第一篇：20150922_I_164747工程掛靠、轉包和違法分包涉及的若干法律問題解析

法律講座

工程掛靠、轉包和違法分包涉及的

若干法律問題解析

工程掛靠、轉包和違法分包在建筑市場“存活率”很高，雖有法律規范，但還是屢禁不止。為此，住建部專門密集出臺文件規范工程承包與分包行為，引發建筑市場的大清洗。

下面分析工程掛靠、轉包和違法分包涉及的法律問題，主要有以下五個方面：

一、工程掛靠、轉包和違法分包的認定

1.《中華人民共和國建筑法》(以下簡稱《建筑法》)第二十八條規定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程掛靠、轉包和違法分包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別掛靠、轉包和違法分包給他人。”

2.《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)第二百七十二條第2款規定“承包人不得將其承包的全部建設工程掛靠、轉包和違法分包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別掛靠、轉包和違法分包給第三人。”

3.《建設工程質量管理條例》第七十八條第3款規定：“本條例所稱掛靠、轉包和違法分包，是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他

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人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。”

4.《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱《施工合同解釋》)第七條規定：“具有勞務作業法定資質的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同，當事人以掛靠、轉包和違法分包建設工程違反法律規定為由請求確認無效的，不予支持。”

通過上述法律規定，可以從下列情況認定工程掛靠、轉包和違法分包：

（1）符合兩種情形之一就可以認定為工程掛靠、轉包和違法分包：第一，承包單位將其承包的全部建設工程轉給他人施工；第二，承包單位將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包。

（2）具有勞務作業法定資質的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同，不能以掛靠、轉包和違法分包為由認定合同無效。

仲裁機構在法律適用認定工程掛靠、轉包和違法分包應該將《建筑法》、《合同法》和《建設工程質量管理條例》一并加以引用會更完整、更具有說服力。

二、在發生工程掛靠、轉包和違法分包后，對相關施工合同效力的影響

根據《合同法》第五十二條以及《施工合同解釋》第四條規—2—

定，發生工程掛靠、轉包和違法分包的協議依法應屬于無效。

《合同法》第五十條第（五）項規定，合同違反法律、行政法規的強制性規定無效。

《施工合同解釋》第四條規定：“承包人掛靠、轉包和違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。”

三、發生工程掛靠、轉包和違法分包后，承包人和實際施工人如何結算工程款

如上所述，在發生工程掛靠、轉包和違法分包的情況下簽訂的相關建設工程施工合同依法應無效，但這不等于承包人和實際施工人的利益不受任何保護。《施工合同解釋》第二條規定：“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。”據此規定，建設工程施工合同無效，承包人有權請求參照合同約定支付工程價款的前提條件必須是工程經竣工驗收合格。同時，需要說明以下情況： 1.參照合同約定支付工程價款指的是參照合同約定的工程款結算標準進行結算，即合同約定的工程款計價方式進行結算；

2.根據《施工合同解釋》第二條規定能否得出“承包人只能參照建設工程施工合同關于工程款支付時間的約定主張工程款”的結論？發包人能否參照合同約定扣留一定比例的保修金？目前仍存在爭議，有兩種觀點：

（1）合同無效承包人有權要求一次性支付全部工程款。其

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理由：合同既然無效，則有關工程款支付時間（含保修金返還時間）的約定也應全部歸于無效，按照無效合同返還財產的處理原則，發包人應一次性支付全部工程價款；

（2）合同無效，承包人只能參照合同關于工程款付款時間的約定主張工程款，發包人仍有權參照合同約定扣留一定比例的保修金待保修期滿后才能予以返還保修金給承包人，如安徽省高級人民法院2009年5月4日頒布的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導意見》第十四條規定“建設工程施工合同無效，但工程經竣工驗收合格并交付發包人使用的，承包人應承擔相應的工程保修義務和責任，發包人可參照合同約定扣留一定比例的工程款作為工程質量保修金。”對此，有待最高人民法院進一步予以解釋。

3.根據《施工合同解釋》第四條規定： “承包人掛靠、轉包和違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據《中華人民共和國民法通則》第一百三十四條規定，收繳當事人已經取得的規定，承包人通過工程掛靠、轉包、違法分包所獲取的非法所得（如管理費，兩次合同價差扣除必要成本后的所得）有被人民法院按照非法所得予以收繳的風險。

（未完待續）

法律事務室供稿 2015年9月8日

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第二篇：工程轉包掛靠違法分包聯營解釋

轉包：

轉包的定義可以概括為，承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給第三人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉給第三人承包的行為。

關于對轉包的界定，我國法律、法規及部門規章中均有涉及，早在建設部1992年頒發的建施（1992）第189號《工程總承包企業資質管理暫行規定》第十六條規定：“工程總承包企業不得倒手轉包建設工程項目。前款所稱倒手轉包，是指將建設項目轉包給其他單位承包，只收取管理費，不派項目管理班子對建設項目進行管理，不承擔技術經濟責任的行為。”這里的倒手轉包就是建設工程實務中的轉包行為。

1998年頒布施行的《建筑法》第二十八條規定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人。”

1999年頒布施行的《合同法》第二百七十二條第二款進一步規定：“承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人。《建筑法》《合同法》雖然沒有明確規定轉包的定義，但卻明確規定了法律禁止的兩種轉包行為。

2000年1月30日，國務院頒布施行的《建設工程質量管理條例》第七十八條第三款規定：“本條例所稱轉包，是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工 程轉給他人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉給他人承包的行為。”

2004年頒布的《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》第十三條規定：“禁止將承包的工程進行轉包。不履行合同約定，將其承包的全部工程發包給他人，或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別發包給他人的，屬于轉包行為。違反本辦法第十一條規定，分包工程發包人將工程分包后，未在施工現場設立項目管理機構和派駐相應人員，并未對該工程的施工活動進行組織管理的，視同轉包行為。”

內部承包：

內部承包據筆者掌握的資料最早是從浙江發展起來的，所以內部承包也稱“浙江模式”，一般表現為以總公司或母公司的名義對外承攬工程，但總公司或母公司只收取管理費，并不直接參與工程項目的實際施工和對質量、安全生產進行統一管理，具體施工和管理由下屬的分公司或子公司來負責。筆者將其歸納為兩種具體的模式：

第一，總公司和分公司之間的內部承包模式

所謂總公司和分公司之間的內部承包模式就是指總公司承包建設工程后，并不實際履行建設工程合同的權利與義務，而是將承包的全部建設工程任務轉給下屬的分公司承包的行為。

總公司和分公司之間這種內部承包方式，因不具備轉包的構成 要件，并不是《合同法》和《建筑法》意義上的轉包，只是公司內部的分工屬于公司經營策略的范疇。

第二，母公司與子公司之間的內部承包模式

所謂母公司與子公司之間的內部承包模式就是指母公司承包建設工程后，并不實際履行建設工程合同的權利與義務，而是將承包的全部建設工程任務轉給下屬的子公司承包的行為。

母公司與子公司之間的所謂內部承包實際上屬于轉包。如果，子公司本身也有承攬該工程的資質，這種所謂的內部承包就完全屬于轉包；如果子本身沒有承攬該工程的資質，那么子公司的行為同時也屬于《司法解釋》第一條第二款規定的借用資質的情況。

總公司與分公司的這種內部承包的方式不屬于轉包，從法律上來講不存在違法問題。就總公司而言，分公司的民事責任由總公司承擔，這在管理上存在風險。由于總公司完全將工程的施工和管理交給分公司做，而分公司不一定完全具備相應的施工技術和管理能力，因此很可能導致出現工程質量問題或者其他問題。而這種責任最后還是要由總公司來承擔，因此，在分包司不完全具備相應的施工技術和管理能力的情況下，這種做法并不十分可取。而母公司與子公司之間的所謂內部承包即使子公司具有相應的資質，也屬于轉包，為法律所禁止；同時在子公司沒有承攬工程相應資質的時候則屬于《司法解釋》第一條第二款借用資質的情況，這種母公司和子公司之間以內部承包轉讓工程承包權方式完全為法律所禁止，應該完全擯棄。

第三種，施工企業與內部職工之間簽訂的“內部承包合同”模 式，是指在施工企業內部，與企業內部職工之間簽訂協議，許可內部職工完成一定的工程項目施工，實行獨立核算，自負盈虧，向企業繳納管理費等方面進行約定的合同。

勞務分包：

所謂勞務分包，按照建設部頒布施行的《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》的規定，是指施工總承包企業或者專業承包企業（以下簡稱勞務作業發包人）將其承包工程中的勞務作業發包給勞務分包企業（以下簡稱勞務作業承包人）完成的活動。《司法解釋》第四條明確規定轉包無效而《司法解釋》第七條明確規定：“具有勞務作業法定資質的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同，當事人以轉包建設工程違反法律規定為由請求確認無效的，不予支持。”

因此，按照《司法解釋》的規定，只要勞務作業承包人具備《建筑業企業資質管理規定》規定的相應的勞務作業承包資質，勞務作業發包人將建設工程中的勞務作業任務發包給勞務作業承包人是合法有效的，勞務分包不屬于工程轉包，掛靠：

掛靠施工就是指沒有資質的實際施工人或資質低的實際施工人（即掛靠人）借用有資質或資質高的施工企業（被掛靠人）的名義承攬工程并向其交納管理費的行為。即指最高人民法院關于《審理建設 工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條第2款規定，沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義承攬工程施工。

掛靠施工的一個重要特征是掛靠人自負盈虧，掛靠一般具有如下特點：掛靠人沒有從事建筑活動的主體資格，或者雖有從事建筑活動的資格，但沒有具備與建設項目的要求相適應的資質等級；被掛靠的施工企業具有與建設項目的要求相適應的資質等級證書，但缺乏承攬該工程項目的手段和能力；掛靠人向被掛靠的施工企業交納一定數額的“管理費”，而該被掛靠的施工企業也只是以企業的名義代為簽訂合同及辦理各項手續，收取“管理費”而不實施管理，或者所謂“管理”僅僅停留在形式上，不承擔技術、質量、經濟責任。

違法分包：

《建筑工程質量管理條例》（２０００年１月１０日國務院第２５次常務會議通過）第七十八條：本條例所稱肢解發包，是指建設單位將應當由一個承包單位完成的建設工程分解成若干部分發包給不同的承包單位的行為。本條例所稱違法分包，是指下列行為：

（一）總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的；

（二）建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的；

（三）施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單 位的；

（四）分包單位將其承包的建設工程再分包的。

《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》(建設部令第124號，2003年11月8日建設部第21次常務會議討論通過)第十四條：禁止將承包的工程進行違法分包。下列行為，屬于違法分包：

（一）分包工程發包人將專業工程或者勞務作業分包給不具備相應資質條件的分包工程承包人的；

（二）施工總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，分包工程發包人將承包工程中的部分專業工程分包給他人的。

發包：

《建筑法》第三章第二節：發包

第十九條 建筑工程依法實行招標發包，對不適于招標發包的可以直接發包。

第二十條 建筑工程實行公開招標的，發包單位應當依照法定程序和方式，發布招標公告，提供載有招標工程的主要技術要求、主要的合同條款、評標的標準和方法以及開標、評標、定標的程序等內容的招標文件。

開標應當在招標文件規定的時間、地點公開進行。開標后應當按照招標文件規定的評標標準和程序對標書進行評價、比較，在具備相 應資質條件的投標者中，擇優選定中標者。

第二十一條 建筑工程招標的開標、評標、定標由建設單位依法組織實施，并接受有關行政主管部門的監督。

第二十二條 建筑工程實行招標發包的，發包單位應當將建筑工程發包給依法中標的承包單位。建筑工程實行直接發包的，發包單位應當將建筑工程發包給具有相應資質條件的承包單位。

第二十三條 政府及其所屬部門不得濫用行政權力，限定發包單位將招標發包的建筑工程發包給指定的承包單位。

第二十四條 提倡對建筑工程實行總承包，禁止將建筑工程肢解發包。

建筑工程的發包單位可以將建筑工程的勘察、設計、施工、設備采購一并發包給一個工程總承包單位，也可以將建筑工程勘察、設計、施工、設備采購的一項或者多項發包給一個工程總承包單位；但是，不得將應當由一個承包單位完成的建筑工程肢解成若干部分發包給幾個承包單位。

第二十五條 按照合同約定，建筑材料、建筑構配件和設備由工程承包單位采購的，發包單位不得指定承包單位購入用于工程的建筑材料、建筑構配件和設備或者指定生產廠、供應商。聯營：

《民法通則》: 第五十一條 企業之間或者企業、事業單位之間聯營，組成新的經濟實體，獨立承擔民事責任，具備法人條件的，經主管機關核準登記，取得法人資格。

第五十二條 企業之間或者企業、事業單位之間聯營，共同經營、不具備法人條件的，由聯營各方按照出資比例或者協議的約定，以各自所有的或者經營管理的財產承擔民事責任。依照法律的規定或者協議的約定負連帶責任的，承擔連帶責任。

第五十三條 企業之間或者企業、事業單位之間聯營，按照合同的約定各自獨立經營的，它的權利和義務由合同約定，各自承擔民事責任。

最高人民法院關于印發《關于審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答》的通知（１９９０年１１月１２日法（經）發＜１９９０＞２７號）

關于聯合共同承包的問題

《建筑法》第二十七條規定：大型建筑工程或者結構復雜的建筑 工程，可以由兩個以上的承包單位聯合共同承包。共同承包的保方對承包合同的履行承擔連帶責任。兩個以上不同資質等級的單位實行聯合共同承包的，應當按照資質等級低的業務許可范圍承攬工程。《招標投標法》也存在相似的規定。但是，“聯合共同承包”在國內的建設工程實踐中比較少見。因為這里的“聯合共同承包”并不具備《民法通則》所規定的民事主體資格，《民法通則》規定的“法人型聯營”；因為“法人型聯營”是以“聯營”后的新的法人出現的，它是以新的法人自身的資質條件承擔工程的。根據現行《建筑法》和《招標投標法》關于聯合共同承包人，并不符合《民法通則》所規定“法人型聯營”，同樣也不是“合伙型聯營”。無論是《建筑法》或者是《招標投標法》關于“聯合”的規定模糊不清，界定不明，造成了在建設工程施工合同實踐中缺乏可操作性。

第三篇：如何界定和查處工程轉包、違法分包和掛靠

近年我市通過加大對建筑市場的執法監察和治理整頓力度，建筑市場秩序得到根本好轉。但是繼續整頓規范建筑市場的任務還任重道遠，各方主體行為還存在許多不規范的地方。以施工企業為例，利用不正當手段承攬工程，帶資、墊資承包、出賣證照、層層轉包，違法分包和掛靠等行為還不同程度的存在。本人通過幾年執法監察工作的實踐，對如何界定轉包、違法分我和掛靠談一些個人的觀點：

一、轉包的界定

所謂轉包是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。

轉包的最主要特點是轉包人為經濟利益驅動通過轉包賺取一定的管理費，不對工程時行施工生產和管理。而受轉包人的行為則不受承包合同的約束，為了非法贏利，不擇手段。甚至有的項目不僅僅轉包一次，而是層層轉包、層層扒皮，試想這樣的項目工程質量如何保證，工程款在轉包一次，扒一層皮的情況下，到最后實施建設的施工企業手里所剩無幾。施工企業在為完成施工任務，并且還要有一定的利潤的情況下，得在材料上以次充好，在施工人員上選擇工資低，相應水平也低，且無經驗的人員上崗。這些都造成了工程質量低劣的隱患，也擾亂了建設市場正常的競爭秩序。

轉包行為，為各國法律所禁止。日本《建設業法》規定：“建設業者不得以任何方式將其承包的工程一攬子承包來自建設業者，并由該建設業經營者，不得一攬子為自建設業者，并由該建設者承包的建設工程。”韓國《建設業法》也有類似的規定。同樣，轉包行為在我國所不允許，《中華人民共和國建筑法》，《中華人民共和國合同法》和《建設工程質量管理條例》都明令禁止轉包行為。

二、分包和違法分包的界定

正常的總分包施工經營方式是建設活動自身的客觀要求，由于建設工程活動涉及的專業較多，少則幾十個，多則幾百個，任何一個施工單位都不可能具備如此多的專業他倆和施工經驗，總承包單位一般要將專業性強、自己不具備這方面優勢的項目分包出去。這一做法既有利于降低成本，規避風險，也有利于保證工程質量，是國際行工程項目管理的一般做法。

分包是指從事工程總承包的單位將所承包的建設工程的一部分依法分包給具有相應資質等級的承包單位的行為。該總承包人并不退出承包關系，其與分單位完成的工作成果向發包人承擔連帶責任。

違法分包是指總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位；違反合同約定，又未經建設單位認可，擅自分包工程；將主體工程的施工分包給他人；分包單位再分包。

因此，建設工程實行總包與分包的，要滿足以下四個方面的要求：

1、實行總包與分包的工程，總包單位應將工程發包給具有相應資質條件的分包單位。根據有關部門資質管理規定，承包工程的施工單位必須具有相應的資質等級。該規定同樣適用于工程分包單位，同樣也不得進行分包。總承包方不得將承包的發包給不具備有相應資質的分包單位。

2、承包單位進行分包，應經建設單位的認可。因此建設單位將工程發包給某一總承包單位，是建設單位通過對總承包單位的資質條件也就是施工單位的綜合能力進行考察后作出的選擇。經過雙方簽訂工程承包合同，建設單位的這一選擇就受到了法律保護。此后，總承包單位要將所承包的工程再進行分包給他人，應當告知建設單位，并取得建設單位的認可。

3、實行施工總承包的，建筑工程的主體結構不得進行分包。為防止承包單位借分包的名義轉包工程，《建設法》規定建筑工程的主體結構施工必須由施工總承包單位自行完成。

4、實行總分包的工程，分包單位不得再分包，即二次分包。分包層次過多，一管理層次增加，總包單位對工程的控制力減弱，另一方成管理成本增加，不等于保證工程質量。

三、掛靠的界定

所謂掛靠是指從事建筑活動的企業以任何形式用其他企業的名義承攬工程，或者從事建筑活動的企業經任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。

實踐中，為在承發競爭活動中爭取到工程項目，一些單位因自身資質條件不符合招標項目所要求的資質條件，會采取種種手段騙取發包方的信任，其中包括借用其他單位的資質證書，以其他單位的名義承攬工程等手段進行違法承包活動。這種行為一方成建設市場秩序，另一方成，也給工程質量留下了隱患。因為借用別人名義的單位往往是自身資質等級不高、人員素質差、管理落后的小企業或個體戶，一旦拿到工程，因為要向出借方交納一筆管理費，就只有靠偷工減料，以次充好等非法手段賺取利潤，這樣一來，必然會給工程帶事隱患。因此，必須明令禁止這咱行為，不論是對于“出借方”還是“借用方”，都將受到法律的處罰。

四、在日常建設市場執法監察中如何查處轉包、違法分包和掛靠

由于轉包、違法分包和掛靠容易使不具有相應資質等級的承包者進行工程建設，導致工程質量低下、建設市場混亂。因此，我們在日常建筑市場執法監察中應加大對轉包、違法分包和掛靠的查處力度。根據幾年來的實踐總結，本人認為應從以下幾方面進行查處。

1、查資質

在檢查過程中，首先檢查總包企業和分包企業的營業執照、資質證書，如果是外地施工企業，還要檢查處地時津企業備案通知書。然后檢查總包和分包企業是否符合資質等級條件承攬工程，是否超等級承攬工程。總包企業是否進行分包應在承包合同中進行，使用的分包單位要征行建設單位的認可。

2、查總分包合同

在建設單位通過招標確定施工隊伍以后，雙方應根據中標通知書簽定施工合同，并經合同管理部門備案。總包單位可以將專業工程和勞務分包給具有相應資質等級條件的單位，并簽定專業分包給具有相應資質等級條件的單位，并簽定專業分包合同和勞務分包合同，并經分包交易中心合同管理部門備案。

在建設市場執法監察中，我們應加強對施工總、分包合同的檢查，對分包合同的檢查應注意分包范圍是否涉及主體結構；采用的勞務分包方式是否為包工包料；承包價款與分包價款比例是否合理；分包方式與分包價款是否相符；分包企業是否將分包的工程再整體分包出去等。

3、查人員

施工單位中標以后，應對所承攬的工程項目派駐項目管理班子，根據工程規模來確定派駐管理人員的數量，并檢查項目管理班子人員持證上崗情況及在崗情況。如果施工企業更換項目經理，是否到建設行政管理部門辦理變更手續。施工現場的項目經理、工長、質量員、安全員、材料員、定額員等項目管理人員是否為承包企業的自有職工，如果中途更換管理人員，也要征得建設單位的認可，并辦理相應的變更手續。

4、查材料供應

對涉及工程主體結構的建筑材料是否由承包方自行采購，是否有購銷合同；承包方自行采購的建筑材料的收發憑證是否完整；施工現場材料管理賬目是否與實際相符。

5、查設備

施工現場大型機具的所有權、使用權是否屬于承包企業；租賃的大型機具承租方是否為承包企業。

6、查工程現場管理資料

檢查施工現場是否有承包企業自行完成的完整的施工組織設計；是否有完整的施工日志、安全交底、技術交底；是否有質量員對已完成部分完整的質量評定資料；是否有安全員記錄的完整的安全檢查資料。

在今后的建筑市場執法監察工作中，我們一定要加強建筑活動的監督管理，維護建筑市場秩序，保證建設工程質量和安全，對轉包、違法分包和掛靠等問題加大進行查處，進一步規范建筑市場各方主體的質量責任和義務，促進統一開放、競爭有序的建筑市場形成，把建設工程質量提高到一個新水平。

第四篇：從幾起案例談工程掛靠轉包和違法分包所涉及的若干法律問題

從幾起案例談工程掛靠轉包和違法分包所涉及的若干法律問題 作者：俞光洪 蔡竹聰

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案例一：甲公司通過招投標程序中標了某建設單位開發建設的某大型工程項目的樁基工程施工任務，甲公司承建該樁基工程后，又將該樁基工程全部轉交給另一具有相應資質的樁基施工單位乙公司施工。甲、乙公司于2008年6月25日簽訂《樁基工程施工協議》一份，對樁基工程合同單價、暫定總價、付款方式、工期、質量、結算方式以及違約責任等進行了明確約定。合同簽訂后，乙公司按照協議約定進行施工，并按期按質完成全部樁基工程的施工任務，在雙方辦理決算過程中，因對樁基的檢測費用、引孔費用等費用的分攤沒有達成一致意見，導致糾紛。乙公司根據《樁基工程施工協議》有關仲裁條款的約定，向雙方約定的某市仲裁機構提起仲裁。仲裁過程中雙方爭議的焦點之一就是該《樁基工程施工協議》的性質以及效力如何？

某市仲裁機構裁決認為，甲公司經招投標程序中標后，將樁基工程轉包給乙公司，違反了我國招投標法第十八條的規定，雙方訂立的《樁基工程施工協議》應為無效協議，但因乙公司具有樁基施工資質，且所施工的項目業主已經使用，根據最高人民法院《關于審理建設施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《施工合同解釋》）第二條之規定：“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予以支持”，雙方參照合同進行結算，應當批準。

案例二：某隧道公司將其總承包的某工程項目的圍護工程分包給甲公司，甲公司取得該圍護工程后又將該圍護工程分包給乙公司，2006年4月10日雙方簽訂《分包工程合同》一份，約定甲公司將某項目的圍護工程分包給乙公司，工程范圍及內容為基坑維護工程SMW工法施工，同時雙方還對合同暫定總價、合同包干單價以及相關費用承擔方式、工期、質量和結算條件及方式等進行了約定，同時還約定有關工程價款的增加必須經過業主的確認。合同簽訂后，乙公司于2006年6月10日進場施工，并按期按質完成施工任務。工程完工后乙公司按照合同約定向甲公司提交工程結算書，但甲公司遲遲不予以辦理結算，雙方對工程造價未能達成一致意見，乙公司遂提起訴訟，要求甲公司支付欠付的工程款及利息。

訴訟過程中，爭議的焦點之一就是《分包工程合同》的性質以及效力如何？乙公司主張該基坑圍護工程系典型的再分包工程，故《分包工程合同》中關于簽證費用必須經過業主同意的程序之約定不具有法律約束力，甲公司認為所有簽證費用必須經過業主確認方為有效。關于該《分包工程合同》的性質和效力，一審法院某市中級人民法院認為，甲公司與乙公司簽訂的《分包工程合同》是雙方真實意思的表示，分包合同簽訂后，雙方履行了分包合同，乙公司完成了工程，甲公司應當支付相應的對價，雙方應當依合同的約定結算工程款。乙公司認為該《分包工程合同》是一個典型的再分包合同，該合同有關簽證費用的程序約定應該無效，就此以及一審其他判決錯誤的地方依法提起上訴。二審法院某高級人民法院認為雙方簽訂的分包工程合同，系雙方真實意思表示，且不違反法律規定，應當認定有效，雙方均應按約履行。系爭合同所涉施工內容為基坑維護工程SMW工法施工，涉及專業施工，需相關專業公司配合。甲公司將該施工內容分包給乙公司系專業分包，不屬于法律、法規規定的違法分包范疇，故乙公司主張合同無效，無法律依據，不予以采納。

案例三：某施工單位甲公司承建了某開發項目，自然人丁因與甲公司比較熟悉，經磋商，甲公司愿意將其承建的該開發項目主體樁基工程交由丁負責施工。由于丁不具備施工資質，丁經與某樁基公司丙公司聯系，想以丙公司名義承包該樁基施工工程，但丙公司經了解后發現丙公司不具備該樁基工程施工所需的資質。后經過研究，丙公司和丁決定以具備該樁基工程施工資質的乙公司名義從甲公司處承攬該樁基工程，然后再由乙公司將該樁基工程分包給丙公司施工，之后再由丁以分包單位丙公司的名義組織人員進行實際施工。

根據該方案，2007年9月，甲公司與乙公司簽訂了《工程施工合同》一份，約定由乙對該項目的樁基進行施工，同時約定工程造價為閉口價人民幣555萬元整，此外還對工程款支付方式進行了明確約定。

2007年9月，乙公司在與甲公司簽訂《工程施工合同》后與丙公司又簽訂了《工程分包合同》一份，約定，乙公司將其從甲公司承建的樁基工程以固定總價的方式整體分包給丙公司施工。丙公司按一攬子承包原則，完成該主體樁基工程的材料供應、機械、竣工驗收、保修期等一切按招標圖紙和工程規范所要求的全部內容。分包合同的價格按照甲公司與乙公司結算價的98%進行結算。乙收到甲公司支付的每期工程款后，扣除2%后全部劃轉給丙方。乙公司除派一人作為項目經理在現場負責協調事務外，并未實際參與工程施工。此外，丁與丙公司之間口頭約定，丙公司在收到乙公司劃轉的工程款后扣除甲乙之間結算價的5%之后將剩余部分的全部轉付給丁。

上述合同簽訂后，由丁組織人員進行實際施工，丙委派技術人員進行相應指導。工程施工一半后由于業主資金斷裂，該工程沒有最后完工，成為爛尾樓后停工，后政府又將該項目土地予以收回改為綠地。就該項目的樁基工程先后產生了相關訴訟案件，具體情況如下：

1.該樁基工程全部施工后經驗收合格，由于甲公司無法從業主處結算工程款，導致部分工程余款無法結算。同時，丙公司由于長期不年檢已經被吊銷營業執照，股東和法定代表人又下落不明。而丁以實際施工人名義在向乙公司主張結算該項目工程款。由于長時間就樁基工程的工程款結算以及支付未能達成一致意見，同時為了明確自己的相關權利和義務，乙公司依法向法院起訴甲公司，要求按照雙方2007年9月簽訂的《工程施工合同》約定支付樁基工程的剩余工程款。在乙公司起訴甲公司訴訟過程中，爭議的焦點之一就是甲公司與乙公司簽訂的《工程施工合同》的性質以及效力。甲公司認為該合同屬于違法轉包合同，應為無效，同時實際履行合同的雙方應該為丁與甲公司，而非乙公司與甲公司，故乙公司無權主張工程款，只有丁才有權主張工程款。一審法院經審理后認為，甲、乙之間簽訂的合同合法有效，應受法律保護，雙方當事人應當恪守，乙公司有權主張工程款。

2.丁在實際施工工程中以自己的名義向某材料供應商戊公司采購材料價值90余萬元，并欠付該材料供應商材料款60余萬元。材料供應商后依法起訴乙、丙、丁，要求乙丙丁連帶支付欠付的材料款60余萬元。該案審理過程中確認戊在向丁實際施工的工程供應材料時知道甲將樁基工程分包給乙，乙又轉包給丙，丙交由丁實際施工的事實，且戊公司也知道丙與丁之間有關費用結算的約定。該案爭議的焦點在于乙與戊之間是否存在買賣合同法律關系？如果乙與戊之間不存在買賣合同法律關系，乙對實際施工人丁欠付的材料款是否承擔法律責任？進一步歸納，乙對實際施工人丁在實際施工過程中對外從事的與其所實際施工的工程有關的商事行為引發糾紛是否應承擔責任？

比較上述三個案例，歸納起來，本文所要討論的問題主要有以下四個方面：

一、掛靠、轉包和違法分包如何認定？

二、在發生掛靠、轉包和違法分包后，對相關施工合同效力的影響？

三、在發生掛靠、違法轉包和違法分包后，實際施工人如何結算工程款？

四、在發生掛靠、轉包和違法分包后，承包人對實際施工人在實際施工過程中對外從事的與其實際施工工程有關的商事行為引發的糾紛是否應承擔責任？

一、掛靠、轉包和違法分包如何認定？

（一）掛靠的認定

工程掛靠在法律上沒有進行明確界定，最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋司法解釋》（以下簡稱《司法解釋》）并沒有使用“掛靠”表述，《司法解釋》第一條第（二）款使用了“借用資質”的表述，即沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義從事施工，一般認為這里的“借用資質”與“掛靠”實際上系同一概念。

然而，《司法解釋》并沒有對借用資質的具體方式進行界定，地方行政法規以及部分高級人民法院和中級人民法院制定的指導意見對掛靠有規定，主要有：

1.2001年7月27日深圳市人民政府頒布的《深圳市制止建設工程轉包、違法分包及掛靠規定》第六條規定：“下列行為屬掛靠行為：

（一）通過出租、出借資質證書或者收取管理費等方式允許他人以本單位名義承接工程的；

（二）無資質證書的單位、個人或低資質等級的單位通過各種途徑或方式，利用有資質證書或高資質等級單位的名義承接工程的。第七條規定：具備下列情形之一的，以掛靠行為論處：

（一）合同約定的施工單位與現場實際施工方之間無產權關系；

（二）合同約定的施工單位與現場實際施工方之間無統一的財務管理；

（三）合同約定的施工單位與施工現場的項目經理及主要工程管理人員之間無合法的人事調動、任免、聘用以及社會保險關系；

（四）合同約定的施工單位與施工現場的工人之間無合法的建筑勞動用工和社會保險關系。”

2.2003年4月21日經修訂的《江蘇省建筑市場管理條例》第十三條規定：“兩個以上承包人有下列情形之一的，一方不得使用他方的名義或者資質證書承包工程業務：

（一）相互間無資產產權聯系，即沒有以股份等方式劃轉資產的；

（二）無統一的財務管理，各自實行或者變相實行獨立核算的。

（三）無符合規定要求的人事任免、調動和聘用手續的；

（四）法律、法規規定的其他情形”。據此，不符合前述四種情形（目前來說就是前三種情形）而使用他方名義或者資質證書承包工程業務的就是掛靠。

3.安徽省高級人民法院2009年5月4日頒布的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導意見》第4條規定：“同時符合下列情形的，應認定為掛靠經營，所簽訂的建設工程施工合同無效：（1）實際施工人未取得建筑施工企業資質或超越資質等級；（2）實際施工人以建筑施工企業分支機構、施工隊或者項目部等形式對外開展經營活動，但與建筑施工企業之間沒有產權關系、沒有統一的財務管理、沒有規范的人事任免、調動或聘用程序；（3）實際施工人自籌資金，自行組織管理，建筑施工企業只收取管理費，不參與工程施工、管理，不承擔技術、質量和經濟責任。” 4.最近江蘇省南通市中級人民法院公布《關于建設工程實際施工人對外從事商事行為引發糾紛責任認定問題的指導意見》第8條規定：“區分是行政隸屬關系還是掛靠、轉包、違法分包關系，可根據以下情形綜合分析判斷：施工合同約定的建筑單位與現場施工方之間有無產權關系、有無統一的財務管理；施工合同約定的建筑單位與施工現場的項目經理或其他現場實際施工人員之間有無合法的人事或勞動關系以及社會保險關系。”

上述關于“掛靠”的認定大同小異，基本上都是按照深圳市制定的《深圳市制止建設工程轉包、違法分包及掛靠規定》關于掛靠認定標準制定的認定標準，對于借用資質直接認定為掛靠關系沒有任何爭議，問題的關鍵在于以掛靠行為論處中關于有無產權關系、有無統一的財務管理、有無合法的人事調動、任免、聘用以及社會保險關系如何認定的問題。

上述案例三中，丁借用丙的名義承接工程，但由于丙資質不夠，又以乙的名義與甲簽訂施工合同，屬于借用資質承接工程的典型掛靠形式，但是在發生爭議時由于乙公司沒有完全披露工程承接過程中的相關事實，甲公司也不掌握相關資料。因此，事后若想認定掛靠比較困難，在法院不能依據庭審展示的證據和陳述的事實認定掛靠的情況下，只能認定甲公司與乙公司簽訂的《工程施工合同》有效，而將乙公司與丙公司簽訂的《工程分包合同》認定為轉包而確認無效。

（二）違法分包的認定 1.《建筑法》第二十九條規定：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經建設單位認可。施工總承包的，建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成??禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包”。2．《合同法》第二百七十二條第1款規定“發包人可以與總承包人訂立建設工程合同，也可以分別與勘察人、設計人、施工人訂立勘察、設計、施工承包合同。發包人不得將應當由一個承包人完成的建設工程肢解成若干部分發包給幾個承包人。”第3款規定：“禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成。”

3.《建設工程質量管理條例》第二十五條規定“施工單位不得轉包或者違法分包工程。” 根據上述法律規定，建設工程可以進行分包，但不能違法分包，那么哪些情況屬于違法分包？根據《建設工程質量管理條例》第七十八條的規定，“違法分包”主要指以下行為：（1）總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位；

（2）建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分工程交由其他單位完成；

（3）施工總承包單位將建設工程的主體結構的工程分包給其他單位；（4）分包單位將其承包的工程再行分包。

以上是《建設工程質量管理條例》對違法分包認定標準進行的明確規定，該條例是由國務院制定的行政法規，具有較強的法律效力，在全國人大及其常委會就違法分包沒有予以明確規定的情況下，人民法院在認定違法分包時應該嚴格依據國務院頒布的該條例進行認定。根據上述關于違法分包的認定標準，上述案例二中某高級人民法院認為“甲公司將該施工內容分包給乙公司系專業分包，不屬于法律、法規規定的違法分包范疇，故乙公司主張合同無效，無法律依據，不予以采納。”，顯然屬于錯誤判決，根據《建設工程質量管理條例》第七十八條第2款第（4）項的規定，再分包工程不論是否為專業分包都屬于違法分包，依法應無效。乙公司完全可以某高級人民法院適用法律錯誤申請再審。

（三）轉包的認定

1.《建筑法》第二十八條規定“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人。”

2.《合同法》第二百七十二條第2款規定“??承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人。” 3.《建設工程質量管理條例》第七十八條第3款規定：“本條例所稱轉包，是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。”

4.《司法解釋》第七條規定“具有勞務作業法定資質的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同，當事人以轉包建設工程違反法律規定為由請求確認無效的，不予支持。”

通過上述法律規定可以看出，（1）符合兩種情形之一就可以認定為轉包：第一，承包單位將其承包的全部建設工程轉給他人施工；第二，承包單位將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包。（2）具有勞務作業法定資質的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同，不能以轉包為由認定合同無效。

上述案例一中甲、乙公司于2008年6月25日簽訂《樁基工程施工協議》就屬于典型的轉包工程，甲公司承攬樁基工程款將該樁基工程全部轉讓給乙公司施工，甲公司通過兩個合同的價差收取利潤，依法該協議屬于無效協議，某仲裁機構的認定是正確的，但是在法律適用上某仲裁機構在認定該轉包協議無效時，應該將《建筑法》、《合同法》和《建設工程質量管理條例》一并加以引用會更完整、更具有說服力。

二、在發生掛靠、轉包和違法分包后，對相關施工合同效力的影響？

根據《合同法》第五十二條以及《司法解釋》第四條的規定，在發生掛靠、轉包和違法分包的協議依法應屬于無效。

《合同法》第五十條第第（五）項規定，合同違反法律、行政法規的強制性規定無效。《司法解釋》第四條規定，“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。”

因此，在發生掛靠、違法轉包和違法分包的情況下，簽訂的相關建設工程施工合同依法應無效。在此需要說明以下幾點： 第一、《司法解釋》第四條所稱的“沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑企業名義與他人簽訂建設工程施工合同”實際上指的就是掛靠。第二、在發生掛靠的情況下，一般存在兩個合同：（1）發包人與被掛靠人簽訂的建設工程施工合同：（2）掛靠人與被掛靠人簽訂的掛靠協議。根據《司法解釋》第四條的規定，這兩個協議都屬于無效協議。也有學者和司法實務者認為，應該根據發包人是否知道掛靠的事實來確定發包人與被掛靠人簽訂的建設工程施工合同的效力，并認為如果發包人知道掛靠的事實而與被掛靠人簽訂建設工程施工合同，則發包人與被掛靠人簽訂的建設工程施工合同應該無效；如果發包人不知道掛靠的事實而與被掛靠人簽訂了建設工程施工合同，則不應該認定該建設工程施工合同無效。筆者認為這種區分從理論上來說是比較合理的，可能實踐中發包人基本上都是知道掛靠事實的，最高人民法院也可能基于這樣的考慮就沒有進行區分，直接認定一律無效，在最高人民法院沒有該變該觀點之前，人民法院只要查明存有掛靠的事實，一律均應認定發包人與被掛靠人之間簽訂的建設工程施工合同無效。在前述案例三中甲公司和乙公司之間簽訂的《工程施工合同》實際上因存在掛靠的事實而無效，但乙公司在起訴時隱瞞了掛靠的事實，甲公司也無法舉證存在掛靠的事實，最后法院認定該協議合法有效，這是因為舉證不能致使掛靠事實不能認定的問題。而甲公司認為甲、乙之間簽訂的《工程施工合同》為轉包協議屬于錯誤認識，作為業主的甲公司與作為名義承包人的乙公司之間簽訂的《工程施工合同》不可能是轉包協議，只有乙公司與丙公司之間簽訂的《工程分包合同》才有被認定為轉包可能，但本案中根據事實真相乙公司與丙公司之間簽訂的《工程分包合同》實際上是一掛靠協議，同樣應為無效。

第三、轉包本身就是違法的，只有具有勞務作業法定資質的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同，當事人不能以轉包為由認定合同無效。

三、在發生掛靠、轉包和違法分包后，承包人和實際施工人如何結算工程款？

如前所述，在發生掛靠、轉包和違法分包的情況下，簽訂的相關建設工程施工合同依法應無效，但這不等于承包人和實際施工人的利益不受任何保護。《司法解釋》第二條規定：“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。”據此規定，建設工程施工合同無效，承包人有權請求參照合同約定支付工程價款的前提條件必須是工程經竣工驗收合格。同時，需要說明的是：

（1）參照合同約定支付工程價款指的是參照合同約定的工程款結算標準進行結算，即合同約定的工程款計價方式進行結算；

（2）根據《司法解釋》第二條規定能否得出“承包人只能參照建設工程施工合同關于工程款支付時間的約定主張工程款”的結論？發包人能否參照合同約定扣留一定比例的保修金？目前仍存在爭議，有兩種觀點：（1）合同無效承包人有權要求一次性支付全部工程款。其理由：合同既然無效，則有關工程款支付時間（含保修金返還時間）的約定也應全部歸于無效，按照無效合同返還財產的處理原則，發包人應一次性支付全部工程價款；（2）合同無效，承包人只能參照合同關于工程款付款時間的約定主張工程款，發包人仍有權參照合同約定扣留一定比例的保修金待保修期滿后才能予以返還保修金給承包人，如安徽省高級人民法院2009年5月4日頒布的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導意見》第14條規定“建設工程施工合同無效，但工程經竣工驗收合格并交付發包人使用的，承包人應承擔相應的工程保修義務和責任，發包人可參照合同約定扣留一定比例的工程款作為工程質量保修金。”對此，有待最高人民法院進一步予以解釋；（3）根據《司法解釋》第四條

“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定，收繳當事人已經取得的非法所得。”的規定，承包人通過掛靠、非法轉包或違法分包所獲取的非法所得（如管理費，兩次合同價差扣除必要成本后的所得）有被人民法院按照非法所得予以收繳的風險。

（4）根據《司法解釋》第二十六“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。”的規定，實際施工人有權直接向轉包人和違法分包人主張工程款的權利，實際施工人也有權同時起訴發包人、轉包人或者違法分包人，但發包人只在欠付轉包人或違法分包人工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。同時，根據司法實踐和學者理解，《司法解釋》第二十六條所稱的“發包人對實際施工人承擔責任”是指發包人在欠付工程款范圍內與轉包人或違法分包人對實際施工人承擔是連帶責任。

（5）對于掛靠或借用資質的情況下，發包人對實際施工人是否在欠付被掛靠人工程款范圍內對掛靠人（實際施工人）承擔責任，《司法解釋》第二十六條以及其他條款沒有進行明確規定，其他法律、法規、條例或司法解釋也沒有進行規定。參照《司法解釋》第二十六條的規定，筆者認為在發生掛靠或借用資質的情況下，導致建設工程施工合同和掛靠協議（有時候也是以建設工程施工合同或類似協議的形式出現）無效的，發包人也應在欠付被掛靠人工程款范圍內與被掛靠人向掛靠人承擔連帶責任。對此，有待最高人民法院進一步予以解釋。

四、在發生掛靠、轉包和違法分包后，承包人對實際施工人在實際施工過程中對外從事的與其實際施工工程有關的商事行為引發的糾紛是否應承擔責任? 在發生掛靠、轉包和違法分包情況下，實際施工人為了完成施工任務在實際施工過程中，對外會發生買賣、租賃或借貸等法律事實，產生名目繁多的法律關系，有些是實際施工人以自己名義對外發生，有些可能以承包人名義對外發生，有的可能還以承包人工作人員、項目經理身份對外發生，其中所涉及的法律關系比較復雜。現有法律、法規和司法解釋沒有針對此作出統一和富有邏輯性的規定，司法實踐中只能從職務代理制度、表見代理制度等相關零散制度中尋找法律依據和理論依據，而根據這些零散的法律規定確定承包人和實際施工人與交易第三人之間法律關系以及相關權利義務時，基于同一事實從不同角度理解往往會得出截然相反的結論。因此，在發生掛靠、違法轉包和違法分包后，承包人對實際施工人在實際施工過程中對外從事的與其實際施工工程有關的商事行為引發的糾紛是否應承擔責任？需要具體問題具體分析。最近江蘇省南通市中級人民法院公布《關于建設工程實際施工人對外從事商事行為引發糾紛責任認定問題的指導意見》（以下簡稱指導意見），試圖規范建筑市場目前日益普遍的掛靠、轉包、違法分包等現象，對我們分析承包人、實際施工人與交易第三人之間法律關系、明確相關當事人權利和義務具有現實指導意義。

《指導意見》規定，實際施工方和建筑單位(即名義施工方)之間具有行政隸屬關系的，原則上按照職務代理規定處理；具有施工掛靠、轉包、違法分包等關系的，原則上按照表見代理規定處理。而區分實際施工方和建筑單位之間是行政隸屬關系還是掛靠、轉包、違法分包關系，可以根據兩者之間有無產權關系、有無統一的財務管理、有無合法的人事或勞動關系以及社會保險關系等因素綜合分析判斷。

在掛靠、轉包、違法分包等行為的法律后果上，《指導意見》指出，如果相對人不知道存在掛靠、轉包、違法分包的事實，實際施工方構成表見代理的，其行為后果由建筑單位承擔。如果相對人知道或應當知道上述事實，仍同意實際施工方以建筑單位名義與之發生交易的，由實際施工方承擔責任。

《指導意見》還規定了不應認定構成表見代理的八種情形，如建筑單位授權明確，相對人明知實際施工方越權代理的；合同的訂立履行明顯損害建筑單位利益的；實際施工方以自己作為交易主體與相對人訂立、履行合同后，未經建筑單位授權又以建筑單位名義出具債權憑證的；實際施工方加蓋私刻(或偽造)的印章或偷蓋相關印章對外訂立合同或出具債權憑證，且無證據證明所涉標的物的交付、使用與本項目工程有關的，等等。

此外，根據合同相對性原理，《指導意見》還規定，工程掛靠、轉包、違法分包等關系雙方約定建筑單位對建設工程所涉債權債務不承擔責任的，僅在其內部具有約束力，不能對抗善意相對人。

在前述案例三中，丁在實際施工一期項目和二期項目樁基工程中以自己的名義向某材料供應商戊公司采購材料價值90余萬元并欠付60萬元，戊公司在簽訂買賣合同時知道乙、丙、丁之間存在掛靠的事實，根據《指導意見》的規定以及《合同法》等相關法律規定的原則精神，該筆交易中不構成表見代理，丁的行為也不是職務代理行為，被掛靠人乙和丙對實際施工人丁欠付的該60萬元材料款不承擔法律責任。

第五篇：規避違法分包轉包掛靠管理辦法

山西津輝建筑實業有限公司

建筑工程施工轉包、違法分包、掛靠的管理辦法（討論稿）根據《建筑法》、《招投標法》、《合同法》以及《建設工程質量管理條例》等國家法律法規相關規定，為了規范建筑工程施工的市場行為，保證工程質量和施工安全，結合我公司實際，特制定此管理辦法。

一、組織領導及職責分工

為了全面加強對此項工作的領導，成立專項工作領導領導組。由柴建德總經理任組長，李建福副總任副組長，辦公室主任由岳慶義兼任，副主任由蔣振紅兼任。辦公室的職責為具體負責公司各在建工程違法分包、轉包、掛靠的行為監督檢查，規范財務管理流程，應對上級建設行政主管部門的建筑市場行為方面的檢查。

二、建筑施工方面：

（一）、項目管理機構及人員情況：

在施工現場必須設立項目管理機構（包括安全生產機構）；依據合同約定派駐項目負責人、技術負責人、質量負責人、安全負責人等相應的管理人員；項目負責人、技術負責人、質量負責人、安全負責人與公司簽訂書面勞動合同；項目負責人、技術負責人、質量負責人、安全負責人工資由公司直接統一發放，社會保險由公司統一繳納；項目負責人、技術負責人、質量負責人、安全負責人必須到崗履職。

分包單位現場負責人與分包單位訂立書面勞動合同；分包單位的現場負責人的工資由分包單位統一發放，社會保險由分包單位統一繳納。

（二）、認真研究建設部《辦法》，理解違法發包、違法分包、轉包、掛靠的概念和定義

1、違法發包：

（1）建設單位將工程發包給個人的；

（2）建設單位將工程發包給不具有相應資質或安全生產許可的施工單位的；

（3）未履行法定發包程序，包括應當依法進行招標未招標，應當申請直接發包未申請或申請未核準的；

（4）建設單位設置不合理的招投標條件，限制、排斥潛在投標人或者投標人的；

（5）建設單位將一個單位工程的施工分解成若干部分發包給不同的施工總承包或專業承包單位的；

（6）建設單位將施工合同范圍內的單位工程或分部分項工程又另行發包的；

（7）建設單位違反施工合同約定，通過各種形式要求承包單位選擇其指定分包單位的；

（8）法律法規規定的其他違法發包行為。

2、轉包，是指施工單位承包工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的行為。

存在下列情形之一的，屬于轉包：

（1）施工單位將其承包的全部工程轉給其他單位或個人施工的；

（2）施工總承包單位或專業承包單位將其承包的全部工程肢解以后，以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的；

（3）施工總承包單位或專業承包單位未在施工現場設立項目管理機構或未派駐項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人等主要管理人員，不履行管理義務，未對該工程的施工活動進行組織管理的；

（4）施工總承包單位或專業承包單位不履行管理義務，只向實際施工單位收取費用，主要建筑材料、構配件及工程設備的采購由其他單位或個人實施的；

（5）勞務分包單位承包的范圍是施工總承包單位或專業承包單位承包的全部工程，勞務分包單位計取的是除上繳給施工總承包單位或專業承包單位“管理費”之外的全部工程價款的；

（6）施工總承包單位或專業承包單位通過采取合作、聯營、個人承包等形式或名義，直接或變相的將其承包的全部工程轉給其他單位或個人施工的；

（7）法律法規規定的其他轉包行為。

3、違法分包，是指施工單位承包工程后違反法律法規規定或者施工合同關于工程分包的約定，把單位工程或分部分項工程分包給其他單位或個人施工的行為。

存在下列情形之一的，屬于違法分包：（1）施工單位將工程分包給個人的；

（2）施工單位將工程分包給不具備相應資質或安全生產許可的單位的；

（3）施工合同中沒有約定，又未經建設單位認可，施工單位將其承包的部分工程交由其他單位施工的；

（4）施工總承包單位將房屋建筑工程的主體結構的施工分包給其他單位的，鋼結構工程除外；

（5）專業分包單位將其承包的專業工程中非勞務作業部分再分包的；

（6）勞務分包單位將其承包的勞務再分包的；

（7）勞務分包單位除計取勞務作業費用外，還計取主要建筑材料款、周轉材料款和大中型施工機械設備費用的；

（8）法律法規規定的其他違法分包行為。

4、掛靠，是指單位或個人以其他有資質的施工單位的名義，承攬工程的行為。

前款所稱承攬工程，包括參與投標、訂立合同、辦理有關施工手續、從事施工等活動。

存在下列情形之一的，屬于掛靠：

（1）沒有資質的單位或個人借用其他施工單位的資質承攬工程的；

（2）有資質的施工單位相互借用資質承攬工程的，包括資質等級低的借用資質等級高的，資質等級高的借用資質等級低的，相同資質等級相互借用的；

（3）專業分包的發包單位不是該工程的施工總承包或專業承包單位的，但建設單位依約作為發包單位的除外；

（4）勞務分包的發包單位不是該工程的施工總承包、專業承包單位或專業分包單位的；

（5）施工單位在施工現場派駐的項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人中一人以上與施工單位沒有訂立勞動合同，或沒有建立勞動工資或社會養老保險關系的；

（6）實際施工總承包單位或專業承包單位與建設單位之間沒有工程款收付關系，或者工程款支付憑證上載明的單位與施工合同中載明的承包單位不一致，又不能進行合理解釋并提供材料證明的；

（7）合同約定由施工總承包單位或專業承包單位負責采購或租賃的主要建筑材料、構配件及工程設備或租賃的施工機械設備，由其他單位或個人采購、租賃，或者施工單位不能提供有關采購、租賃合同及發票等證明，又不能進行合理解釋并提供材料證明的；

（8）法律法規規定的其他掛靠行為。

（三）、工程合同情況：

根據招標公告、招標文件的招標范圍，確定專業分包合同、勞務分包合同、材料設備合同的簽訂。

1、專業分包合同： 土方、支護、樁基、地基處理等專業分包合同，公司具有相應的資質，必須由總承包單位簽訂。房屋建筑工程的主體結構不能分包（勞務分包除外），專業分包單位不能再分包（勞務分包除外）

2、勞務分包合同：

選擇分包單位時，應核查分包的單位資質證書、安全生產許可證等證件，嚴禁超資質等級承攬工程。分包單位為外地企業時，必須辦理入晉備案手續，再辦理入運備案手續，方可使用，否則，工程部有權暫停該分包單位的使用。各分公司、項目部的新建工程項目，各分包單位（特別是勞務分包單位）必須在工程部備案，工程部核驗合格后方可使用。工程部統一制訂分包合同示范文本，各分公司、項目部參照執行。

3、材料設備合同：

材料、設備采購合同與租賃合同由總承包單位簽訂，電梯、消防工程若含在總承包單位承包范圍內，由總承包單位簽訂合同，若招標文件約定甩項工程，由建設單位簽訂合同。

（四）、工程款項支付情況：

1、專業分包工程款支付憑證上載明的付款單位與發包單位一致，專業分包項目在總承包單位單位承包范圍之內，發包單位即為總承包單位；專業分包工程款支付憑證載明累計支付金額與分包合同約定的內容相匹配。

2、勞務分包工程款支付憑證上載明的付款單位與發包單位一致，發包單位即為總承包單位；勞務分包合同中不能體現主要建筑材料款、周轉材料款或大中型施工機械設備費用。

3、材料設備采購：材料、設備采購或租賃款項支付憑證上載明的付款單位與施工單位相一致；材料、設備采購或租賃款項支付憑證載明的累計支付金額與項目實際及合同約定內容相匹配。

4、施工單位自有機械設備、周轉材料的應具有相應的證明材料（固定資產臺賬、設備發票等）。

(五)、處罰標準：上級建設行政主管部門的罰款由公司各施工項目自行承擔，給公司造成惡劣影響的，公司對項目也要進行相應的處罰。

（1）對認定有轉包、違法分包違法行為的施工單位，依據《建筑法》第六十七條和《建設工程質量管理條例》第六十二條規定，責令其改正，沒收違法所得，并處工程合同價款0.5％以上1％以下的罰款；可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。

（2）對認定有掛靠行為的施工單位或個人，依據《建筑法》第六十五條和《建設工程質量管理條例》第六十條規定，對超越本單位資質等級承攬工程的施工單位，責令停止違法行為，并處工程合同價款2％以上4％以下的罰款；可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書；有違法所得的，予以沒收。對未取得資質證書承攬工程的單位和個人，予以取締，并處工程合同價款2％以上4％以下的罰款；有違法所得的，予以沒收。對其他借用資質承攬工程的施工單位，按照超越本單位資質等級承攬工程予以處罰。

（3）對認定有轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程的施工單位，依據《建筑法》第六十六條和《建設工程質量管理條例》第六十一條規定，責令改正，沒收違法所得，并處工程合同價款2％以上4％以下的罰款；可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。

（4）對施工單位給予單位罰款處罰的，依據《建設工程質量管理條例》第七十三條規定，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員處單位罰款數額5%以上10%以下的罰款。

（5）對注冊執業人員未執行法律法規的，依據《建設工程安全生產管理條例》第五十八條規定，責令其停止執業3個月以上1年以下；情節嚴重的，吊銷執業資格證書，5年內不予注冊；造成重大安全事故的，終身不予注冊；構成犯罪的，依照刑法有關規定追究刑事責任。對注冊執業人員違反法律法規規定，因過錯造成質量事故的，依據《建設工程質量管理條例》第七十二條規定，責令停止執業1年；造成重大質量事故的，吊銷執業資格證書，5年內不予注冊；情節特別惡劣的，終身不予注冊。

（6）對認定有轉包、違法分包、掛靠、轉讓出借資質證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程等違法行為的施工單位，可依法限制其在3個月內不得參加違法行為發生地的招標投標活動、承攬新的工程項目，并對其企業資質是否滿足資質標準條件進行核查，對達不到資質標準要求的限期整改，整改仍達不到要求的，資質審批機關撤回其資質證書。

對2年內發生2次轉包、違法分包、掛靠、轉讓出借資質證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程的施工單位，責令其停業整頓6個月以上，停業整頓期間，不得承攬新的工程項目。

對2年內發生3次以上轉包、違法分包、掛靠、轉讓出借資質證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程的施工單位，資質審批機關降低其資質等級。

（7）注冊執業人員未執行法律法規，在認定有轉包行為的項目中擔任施工單位項目負責人的，吊銷其執業資格證書，5年內不予注冊，且不得再擔任施工單位項目負責人。

對認定有掛靠行為的個人，不得再擔任該項目施工單位項目負責人；有執業資格證書的吊銷其執業資格證書，5年內不予執業資格注冊；造成重大質量安全事故的，吊銷其執業資格證書，終身不予注冊。

二、財務流程方面：

（一）、各在建工程項目工程收款必須進入公司指定賬戶，以便財務部支付工程款。

（二）、合同管理：要求各項目必須將工程承包合同以及與具備相應資質的公司簽訂的主要材料供應合同、專業分包合同、勞務分包合同、設備采購或租賃合同、低耗和其他材料采購合同等，報財務部備案。公司財務部付款全部支付給相關材料供應商及分包單位。若無勞務分包單位，全部工人簽訂勞動合同，造表給每個工人發放。

（三）、材料款支出：實行驗收單管理，公司印制統一的“津輝公司材料驗收單”，適用于鋼材、水泥、商砼、低耗、地方材料等，由各項目部材料員填制，注明供應商名稱，備注欄填寫項目名稱，經項目經理簽字后，與收據或發票一并報公司領導審批，財務部再行支付。

（四）、周轉材料與機械設備款支出：仍然實行驗收單管理。對獨立經營項目而言，公司只接受單價2000元以下的小型機具設備驗收，機械設備租賃費不設限。仍由項目部機械員制單，注明供應商名稱，經項目經理簽字后，與收據或發票一并報公司領導，公司財務部再行支付。對公司直屬項目部而言，照實驗收。公司將單價2000元以上的周轉材料和機械設備以及具有循環利用價值的小型機具納入資產管理。

（五）、勞務分包支出：按有關規定，公司財務部應將勞務費直接付至分包單位賬戶，若無勞務分包單位，公司要求各項目部提供經工人簽字認可的工資發放表，公司直接發放，項目部留存工資發放表復印件以備核查。

（六）、項目部管理開支：項目部管理人員工資由各項目部造表經公司領導審核后財務部統一發放；辦公招待及差旅開支填寫“津輝公司費用報銷整理單”據實報銷，其他零工、雜工造表由公司統一發放。山西津輝建筑實業有限公司