第一篇：論建設工程的分包與轉包(論文)

論建設工程的分包與轉包

摘要

非法轉包、違法分包是工程建設領域發包和承包涉及的主要違法違規行為。該行為不僅在國內大量存在，據商務部報道，其已向境外承接的工程蔓延，在國際上造成極其惡劣的影響，影響了國家的聲譽。同時非法轉包、違法分包容易引發農民工工資拖欠、工程質量缺陷、重大工程事故等隱患，危害人民生命財產安全和正常社會經濟秩序。為了有效預防和避免這些問題的發生，有必要準確掌握工程建設非法轉包、違法分包的界限和表現形式，杜絕此類行為的發生。本文主要從該違法行為的基本概念和主要表現形式入手，對其現實危害性、法律后果與救濟手段進行論述，同時對如何從程序和實體上進行鑒別和預防進行探討。

關鍵詞：建設工程，分包，轉包，法律后果

A study about the construction project subcontractor

and subcontract

Abstract Illegal is illegal sublets such subcontract, engineering construction contract and contract of field involving illegal mainly.This behavior not only in the domestic large exist, according to the ministry of commerce, the report to the project already spread overseas undertake, in on international cause extreme influence, the impact of the country's reputation.Meanwhile illegally assigns, illegal sublets such unpaid wages to a migrant workers and engineering quality defects, major engineering accident etc, endanger people's lives and property and normal social economic order.In order to effectively prevent and avoid the occurrence of these problems, it is necessary to accurately mastering engineering construction illegally assigns, illegal subcontract boundaries and forms, prevent the occurrence of such behavior.This article mainly from the illegal behavior of the basic concepts and main manifestation of the reality of harmful, and the legal consequences and relief means, and discusses how the program and to identify and prevent entity on were discussed.Keywords: construction engineering, subcontracts, subcontract, legal consequences

工程建設過程中，往往因為市場原因或工期太緊，或施工單位的資質限制，需要將承包工程的一部分或幾部分分包給其他單位施工。實際過程中，常常會出現違法分包和非法轉包的現象，不但不能確保工程質量，而且容易拖延工期，或投資失控，甚至引發經濟糾紛。人民法院在審理基本建設領域中的非法轉包、違法分包案件中已經積累了豐富的經驗，最高人民法院并據此做出了相關的司法解釋（《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》），其中第四條規定：“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定，收繳當事人已經取得的非法所得。”可以說，關于非法轉包、違法分包案件，我國人民法院已經做到了有法可依。但是，由于現有法律或法規并未對非法轉包、違法分包做出明確的定義，又加之非法轉包、違法分包的具體情況十分復雜，所以該司法解釋雖明確規定了非法轉包、違法分包的法律后果，但仍未明晰非法轉包、違法分包的概念本身并做出區分，這既給我國人民法院具體適用法律造成了一定的困難，亦給市場主體理解并遵守法律造成某種困惑。特別是隨著市場經濟競爭的激烈化、復雜化，合法與非法的界線呈現模糊狀態，因此有必要從概念上梳理非法轉包與違法分包，辨析當中的法律規則和意義，以下從邏輯和制定法的角度予以研究，并輔之以法理說明。

1分包、轉包及違法分包的含義

分包是指從事工程總承包的單位將所承包的建設工程的一部分依法發包給具有相應資質的承包單位的行為，該總承包人并不退出承包關系，其與第三人就第三人完成的工作成果向發包人承擔連帶責任。合法的分包須滿足以下幾個條件：(1)分包必須取得發包人的同意；(2)分包只能是一次分包，即分包單位不得再將其承包的工程分包出去；(3)分包必須是分包給具備相應資質條件的單位；(4)總承包人可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位，但不得將主體工程分包出去。

違法分包，是指下列行為：(1)總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的；(2)建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的；(3)施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的；(4)分包單位將其承包的建設工程再分包的。”《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》第14條規定：“禁止將承包的工程進行轉包。不履行合同約定，將其承包的全部工程發包給他人，或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別發包給他人的，屬于轉包行為。違反本辦法第十一條規定，分包工程發包人將工程分包后，未在施工現場設立項目管理機構和派駐相應人員，并未對該工程的施工活動進行組織管理的，視同轉包行為。”

轉包(也可稱“非法轉包”)是指承包人在承包工程后，又將其承包的工程建設任務轉讓給第三人，轉讓人退出承包關系，受讓人成為承包合同的另一方當事人的行為。由于轉包容易使不具有相應資質的承包者進行工程建設，以致造成工程質量低下、建設市場混亂，所以我國法律、行政法規均作了禁止轉包的規定。實踐中，常見的轉包行為有兩種形式：一種是承包單位將其承包的全部建設工程轉包給別人；另一種是承包單位將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人即變相的轉包。但不論何種形式，都是法律所不允許的。非法轉包可以認為是建設工程中承包人違反法律規定，將其承包的工程通過變更建設工程合同中的合同主體或者不變更合同主體，但以包代管，不參加現場管理的行為。違法分包可以認為是在建設工程中違反約定并且不經建設單位認可，或者將工程分包給沒有相對應資質的分包人，或者將工程分包后不參加現場管理的行為。

2違法分包、非法轉包的法律依據與鑒別

2.1違法分包、非法轉包的法律依據 2.1.1違法分包

《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》第14條規定：“禁止將承包的工程進行轉包，不履行合同約定，將其承包的全部工程發包給他人，或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別發包給他人的，屬于轉包行為。違反本辦法第十一條規定，分包工程發包人將工程分包后，未在施工現場設立項目管理機構和派駐相應人員，并未對該工程的施工活動進行組織管理的，視同轉包行為?！?996年4月22日，建設部、國家工商行政管理局發布的《關于禁止在工程建設中壟斷市場和肢解發包工程的通知》中明確規定：總承包單位需將自己承包的某種工程分包的，在征得建設單位同意后，亦可分包給具有相應資質的企業，但必須由總包單位統一進行管理，切實承擔總包責任。對于壟斷市場、肢解發包工程的行為，工商行政管理部門依法嚴肅查處。2.1.2非法轉包

關于轉包，《合同法》第272條規定：“發包人可以與總承包人訂立建設工程合同，也可以分別與勘察人、設計人、施工人訂立勘察、設計、施工承包合同。發包人不得將應當由一個承包人完成的建設工程肢解成若干部分發包給幾個承包人?？偝邪嘶蛘呖辈臁⒃O計、施工承包人經發包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發包人承擔連帶責任。承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人。禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成?！薄督ㄖā返?8條規定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人?！钡?9條規定：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經建設單位認可。施工總承包的，建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設單位負責；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責?？偝邪鼏挝缓头职鼏挝痪头职こ虒ㄔO單位承擔連帶責任。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包?！鞭D包工程的轉包人還可能受到行政處罰。我國《建筑法》第六十七條第一款規定：“承包單位將承包的工程轉包的，或者違反本法規定進行分包的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書?！眹鴦赵侯C布施行的《建設工程質量管理》第六十二條規定：“違反本條例規定，承包單位將承包的工程轉包或者違法分包的，責令改正，沒收違法所得，對勘察、設計單位處合同約定的勘察費、設計費百分之二十五以上百分之五十以下的罰款；對施工單位處工程合同價款百分之零點五以上百分之一以下的罰款；可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。工程監理單位轉讓工程監理業務的，責令改正，沒收違法所得，處合同約定的監理酬金百分之二十五以上百分之五十以下的罰款；可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書?！笨梢钥闯?，我國法律法規的轉包行為不僅嚴令禁止，而且規定了比較嚴厲的處罰措施。2.2如何鑒別和發現違法分包和非法轉包

（1）從源頭上，可以查找有關合同資料，分析合同臺帳，是否同一工程再分包或轉包給其它單位。如果有分包現象，就要查找是否有發包方審查同意的批件。否則，可視為未經甲方批準擅自分包。

（2）如果該工程經過發包方批準可以分包，要查看承包方是否按批準要求進行了招標，招標的程序是否合法規范，選擇的分包商是否符合資質要求。資質要求主要是營業執照是否合法有效，建筑資質是否達到有關等級要求，是否有某專業資質：如果是分包給不具備相應資質條件的單位，就屬于違法分包。

（3）對于以肢解分包名義轉包的，主要計算分包金額和工程量，是否和原承包合同的工程量或金額吻合，如果大致相當，可以初步判斷為非法轉包。再查對工程組織設計和工程量清單。核對實際施工單位簽字人是否與合同一致，最后采取措施進行現場核實。

（4）對于已經判斷為分包的工程，要檢查是否存在再分包和轉包的可能一般要檢查分包商的合同文件，是否有施工進場委托書、設備租賃授權書、工程款支付變更等在做出進一步的判斷后，再查找有關對外支付往來憑證，是否有該工程項目對外支付記錄。查對工程組織設計和工程量清單，核對實際施工單位簽字人是否與合同一致。如果上述情況存在?？梢猿醪脚袛酁樵俜职蜣D包，采取措施進行現場核實。

（5）對于整體轉包的，主要核查對外財務支付憑證，是否有該項目的對外付款。首先查對付款額度是否和原工程合同金額相當.再查對工程組織設計和工程量清單，核對實際施工單位簽字人是否與合同一致，最后進行現場核實。

（6）現場核實，主要是查對工程的《施工組織設計》或《施工方案》，是否與實際進場人員和進場施工設備一致。若發現有不一致的地方，要求其做出說明。再根據說明查找有關合同文件，進一步分析確定是轉包還是分包。

3違法分包、非法轉包的現實危害性及法律后果

3.1違法分包、非法轉包的現實危害性 在工程建設實踐中，非法轉包或違法分包的行為具有很大的危害性，往往給建設單位帶來經濟損失和工程質量的隱患。主要表現在以下幾個方面： 3.1.1違背了發包人的真實意思表示，破壞了法律的嚴肅性

在建設工程合同訂立過程中，發包人往往經過慎重選擇，通過法律程序確定與其所信任并具有相應資質條件的承包人訂立合同。合同是基于雙方誠實信用的基礎建立的，而一些承包人利用自己中標的機會，在訂立合同后卻將其承包的工程壓價轉包或者將工程違法分包給他人，從中牟取不正當利益。承包人擅自將其承包的工程轉包或肢解后分包他人，違背了發包人的意志，損害了發包人的利益，也破壞了合同關系的法律嚴肅性。3.1.2極易出現工程質量隱患

工程的非法轉包或違法分包事實上形成了“層層扒皮、層層克扣”的惡劣現象，使實際用于工程建設的費用大大削減，最終導致一些實際承包人在施工過程中偷工減料，更有甚者，一些工程經轉包或肢解分包后落入不具備相應資質條件的包工隊之手，造成建設工程質量低下，出現嚴重的工程質量隱患，甚至造成重大的質量事故，給人民生命財產造成嚴重的損失。

3.1.3造成施工管理困難，易引發多種矛盾，嚴重影響社會經濟秩序

非法轉包、違法分包這兩種行為常常導致建設工程施工管理上的困難，有些違法現象隱蔽較深，建設單位很難發現，等到發現時工程已經開始建設甚至已到中期。這種情況下施工現場往往管理混亂，不能保證建設工程的質量與安全，容易引發工期延長、增加建設成本、拖欠工人工資等矛盾，嚴重影響社會經濟秩序。3.2違法分包和非法轉包的法律后果

按照最高院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，承包人非法轉包、違法分包建設工程，或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。發包方可以依法要求確認合同無效，并追究承包人的違約責任。

建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。建設工程施工合同無效，且建設工程經竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：修復后的建設工程經竣工驗收合格，發包人請求承包人承擔修復費用的，應予支持；修復后的建設工程經竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。因建設工程不合格造成的損失，發包人有過錯的，也應承擔相應的民事責任。實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。人民法院可以根據《民法通則》第一百三十四條規定，收繳當事人已經取得的非法所得。

4制止違法分包和非法轉包現象的對策

盡管現行法律法規有相關規定，但是在建筑工程市場上仍存在大量的非法分包和違法轉包現象，嚴重干擾建筑市場的正常秩序，除了完善立法、企業不斷提高自身建設以外，主要是加強監督管理的力度。政府重視，相關職能部門密切配合，共同整治轉包和違法分包行為，才能還建設工程市場一片凈土。建筑工程領域的轉包和違法分包是導致劣質工程的主要原因之一，它伴隨著腐敗，并產生著比腐敗更嚴重的后果即危害他人的生命財產，因此，各級政府必須高度重視，加大力度，重拳出擊。比如：成立工程專項治理整頓領導小組，負責研究組織協調工作；下設辦公室，抽調相關部門業務人員合暑辦公，制定整治方案，分步實施；加大宣傳力度。要在工程相對集中的各類園、區設立咨詢臺，面對面解答各界群眾提出的問題；請媒體介入，當曝光的曝光，有針對性地講清危害，以充分的事實說明整治轉包和違法分包行為的重要性和緊迫性，并將宣傳貫穿始終；調查摸底，造冊登記。對轄區內在建工程的基本概況、中標情況、在建企業情況、違法違規事實等一個不漏登記在冊。特別是弄虛作假，騙取工程的；不具備與工程建設相符的施工能力，經多次督促整改仍無改觀的；在工程建設中發生重大質量事故或安全事故的；有嚴重違法、違紀行為的等要詳細登記，表述清楚；明確職責，查處到位。安全監督管理部門要積極響應中央號召，把工程建筑領域納入安監范圍，發現問題即時解決，并做到常抓不懈。隨著建筑市場行政監督管理力度的加強，違法分包和非法轉包現象就一定會得到有效制止。

結論

違法分包和轉包行為所帶來的合同糾紛嚴重干擾著建筑市場秩序，危害著工程質量，在社會上產生了極壞的影響。只有通過法律措施規范中標人的行為，規范施工分包合同，才能從源頭上預防腐敗、保證工程質量。

參考文獻

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畢業論文作為這幾年大學生活的一個總結，這其中離不開自己的努力，但更主要的是老師的指導和學校的關懷。畢業論文完畢之際，回想這幾年的大學生活，我不禁要對很多人深表謝意。

首先，感謝學校給我們提供了一個良好的生活和學習環境，讓我在這幾年之中不僅學到了知識，更主要是學會了為人處事。

其次，感謝系里的各位領導、老師，因為正是他們的細心組織和精心指導，使我的畢業論文能夠按時完成。

再次，我衷心的感謝我的畢業論文指導老師某老師。某老師在我的畢業論文的寫作過程中自始至終都給予了悉心的指導。在論文的選題、提綱的擬定、初稿的修改、論文的編排以及資料的搜集等各個方面，某老師都給我提供了寶貴的意見。同時，某老師認真負責的工作態度和勤奮踏實的學習精神也讓我學到了很多，在此，我想向您說聲謝謝！

第二篇：工程轉包與分包規定

關于“轉包”與“違法分包”，國家及部委都有哪些規定？

作者：佚名 政策法規來源：本站原創 點擊數： 58 更新時間：2011-6-21

2011年，專業工程管理與實務（建筑工程專業）考試用書新增了關于“轉包”與“違法分包”方面的內容，詳見“1A431025 掌握建筑工程嚴禁轉包的有關規定”和“1A431026 掌握建筑工程嚴禁違法分包的有關規定”?？荚囉脮兄饕獓@《建筑法》和《建設工程質量管理條例》對分包和轉包相關知識進行了闡述。

原建設部于2003年11月8日討論通過《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》，自2004年4月1日起施行。同時原城鄉建設環境保護部于1986年4月30日發布《建筑安裝工程總分包實施辦法》廢止。在新頒布的《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》中，管理辦法將分包的范圍增加了勞務分包，同時增加對勞務分包的管理：

勞務作業分包由勞務作業發包人與勞務作業承包人通過勞務合同約定。勞務作業承包人必須自行完成所承包的任務。

對于“轉包”和“違法分包”的界定原則與《建設工程質量管理條件》一致，辦法中作了進一步的細化解釋：

分包的原則：

專業工程分包除在施工總承包合同中有約定外，必須經建設單位認可。專業分包工程承包人必須自行完成所承包的工程。

勞務作業分包由勞務作業發包人與勞務作業承包人通過勞務合同約定。勞務作業承包人必須自行完成所承包的任務。

違法分包的界定：

禁止將承包的工程進行違法分包。下列行為，屬于違法分包：（1）分包工程發包人將專業工程或者勞務作業分包給不具備相應資質條件的分包工程承包人的；

（2）施工總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，分包工程發包人將承包工程中的部分專業工程分包給他人的。

由此可見，專業分包必須在建設單位認可、知情的情況下進行；勞務分包則不一定。對分包合同備案的要求： 分包工程發包人應當在訂立分包合同后7個工作日內，將合同送工程所在地縣級以上地方人民政府建設行政主管部門備案。分包合同發生重大變更的，分包工程發包人應當自變更后7個工作日內，將變更協議送原備案機關備案。

對分包工程進行管理的要求：

分包工程發包人應當設立項目管理機構，組織管理所承包工程的施工活動。

項目管理機構應當具有與承包工程的規模、技術復雜程度相適應的技術、經濟管理人員。其中，項目負責人、技術負責人、項目核算負責人、質量管理人員、安全管理人員必須是本單位的人員。具體要求由省、自治區、直轄市人民政府建設行政主管部門規定。

前款所指本單位人員，是指與本單位有合法的人事或者勞動合同、工資以及社會保險關系的人員。

分包工程發包人將工程分包后，未在施工現場設立項目管理機構和派駐相應人員，并未對該工程的施工活動進行組織管理的，視同轉包行為。

分包工程質量、安全責任劃分：

分包工程承包人應當按照分包合同的約定對其承包的工程向分包工程發包人負責。分包工程發包人和分包工程承包人就分包工程對建設單位承擔連帶責任。

分包工程承包人就施工現場安全向分包工程發包人負責，并應當服從分包工程發包人對施工現場的安全生產管理。

第三篇：工程轉包分包合同范本

訂立合同書，其目的是為了更好地從制度上乃至法律上，把雙方協議所承擔的責任固定下來。下面小編為你整理了工程轉包分包合同范本，希望能幫到你！

工程轉包分包合同范本(1)

總包方：xx總承包公司（以下簡稱甲方）

分包方：xxx分公司（以下簡稱乙方）

根據省建總公司6#、7#住宅樓工程施工分包合同第四十三條，經甲乙雙方協商，簽訂以下補充條款：

一、乙方承諾 確保xx年xx月xx日工程竣工驗收（不含室外工程），承諾保證按承包合同第十五條辦理。

二、工程質量等級 xx市優良樣板工程，7#住宅樓工程質量等級優良。工程竣工質量監督部門核驗后達到以上標準，甲方支付乙方承包工程總價款的百分之一，達不到以上標準，乙方同意按承包工程總價款的百分之二處以罰款。

三、經甲方考核，同意由xx同志擔任該工程項目經理，對該工程實施全過程負有乙方駐現場全權代表全部責任。乙方不得以任何理由中途調換其他人員或名譽管理，如有發生視為違約。

四、工程結算方式

1、土建工程按議標確認的合同價款（不含稅）結算，雙方同意除設計變更以外其他內容（含工程報價中的錯誤、漏算部分）均不再作調整。

2、鋁合金門窗及商品混凝土按實際發生調整價格。

3、水電安裝工程按甲方審定的施工圖預算加增減變更進行結算，取費標準參照土建工程取費水平執行。

4、本工程價款不含包干費內容，如有發生按實簽認。全部工程價款增減調整及定額外發生內容均按土建工程議標合同費用標準結算。

五、工程進度款 以甲方審定的工程月度報表按月支付，支付額度為審定完成量的95%。進度支付至全部承包總價90%時停止，待工程審計完畢后，預留保修金及承諾罰款額按規定辦理尾款結算手續，為保證工程的順利進展，甲方應積極籌備資金，按合同約定方式予以付款，若開工第一個月或中途甲方資金短缺（不超過20天）不能到位，乙方將繼續施工，保證工程進度不受影響。

六、本工程主要、大宗型材料 乙方必須提供有相應生產資質的正規廠家合格

產品，建筑用鋼材甲方指定采用產品。鋁合金材及水電主材（包括管材、線材、潔具、開關、插座等），由甲乙雙方共同選廠選型定貨。

七、文明施工

1、乙方應嚴格遵守武漢市有關部門對施工場地交通、施工噪音、現場保潔等管理規定，如因乙方原因違規而發生的損失或罰款由乙方承擔。

2、乙方進場前三天向甲方辦公室送交有關施工人員名單及相關證件，經甲方審查辦理出入證，所有人員掛牌上崗，乙方應對所屬人員進行文明施工、治安保衛教育，所屬人員不得在居民區內逗留，注意協調施工區周邊住戶關系，盡量減少施工對住戶的影響。

3、為確保該工程施工的安全文明，住宅樓采用架子封席全封閉施工，費用包含在合同價款中。

4、乙方承諾該工程確保創99武漢地區文明施工現場，如達不到承諾對乙方處以2000元罰款。

八、乙方進場前，甲方配合提供部分車庫、空余庫房給乙方無償使用，乙方不得隨意改變房屋結構，退場時按原貌退還，現場施工、生活用水電由乙方安裝水、電表，按發生計費。

九、工程保修

1、本工程保修金雙方同意按工程總價的5%計算，保修金在乙方工程尾款中預留。

2、保修期為一年，保修期從甲方代表在最終驗收記錄上簽字之日算起。

3、保修期間，乙方在接到修理通知之日后10天內派人修理，否則甲方可委托其他單位或人員修理，因乙方原因造成返修的費用，甲方在保修金內扣除，不足部分由乙方交付。非乙方原因的支出，由甲方承擔。

十、本工程不得再次分包，嚴禁轉包。

十一、本工程合同價款為元，其中水電暫定30萬元。

十二、本協議條款自簽字之日起生效，并同工程分包合同具有同等法律效力。

十三、本協議條款及分包合同在集團有限公司、省建五公司內部執行，對外無效。

總包方：分包方：

負責人：負責人：

簽訂日期：年 月 日

工程轉包分包合同范本(2)

依據水利部《關于水利工程建設項目招標投標管理規定》和國家發改委《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》，任何工程項目都不得轉包。工程建設項目在特定條件下可以分包。根據《水利建設工程施工分包管理規定》，對分包主要介紹如下：

⑴分包的定義

水利工程分包主要是指施工企業將其所承包的水利工程中的部分工程發包給其他施工企業，或者將勞務作業發包給其他企業或組織完成的活動，但仍需履行并承擔與項目法人所簽合同確定的責任和義務。水利工程施工分包按分包性質分為工程分包和勞務作業分包。

工程分包是指承包人將其所承包工程中的部分工程發包給具有與分包工程相應資質的其他施工企業完成的活動。

勞務作業分包是指承包人將其承包工程中的勞務作業發包給其他企業或組織完成的活動。

⑵分包的范圍

①水利建設工程的主要建筑物的主體結構不得進行工程分包，非主體工程經業主確認可進行分包。

主要建筑物是指失事以后將造成下游災害或嚴重影響工程功能和效益的建筑物，如堤壩、泄洪建筑物、輸水建筑物、電站廠房和泵站等。主要建筑物的主體結構，由項目法人要求設計單位在設計文件或招標文件中明確。

②承攬工程分包的分包人必須具有與所分包承建的工程相應的資質，并在其資質等級許可范圍內承攬業務。

③工程分包應在施工承包合同中約定，或經項目法人書面認可。勞務作業分包由承包人與分包人通過勞務合同約定。

⑶分包的條件

在合同實施過程中，有下列情況之一的，項目法人可向承包人推薦分包人：

①由于重大設計變更導致施工方案重大變化，致使承包人不具備相應的施工能力。

②由于承包人原因，導致施工工期拖延，承包人無力在合同規定的期限內完成合同任務。

③項目有特殊技術要求、特殊工藝或涉及專利權保護的。如承包人同意，則應由承包人與分包人簽訂分包合同，并對該推薦分包人的行為負全部責任；如承包人拒絕，則可由承包人自行選擇分包人，但需經項目法人書面認可。

⑷分包應履行的職責

①承包人和分包人應當依法簽訂分包合同，并履行合同約定的義務。分包合同必須遵循承包合同的各項原則，滿足承包合同中技術、經濟條款。承包人應在分包合同簽訂后7個工作日內，送發包人備案。

②發包人或其委托的監理單位要對承包人和分包人簽訂的分包合同的實施情況進行監督檢查。

③承包人對其分包項目的實施以及分包人的行為向發包人負全部責任。承包人應對分包項目的工程進度、質量、安全、計量和驗收

等實施監督和管理。

④分包人應當按照分包合同的約定對其分包的工程向承包人負責，分包人應接受承包人對分包項目所進行的工程進度、質量、安全、計量和驗收的監督和管理。承包人和分包人就分包項目對發包人承擔連帶責任。

⑤承包人和分包人應當設立項目管理機構，組織管理所承包或分包工程的施工活動。

病險水庫除險加固工程原則上不允許工程進行分包。

11、幾點注意

⑴確保招標投標活動規范進行。當前招標投標投訴與處理機制十分健全，要求我們必須規范操作。除嚴格按程序實施外，還要盡可能與當地紀檢監察、審計等有關職能部門做好協調配合。

⑵完善評標標準。除按各個專業各自特點采用不同的評標標準外，還要盡可能細化標準，爭取有所突破。

⑶準確把握轉包與勞務分包界限。按原建設部有關規定，主要區別在于承包人在項目管理上職責是否到位。

工程轉包分包合同范本(3)

1.定義

1.1在合同中下列詞語，除上下文另有說明外，具有本款所賦予的含義：

（1）發包人：協議書中指明的將工程項目委托給承包人完成的當事人。

（2）承包人：協議書中指明的接受發包人委托并完成工程項目的當事人。

（3）協議書：發包人與承包人結合工程實際，經協商一致后，對通用條款所做的具體化、補充或修改。

（4）規范：與合同履行相關的政府強制性標準、規范，以及發包人和承包人在合同中約定適用的其它標準、規范和技術規程。

（5）圖紙：按照協議書的約定，發包人負責設計時向承包人提供的施工圖紙、設計變更、計算書和類似性質的技術資料，以及由承包人負責設計時向發包人提供的所有圖紙、設計說明、計算書、操作和維修手冊以及類似性質的其它技術資料。

（6）工程師：由發包人指定并根據其授權履行合同管理職責的人員。

（7）工程：發包人與承包人在協議書中約定的，發包人委托承包人完成的全部施工內容之總稱。

（8）區段：發包人與承包人在協議書中約定節點工期或約定先行驗收、移交的工程任何特定部分。

（9）驗收：對承包人履行合同義務的全部或部分結果進行評價，以判定承包人履行合同義務是否符合合同約定標準。

（10）竣工：承包人履行完畢合同約定全部義務（質量保修義務除外）并經驗收合格。

（11）完工：承包人完成協議書特別約定的任何區段的施工并經驗收合格。

（12）開工日期：發包人與承包人在協議書中約定的，承包人開始履行合同義務的絕對或相對日期，協議書中約定由工程師簽發開工令確定開工時間的，則為工程師簽發開工令上指定的日期。

（13）竣工日期：發包人與承包人在協議書中約定的，承包人應將工程竣工的絕對或相對日期。

（14）完工日期：發包人與承包人在協議書中約定的，承包人應將協議書特別約定的區段完工的絕對或相對日期。

（15）節點工期：協議書特別約定的區段，從其開工日期起至該區段完工日期止的時間。

（16）現場：由發包人提供的用于工程施工的場所以及在合同中指定為現場組成部分的任何其它場所。

（17）進場：承包人為履行合同義務而將人員、機械、材料組織進入現場。

（18）材料：將構成工程組成部分的，承包人在工程施工過程中所采用的一切設備、制品、構（配）件、成品、半成品、建筑原料等各種主輔材料。

（19）發包人代供代扣代付材料：協議書中約定的由承包人委托發包人負責供應并委托發包人在工程款中扣除材料（成品、半成品）、設備款直接支付給供應商的材料（成品、半成品）及設備。

（20）技術資料：協議書中約定的，為保障設備的正常運作與有效維護，承包人應隨同設備一起提供的使用說明、維護手冊、技術參數、線路圖及其它相關資料。

（21）服務：協議書中約定由承包人所承擔的設備安裝、調試、質量保修及提供技術援助、培訓等義務。

（22）樣板：由發包人和承包人共同確認的材料、施工方法及施工效果的驗收標準。

（23）竣工驗收資料：法律法規規定或發包人與承包人約定的，工程竣工后，承包人負責整理與提交的竣工圖、施工技術檔案、施工管理資料、材料試驗與檢測報告、工程結算書等工程施工相關文件資料。包括但不限于：工程竣工驗收申請、工程竣工驗收記錄、開工令、施工組織設計、施工小結、單位工程施工質量技術交底卡、隱蔽工程驗收記錄、工程材料/構配件/設備報審表、檢驗批質量驗收記錄表、竣工圖。

（24）合同價：發包人與承包人在協議書中約定的，承包人履行合同義務，發包人所應支付的款項。

2.合同文件及解釋順序

2.1 除協議書另有約定外，組成合同的文件及其優先解釋順序如下：

（1）發包人與承包人簽訂的相關《補充協議》；

（2）《合同協議書》；

（3）《合同通用條款》；

（4）圖紙；

（5）規范、標準；

（6）招標文件；

（7）投標文件或工程報價單。

3.合同的變更與解除

3.1除法律法規明確規定可單方變更合同及3.4款規定情況外，對合同的任何其它變更，除非清楚地以書面形式并由各方簽字蓋章，否則不發生合同變更之效力。

3.2 在合同履行過程中出現下述情況之一時，發包人與承包人均有權解除合同：

（1）因國家法律法規的修改，導致合同的繼續履行違法的；

（2）因政府征收、規劃調整，導致合同無法繼續履行的；

（3）因出現不可抗力，導致合同無法繼續履行的；

（4）符合法律規定的其它解除合同條件的。

3.3在合同履行過程中，合同一方申請或被申請破產的，合同對方有權解除合同。

3.4 合同履行過程中出現以下情況的，發包人有權直接減少承包人的承包范圍直至解除合同，對此，承包人無權向發包人提出任何補償或賠償要求：

（1）超過協議書規定或工程師指定的開工日期5天，承包人仍未進場的；

（2）承包人雖已進場，但承包人未按協議書約定或工程師指定時間開始實際施工，并且在發包人或工程師給定的寬限期內承包人仍未開始實際施工的；

（3）承包人實際施工進度，與協議書約定的工期、節點工期或承包人提交并經工程師審核認可的進度計劃相比，延遲10天以上，且承包人沒有采取切實可行趕工措施的；

（4）承包人無合同依據且未經發包人同意中途退場的；

（5）在驗收過程中(含中間驗收)，承包人的工程施工質量被判定為不合格，承包人未在工程師指定的時間內開始整改，或者超過工程師規定的期限仍未整改合格的；

（6）對工程師或政府主管部門提出的安全文明生產整改要求，在指定期限內未予落實的；

（7）承包人未經發包人同意擅自分包、轉包的；

（8）承包人偽造、虛報企業資質的；

（9）承包人在合同的競爭和實施過程中有商業腐敗和欺詐行為的；

（10）有證據證明承包人組織民工向發包人聚眾鬧事等影響到發包人正常工作的；

（11）協議書中規定的發包人有權解除合同的其他情形。

3.5發包人不按合同約定支付工程款（進度款）超過30天，雙方又未達成延期付款協議，導致施工無法進行，承包人可停止施工，由發包人承擔違約責任。連續停止施工超過30天，發包人仍不支付工程款（進度款），承包人有權解除合同。

3.6一方依據3.2、3.3、3.4、3.5款約定要求解除合同的，應以書面形式向對方發出解除合同的通知，通知到達對方時合同解除。對解除合同有爭議的，按本通用條款第27條的約定處理。

3.7合同解除后，承包人應妥善做好已完工程和已購材料、設備的保護和移交工作，按發包人的要求將承包人的所有臨時建筑物、機械、工具、設備和物料遷離工地。

3.8合同解除后，不影響雙方在合同中約定的結算和清理條款的效力。

3.9除3.2、3.3、3.4、3.5款情況外，發包人與承包人任何一方欲解除合同時，均須事先與對方協商達成一致。

4.合同轉讓與分包

4.1未經雙方協商一致，發包人與承包人均不得將其在合同中的任何義務全部或部分轉讓給第三人。

4.2除非合同另有規定，承包人未經發包人的同意，不得將合同約定工程的任何部分分包給第三人，用于本工程的主要設備（如塔吊）或主要材料（如鋼筋、混凝土、砌體）必須要承包人直接采購，不得由第三方采購，否則發包人視為承包人違規分包。

4.3發包人任何有關分包的同意，不免除承包人根據合同應擔負的責任或應盡的義務，承包人對任何分包商、分包商代理人、分包商的服務人員及工作人員的行為、違約及疏忽負責。

4.4承包人應保證其選擇的分包商具備法律規定的承包相應工程的資質，如承包人選擇的分包商不具備相應資質的，發包人有權撤銷承包人的分包決定。如因分包商不具備資質從而使發包人因此蒙受損失，承包人應負全額賠償責任。

4.5當分包商就其所承包部分工程的施工質量向承包人保證的質量保修責任期限超過發包人與承包人之間合同規定的質量保修期限時，承包人應在與發包人合同規定的質量保修期結束后，將其對分包商的該項權利無償轉讓給發包人。

5.工程師的權力

5.1工程師既可為發包人委托的獨立監理公司人員也可為發包人之員工，具體人員名單與分工由現場管理代表在協議書或向承包人出具的授權書中明確?，F場管理代表可隨時單方對前述授權進行變更或解除，此種變更或解除自通知到達承包人后即時生效。

5.2發包人與承包人一致同意，除合同中另有規定外，在合同履行過程中，工程師享有下述權力：

（1）組織設計交底、圖紙會審；

（2）巡視和監管現場；

（3）糾正承包人的錯誤施工方法；

（4）判定檢驗報批及分部、分項工程施工質量；

（5）隱蔽驗收；

（6）各區段完工后的施工質量驗收；

（7）指令承包人在限定的時間內，對被判定為質量不合格的工程任何部分進行拆除、整改；

（8）指令承包人對現場施工安全隱患等進行整改；

（9）指令承包人在限定的時間內，提交合同履行相關方案與計劃；

（10）指令承包人制定或執行相關的趕工措施；

（11）驗收承包人進場材料、設備并批準或拒絕其進場使用；

（12）指令承包人在規定期限內，將不合格材料、設備予以更換；

（13）組織召開合同履行相關會議并指定承包人參加人員；

（14）指令承包人向在現場的其他承包人提供施工配合條件；

（15）指令承包人完成與承包人合同義務相關的各項零星工作。

5.3除5.2款中所明確的權力外，工程師還可行使為保證合同正常履行而必然隱含的權力。但是，工程師就下述事項所做出的決定或簽署之意見，如未經發包人現場管理代表的書面認可，對發包人不發生效力：

（1）簽發開工令、停工令與復工令；

（2）審核與批準承包人提交的施工組織設計（方案）、施工進度計劃等；

（3）工程進度與結算付款審核；

（4）指令承包人撤換不能勝任、玩忽職守的施工人員或班組；

（5）竣工驗收；

（6）免除、減輕承包人的任何合同義務；

第四篇：工程分包與工程轉包的區別

工程分包與工程轉包是在建設工程合同實踐中經常出現的經營方式，兩者有許多相似的地方，但本質不同，實踐中容易混淆，有必要對二者及其效力予以澄清。

1、工程分包的效力工程分包，是指已經與發包人簽訂建筑工程合同的總包人或勘察人、設計人、施工人與第三人簽訂合同，將其承包的工程建設任務的一部分交給第三人完成。

2、工程轉包的效力工程轉包是指在承包建筑工程以后，承包人以贏利為目的，將其承包的工程建設任務部分或全部轉讓給第三人，不對轉讓的工程建設任務承擔任何技術、質量和經濟責任的行為。在合同理論上，工程轉包屬合同權利義務的一并轉讓。合同一經轉讓，轉讓人退出原合同關系，受讓人取得原合同當事人的地位，由受讓人對原合同權利義務承擔法律責任，轉讓人對受讓人的一切法律責任不承擔連帶責任。工程轉包是建筑市場內經常出現的違法現象，也是引起建筑工程質量問題的重要原因。一方面，由于我國法律對建設工程承包人有嚴格的資質要求，不具有相應資質要求的企業不能參與投標，不能承包工程，為此，一些不具備承包資格的企業或個人通過從承包人手中轉包工程來達到承包工程的目的。另一方面，有相當部分承包人在承包建設工程以后，純為“牟利”目的將承包工程轉包給他人，從中收取高額的“管理費”，更有甚者層層轉包、層層“扒皮”，致使直接完成工程建設任務的承包人不得不偷工減料，粗制濫造，嚴重影響工程質量和工期，這是造成工程質量低下、建筑市場混亂的一個重要因素。許多工程在出現質量事故后，都會發現有類似的情況。針對建設市場存在的這些問題，為防止承包人通過轉包漁利又不承擔相應的法律責任，法律已明令禁止工程轉包行為。

工程轉包和工程分包的相同之處在于，二者都是由第三人完成承包工程的部分工作。但在工程分包中，承包人與分包人承擔連帶責任，而在工程轉包中，轉讓人與受讓人不承擔連帶責任。工程分包是發包人同意的情況下，為法律所允許，而轉包為法律所禁止。分包是指從事工程總承包的單位將所承包的建設工程的一部分依法發包給具有相應資質的承包單位的行為，該總承包人并不退出承包關系，其與第三人就第三人完成的工作成果向發包人承擔連帶責任。合法的分包須滿足以下幾個條件：（1）分包必須取得發包人的同意；（2）分包只能是一次分包，即分包單位不得再將其承包的工程分包出去；（3）分包必須是分包給具備相應資質條件的單位；（4）總承包人可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位，但不得將主體工程分包出去。

轉包則指承包人在承包工程后，又將其承包的工程建設任務轉讓給第三人，轉讓人退出承包關系，受讓人成為承包合同的另一方當事人的行為。由于轉包容易使不具有相應資質的承包者進行工程建設，以致造成工程質量低下、建設市場混亂，所以我國法律、行政法規均作了禁止轉包的規定。實踐中，常見的轉包行為有兩種形式：一種是承包單位將其承包的全部建設工程轉包給別人；另一種是承包單位將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人即變相的轉包。但不論何種形式，都是法律所不允許的。

（一）建設工程專業分包的概念和特征

建設工程專業分包，是指總承包人或者勘察、設計、施工承包人承包工程以后，根據承包合同約定或者在征得發包人的同意后，將專業工程交由具有法定資質的專業承包企業完成的行為。建設工程專業分包具有如下法律特征：（1）總承包人或者勘察、設計、施工承包人承包工程以后，可以按照合同約定或者在征得發包人的同意后，將部分專業工程交由第三人完成；（2）第三人就其完成的工作成果與總承包人和勘察、設計、施工承包人向發包人承擔連帶責任；（3）分包的部分工程不得涉及主體工程；（4）分包單位不得將其承包的工程再次分包。

（三）建設工程轉包的概念和特征建設工程轉包，是指承包單位以贏利為目的，不行使承包人的管理職能，將承包的工程全部轉手給其他單位承包，不對工程承擔任何技術、質量、法律責任的行為。工程轉包的形式通常包三種情形：一種是承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人；另一種是承包單位將其承包的全部工程肢解后，以分包名義轉包給他人即變相的轉包；還有一種是掛靠行為，所謂掛靠，是指單位或者個人在未取得相應資質的前提下，借用符合資質的施工企業的名義承攬施工任務并向出借資質的施工企業交納一定“管理費”的行為。建設工程轉包具有如下法律特征：（1）轉包人將合同的權利和義務全部轉讓給轉承包人，在轉承包人和原發包人之間形成新的事實合同關系；（2）轉包人與分承包人就建設工程的質量對發包人承擔連帶責任；（3）所有的轉包合同均違法。

（二）工程專業分包和轉包的區別第一，發包的內容不同。工程專業分包是總承包人或者勘察、設計、施工承包人根據合同的約定或者在取得發包人的同意后，將部分非主體工程發包給分承包人；轉包則是總承包人或者勘察、設計、施工承包人將全部工程或者將工程肢解后發包給分承包人。第

二，在工程作業中的地位不同。在工程專業分包的情形下，總承包人或者勘察、設計、施工承包人要獨立完成主體工程，并對分包的工程進行協調上的管理；在工程轉包的情形下，總承包人或者勘察、設計、施工承包人將工程轉包給分承包人后，對其承包后如何施工不進行管理，通常只收取一定的管理費。第三，法律對兩者的限制不同。在法律限制的范圍內，專業工程分包是合法的。根據《合同法》第272條的規定可知這種限制表現在如下幾個方面：（1）工程專業分包需根據合同的約定或者取得發包人的同意；（2）工程專業分包的工程不能是主體工程；（3）分承包人不得將承包的工程再次分包；而根據《建筑法》第28條可知，工程轉包行為一律被法律禁止，均屬違法。

（三）工程勞務分包和轉包的區別第一，指向的對象不同。勞務分包指向的對象是工程中的勞務；工程轉包的對象是工程。第二，承擔責任的方式不同。勞務分包合同雙方責任的承擔按照勞務分包合同的約定進行劃分，并不共同向發包人承擔連帶責任；根據《建筑法》第67條的規定，轉包雙方要就工程的質量問題或者其他問題向發包人承擔連帶責任。第三，法律對兩者的限制不同。根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第7條規定可知，依法進行的勞務分包合法有效，不屬于工程轉包；根據《建筑法》第28條可知，工程轉包行為一律被法律禁止，均屬違法。

（三）工程轉包存在的風險及防范

根據《建筑法》第28條的規定和結合施工實踐，工程轉包主要表現為如下三種情形：（1）承包單位將承包的全部建筑工程轉包給他人；（2）承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人；（3）掛靠行為，所謂掛靠，是指單位或者個人在未取得相應資質的前提下，借用符合資質的施工企業的名義承攬施工任務并向出借資質的施工企業交納一定“管理費”的行為。針對前兩種情況，根據《建筑法》第67條和《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第4條的規定可知，承包單位將承包的工程轉包的法院將責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書，對因轉包工程不符合規定的質量標準造成的損失，與接受轉包或者分包的單位承擔連帶賠償責任。對于第三種情況，根據《建筑法》第66條和《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條的規定可知，被掛靠的施工企業與建設單位所訂立的建筑安裝工程承包合同無效，該施工單位與使用其名義承攬工程的單位或個人對建設單位因此而遭受的損失承擔連帶賠償責任。

轉包則指承包人在承包工程后，又將其承包的工程建設任務轉讓給第三人，轉讓人退出承包關系，受讓人成為承包合同的另一方當事人的行為。由于轉包容易使不具有相應資質的承包者進行工程建設，以致造成工程質量低下、建設市場混亂，所以我國法律、行政法規均作了禁止轉包的規定。實踐中，常見的轉包行為有兩種形式：一種是承包單位將其承包的全部建設工程轉包給別人；另一種是承包單位將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人即變相的轉包。但不論何種形式，都是法律所不允許的。分包是指總承包人將其承包的建設工程的一部分轉讓給第三人（即分包人）完成?？偘伺c發包人簽訂的建設工程施工合同稱為總包合同，總包人與分包人簽訂的合同為分包合同。分包合同的標的是總包合同的一部分，分包人與總包人共同對發包人承擔連帶責任。轉包是指承包人在與發包人簽訂建設工程施工合同后，又將其承包的工程部分或全部轉讓給第三人（即轉承包人）。轉讓后，轉讓人即承包人退出承包關系，受讓人即轉承包人成為承包合同的另一方當事人，轉讓人對受讓人的行為不承擔責任。分包與轉包的區別為：轉包中，原承包人即轉讓人將其承包的工程部分或全部轉讓給第三人，而轉讓人即原承包人不履行原承包合同約定的義務。轉包是國家明令禁止的。分包中，總承包人將其承包的一部轉讓給其他人，總包人仍然就總包合同的履行向發包人負責。分包合同一般有二種：

一、分別承包，即各承包人均獨立地與發包人簽訂施工合同，然后，各承包人又將其承包的工程的一部轉讓給其他分承包人。各分承包人與其各承包人分別連帶地向發包人負責，分別分包的總包人和分保人與其它總承包人與分包人之間不發生法律關系。

第五篇：勞務分包與專業工程分包轉包

勞務分包與專業工程分包、轉包

工程建設實踐中，承包商為了控制成本、轉移風險，往往將屬于簡單勞動的勞務進行分包。但是，因為對勞務分包不甚明了或者其他原因，實踐中的勞務分包產生了不少問題，比如，有的直接將工程分包合同的名稱改為勞務分包而合同的內容不做改動，簽訂的勞務分包合同因此被認為是非法分包、轉包工程，可能受到上級單位、行政機關的處罰；有的與沒有勞務承包資質的包工頭、施工隊簽訂勞務合同，雙方當發生糾紛后，一方往往以合同名為勞務分包實為非法分包、轉包工程，違反了法律規定，要求確認合同無效。為了避免這些問題，防范法律風險，有必要了解勞務分包的法律特征以及其與專業工程分包、轉包的區別。

一、勞務分包的本質屬性及法律特征

2011年建設部頒布的《建筑業企業資質管理規定》對勞務分包做出了規定，獲得勞務分包資質的企業，可以承接施工總承包企業或者專業承包企業分包的勞務作業。

勞務分包的本質屬性是：分包主體即從事勞務作業的分包人必須具有相應資質；分包指向的對象是完成工程分包的勞務作業而不是分包工程本身。

勞務分包的法律特征：

1、勞務分包是在存在工程施工合同的前提下派生，沒有總承包等施工合同就沒有勞務合同。

2、勞務分包合同的內容是工程的施工勞務，發包人是建設工程的總承包人，或者專業分包的承包人；勞務分包的承包人是具有相應資質的勞務企業。

3、勞務分包合同的對象是計件或計時的施工勞務，主要是指人工費用以及勞務施工的相應管理費用，而不是指向分部分項的工程，不能計取分包的工程款。

4、按現行《建筑法》的規定，工程分包必須經建設單位同意。而勞務的發包方發包的是施工勞務而非分部分項的工程，勞務分包方與建設單位沒有直接的法律關系，因此，總承包人或專業分包的承包人發包勞務，不需經過建設單位或總承包人的同意。

二、勞務分包與專業工程分包的區別

按照現行法律規定，分包包括專業工程分包和勞務分包，都是合法的分包行為。勞務分包與專業工程分包的區別：

1、分包主體的資質不同。專業工程分包人持有的是專業承包企業資質，共有地基與基礎工程等60種；勞務分包人持有的是勞務作業企業資質，共有木工作業等13種。

2、合同標的的指向不同。專業工程分包合同指向的是分部分項的工程，計取的是工程款，其表現形式主要體現為包工包料；勞務分包合同指向的是工程施工的勞務，計取的是人工費，其表 現形式主要體現為包清工。

3、分包條件的限制不同?？偝邪藢こ谭职幸幌盗械南拗?，并且必須具備的一個重要條件是事先經發包人同意；而總承包人包括專業工程分包人的勞務分包無須事先獲得發包人同意。

4、承擔責任的范圍不同。專業工程分包條件下，總包要對分包工程實施管理，總分包雙方要對分包的工程以及分包工程的質量缺陷向發包人承擔連帶責任；而勞務分包的分包人可自行進行管理，并且只對總包人或工程分包人負責，對發包人不直接承擔責任。

三、勞務分包與工程轉包及肢解發包的區別

1、對應主體不同。轉包發生在總包人和轉承包人之間；肢解發包發生在發包人和不同的承包人時間；而勞務分包發生在總包人或專業承包人與勞務分包人之間。

2、對象指向不同。轉包和肢解發包的對象是工程或分部分項的工程，是整個建設工程的全部或一部分；而勞務分包僅指向工程中的勞務。

3、合同效力不同。轉包和肢解發包均屬于法律法規明確禁止的無效行為；而勞務分包屬合法行為。

4、法律后果不同。轉包的雙方對因此造成的質量或其他問題對發包人承擔連帶責任；肢解發包造成的質量或其他問題由發包人和肢解承包人承擔相應責任，總承包人并不承擔責任；而勞務

分包雙方按合同承擔相應責任，并不共同向發包人承擔連帶責任。

因此，在簽訂勞務分包時應注意以下幾點：

1、對方必須具備勞務分包資質。要注意勞務分包只有木工、砌筑、抹灰等13種（詳見建設部印發的《建筑業企業資質等級標準》），因此，簽訂的勞務分包合同的勞務內容須涵蓋在這13種勞務分包范圍之內。另外，對方派往施工現場的勞務人員應具有相應的從業資格。

2、合同內容指向的對象只能是施工勞務。切不可為圖省事僅僅將施工合同改改名稱，或者為其他目的而簽訂內容不僅為勞務的合同。需要說明，包工包輔料的也應歸入勞務分包的范圍。

3、使用《勞務分包合同示范文本》。2003年8月13日，建設部、國家工商行政管理總局印發了《建設工程施工勞務分包合同（示范文本）》，可參考使用。

相關法條： 《建筑法》

第二十九條 建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經建設單位認可。施工總承包的，建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。

建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設單位負 責；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責?？偝邪鼏挝缓头职鼏挝痪头职こ虒ㄔO單位承擔連帶責任。

禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。

《合同法》

第二百七十二條 發包人可以與總承包人訂立建設工程合同，也可以分別與勘察人、設計人、施工人訂立勘察、設計、施工承包合同。發包人不得將應當由一個承包人完成的建設工程肢解成若干部分發包給幾個承包人。

總承包人或者勘察、設計、施工承包人經發包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發包人承擔連帶責任。承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人。

禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成。

《建筑業企業資質管理規定》（2001）（已廢止）

第五條 建筑業企業資質分為施工總承包、專業承包和勞務分包三個序列。

獲得施工總承包資質的企業，可以對工程實行施工總承包或者對主體工程實行施工承包。承擔施工總承包的企業可以對所承接的工程全部自行施工，也可以將非主體工程或者勞務作業分包給具有相應專業承包資質或者勞務分包資質的其他建筑業企業。

獲得專業承包資質的企業，可以承接施工總承包企業分包的專業工程或者建設單位按照規定發包的專業工程。專業承包企業可以對所承接的工程全部自行施工，也可以將勞務作業分包給具有相應勞務分包資質的勞務分包企業。

獲得勞務分包資質的企業，可以承接施工總承包企業或者專業承包企業分包的勞務作業。

《建筑業企業資質管理規定》（2007）

第五條 建筑業企業資質分為施工總承包、專業承包和勞務分包三個序列。

第六條 取得施工總承包資質的企業（以下簡稱施工總承包企業），可以承接施工總承包工程。施工總承包企業可以對所承接的施工總承包工程內各專業工程全部自行施工，也可以將專業工程或勞務作業依法分包給具有相應資質的專業承包企業或勞務分包企業。

取得專業承包資質的企業（以下簡稱專業承包企業），可以承接施工總承包企業分包的專業工程和建設單位依法發包的專業工程。專業承包企業可以對所承接的專業工程全部自行施工，也可 以將勞務作業依法分包給具有相應資質的勞務分包企業。

取得勞務分包資質的企業（以下簡稱勞務分包企業），可以承接施工總承包企業或專業承包企業分包的勞務作業。

《建設工程質量管理條例》

第七十八條 本條例所稱肢解發包，是指建設單位將應當由一個承包單位完成的建設工程分解成若干部分發包給不同的承包單位的行為。

本條例所稱違法分包，是指下列行為：

（一）總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的；

（二）建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的；

（三）施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的；

（四）分包單位將其承包的建設工程再分包的。

本條例所稱轉包，是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。