第一篇：關于建設工程中轉包、分包以及違法分包問題學習總結

關于建設工程中轉包、分包以及違法分包問題學習總結

王懷利貴州輔正律師事務所

一：建設工程法律定義

建設工程是指土木工程、建筑工程、線路管道、設備安裝工程及裝修工程。這里所指的土木工程包括礦山、鐵路、公路、隧道、橋梁、堤壩、電站、碼頭、飛機場、運動場、營造林、海洋平臺等工程；建筑工程是指房屋建筑工程，即有頂蓋、梁柱、墻壁、基礎以及能夠形成內部空間，滿足人們生產、生活、公共活動的工程實體，包括廠房、劇院、旅館、商店、學校、醫院和住宅等工程；線路、管道和設備安裝工程包括電力、通信線路、石油、燃氣、給水、排水、供熱等管道系統和各類機械設備、裝置的安裝活動；裝修工程包括對建筑物內、外進行以美化、舒適化、增加使用功能為目的的工程建設活動。

二：建設工程合法分包條件以及責任承擔 ①

在建設工程活動中，由于建設工程涉及專業較多，總承包單位一般要將專業性強、自身又不具備這方面條件的項目分包出去，這樣有利于降低成本、控制風險，合法分包被法律所提倡。合法分包應該滿足一定的條件，即在總承包合同中約定，或者經建設單位的認可。在合法分包情況下，施工總承包的建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成，建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設單位負責，分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責，總承包單位和分包單位就分包工程對建設單位承擔連帶責任。

三：建設工程違法分包法律后果以及處理依據 ① 依據《建設工程質量管理條例》第2條之第2款。

② 依據《中華人民共和國建筑法》第29條。②

但在實際施工過程中，總承包單位分包行為往往利用分包名義，進行違法分包。違法分包，是指下列行為：

(一)總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的;

(二)建設工程總承包合同中未有約定，由未經建設單位許可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的;

(三)施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的;

(四)分包單位將其承包的建設工程再分包的。③

因非法分包的行為而訂立的建設工程合同因為違反了《建筑法》、《合同法》的強制性規定而無效。依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條之規定，人民法院可以根據民法通則第一百三十四條之規定，收繳當事人已經取得的非法所得。同時，在建設工程合同確認無效后，依據《合同法》之第58條進行處理。④

四：建設工程轉包法律后果以及處理依據

建設工程中的轉包，是指是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。凡是承包單位在承接工程后，對該工程不派出項目管理班子，不進行質量、安全、進度等管理，不依照合同約定履行承包義務，無論是將承包的工程全部轉包給他人，還是以分包的名義將工程肢解后分別轉包給他人的，均屬非法的轉包行為。⑤與違法分包一樣，因非法轉包導致建筑工程合同無效，產生與違法分包相同的法律后果，同樣適用違③《建設工程質量管理條例》第78條之第1款。

④《合同法》第58條：合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。

⑤ 《建筑法》第28條：禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人。

法分包處理辦法。同時，承包單位將承包的工程轉包或者違法分包的，建設行政主管部門應責令改正，沒收違法所得，對施工單位處工程合同價款0.5%以上1%以下的罰款;可以責令停業整頓，降低資質等級;情節嚴重的，吊銷資質證書。單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員處單位罰款數額百分之五以上百分之十以下的罰款。

另一方面，在建設工程合同無效后，承包人是否有權請求發包人支付工程價款？根據最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條明確規定：“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持”。

在新疆新世紀成功房地產開發有限公司（以下簡稱成功房開）訴青島建設集團公司（以下簡稱青建）、中國建設銀行青島分行（以下簡稱中建銀行）、南通四建集團有限公司（以下簡稱南通四建）建設工程施工合同糾紛一案中⑥，成功房開作為建設方，青建作為施工方，由中建為該《建設工程施工合同》向成功房開提供擔保。成功房開與青建簽訂合同后，將廣場綜合樓工程轉包給南通四建，南通四建于2000年9月20日開工，至2002年7月25日停工。該項目整體工程經驗收，工程質量達到優良。該案例中，承包人青建與發包人成功房開之間簽訂的《建設工程施工合同》、《補充條款》系雙方當事人的真實意思表示，內容不違反法律規定，合同雙方主體符合法定條件，故該合同為有效合同，雙方應嚴格履行，但是在承包人擅自將工程轉包，發包人成功房開有權解除合同；在青建集團與南通四建簽訂的《建設工程施工合同》無效。《中華人民共和國建筑法》第28條規定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人。”本案中，青建集團與成功公司簽訂《建設工程施工合同》后即于2000年9月18日與南通四建簽訂了《建設工程施工合同》、《補充條款》、《工程質量保修書》，將承攬的全部工程以低價承包給南通四建，該行為未經發包方成功公司同意，屬非法轉包。在轉包合同無效的情形下，南通四建為該建設工程的實際施工人，判決根據實際工程施工人的資質，據實結算。

⑥ 新疆新世紀成功房地產開發有限公司訴青島建設集團公司、中國建設銀行青島分行、南通四建集團有限公司建設工程施工合同糾紛。{最高人民法院（2006）民一終42號}

第二篇：轉包、違法分包自查報告

石龍工業區譚園路1號研發生產基地項目

轉包、違法分包自查報告

我項目部于2014年10月15日收到的《關于開展“門頭溝區工程質量專項治理兩年行動”轉包違法分包等違法行為專項治理工作的通知》后，公司及項目部領導對此高度重視，組織相關人員召開專題會議研究落實做好迎接檢查的準備，按照通知要求，我項目部成立了領導小組，由項目經理任組長，明確任務，落實責任，并安排專人對項目部轉包、分包情況進行自查。現將我項目部自查情況匯報如下：

一、合同管理基礎工作

1、項目部成立了合同管理領導小組，將合同管理落實到各相關部門及負責人，并要求各相關部門簽訂合同及時，嚴格按照合同管理制度簽訂，使簽訂的合同規范化、合理化。同時，建立了完善的合同管理制度，并將制度辦法下發給相關各部門及負責人，要求各部門認真學習文件內容，逐級落實。

2、合同簽訂后，及時做好合同統計臺賬，目前還沒有重大合同和糾紛，并在合同簽訂后做好合同統計分析工作。

3、我項目部不存在其他形式的轉包和違法分包的情況；

4、我項目部不存在通過中介中標工程、中標后轉包或者違法分包給中介或中介再次轉包和違法分包工程的情況；

5、勞務單位全部簽訂了勞務派遣協議，有合法的營業執照、資質證書、安全生產許可證、稅務登記證、組織代碼證。勞務人員都簽訂了勞動合同、工資單、班組長有人事調令。

二、合同簽訂方面

合同文本均統一制定，合同范本由公司的法律事務所統一對合同的規范性、合法性進行審核，經法律事務所確認后，才正式使用。合同簽訂均在隊伍上場以前，合同簽訂具有及時性、完整性。

三、合同執行方面的情況

1、在合同簽訂條款中，明確了甲、乙雙方的質量要求及安全責任，在施工過程中，甲、乙雙方將嚴格按照合同約定履約職責。

2、合同簽訂后，及時交財務部一份，預算合同部留一份，同時對相關人員及業務部門進行合同交底，保證合同執行過程中的一致性。財務部門根據合同相關條款約定及預合部提供的結算單，及時進行撥付款，不存在結算不及時情況。

3、截至目前我項目還未出現合同糾紛。

4、我項目部開工作業以來，嚴格按照合同規定履約。

譚園路1號項目

2014年11月2日

第三篇：轉包、違法分包自查報告（模版）

五象總部大廈基坑支護工程項目 轉包、違法分包自查自糾報告

我項目部于2014年10月21日收到南寧五象新區規劃建設管理委員會規劃建設局下發的《關于立即開展建筑工程轉包違法分包等行為自糾自查的通知》后，項目部領導對此高度重視，組織相關人員召開專題會議研究落實做好自查的準備，按照通知要求，我項目部成立了領導小組，由項目經理任組長，明確任務，落實責任，并安排專人對項目部轉包、分包情況進行自查。現將我項目部自查自糾情況匯報如下：

一、合同管理基礎工作

1、項目部成立了合同管理領導小組，將合同管理落實到各相關部門及負責人，并要求各相關部門及時嚴格按照合同管理制度簽訂，使簽訂的合同規范化、合理化。同時，建立了完善的合同管理制度，并將制度辦法下發給相關各部門及負責人，要求各部門認真學習文件內容，逐級落實；

2、合同簽訂后，及時做好合同統計臺賬，目前還沒有重大合同和糾紛，并在合同簽訂后做好合同統計分析工作；

3、我項目部不存在其他形式的轉包和違法分包的情況；

4、我項目部不存在通過中介中標工程、中標后轉包或者違法分包給中介或中介再次轉包和違法分包工程的情況；

二、合同簽訂方面

1、合同文本均由公司統一制定、審核后統一下發，合同范本由公司統一對合同的規范性、合法性進行審核，公司所確認后，才正式使用。由項目經理部相關部門與各班組、材料供應商及設備租賃公司等負責人簽訂，合同簽訂均在隊伍上場以前，合同簽訂具有及時性、完整性。

2、在合同簽訂以前，項目部認真審查各班組的三證一書情況，只錄用資質齊全的班組。在班組進場前，合同預算部就與各班組簽訂了《勞務協議》及《機械作業承包合同》，執行先簽合同后進場施工的原則；甲供、甲控材料，其他地材、型材及周轉材料都按招標程序進行公開招標，并與供應商統一簽訂了《物資采購合同》；租賃設備進場后，由項目物資部門統一簽訂《設備租賃合同》。

3、合同簽訂前，項目部將合同及合同評審表統一報送集團公司，由公司逐級審查簽字審批授權后，項目經理部再簽訂正式合同。

三、合同執行方面的情況

1、在合同簽訂條款中，明確了甲、乙雙方的質量要求及安全責任，在施工過程中，甲、乙雙方將嚴格按照合同約定履約職責。

2、合同簽訂后，及時交財務部一份，預算合同部留一份，同時對相關人員及業務部門進行合同交底，保證合同執行過程中的一致性。財務部門根據合同相關條款約定及預合部提供的結算單，及時進行撥付款，不存在結算不及時情況。

3、截至目前我項目還未出現合同糾紛。

4、我項目部開工作業以來，嚴格按照合同規定履約。

五象總部大廈基坑支護工程項目

2014年10月24日

第四篇：轉包、違法分包自查報告

***項目

轉包、違法分包自查報告

我項目部于2011年5月4日收到局下發的《局關于做好迎接鐵道部清理工程轉包和違法分包督導檢查的通知》后，項目部領導對此高度重視，組織相關人員召開專題會議研究落實做好迎接檢查的準備，按照通知要求，我項目部成立了領導小組，由項目經理任組長，明確任務，落實責任，并安排專人對項目部轉包、分包情況進行自查。現將我項目部自查情況匯報如下：

一、合同管理基礎工作

1、項目部成立了合同管理領導小組，將合同管理落實到各相關部門及負責人，并要求各相關部門簽訂合同及時，嚴格按照合同管理制度簽訂，使簽訂的合同規范化、合理化。同時，建立了完善的合同管理制度，并將制度辦法下發給相關各部門及負責人，要求各部門認真學習文件內容，逐級落實。

2、合同簽訂后，及時做好合同統計臺賬，目前還沒有重大合同和糾紛，并在合同簽訂后做好合同統計分析工作。

3、我項目部不存在其他形式的轉包和違法分包的情況；

4、我項目部不存在通過中介中標工程、中標后轉包或者違法分包給中介或中介再次轉包和違法分包工程的情況；

5、我項目部“架子隊”管理規范。項目部下設的架子隊均有相應資質的專業分包單位和勞務單位。勞務單位全部簽訂了勞務派遣協議，有合法的營業執照、資質證書、安全生產許可證、稅務登記證、組織代碼證。按鐵道部和七局架子隊管理的有關要求，制定了架子隊管理的各項制度，勞務人員都簽訂了勞動合同、工資單、班組長有人事調令。

二、合同簽訂方面

1、合同文本均由公司統一制定、審核后統一下發，合同范本由公司的法律事務所統一對合同的規范性、合法性進行審核，經法律事務所確認后，才正式使用。由項目經理部相關部門與各架子隊、材料供應商及設備租賃公司等負責人簽訂，合同簽訂均在隊伍上場以前，合同簽訂具有及時性、完整性。

2、在合同簽訂以前，項目部認真審查各架子隊的三證一書情況，只錄用資質齊全的架子隊伍。在架子隊進場前，合同預算部就與各架子隊伍簽訂了《勞務協議》及《機械作業承包合同》，執行先簽合同后進場施工的原則；甲供、甲控材料，其他地材、型材及周轉材料都按招標程序進行公開招標，并與供應商統一簽訂了《物資采購合同》；租賃設備進場后，由項目物資部門統一簽訂《設備租賃合同》。

3、合同簽訂前，項目部將合同及合同評審表統一報送集團公司，由公司及公司法律事務所逐級審查簽字審批授權后，項目經理部再簽訂正式合同。

三、合同執行方面的情況

1、在合同簽訂條款中，明確了甲、乙雙方的質量要求及安全責任，在施工過程中，甲、乙雙方將嚴格按照合同約定履約職責。

2、合同簽訂后，及時交財務部一份，預算合同部留一份，同時對相關人員及業務部門進行合同交底，保證合同執行過程中的一致性。財務部門根據合同相關條款約定及預合部提供的結算單，及時進行撥付款，不存在結算不及時情況。

3、截至目前我項目還未出現合同糾紛。

4、我項目部開工作業以來，嚴格按照合同規定履約。

***項目

2011年5月6日

第五篇：工程審計中如何認定轉包和違法分包行為

工程審計中如何認定轉包和違法分包行為

發布時間：2011-7-5 16:11:32 訪問次數： 431 作者：鄖西縣審計局 來源：湖北省審計廳

鄖西縣審計局 彭安華 汪令軍 王桂

【內容摘要】當前，政府重點投資項目審計已經成為各級審計機關的工作重心，政府投資審計工作的穩步推進，為有效治理工程領域中的腐敗現象起到了積極作用。但是工程中的轉包和非法分包行為還普遍存在，屢禁不止，如何加以規范，結合投資項目工程造價審計實踐，就工程審計中如何認定轉包和違法分包問題，審計如何進行處理處罰，以及相關職能部門應采取的應對和防范措施談一些粗淺的認識。【關鍵詞】工程審計 轉包 違法分包 認定 處理

近幾年來，隨著《招標投標法》的深入貫徹實施，招標人和中標人的招投標行為得到了有效規范，為源頭預防腐敗、提高工程質量起到了促進作用，取得了明顯效果。但在有些地方中標工程的轉包和違法分包行為難以徹底根治，屢禁不止，嚴重干擾了正常的建筑市場秩序，形成“半拉子”工程、“豆腐渣”工程，給國家和人民生命財產造成了嚴重的損失，社會影響極壞。因此，加強建設工程管理，抑制建設工程施工中的轉包、違法分包行為，維護建設市場秩序，已經刻不容緩。

一、轉包和違法分包的涵義

招標人通過招標投標活動選擇了適合自己需要的中標人并與之訂立合同，中標人應當全面履行合同約定的義務，完成中標項目。我國法律明文規定，中標人不得將中標工程轉包給他人。

所謂轉包是指中標人將其承包的中標項目提取所謂的“管理費”之后又再次轉讓給他人，使他人實際上成為該中標項目的新承包人的行為。從實踐上看，轉包行為有很大的危害性。中標人擅自將其承包的中標項目轉包，也違反了合同法律的有關規定。中標人將中標項目轉讓給他人，是擅自變更合同主體的行為，違背了招標人的意愿，是法律所禁止的行為。

所謂中標項目的分包是指某一中標項目實行總承包的單位，將其總承包的中標項目的某一部分或幾部分，再發包給其他的承包單位，與其簽訂總承包合同項目的分包合同，此時中標人就成為分包合同的發包人。對有些招標項目，如大中型建設或結構較為復雜的工程，將自己總承包工程項目中的部分非主體、非關鍵性工作項目分包給其他承包人，以發揮各自的專業優勢，這對提高工作效率，降低工程造價成本，保證工程質量都有好處，是合法的行為。但是分包必須遵守法律規定的四個限制條件：第一，中標人只能將其中標項目的非主體、非關鍵性工作分包給具有相應資質條件的單位；第二，分包的工程必須是招標采購合同約定的可以分包的工程，合同中沒有約定的，必須經招標人認可；第三，中標項目的主體性、關鍵性工作必須由中標人自行完成，不得進行分包；第四，分包只能進行一次。

一般來說，總承包企業和分包企業必須具有獨立法人資格和履行合同、承擔民事責任的能力，必須遵守國家有關法律、法規和規章的規定，不能擾亂建筑市場秩序，不得損害他人利益和社會公共利益。為了維護招標人的權益，適當加重了對分包人的責任。《建筑法》第二十九條規定：……建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設單位負責；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責。總承包單位和分包單位就分包工程對建設單位承擔連帶責任。

二、工程審計中如何認定轉包和違法分包行為

1、轉包行為的審計認定。

工程施工過程中如果出現以下幾種情形之一的，可視為轉包。一是承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉讓給他人的；二是承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程肢解后以分包的名義分別轉給其他單位的；三是法律、法規、規章規定的其他轉包建設工程的行為。承包單位對其承包的建設工程未派出項目管理人員，或其技術管理人員數量明顯低于正常水平的，以轉包行為定論。

由此可見，轉包不管是將承包的全部建設工程轉包，還是將承包的全部建設工程肢解后以分包的名義分別轉包都是無效的。

審計工作實踐中，對于轉包的行為可以從三個方面綜合認定：一是核查承包的主體是否變更或實際上已變更，與工程投標時、申報質量監督和施工許可時的主體是否一致；二是核實現場管理人員的實際到位情況以及與承包人是否真正存在隸屬關系，與招標文件中施工管理人員是否一致，從相關工程資料審查是否存在一人多崗，代替別人簽字的現象；三是核查發包方與承包方簽訂、執行的承包合同與建設行政主管部門備案的工程承包合同是否一致。

上述幾種情形均只反映了轉包的特征與某一特定現象，欲準確認定何為轉包還須把握承包人不履行合同約定的主要義務這一根本屬性，即承包人承包建設工程后，不履行承包合同約定的主要義務，并與他人約定由他人履行不少于承包合同約定的主要義務的行為。

2、違法分包行為的審計認定。

工程分包如果出現以下幾種情形之一的，可視為非法分包。一是施工總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的；二是建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，施工總承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位來完成的；三是施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的；四是分包單位將其承包的建設工程再進行分包的。

三、如何處理處罰轉包和違法分包的問題

1、定性依據。《招標投標法》第四十八條規定：中標人應當按照合同約定履行義務，完成中標項目。中標人不得向他人轉讓中標項目，也不得將中標項目肢解后分別向他人轉讓。中標人按照合同約定或者經招標人同意，可以將中標項目的部分非主體、非關鍵性工作分包給他人完成。接受分包的人應當具備相應的資格條件，并不得再次分包……。

2、處理處罰依據。根據《招標投標法》第五十八條的規定：中標人將中標項目轉讓給他人的，將中標項目肢解后分別轉讓給他人的，違反本法規定將中標項目的部分主體、關鍵性工作分包給他人的，或者分包人再次分包的，轉讓、分包無效，處轉讓、分包項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；可以責令停業整頓；情節嚴重的，由工商行政管理機關吊銷營業執照。

四、如何防范轉包和違法分包行為

1、加大政策宣傳力度，提高法律意識。將相關法律法規資料發送給招標人、投標人和中標人，讓他們知道自己應該干什么、怎么干，了解違法應承擔的責任，如何評判，提高他們認真履行職責的能力和依法依規辦事的自覺性。

2、加強招投標管理，嚴格遵守操作程序。招標投標管理部門要在不違反有關法律法規的前提下，對分包工程只要總承包企業和分包企業具有獨立法人資格和履行合同、承擔民事責任能力，資質符合、能力具備，應充分尊重招標人意見，對符合直接發包條件的就直接辦理發包手續；符合采用招標方式確定分包企業的，必須按照《招標投標法》等法律法規的規定，發布招標公告、制定招標文件、組織評標、定標，擇優選擇分包企業。但不論采用哪種方式，確定的工程造價均不得低于分包企業的成本價，須在當地政府指定的工程交易中心規范操作，分包合同必須報當地建筑工程管理部門備案，以便管理。

3、政府重視，部門聯動，各負其責，共同整治轉包和違法分包行為。質量監督管理部門對轄區內的每一個工程都要明確責任人，實行終身負責制，強化責任意識，不放過施工的每一環節，確保工程質量；安全監督管理部門要把工程建筑領域納入安全監管重點范圍，發現問題及時整改、限時督辦解決，并做到常抓不懈；建筑管理部門要充分發揮部門的職能作用，依照國家和省建筑管理等有關法律、法規、規章管理到位，特別是對項目經理的管理應明確專人負責。

4、嚴格資格預審查制度，嚴懲違規違法行為。紀檢監察、審計、工商、城建等職能部門要不斷加大對招投標活動中違規違法行為的查處力度，只要認定為轉包和違法分包行為的，一律視為無效承包，并對情節嚴重的，對相關責任人可采用罰款、沒收違法所得、停業整頓、吊銷其營業執照等處罰措施。特別是對弄虛作假，騙取施工資質，不具備與工程建設相符的施工能力，經多次督促整改仍無改變的，在工程建設中發生重大質量事故或安全事故的，有嚴重違法、違紀行為的等都要詳細登記，表述清楚，列入工程“黑名單”，以后不得再參與工程招投標活動。（本文內容僅為個人觀點，文責自負）

參考資料： [1]《建筑法》； [2]《招標投標法》；

[3]2007年中國建設監理協會編寫《建設工程合同管理》。（本文內容僅為個人觀點，文責自負）