn)包，非法分包的承包人，發(fā)包人有非法所得的，也應(yīng)當(dāng)予以收繳。

值得注意的第一個(gè)問(wèn)題是，該《解釋》第4條規(guī)定的“人民法院可以根據(jù)《民法通則》第134條規(guī)定收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得”，而《建筑法》第67條、第76條同時(shí)又規(guī)定，承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包的，或者違反本法規(guī)定進(jìn)行分包的，責(zé)令改正，沒(méi)收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級(jí)；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷(xiāo)資質(zhì)證書(shū)。本法規(guī)定的責(zé)令停業(yè)整頓、降低資質(zhì)等級(jí)和吊銷(xiāo)資質(zhì)證書(shū)的行政處罰，由頒發(fā)資質(zhì)證書(shū)的機(jī)關(guān)決定；其他行政處罰，由建設(shè)行政主管部門(mén)或者有關(guān)部門(mén)依照法律和國(guó)務(wù)院規(guī)定的職權(quán)范圍決定。當(dāng)法院在采取沒(méi)收違法所得的民事制裁措施發(fā)生竟和怎么辦？筆者認(rèn)為，人民法院是我國(guó)的審判機(jī)關(guān)，法院在審理過(guò)程中發(fā)現(xiàn)有違法行為，并根據(jù)法律作出沒(méi)收違法所得的民事制裁措施是在訴訟過(guò)程中進(jìn)行的，屬于法院的審判權(quán)的一部分。建設(shè)行政機(jī)關(guān)是行政執(zhí)法機(jī)關(guān)，其依據(jù)《建筑法》等法律法規(guī)作出沒(méi)收違法所得的行政處罰措施是屬于行政執(zhí)法權(quán)。法院和行政機(jī)關(guān)各自采取制裁措施并不違反法律規(guī)定。但是實(shí)際上兩者制裁的目的是一樣的，非法所得部分也是一樣的，兩者各自采取制裁措施無(wú)疑加重了當(dāng)事人的負(fù)擔(dān)，導(dǎo)致制裁過(guò)重，影響制裁所要達(dá)到的法律效果。故而對(duì)于非收違法所得的處罰措施，法院與建設(shè)行政機(jī)關(guān)不應(yīng)當(dāng)重復(fù)適用，具體由誰(shuí)來(lái)執(zhí)行，筆者認(rèn)為，哪個(gè)機(jī)關(guān)最先受理，就由受理的機(jī)關(guān)來(lái)執(zhí)行。如果建設(shè)行政機(jī)關(guān)已經(jīng)在法院審理前作出了行政處罰，法院就不應(yīng)當(dāng)再作出沒(méi)收違法所得的民事制裁。

隨著對(duì)建設(shè)工程承包過(guò)程中非法轉(zhuǎn)包、違法分包行為的關(guān)注，以及對(duì)非法轉(zhuǎn)包、違法分包行為界定的明確化，相信對(duì)于規(guī)范整個(gè)建筑行業(yè)市場(chǎng)，杜絕非法轉(zhuǎn)包，違法分包行為能起到有利的督促作用，同時(shí)也為審判實(shí)踐起到拋磚引玉的作用。

第三篇：如何界定勞務(wù)分包、專(zhuān)業(yè)工程分包、轉(zhuǎn)包及違法分包

如何界定勞務(wù)分包、專(zhuān)業(yè)工程分包、轉(zhuǎn)包及違法分包

(一)勞務(wù)分包、專(zhuān)業(yè)工程分包、轉(zhuǎn)包及違法分包界定的法律依據(jù)

從我國(guó)立法層次或司法來(lái)看，法律、法規(guī)、部門(mén)規(guī)章以及司法解釋都對(duì)勞務(wù)分包、專(zhuān)業(yè)工程分包、轉(zhuǎn)包及違法分包的界定都有所涉及。主要有《合同法》《建筑法》《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》以及《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的司法解釋》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《司法解釋》)等。

(二)相關(guān)概念的定義及其認(rèn)定

1、勞務(wù)分包

勞務(wù)分包是指施工總承包企業(yè)或者專(zhuān)業(yè)承包單位將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給具有勞務(wù)作業(yè)資質(zhì)的企業(yè)完成的行為。“包工包料”與否是認(rèn)定勞務(wù)分包的關(guān)鍵。當(dāng)然勞務(wù)分包中也不是說(shuō)不能包料，在實(shí)際的勞務(wù)分包中，應(yīng)當(dāng)允許有“包工包輔料”存在。而將某項(xiàng)工程打包進(jìn)行“勞務(wù)分包”，可以認(rèn)定為借勞務(wù)分包之名，行違法分包之實(shí)。另外，當(dāng)確需勞務(wù)分包人自己包料和機(jī)械設(shè)備時(shí)，以總承包人的名義與勞務(wù)分包人另行簽訂材料委托采購(gòu)合同和機(jī)械設(shè)備租賃合同更為妥當(dāng)，否則就會(huì)出現(xiàn)名為勞務(wù)分包合同，實(shí)為違法分包合同或者工程轉(zhuǎn)包合同的情形，而后者實(shí)為違法的，是無(wú)效合同。

在勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)中規(guī)定了以下13種企業(yè)資質(zhì)：木工作業(yè)資質(zhì)、砌筑作業(yè)資質(zhì)、抹灰作業(yè)資質(zhì)、石制作業(yè)資質(zhì)、油漆作業(yè)資質(zhì)、鋼筋作業(yè)資質(zhì)、混凝土作業(yè)資質(zhì)、腳手架作業(yè)資質(zhì)、模板作業(yè)資質(zhì)、焊接作業(yè)資質(zhì)、水暖電安裝作業(yè)資質(zhì)、鈑金作業(yè)資質(zhì)、架線作業(yè)資質(zhì)。

2、專(zhuān)業(yè)工程分包

專(zhuān)業(yè)工程分包是指建筑工程總承包單位根據(jù)總承包合同的約定或者經(jīng)建設(shè)單位的允許，將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的分包單位的行為。

具有下列行為之一可以認(rèn)定為專(zhuān)業(yè)工程違法分包：

①分包工程發(fā)包人將專(zhuān)業(yè)工程或者勞務(wù)作業(yè)分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的分包工程承包單位的;

②施工總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，分包工程發(fā)包人將承包工程中的部分專(zhuān)業(yè)工程分包給他人的;

③專(zhuān)業(yè)工程分包人再次實(shí)施分包的;

④分包工程承包人沒(méi)有將其承包的工程進(jìn)行分包，在施工現(xiàn)場(chǎng)所設(shè)項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、項(xiàng)目核算負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理人員、安全管理人員不是工程承包人本單位人員的，視同允許他人以本企業(yè)名義承攬工程;

⑤轉(zhuǎn)讓、出借企業(yè)資質(zhì)證書(shū)或者以其他方式允許他人以本企業(yè)名義承攬工程。

此外，對(duì)分包的工程還有量的限制，例如交通部頒布《公路建設(shè)市場(chǎng)管理辦法》第三十八條規(guī)定：允許分包的工程范圍應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件中規(guī)定，分包的工程不得超過(guò)總工程量的30%。各項(xiàng)專(zhuān)業(yè)工程分包的總量超過(guò)承包人合同工程總量的30%的，或者專(zhuān)業(yè)工程分包管理費(fèi)超過(guò)30%的(招標(biāo)文件規(guī)定的稅費(fèi)除外)，這是底線，逾越底線均認(rèn)定為違法分包。該辦法還強(qiáng)調(diào)分包工程不得再次分包，凡再次分包也被認(rèn)定為違法分包。

3、轉(zhuǎn)包

轉(zhuǎn)包是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。

承包人具有下列行為的，可以認(rèn)定為非法轉(zhuǎn)包：

①承包人不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給他人承包的;

②承包人將其承包的全部工程肢解后以分包的名義轉(zhuǎn)給他人承包的，俗稱(chēng)化整為零;

③承包人將主體結(jié)構(gòu)工程轉(zhuǎn)給他人承包的;

④承包方將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位;

⑤承包人將部分專(zhuān)業(yè)工程分包后未在施工現(xiàn)場(chǎng)設(shè)立項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)和派駐相應(yīng)人員進(jìn)行組織管理的。

承包人在實(shí)施非法轉(zhuǎn)包時(shí)，一般是以收取管理費(fèi)或其他形式等進(jìn)行謀利，即使承包人將工程全部轉(zhuǎn)包或用化整為零的方式分包給子公司或其他單位，即使從中未獲取經(jīng)濟(jì)利益的，其性質(zhì)也認(rèn)定為非法轉(zhuǎn)包。

4、違法分包

違法分包，是指下列行為：

(1)總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的;

(2)建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的;

(3)施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的;

(4)分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。

5、掛靠經(jīng)營(yíng)

沒(méi)有資質(zhì)的個(gè)人、單位或低資質(zhì)的建筑施工企業(yè)向有資質(zhì)或高資質(zhì)的建筑施工企業(yè)借用資質(zhì)，以求與建設(shè)項(xiàng)目要求相適應(yīng)，這種行為在法律上被稱(chēng)為“掛靠”。掛靠一般具有如下特點(diǎn)：

(1)掛靠人沒(méi)有從事建筑活動(dòng)的主體資格，或者雖有從事建筑活動(dòng)的資格，但沒(méi)有具備與建設(shè)項(xiàng)目的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級(jí);

(2)被掛靠的施工企業(yè)具有與建設(shè)項(xiàng)目的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級(jí)證書(shū)，但缺乏承攬?jiān)摴こ添?xiàng)目的實(shí)際能力;

(3)掛靠人向被掛靠的施工企業(yè)交納一定數(shù)額的 “ 管理費(fèi) ”，而該被掛靠的施工企業(yè)也只是以企業(yè)的名義代為簽訂合同及辦理各項(xiàng)手續(xù)，被掛靠的企業(yè)收取 “ 管理費(fèi) ” 而不實(shí)施管理，或者所謂 “ 管理 ” 僅僅停留在形式上，不承擔(dān)技術(shù)、質(zhì)量、經(jīng)濟(jì)責(zé)任等。

(4)以“合法”的勞務(wù)分包形式來(lái)掩蓋掛靠行為。

掛靠是法律明文禁止的行為，我國(guó)《建筑法》第26條規(guī)定：“承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書(shū)，并在其資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程”;“禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書(shū)、營(yíng)業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程”。最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第4條規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無(wú)效。”

(三)實(shí)際施工人

1、施工人是指建設(shè)工程施工合同的所有合法施工主體，如總承包人、承包人、專(zhuān)業(yè)工程分包人、勞務(wù)作業(yè)分包人。實(shí)際施工人指實(shí)際參加建設(shè)工程施工的無(wú)效合同的承包人，如轉(zhuǎn)包合同的承包人、違法分包合同的承包人、沒(méi)有資質(zhì)借用或掛靠資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義與他人簽訂建設(shè)工程合同的承包人等。

實(shí)際施工人在概念上與施工人并列，正是為了區(qū)別《合同法》規(guī)定的合法的施工人的概念，《司法解釋》使用了實(shí)際施工人這一表述方式。

2、建設(shè)工程領(lǐng)域?qū)嶋H施工人的范圍主要包括：

(1)無(wú)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照的組織。比如未經(jīng)工商行政主管部門(mén)批準(zhǔn)的農(nóng)民施工隊(duì)，個(gè)體建筑隊(duì)或個(gè)人合伙建筑隊(duì)。

(2)無(wú)資質(zhì)企業(yè)即已經(jīng)取得法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照、但沒(méi)有取得相應(yīng)建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書(shū)的企業(yè)，超越資質(zhì)等級(jí)承包工程的建筑施工企業(yè)。建筑施工企業(yè)必須在資質(zhì)等級(jí)的許可范圍內(nèi)從事建筑活動(dòng)，無(wú)資質(zhì)、低資質(zhì)建筑企業(yè)通過(guò)掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包形式超越其資質(zhì)等級(jí)承包工程的，該企業(yè)應(yīng)為實(shí)際施工人。

(3)自然人。即人們常說(shuō)的包工頭，這是最常見(jiàn)的實(shí)際施工人。在實(shí)務(wù)中，作為自然人的實(shí)際施工人往往以項(xiàng)目經(jīng)理、項(xiàng)目副經(jīng)理或者項(xiàng)目負(fù)責(zé)人名義出現(xiàn)，實(shí)際由其單獨(dú)承擔(dān)所承包工程的經(jīng)濟(jì)、技術(shù)、質(zhì)量責(zé)任，與其發(fā)生借用資質(zhì)、轉(zhuǎn)包、違法分包的建筑企業(yè)除收取管理費(fèi)外不承擔(dān)任何責(zé)任。

(4)不屬于實(shí)際施工人范疇的特殊主體。實(shí)際施工人是違法承包人，其以非法手段承包工程，因此以下一類(lèi)主體不屬于實(shí)際施工人范圍。

第四篇：如何界定和查處工程轉(zhuǎn)包、違法分包和掛靠

近年我市通過(guò)加大對(duì)建筑市場(chǎng)的執(zhí)法監(jiān)察和治理整頓力度，建筑市場(chǎng)秩序得到根本好轉(zhuǎn)。但是繼續(xù)整頓規(guī)范建筑市場(chǎng)的任務(wù)還任重道遠(yuǎn)，各方主體行為還存在許多不規(guī)范的地方。以施工企業(yè)為例，利用不正當(dāng)手段承攬工程，帶資、墊資承包、出賣(mài)證照、層層轉(zhuǎn)包，違法分包和掛靠等行為還不同程度的存在。本人通過(guò)幾年執(zhí)法監(jiān)察工作的實(shí)踐，對(duì)如何界定轉(zhuǎn)包、違法分我和掛靠談一些個(gè)人的觀點(diǎn)：

一、轉(zhuǎn)包的界定

所謂轉(zhuǎn)包是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。

轉(zhuǎn)包的最主要特點(diǎn)是轉(zhuǎn)包人為經(jīng)濟(jì)利益驅(qū)動(dòng)通過(guò)轉(zhuǎn)包賺取一定的管理費(fèi)，不對(duì)工程時(shí)行施工生產(chǎn)和管理。而受轉(zhuǎn)包人的行為則不受承包合同的約束，為了非法贏利，不擇手段。甚至有的項(xiàng)目不僅僅轉(zhuǎn)包一次，而是層層轉(zhuǎn)包、層層扒皮，試想這樣的項(xiàng)目工程質(zhì)量如何保證，工程款在轉(zhuǎn)包一次，扒一層皮的情況下，到最后實(shí)施建設(shè)的施工企業(yè)手里所剩無(wú)幾。施工企業(yè)在為完成施工任務(wù)，并且還要有一定的利潤(rùn)的情況下，得在材料上以次充好，在施工人員上選擇工資低，相應(yīng)水平也低，且無(wú)經(jīng)驗(yàn)的人員上崗。這些都造成了工程質(zhì)量低劣的隱患，也擾亂了建設(shè)市場(chǎng)正常的競(jìng)爭(zhēng)秩序。

轉(zhuǎn)包行為，為各國(guó)法律所禁止。日本《建設(shè)業(yè)法》規(guī)定：“建設(shè)業(yè)者不得以任何方式將其承包的工程一攬子承包來(lái)自建設(shè)業(yè)者，并由該建設(shè)業(yè)經(jīng)營(yíng)者，不得一攬子為自建設(shè)業(yè)者，并由該建設(shè)者承包的建設(shè)工程。”韓國(guó)《建設(shè)業(yè)法》也有類(lèi)似的規(guī)定。同樣，轉(zhuǎn)包行為在我國(guó)所不允許，《中華人民共和國(guó)建筑法》，《中華人民共和國(guó)合同法》和《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》都明令禁止轉(zhuǎn)包行為。

二、分包和違法分包的界定

正常的總分包施工經(jīng)營(yíng)方式是建設(shè)活動(dòng)自身的客觀要求，由于建設(shè)工程活動(dòng)涉及的專(zhuān)業(yè)較多，少則幾十個(gè)，多則幾百個(gè)，任何一個(gè)施工單位都不可能具備如此多的專(zhuān)業(yè)他倆和施工經(jīng)驗(yàn)，總承包單位一般要將專(zhuān)業(yè)性強(qiáng)、自己不具備這方面優(yōu)勢(shì)的項(xiàng)目分包出去。這一做法既有利于降低成本，規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，也有利于保證工程質(zhì)量，是國(guó)際行工程項(xiàng)目管理的一般做法。

分包是指從事工程總承包的單位將所承包的建設(shè)工程的一部分依法分包給具有相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)的承包單位的行為。該總承包人并不退出承包關(guān)系，其與分單位完成的工作成果向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。

違法分包是指總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位；違反合同約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，擅自分包工程；將主體工程的施工分包給他人；分包單位再分包。

因此，建設(shè)工程實(shí)行總包與分包的，要滿(mǎn)足以下四個(gè)方面的要求：

1、實(shí)行總包與分包的工程，總包單位應(yīng)將工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位。根據(jù)有關(guān)部門(mén)資質(zhì)管理規(guī)定，承包工程的施工單位必須具有相應(yīng)的資質(zhì)等級(jí)。該規(guī)定同樣適用于工程分包單位，同樣也不得進(jìn)行分包。總承包方不得將承包的發(fā)包給不具備有相應(yīng)資質(zhì)的分包單位。

2、承包單位進(jìn)行分包，應(yīng)經(jīng)建設(shè)單位的認(rèn)可。因此建設(shè)單位將工程發(fā)包給某一總承包單位，是建設(shè)單位通過(guò)對(duì)總承包單位的資質(zhì)條件也就是施工單位的綜合能力進(jìn)行考察后作出的選擇。經(jīng)過(guò)雙方簽訂工程承包合同，建設(shè)單位的這一選擇就受到了法律保護(hù)。此后，總承包單位要將所承包的工程再進(jìn)行分包給他人，應(yīng)當(dāng)告知建設(shè)單位，并取得建設(shè)單位的認(rèn)可。

3、實(shí)行施工總承包的，建筑工程的主體結(jié)構(gòu)不得進(jìn)行分包。為防止承包單位借分包的名義轉(zhuǎn)包工程，《建設(shè)法》規(guī)定建筑工程的主體結(jié)構(gòu)施工必須由施工總承包單位自行完成。

4、實(shí)行總分包的工程，分包單位不得再分包，即二次分包。分包層次過(guò)多，一管理層次增加，總包單位對(duì)工程的控制力減弱，另一方成管理成本增加，不等于保證工程質(zhì)量。

三、掛靠的界定

所謂掛靠是指從事建筑活動(dòng)的企業(yè)以任何形式用其他企業(yè)的名義承攬工程，或者從事建筑活動(dòng)的企業(yè)經(jīng)任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書(shū)、營(yíng)業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。

實(shí)踐中，為在承發(fā)競(jìng)爭(zhēng)活動(dòng)中爭(zhēng)取到工程項(xiàng)目，一些單位因自身資質(zhì)條件不符合招標(biāo)項(xiàng)目所要求的資質(zhì)條件，會(huì)采取種種手段騙取發(fā)包方的信任，其中包括借用其他單位的資質(zhì)證書(shū)，以其他單位的名義承攬工程等手段進(jìn)行違法承包活動(dòng)。這種行為一方成建設(shè)市場(chǎng)秩序，另一方成，也給工程質(zhì)量留下了隱患。因?yàn)榻栌脛e人名義的單位往往是自身資質(zhì)等級(jí)不高、人員素質(zhì)差、管理落后的小企業(yè)或個(gè)體戶(hù)，一旦拿到工程，因?yàn)橐虺鼋璺浇患{一筆管理費(fèi)，就只有靠偷工減料，以次充好等非法手段賺取利潤(rùn)，這樣一來(lái)，必然會(huì)給工程帶事隱患。因此，必須明令禁止這咱行為，不論是對(duì)于“出借方”還是“借用方”，都將受到法律的處罰。

四、在日常建設(shè)市場(chǎng)執(zhí)法監(jiān)察中如何查處轉(zhuǎn)包、違法分包和掛靠

由于轉(zhuǎn)包、違法分包和掛靠容易使不具有相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)的承包者進(jìn)行工程建設(shè)，導(dǎo)致工程質(zhì)量低下、建設(shè)市場(chǎng)混亂。因此，我們?cè)谌粘＝ㄖ袌?chǎng)執(zhí)法監(jiān)察中應(yīng)加大對(duì)轉(zhuǎn)包、違法分包和掛靠的查處力度。根據(jù)幾年來(lái)的實(shí)踐總結(jié)，本人認(rèn)為應(yīng)從以下幾方面進(jìn)行查處。

1、查資質(zhì)

在檢查過(guò)程中，首先檢查總包企業(yè)和分包企業(yè)的營(yíng)業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證書(shū)，如果是外地施工企業(yè)，還要檢查處地時(shí)津企業(yè)備案通知書(shū)。然后檢查總包和分包企業(yè)是否符合資質(zhì)等級(jí)條件承攬工程，是否超等級(jí)承攬工程。總包企業(yè)是否進(jìn)行分包應(yīng)在承包合同中進(jìn)行，使用的分包單位要征行建設(shè)單位的認(rèn)可。

2、查總分包合同

在建設(shè)單位通過(guò)招標(biāo)確定施工隊(duì)伍以后，雙方應(yīng)根據(jù)中標(biāo)通知書(shū)簽定施工合同，并經(jīng)合同管理部門(mén)備案。總包單位可以將專(zhuān)業(yè)工程和勞務(wù)分包給具有相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)條件的單位，并簽定專(zhuān)業(yè)分包給具有相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)條件的單位，并簽定專(zhuān)業(yè)分包合同和勞務(wù)分包合同，并經(jīng)分包交易中心合同管理部門(mén)備案。

在建設(shè)市場(chǎng)執(zhí)法監(jiān)察中，我們應(yīng)加強(qiáng)對(duì)施工總、分包合同的檢查，對(duì)分包合同的檢查應(yīng)注意分包范圍是否涉及主體結(jié)構(gòu)；采用的勞務(wù)分包方式是否為包工包料；承包價(jià)款與分包價(jià)款比例是否合理；分包方式與分包價(jià)款是否相符；分包企業(yè)是否將分包的工程再整體分包出去等。

3、查人員

施工單位中標(biāo)以后，應(yīng)對(duì)所承攬的工程項(xiàng)目派駐項(xiàng)目管理班子，根據(jù)工程規(guī)模來(lái)確定派駐管理人員的數(shù)量，并檢查項(xiàng)目管理班子人員持證上崗情況及在崗情況。如果施工企業(yè)更換項(xiàng)目經(jīng)理，是否到建設(shè)行政管理部門(mén)辦理變更手續(xù)。施工現(xiàn)場(chǎng)的項(xiàng)目經(jīng)理、工長(zhǎng)、質(zhì)量員、安全員、材料員、定額員等項(xiàng)目管理人員是否為承包企業(yè)的自有職工，如果中途更換管理人員，也要征得建設(shè)單位的認(rèn)可，并辦理相應(yīng)的變更手續(xù)。

4、查材料供應(yīng)

對(duì)涉及工程主體結(jié)構(gòu)的建筑材料是否由承包方自行采購(gòu)，是否有購(gòu)銷(xiāo)合同；承包方自行采購(gòu)的建筑材料的收發(fā)憑證是否完整；施工現(xiàn)場(chǎng)材料管理賬目是否與實(shí)際相符。

5、查設(shè)備

施工現(xiàn)場(chǎng)大型機(jī)具的所有權(quán)、使用權(quán)是否屬于承包企業(yè)；租賃的大型機(jī)具承租方是否為承包企業(yè)。

6、查工程現(xiàn)場(chǎng)管理資料

檢查施工現(xiàn)場(chǎng)是否有承包企業(yè)自行完成的完整的施工組織設(shè)計(jì)；是否有完整的施工日志、安全交底、技術(shù)交底；是否有質(zhì)量員對(duì)已完成部分完整的質(zhì)量評(píng)定資料；是否有安全員記錄的完整的安全檢查資料。

在今后的建筑市場(chǎng)執(zhí)法監(jiān)察工作中，我們一定要加強(qiáng)建筑活動(dòng)的監(jiān)督管理，維護(hù)建筑市場(chǎng)秩序，保證建設(shè)工程質(zhì)量和安全，對(duì)轉(zhuǎn)包、違法分包和掛靠等問(wèn)題加大進(jìn)行查處，進(jìn)一步規(guī)范建筑市場(chǎng)各方主體的質(zhì)量責(zé)任和義務(wù)，促進(jìn)統(tǒng)一開(kāi)放、競(jìng)爭(zhēng)有序的建筑市場(chǎng)形成，把建設(shè)工程質(zhì)量提高到一個(gè)新水平。

第五篇：如何界定勞務(wù)分包、專(zhuān)業(yè)工程分包、轉(zhuǎn)包及違法分包1

如何界定勞務(wù)分包、專(zhuān)業(yè)工程分包、轉(zhuǎn)包及違法分包

(一)勞務(wù)分包、專(zhuān)業(yè)工程分包、轉(zhuǎn)包及違法分包界定的法律依據(jù)

從我國(guó)立法層次或司法來(lái)看，法律、法規(guī)、部門(mén)規(guī)章以及司法解釋都對(duì)勞務(wù)分包、專(zhuān)業(yè)工程分包、轉(zhuǎn)包及違法分包的界定都有所涉及。主要有《合同法》《建筑法》《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》以及《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的司法解釋》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《司法解釋》)等。

(二)相關(guān)概念的定義及其認(rèn)定

1、勞務(wù)分包

勞務(wù)分包是指施工總承包企業(yè)或者專(zhuān)業(yè)承包單位將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給具有勞務(wù)作業(yè)資質(zhì)的企業(yè)完成的行為。“包工包料”與否是認(rèn)定勞務(wù)分包的關(guān)鍵。當(dāng)然勞務(wù)分包中也不是說(shuō)不能包料，在實(shí)際的勞務(wù)分包中，應(yīng)當(dāng)允許有“包工包輔料”存在。而將某項(xiàng)工程打包進(jìn)行“勞務(wù)分包”，可以認(rèn)定為借勞務(wù)分包之名，行違法分包之實(shí)。另外，當(dāng)確需勞務(wù)分包人自己包料和機(jī)械設(shè)備時(shí)，以總承包人的名義與勞務(wù)分包人另行簽訂材料委托采購(gòu)合同和機(jī)械設(shè)備租賃合同更為妥當(dāng)，否則就會(huì)出現(xiàn)名為勞務(wù)分包合同，實(shí)為違法分包合同或者工程轉(zhuǎn)包合同的情形，而后者實(shí)為違法的，是無(wú)效合同。

在勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)中規(guī)定了以下13種企業(yè)資質(zhì)：木工作業(yè)資質(zhì)、砌筑作業(yè)資質(zhì)、抹灰作業(yè)資質(zhì)、石制作業(yè)資質(zhì)、油漆作業(yè)資質(zhì)、鋼筋作業(yè)資質(zhì)、混凝土作業(yè)資質(zhì)、腳手架作業(yè)資質(zhì)、模板作業(yè)資質(zhì)、焊接作業(yè)資質(zhì)、水暖電安裝作業(yè)資質(zhì)、鈑金作業(yè)資質(zhì)、架線作業(yè)資質(zhì)。

2、專(zhuān)業(yè)工程分包

專(zhuān)業(yè)工程分包是指建筑工程總承包單位根據(jù)總承包合同的約定或者經(jīng)建設(shè)單位的允許，將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的分包單位的行為。

具有下列行為之一可以認(rèn)定為專(zhuān)業(yè)工程違法分包：

①分包工程發(fā)包人將專(zhuān)業(yè)工程或者勞務(wù)作業(yè)分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的分包工程承包單位的;

②施工總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，分包工程發(fā)包人將承包工程中的部分專(zhuān)業(yè)工程分包給他人的;

③專(zhuān)業(yè)工程分包人再次實(shí)施分包的;

④分包工程承包人沒(méi)有將其承包的工程進(jìn)行分包，在施工現(xiàn)場(chǎng)所設(shè)項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、項(xiàng)目核算負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理人員、安全管理人員不是工程承包人本單位人員的，視同允許他人以本企業(yè)名義承攬工程;

⑤轉(zhuǎn)讓、出借企業(yè)資質(zhì)證書(shū)或者以其他方式允許他人以本企業(yè)名義承攬工程。

此外，對(duì)分包的工程還有量的限制，例如交通部頒布《公路建設(shè)市場(chǎng)管理辦法》第三十八條規(guī)定：允許分包的工程范圍應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件中規(guī)定，分包的工程不得超過(guò)總工程量的30%。各項(xiàng)專(zhuān)業(yè)工程分包的總量超過(guò)承包人合同工程總量的30%的，或者專(zhuān)業(yè)工程分包管理費(fèi)超過(guò)30%的(招標(biāo)文件規(guī)定的稅費(fèi)除外)，這是底線，逾越底線均認(rèn)定為違法分包。該辦法還強(qiáng)調(diào)分包工程不得再次分包，凡再次分包也被認(rèn)定為違法分包。

3、轉(zhuǎn)包

轉(zhuǎn)包是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。

承包人具有下列行為的，可以認(rèn)定為非法轉(zhuǎn)包：

①承包人不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給他人承包的;

②承包人將其承包的全部工程肢解后以分包的名義轉(zhuǎn)給他人承包的，俗稱(chēng)化整為零;

③承包人將主體結(jié)構(gòu)工程轉(zhuǎn)給他人承包的;

④承包方將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位;

⑤承包人將部分專(zhuān)業(yè)工程分包后未在施工現(xiàn)場(chǎng)設(shè)立項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)和派駐相應(yīng)人員進(jìn)行組織管理的。

承包人在實(shí)施非法轉(zhuǎn)包時(shí)，一般是以收取管理費(fèi)或其他形式等進(jìn)行謀利，即使承包人將工程全部轉(zhuǎn)包或用化整為零的方式分包給子公司或其他單位，即使從中未獲取經(jīng)濟(jì)利益的，其性質(zhì)也認(rèn)定為非法轉(zhuǎn)包。

4、違法分包

違法分包，是指下列行為：

(1)總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的;

(2)建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的;

(3)施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的;

(4)分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。

5、掛靠經(jīng)營(yíng)

沒(méi)有資質(zhì)的個(gè)人、單位或低資質(zhì)的建筑施工企業(yè)向有資質(zhì)或高資質(zhì)的建筑施工企業(yè)借用資質(zhì)，以求與建設(shè)項(xiàng)目要求相適應(yīng)，這種行為在法律上被稱(chēng)為“掛靠”。掛靠一般具有如下特點(diǎn)：

(1)掛靠人沒(méi)有從事建筑活動(dòng)的主體資格，或者雖有從事建筑活動(dòng)的資格，但沒(méi)有具備與建設(shè)項(xiàng)目的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級(jí);

(2)被掛靠的施工企業(yè)具有與建設(shè)項(xiàng)目的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級(jí)證書(shū)，但缺乏承攬?jiān)摴こ添?xiàng)目的實(shí)際能力;

(3)掛靠人向被掛靠的施工企業(yè)交納一定數(shù)額的 “ 管理費(fèi) ”，而該被掛靠的施工企業(yè)也只是以企業(yè)的名義代為簽訂合同及辦理各項(xiàng)手續(xù)，被掛靠的企業(yè)收取 “ 管理費(fèi) ” 而不實(shí)施管理，或者所謂 “ 管理 ” 僅僅停留在形式上，不承擔(dān)技術(shù)、質(zhì)量、經(jīng)濟(jì)責(zé)任等。

(4)以“合法”的勞務(wù)分包形式來(lái)掩蓋掛靠行為。

掛靠是法律明文禁止的行為，我國(guó)《建筑法》第26條規(guī)定：“承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書(shū)，并在其資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程”;“禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書(shū)、營(yíng)業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程”。最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第4條規(guī)定：“承

包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無(wú)效。”

(三)實(shí)際施工人

1、施工人是指建設(shè)工程施工合同的所有合法施工主體，如總承包人、承包人、專(zhuān)業(yè)工程分包人、勞務(wù)作業(yè)分包人。實(shí)際施工人指實(shí)際參加建設(shè)工程施工的無(wú)效合同的承包人，如轉(zhuǎn)包合同的承包人、違法分包合同的承包人、沒(méi)有資質(zhì)借用或掛靠資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義與他人簽訂建設(shè)工程合同的承包人等。

實(shí)際施工人在概念上與施工人并列，正是為了區(qū)別《合同法》規(guī)定的合法的施工人的概念，《司法解釋》使用了實(shí)際施工人這一表述方式。

2、建設(shè)工程領(lǐng)域?qū)嶋H施工人的范圍主要包括：

(1)無(wú)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照的組織。比如未經(jīng)工商行政主管部門(mén)批準(zhǔn)的農(nóng)民施工隊(duì)，個(gè)體建筑隊(duì)或個(gè)人合伙建筑隊(duì)。

(2)無(wú)資質(zhì)企業(yè)即已經(jīng)取得法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照、但沒(méi)有取得相應(yīng)建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書(shū)的企業(yè)，超越資質(zhì)等級(jí)承包工程的建筑施工企業(yè)。建筑施工企業(yè)必須在資質(zhì)等級(jí)的許可范圍內(nèi)從事建筑活動(dòng)，無(wú)資質(zhì)、低資質(zhì)建筑企業(yè)通過(guò)掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包形式超越其資質(zhì)等級(jí)承包工程的，該企業(yè)應(yīng)為實(shí)際施工人。

(3)自然人。即人們常說(shuō)的包工頭，這是最常見(jiàn)的實(shí)際施工人。在實(shí)務(wù)中，作為自然人的實(shí)際施工人往往以項(xiàng)目經(jīng)理、項(xiàng)目副經(jīng)理或者項(xiàng)目負(fù)責(zé)人名義出現(xiàn)，實(shí)際由其單獨(dú)承擔(dān)所承包工程的經(jīng)濟(jì)、技術(shù)、質(zhì)量責(zé)任，與其發(fā)生借用資質(zhì)、轉(zhuǎn)包、違法分包的建筑企業(yè)除收取管理費(fèi)外不承擔(dān)任何責(zé)任。

(4)不屬于實(shí)際施工人范疇的特殊主體。實(shí)際施工人是違法承包人，其以非法手段承包工程，因此以下一類(lèi)主體不屬于實(shí)際施工人范圍。