第一篇：淺談建設工程施工中的轉包和分包

淺談建設工程施工中的轉包和分包

曲靖市建寧建筑建材有限責任公司 劉田喜

摘 要:文章針對我國目前建筑業市場存在的轉包和違法分包現象,從轉包、分包的概念、基本形式、區別及對策等方面進行了一定的法律闡述和探討。

關鍵詞:工程;施工;轉包;分包 建設工程施工中的轉包與分包的概念及其基本形式

1.1 轉包的概念及基本形式

《建設工程質量管理條例》(2000年1月30日國務院第279號令發布施行)第七十八條第三款的規定,工程轉包,是指“承包單位承包建設工程后,不履行合同約定的責任和義務,將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為”。根據這一定義,可以知道其基本形式包括:①將承包的全部建設工程轉給他人承包;②將承包的全部建設工程肢解以后,以分包的名義分別轉給其他單位承包。

1.2 分包的概念、法定要求及基本形式

分包,一般指施工分包,是指“工程建設施工承包合同的承包方將其承包的施工任務的一部分發包給另一施工單位承包”。《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》(2004年2月3日建設部令第124號發布)第四條規定:“本辦法所稱施工分包,是指建筑業企業將其所承包的房屋建筑和市政基礎設施工程中的專業工程或勞務作業發包給其他建筑業企業完成的活動。”分包包括專業工程分包和勞務作業分包。專業工程分包,是指施工總承包企業將其所承包工程中的專業工程發包給具有相應資質的其他建筑業企業完成的活動。勞務作業分包,是指施工總承包企業或者專業承包企業將其承包工程中的勞務作業發包給勞務分包企業完成的活動。

對分包的法定要求在《建筑法》第二十八條、第二十九條,《合同法》第二百七十二條,《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》、《建筑工程施工現場管理規定》(1991年12月2日建設部令第15號發布)第九條、第十條中都作了相應的規定。分包主體、對象、程序等符合規定的行為方為合法的分包行為。但在現實施工過程中,還存在著大量的違法分包。依《建設工程質量管理條例》第七十八條第二款規定“違法分包”是指下列行為:①總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的;②建設工程總承包合同中未有約定,又未經建設單位認可,承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的;③施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的;④分包單位將其承包的建設工程再分包的。這些違法分包的具體表現形式將在第三部分具體闡述。建設工程施工轉包與分包、合法分包與違法分包的的區分

2.1 建設工程施工轉包與分包的區別

轉包,除“將其承包的全部建設工程轉給他人”這種形式與發包有明顯的區別外,另一種形式即“將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包”與分包有共同之處:二者都是分別把建設工程的部分工作交由第三人完成。在此情形下,“轉包”與“分包”就容易混淆。區分二者的關鍵有兩點:一是審查承包人發包的是“全部”工程還是其中的“部分”工程。“全部建設工程”肢解以后分別轉給他人的是轉包,如轉給他人的只是專業部分的工程則是分包;如果發包給他人的是肢解以后的部分工程,那也并非轉包,而屬分包,只不過屬于違法分包。二是審查承包人是將承包的工程“肢解”發包,還是將“專業工程”發包。即其發包的對象是“肢解后的工程”還是“專業工程”。所謂“肢解發包”,是把一個建設工程肢解成幾個部分進行發包,該“肢解”的各個部分并非都是“專業工程”;“專業工程”是指整個建設工程中專業性較強或需要進行專業化施工的分部或分項工程。“專業工程”具體種類可參照建設部《專業承包企業資質等級標準》對“專業工程”的列舉。

2.2 建設工程施工合法分包與違法分包的的區分

《建設工程質量管理條例》第七十八條第二款規定“違法分包”的4種情形,其他3種情形不難認定,只有其中的第三種情形“將建設工程主體結構的施工分包給其他單位”與《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》第四條規定的合法分包形式“將其所承包的房屋建筑和市政基礎設施工程中的專業工程??發包給其他建筑業企業完成”難以區分。其中,如何區分“建設工程主體結構”和“專業工程”成為區分工程分包是否合法的關鍵。

“主體結構”現行建筑法律、法規、規章尚未對“主體結構”進行定義。學理上解釋一般認為“建筑物的主體結構是指在建筑中,由若干構件連接而成的能承受作用的平面或空間體系。主體結構要具備足夠的強度、剛度、穩定性,用以承重建筑物上的各種荷載,建筑物主體結構可以由一種或多種材料構成。建筑物的主體工程更是建筑物的重要組成部分。”根據上述學理解釋,可以通俗地認為:建筑工程的主體結構是建筑的“骨骼”,是建筑工程的主要承重及傳力體,是工程的主要部分、重要部分。如以房屋建筑為例:梁、柱、剪力墻及樓面板,屋面梁及屋面板,就是建筑工程的主體結構;屋內上下水、電、煤氣、通訊、閉路、寬帶等各種管道、線路安裝工程,樓地面、墻體抹灰噴涂貼磚、門窗安裝、防水工程,屋面瓦鋪設、立面及屋面造型安裝等,則不屬于工程的主體結構。專業工程是指非主體結構、需要專業化施工的分部分項工程。參照建設部《專業承包企業資質等級標準》的規定,可以分包的專業工程包括60種。

2.3 專業工程分包與勞務作業分包的區分

現行法律、行政法規對專業工程分包規定十分嚴格,對勞務作業分包的規定則十分寬松,導致許多施工承包企業都變相把建設工程肢解以后以勞務作業的名義,或者把專業工程以勞務作業的名義進行分包。因此,區分“專業工程分包”與“勞務作業分包”在實踐中顯得十分重要。區分專業工程分包和勞務作業分包的關鍵有兩點:

(1)區分工程施工與勞務作業。工程施工合同的履行過程是“將勞動和建筑材料等物化到建筑產品的過程”,而且承包人要對施工的工程質量、安全、工期負責,即通常所說的包工、包料、包技術、包質量、包安全、包工期;但勞務工作是“將簡單勞動從復雜勞動剝離出來單獨進行施工的勞動”,勞務作業承包人提供的僅僅是勞務,不負責投入建筑材料,且只對其勞務質量、安全及工期負責。如果分包工程發包人與分包工程承包人簽訂《勞務作業分包合同》,但約定分包工程承包人包工、包料、包質量、包工期,那就是名為“勞務作業分包”,實為“專業工程”或“肢解工程”分包。

(2)區分專業工程與勞務作業。可以分包的“專業工程”,建設部在《專業承包企業資質等級標準》中已有規定,如上已述。可以分包的“勞務作業”,建設部在《建筑業勞務分包企業資質標準》(2000年3月8日)中也有規定,共有13種。只有分包合同約定的分包對象屬于《建筑業勞務分包企業資質標準》中規定的13種勞務作業,才屬于勞務作業分包;如果分包合同約定的分包對象是《專業承包企業資質等級標準》中規定的“專業工程”,那就屬于名為合法的“勞務作業分包”,實為違法的“專業工程分包”。

建設工程施工轉包與違法分包的表現形式

3.1 施工企業擅自轉包

有的施工企業為了謀取利潤,在沒有征得業主方同意的前提下或者是通過關系,將本身就沒有多大利潤的項目,轉包給他人,自己按一定的比例提成,凈得一些利潤;至于施工成本、工程質量、竣工驗收等一些問題,轉包人一概不理。這種行為勢必使二手承包商在工程成本中獲取利潤,導致工程偷工減料、粗糙劣質。

3.2 掛靠企業私下轉包

這些進行轉包的企業大都是掛靠別的較大的施工企業的。他們在掛靠時辦就已經交了部分掛靠費用,獲得項目后,由于其施工能力達不到,就轉手他人。這種轉包行為比企業轉包更具有隱藏性。

3.3 不按規定履行轉包、分包手續

有的施工企業因與地方群眾有著十分尖銳的矛盾,短時間內實在無法協調解決好,或者施工條件突然發生變化等不可抗力原因將必須要轉包的工程或者施工合同允許分包的工程,私自決定給他人施工;但卻不按約定報業主方同意,不辦理有關轉包或分包手續,更談不上報建管部門備案了。

3.4 有些施工企業將項目工程視為直接分包的自留地

有的施工企業與招標人合同簽訂后,私自將主體和關鍵性工作轉包于他人施工,從中牟取利潤。在工程招標時,中標企業的投標文件中就已經載明響應招標文件的要求,工程的主體與關鍵性工作不轉包和非法分包,而中標企業私自轉包于他人,不論其轉包于誰,其資質如何,都是錯誤的。

建設工程施工中分包違法的合法轉化方式探討

法律、行政法規對工程施工分包的條件作了嚴格規定;只要不符合法定的分包條件,即被視為轉包或違法分包,就應承擔極為不利的法律后果。但一個施工企業在承攬工程以后,由于施工力量不足,無法嚴格履行施工合同,完成施工任務時,既不能實施非法轉包或違法分包行為,又不能“坐以待斃”,就需要運用化解問題的智慧,以不違反法律、行政法規強制性、禁止性規定的方式分解施工任務,達到全面履行合同,實現經濟效益和社會效益的目的。因此,探討避免施工分包違法的合法轉化方式,具有十分重要的現實意義和實務價值。

4.1 對未經認可的分包尋求追認

除總承包合同已有約定外,總承包單位分包專業工程必須得到業主(建設單位)的認可是分包的法定要求,否則即屬違法分包。因此,對符合其他法定條件、但分包時未得到業主認可的,分包后尋求業主追認是分包行為違法向合法轉化的一種重要方式。

4.2 將分包改為聯合施工

當總承包單位需要將不是專業工程的施工任務分解施工,或專業工程分包單位又需要把部分施工任務分解施工時,運用分包方式顯然是違法的。在這種情況下,可以考慮將需要分解施工的部分工程與有資質、能勝任的施工單位進行聯合施工。企業法人之間聯營屬于《民法通則》第五十二條、第五十三條規定的合法行為,建筑法律、行政法規對聯合施工也未加以禁止。

4.3 將分包改為企業內部承包

建筑業企業施工力量不足時,可以外聘其他建筑業企業或社會上賦閑的施工班組或施工人員,與其簽訂聘任合同,并簽訂企業內部承包經營責任制合同,明確雙方的權利、義務,由其完成約定的施工任務,并在施工中對其實施質量、安全等方面的監管。因為實行企業內部經營責任制施工是企業的內部行為,不屬法律規定的違法分包。這種做法可以避免承擔違法分包的風險責任。

4.4 將分包改為勞務承攬

施工企業也可以把施工工作分解成若干工序,并將某工序中的勞務工作交由企業外具有技術專長的單位或人員承攬完成,與其簽訂承攬合同,約定施工材料、設備、機具由施工企業負責,承攬人只對承攬的勞務工作的質量、期限、安全負責,并且施工企業有權按約定對承攬人的工作進行監督、檢查。勞務承攬合同屬于勞務合同,勞務作業分包合同屬于工程施工合同,二者具有明顯的區別。因此,施工企業把工程施工中的某些勞務工作交由他人承攬,不屬違法分包。

綜上所述,正確界定建設工程轉包、分包,需要依據法律的規定,也離不開建設工程實務的支撐。掌握工程轉包、分包評判規則和避免分包行為違法的合法轉化方式,不僅有利于處理工程施工合同糾紛,而且對工程施工實踐也不無裨益。

第二篇：建筑法中分包與轉包

分包與轉包

一、轉包（也可稱“違法轉包”）是指承包人在承包工程后，又將其承包的工程建設任務轉讓給第三人，轉讓人退出承包關系，受讓人成為承包合同的另一方當事人的行為。由于轉包容易使不具有相應資質的承包者進行工程建設，以致造成工程質量低下、建設市場混亂，所以我國法律、行政法規均作了禁止轉包的規定。實踐中，常見的轉包行為有兩種形式：一種是承包單位將其承包的全部建設工程轉包給別人；另一種是承包單位將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人即變相的轉包。但不論何種形式，都是法律所不允許的。因此也可稱為“違法轉包”。

二、分包是指從事工程總承包的單位將所承包的建設工程的一部分依法發包給具有相應資質的承包單位的行為，該總承包人并不退出承包關系，其與第三人就第三人完成的工作成果向發包人承擔連帶責任。合法的分包須滿足以下幾個條件：（1）分包必須取得發包人的同意；（2）分包只能是一次分包，即分包單位不得再將其承包的工程分包出去；（3）分包必須是分包給具備相應資質條件的單位；（4）總承包人可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位，但不得將主體工程分包出去。

一句話分包在 滿足一定條件下是允許的，轉包任何形式都是不行的。

第三篇：建筑工程施工轉包違法分包等違法行為

小編導讀

針對目前建設工程中普遍存在的轉包、違法分包、掛靠等現象，住房和城鄉建設部制定了《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》，該辦法于2014年10月1日正式施行。

結合目前我國建筑企業及建筑市場的實際情況，陽光所項建業務部夏煜鑫律師對建筑企業施工轉包、違法分包、掛靠的法律風險進行了分析，并提出了防范措施，希望能引起建筑企業的足夠重視。

文/陽光時代項建業務部 夏煜鑫律師

一、轉包、違法分包、掛靠的涵義

1、轉包，是指施工單位承包工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的行為。

2、違法分包，是指施工單位承包工程后違反法律法規或者施工合同關于工程分包的約定，把單位工程或分部分項工程分包給其他單位或個人施工的行為

主要包括：施工單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位；工程承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，施工單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成；施工單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位；分包單位將其承包的建設工程再分包等情形。

3、掛靠，是指單位或個人以其他有資質的施工單位的名義，承攬工程的行為。

二、法律風險

（一）民事責任風險

1、轉包、違法分包及掛靠合同的風險

（1）施工單位在承包工程后將工程項目轉包、違法分包給其他單位和個人或允許其他單位和個人通過掛靠形式借用其建筑企業資質承攬工程，依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規定，施工單位與轉包人、違法分包人及掛靠人（以下簡稱“實際施工人”）簽訂的合同無效，合同對雙方不具有法律約束力，在實際施工人工期、質量等方面存在違約的情形下，施工單位無法依據合同約定要求實際施工人承擔違約責任。

（2）雖然合同無效后施工單位仍可以向實際施工人主張賠償損失，但實踐中由于建設工程的復雜性，施工單位較難舉證證明實際施工人給其造成損失的準確數額或計算方法。

即使施工單位能舉證證明實際損失的金額，如實際施工人僅為自然人，經濟能力有限，對其給施工單位造成的損失的賠償能力亦不足。

且依據《合同法》第五十八條“有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任”之規定，因合同無效施工單位與實際施工人均存在過錯，實際施工人也僅需承擔與其過錯相對應部分的損失，施工單位的損失有可能得不到全額賠償。

（3）實踐中，施工單位與實際施工人簽訂的合同通常按照總承包合同價款扣除一定比例的“管理費”方式結算。在這種情況下，因合同無效，雙方就工程結算發生糾紛，“管理費”有可能被法院認定為違法所得而不被支持。

2、總承包合同風險

（1）施工單位作為總承包單位與發包人簽訂總承包合同，需就包括實際施工人所承建的工程在內的全部工程的工期、質量等對發包人承擔連帶責任，雖因實際施工人的原因導致工程工期、質量違約，但仍應由施工單位向發包人承擔相應的違約責任。

（2）施工單位將工程轉包、違法分包給實際施工人，可能違反施工單位與發包人簽訂的總承包合同中不得轉分包的約定，將承擔相應違約責任的風險。

（3）實際施工人可依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條 “實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人”之規定，提起包括發包人在內為被告的訴訟，造成施工單位與發包人之間關系緊張、發包人以訴訟為由停止支付工程款并要求施工單位需賠償訴訟給發包人造成的損失等風險。

3、勞動合同風險

依據勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》第四條“建筑施工、礦山企業等用人單位將工程（業務）或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任”之規定，如施工單位將工程交給不具備用工主體資格的實際施工人施工，對實際施工人招用的農民工，由施工單位承擔工傷、欠薪等用工主體責任。

（1）不具備用工主體資格的實際施工人無法與農民工簽訂勞動合同，施工單位作為用工主體，存在需要依據《勞動合同法》第八十二條“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資”之規定向農民工支付雙倍工資的風險。

（2）不具備用工主體資格的實際施工人無法給農民工交納社會保險，如發生工傷，無法享受工傷保險待遇，施工單位作為用工主體，將按照《工傷保險條例》規定的工傷保險待遇項目和標準支付費用。

（3）《建設領域農民工工資支付管理暫行辦法》第十二條規定“工程總承包企業不得將工程違反規定發包、分包給不具備用工主體資格的組織或個人，否則應承擔清償拖欠工資連帶責任”，如不具備用工主體資格的實際施工人欠付農民工勞動報酬的，施工單位有承擔欠薪連帶責任的風險。

4、其他合同風險

（1）掛靠人對外采購（租賃）設備、材料，或將工程再轉包或違法分包，在掛靠人逾期付款的情況下，掛靠人的合同相對方有可能基于施工單位作為工程總承包人且具有較強的付款能力的考量，將施工單位訴至法院，主張掛靠人有代理權或其行為構成表見代理，要求施工單位承擔付款責任。

（2）掛靠人將工程再轉包或違法分包的，掛靠人轉分包合同的合同相對方還可依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條規定將施工單位、掛靠人和發包人作為共同被告，要求施工單位承擔工程款的支付責任。

（二）行政責任風險

1、施工單位將工程轉包、違法分包或掛靠的，建設行政主管部門可依據《建筑法》第六十七條、《建設工程質量管理條例》第六十二條及《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》第十三條規定對施工單位進行相應的行政處罰，具體包括：責令改正，沒收違法所得，并對施工單位處工程合同價款0．5％以上1％以下的罰款；責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。

2、除上述行政處罰外，建設行政主管部門還可依據《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》十四條規定對施工單位采取相應的行政管理措施。

3、建設行政主管部門還可依據《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》十四五條規定將施工單位的違法行為和處罰結果記入單位或個人信用檔案，同時向社會公示，并逐級上報至住房城鄉建設部，在全國建筑市場監管與誠信信息發布平臺公示。

（三）刑事責任風險

我國目前的刑法雖未對轉包、違法分包、掛靠等違法行為做出刑事處罰的規定，但如實際施工人偷工減料、違反規章制度、冒險作業、降低工程質量標準，造成死亡一人以上或者重傷三人以上或直接經濟損失一百萬元以上或其他造成嚴重后果的，依據《刑法》第137條規定：“建設單位、設計單位、施工單位、工程監理單位違反國家規定，降低工程質量標準，造成重大安全事故的，對直接責任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；后果特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金”，可以工程重大安全事故罪追究施工單位刑事責任。

三、防范措施

為保障施工單位的合法權益，以及免受行政、刑事處罰，建議施工單位應努力避免轉包、違法分包及掛靠的行為，施工單位可以從以下幾個方面予以防范：

（一）轉包

1、施工單位不得將其承包的全部工程轉給其他單位或個人；或將其承包的全部工程肢解以后，以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的；或以合作、聯營、個人承包等形式或名義，直接或變相的將其承包的全部工程轉給其他單位或個人施工的。

2、施工單位應在施工現場設立項目管理機構及派駐項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人等主要管理人員，并對工程建設進行組織管理。

（二）分包

1、嚴格審核分包人的建筑企業資質和安全生產許可證，避免將工程分包給不具有相應資質或安全生產許可證的單位和個人。

2、建立規范的合同臺賬制度，對總承包合同中關于分包的約定進行梳理，避免出現違反總承包合同約定的分包情形。如果總承包合同不允許分包但已實際分包的，施工單位應在在分包后及時獲得發包人的明示或默示的認可。

3、不得將建設工程主體結構的施工分包給其他單位和個人，或者將分包所得工程再分包。

（三）掛靠

1、不得出借資質給其他單位和個人用以對外承接工程。

2、分清掛靠與內部承包。如果采用內部承包方式的，施工單位應與項目經理等內部承包人簽訂書面勞動合同及交納社保，并在資金、技術、設備、人力等方面給予內部承包人支持，避免出現“名為內部承包實為掛靠”的情形。

如果實在無法避免將工程交由實際施工人施工的，筆者建議：

1、建議施工單位對實際施工人的資信進行審查，盡量選擇信譽好、實力強、有良好合作經歷的實際施工人。

2、加強對實際施工人的管理，對實際施工所承包工程的工期及質量進行監管，避免出現工期延誤或質量不合格等情形；要求實際施工人嚴格按照安全規范施工，避免發生安全責任事故；對實際施工人的材料、設備款項支付進行跟蹤，避免出現逾期付款的行為；對農民工工資的支付進行監督，避免發生欠薪、農民工上訪事件。

3、要求實際施工人提供人保或物保，為實際施工人在合同項下的債務承擔連帶擔保責任，以增強實際施工人的履約擔保，避免實際施工人怠于履行合同或出現無力賠償的情形。

（點擊下面閱讀原文鏈接可以查看《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》全文）(來源：微信公眾號“陽光時代”)

第四篇：淺論建設工程中的非法轉包和肢解分包

淺論建設工程中的非法轉包和肢解分包

摘要：

隨著時代的前進，社會的發展，房地產業與建筑業也在飛速發展，建設工程施工合同糾紛案件呈逐年上升態勢。建設施工合同糾紛涉及面廣，專業性強，且法律關系錯綜復雜，在合同的履行過程中分包、轉包、勞務分包行為屢見不鮮。正確認識、理解工程分包、轉包、勞務分包行為的本質，從法律上完善對建筑工程市場的管理，規范建筑市場，對于維護國家財產不受損害，維護勞動者的合法權益，維護社會穩定有著重要的意義。

前言：

工程轉包一直是建設工程實務中比較普遍的現象，但建設工程實務中對于任何認定工程轉包以及任何區分工程轉包與勞務分包、內部承包卻一直缺乏明確的認識和深入的分析。雖然我國《建筑法》、《合同法》及《建設工程質量管理條例》等法律法規對于工程轉包的效力及處理原則也作出了相應規定，但對于工程轉包，轉包合同無效的情況下，轉承包人完成的工程建設工程價款任何計取，轉包人因轉包獲取的非法所得如何處理卻一直沒有明確得規定，各地的各級法院在處理上述這些問題時也是尺度不一，造成了執法的不統一，一定程度上影響了法律及人民法院審判的嚴肅性。2005年1月1日頒布施行了《最高人民法院關于審理建設工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(下稱《司法解釋》)，司法解釋對轉包、非法分包、肢解分包的合同效力、工程價款的計取及處理原則都作出了新的規定。但是在具體適用《司法解釋》及對具體條款的理解上，在司法實務中，當事人、律師甚至法官都有不同的理解。

本文主要從工程轉包·肢解分包定義及法律特征；轉包、分包及違法肢解分包的特點及區別；非法轉包和違法肢解分包的危害性等幾個方面進行討論來嘗試對上述問題進行分析。

關鍵詞：工程轉包

肢解分包

一、轉包·肢解分包定義及法律特征

（一）轉包·肢解分包的定義

關于對轉包的界定，我國法律、法規及部門規章中均有涉及，早在建設部1992年頒發的建施（1992）第189號《工程總承包企業資質管理暫行規定》第十六條規定：“工程總承包企業不得倒手轉包建設工程項目。前款所稱倒手轉包，是指將建設項目轉包給其他單位承包，只收取管理費，不派項目管理班子對建設項目進行管理，不承擔技術經濟責任的行為。”這里的倒手轉包就是建設工程實務中的轉包行為。1998年頒布施行的《建筑法》第二十八條規定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的 名義分別轉包給他人。”1999年頒布施行的《合同法》第二百七十二條第二款進一步規定：“承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人。《建筑法》《合同法》雖然沒有明確規定轉包的定義，但卻明確規定了法律禁止的兩種轉包行為。根據《建筑法》制定的《建設工程質量管理條例》，在《建筑法》及《合同法》對轉包行為界定的基礎上明確對轉包的定義作出了界定，2000年1月30日，國務院頒布施行的《建設工程質量管理條例》第七十八條第三款規定：“本條例所稱轉包，是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉給他人承包的行為。”

因此轉包的定義可以概括為，承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給第三人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉給第三人承包的行為。

非法肢解分包，筆者認為是指建設工程承包人，違反法律、法規的規定，將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人的行為。

1997年11月1日由八屆全國人大常委會第二十八次會議審議通過，并于1998年3月1日起實施的《中華人民共和國建筑法》（以下簡稱《建筑法》第二十八條規定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人。”1999年頒布施行的《合同法》第二百七十二條第二款進一步規定：“承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人。

二、轉包、分包及違法肢解分包的特點及區別

根據轉包和違法肢解分包的含義，筆者認為轉包和違法肢解分包具有如下的共同特點：（1）轉包人或違法肢解分包人都不履行建設工程合同中規定的由承包人履行的全部義務，包括施工、管理、技術指導、安全教育及培訓等技術、經濟、法律責任。（2）轉包或分包人將合同規定的權利與義務全部轉讓給轉承包人，轉承包人與原合同發包人之間建立了新的事實合同關系，（原合同主要指發包人與轉包或分包人之間的建設工程合同）。由此，因轉包或違法肢解分包而產生了兩個不同的合同關系。合法的分包與非法轉包、違法肢解分包的區別主要有：（1）前者是在符合《合同法》第二百七十二條、《建筑法》第二十九條規定的情況下依法而簽訂的建設工程承包合同；而后者是在法律、法規明令禁止的情況下訂立的建設工程承包合同。（2）前者是指發包人與勘察人、設計人、施工人分別訂立的勘察、設計、施工承包合同或者工程總承包人在承包工程后，在經發包人同意的情況下，將其承包的一部分工程或某幾部分工程，再發包給其他具備相應資質條件承包人，與其簽訂承包合同項下的分包合同。而后者是建設工程承包人，在通過投標、中標并與發包人簽訂承包合同后，不履行原合同約定的全部建設工程任務，將全部的建設工程均轉包第三人或將其承包合同項下的全部工作肢解后，分別承包給幾個承包人完成，這樣在轉承包人、分承包人與原合同發包人之間建立了一種潛在的事實合同關系。（3）前者必須滿足以下幾個條件：

一、分包必須取得發包人的同意；

二、分包只能是一次分包，即分包單位不得再將其承包的工程分包出去；

三、分包必須是分包給具備相應資質條件的單位；

四、總承包人可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位，但不得將主體工程分包出去。后者是承包人將已承包的工程全部倒手轉給他人或者將全部工程肢解后轉給若承包人，自已并不實際履行合同約定義務。（4）前者只是總承包人將其承包工程的某一部分或幾部分再分包給其他承包人，承包人仍然要履行承包合同約定的全部義務，并向發包人負責，根據法律規定承包人經發包人同意分包的行為是允許的。后者的行為是法律所禁止的。

三、非法轉包和違法肢解分包的危害性

在建設工程承包合同的實踐中，建設工程的轉包或肢解后分包的行為具有很大的危害性。我國《合同法》、《建筑法》及《建設工程質量管理條例》等法律法規均明確規定禁止建設工程的轉包肢解分包。禁止工程轉包在國際上也是通例，不少國家都對建設工程的轉包作了禁止性規定。因此關于禁止轉包的規定，既符合我國的實際情況，也與國際通行作法相一致。在我國目前的建設工程實務中，轉包行為具有很大的危害性，轉包可能導致工程質量，工期延誤，工程款拖欠等問題。

轉包過程中，一些單位為了獲取非法利益，將其承包的工程壓價轉包給他人，從中牟取不正當利益，形

成“層層轉包、層層扒皮”的現象，導致最后可用于工程建設的資金大大減少，轉承包人即實際施工人在能獲得的工程價款實際上已經不滿足按設計要求和技術規范和標準進行工程建設的情況下，為了自己的利益和賺取一定的利潤，就采用偷工減料，使得實際工程施工標準遠遠低于設計要求和國家有關技術規范和標準，留下嚴重的工程質量隱患；同時，一些建設工程轉包后往往落入不具備相應資質條件和相應施工技術和管理水平的包工隊中，一方面可能造成工程質量不合格，另一方面因缺乏相應的施工技術和管理水平導致工期延誤。同時，轉包還往往帶來工程款拖欠，前手的轉包人在收取相應的管理費和工程款后并不能及時支付給轉承包人，這樣往往會發生發包人拖欠轉包人工程款，轉包人拖欠轉承包人工程款，轉承包人拖欠農民工工資即所謂的層層轉包層層拖欠。

除轉包帶來的質量，工期延誤，工程款拖欠等問題外，承包人擅自將其承包的工程項目轉包，破壞了合同關系應有的穩定性和嚴肅性。在建設工程合同訂立過程中，發包人往往經過慎重選擇，確定與其所信任并具有相應資質條件的承包人訂立合同，承包人將其所承包的工程轉包給他人，擅自變更合同，違背了發包人的意志，損害發包人的利益，違背了誠實信用原則。

主要有以下幾個方面：

（一）一些建筑企業，利用自已具備相應資質的便利條件，進行投標、競標，中標后與發包人訂立承包合同完成后，將其承包的工程壓價轉包或者將工程肢解后分包給他人，從中牟取不正當利益。承包人擅自將其承包的工程轉包或肢解后分包他人，違背了發包人的意志，損害了發包人的利益。

（二）工程的非法轉包或肢解后分包，事實上形成了“層層扒皮、雁過拔毛”惡劣現象，使實際用于工程建設的費用大大削減，最終導致一些承包人在施工過程中偷工減料；更有甚者，一些工程經轉包或肢解分包后落入不具備相應資質條件的“地下”包工隊之手，造成建設工程質量低下，出現嚴重的工程質量隱患。使建設工程成為名副其實的“豆腐渣”工程，甚至造成重大的質量事故，給人民生命財產造成嚴重的損失。

（三）承包人非法轉包或肢解后分包，破壞了合同關系的穩定性和嚴肅性。這種行為有可能導致建設工程管理上的混亂，不能保證建設工程的質是以與安全，容易導致工期延長，增加建設成本，損害建設單位的利益。

四、應注重建筑市場中非法轉包、肢解分包的法律制度的完善和監督管理力度的加大

盡管建筑工程的非法轉包、肢解分包行為在立法過程中已經引起相關部門的重視，但是在建設工程市場上仍存在大量的非法轉包、肢解分包現象。市場監督管理失控的情形，在建筑市場發展的過程中更是時有發生，非法轉包、違法肢解分包、非法掛靠等行為的存在，致使在建設工程施工過程中偷工減料，出現大量的“豆腐渣”工程的存在，重大的工程質量事故時有發生，經國家和人民的生命財產造成了重大的損失。破壞了建筑市場正常的生產秩序，侵害了國家和社會利益；低素質勞動力的進入，也是工程質量和安全生產的隱患；現實中，承發包雙方之間不平等的情況大量存在，分包人的合法權益因此受到損害；甚至在建筑工程招投標、工程承包過程中，一些人以不正當的手段，進行“暗箱操作”對招標方的工作人員行賄、提供回扣進行不正當競爭，滋生了腐敗。建筑市場的日益發展同時，也呼喚著法律制度的進一步完善，同時在立法上也要加大建筑市場行政監督管理方面的力度。

第五篇：關于工程項目分包和轉包

關于工程項目分包和轉包

依據水利部《關于水利工程建設項目招標投標管理規定》和國家發改委《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》，任何工程項目都不得轉包。工程建設項目在特定條件下可以分包。根據《水利建設工程施工分包管理規定》，對分包主要介紹如下：

⑴分包的定義

水利工程分包主要是指施工企業將其所承包的水利工程中的部分工程發包給其他施工企業，或者將勞務作業發包給其他企業或組織完成的活動,但仍需履行并承擔與項目法人所簽合同確定的責任和義務。水利工程施工分包按分包性質分為工程分包和勞務作業分包。

工程分包是指承包人將其所承包工程中的部分工程發包給具有與分包工程相應資質的其他施工企業完成的活動。

勞務作業分包是指承包人將其承包工程中的勞務作業發包給其他企業或組織完成的活動。

⑵分包的范圍

①水利建設工程的主要建筑物的主體結構不得進行工程分包，非主體工程經業主確認可進行分包。

主要建筑物是指失事以后將造成下游災害或嚴重影響工程功能和效益的建筑物，如堤壩、泄洪建筑物、輸水建筑物、電站廠房和泵站等。主要建筑物的主體結構，由項目法人要求設計單位在設計文件或招標文件中明確。

②承攬工程分包的分包人必須具有與所分包承建的工程相應的資質，并在其資質等級許可范圍內承攬業務。

③工程分包應在施工承包合同中約定，或經項目法人書面認可。勞務作業分包由承包人與分包人通過勞務合同約定。

⑶分包的條件

在合同實施過程中，有下列情況之一的，項目法人可向承包人推薦分包人：

①由于重大設計變更導致施工方案重大變化，致使承包人不具備相應的施工能力。

②由于承包人原因，導致施工工期拖延，承包人無力在合同規定的期限內完成合同任務。

③項目有特殊技術要求、特殊工藝或涉及專利權保護的。如承包人同意，則應由承包人與分包人簽訂分包合同，并對該推薦分包人的行為負全部責任；如承包人拒絕，則可由承包人自行選擇分包人，但需經項目法人書面認可。

⑷分包應履行的職責

①承包人和分包人應當依法簽訂分包合同，并履行合同約定的義務。分包合同必須遵循承包合同的各項原則，滿足承包合同中技術、經濟條款。承包人應在分包合同簽訂后7個工作日內，送發包人備案。

②發包人或其委托的監理單位要對承包人和分包人簽訂的分包合同的實施情況進行監督檢查。

③承包人對其分包項目的實施以及分包人的行為向發包人負全部責任。承包人應對分包項目的工程進度、質量、安全、計量和驗收等實施監督和管理。

④分包人應當按照分包合同的約定對其分包的工程向承包人負責，分包人應接受承包人對分包項目所進行的工程進度、質量、安全、計量和驗收的監督和管理。承包人和分包人就分包項目對發包人承擔連帶責任。

⑤承包人和分包人應當設立項目管理機構，組織管理所承包或分包工程的施工活動。

病險水庫除險加固工程原則上不允許工程進行分包。

11、幾點注意

⑴確保招標投標活動規范進行。當前招標投標投訴與處理機制十分健全，要求我們必須規范操作。除嚴格按程序實施外，還要盡可能與當地紀檢監察、審計等有關職能部門做好協調配合。

⑵完善評標標準。除按各個專業各自特點采用不同的評標標準外，還要盡可能細化標準，爭取有所突破。

⑶準確把握轉包與勞務分包界限。按原建設部有關規定，主要區別在于承包人在項目管理上職責是否到位。