第一篇：中建三局：層層轉包或違法分包欠款責任認定及其處理原則

中建三局：層層轉包或違法分包欠款責任認定及其處理原則

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（下稱司法解釋）第4條規定：“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定，收繳當事人已經取得的非法所得。”。

司法實踐中，司法解釋這條規定的準確執行面臨復雜的情況。發包人（下稱甲）將工程發包給承包人（下稱乙），乙將自己承包的工程轉包或違法分包給工程分包人（下稱丙），丙又將工程分包給實際施工人（下稱丁），也即承包人實施了層層轉包或違法分包，由此造成的工程款拖欠，也即層層轉包或違法分包情形下的拖欠工程款，甲、乙、丙、丁各方該如何承擔責任？這是一個涉及責任認定及其準確處理的疑難復雜的法律問題。

上述情形之下，各方如何承擔責任，首先涉及到如何認定合同效力。甲乙之間合同屬于正常的承發包合同，只涉及乙轉包或違法分包的違約責任；乙丙之間、丙丁之間的合同因為違反《建筑法》第29條、《合同法》第272條的強制性規定而無效，也屬于司法解釋第1條明確列舉的合同無效情形。根據司法解釋第2條規定“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持”，以及第4條規定，乙、丙、丁都在承包人項下，乙丙之間、丙丁之間合同雖然合同無效，但是工程款支付仍然參照合同約定執行。且乙、丙、丁都可能面臨沒收違法所得的處罰。

既然工程結算參照合同約定執行，但丁可以向哪些人主張欠款、甲乙丙是否應該承擔責任以及應該承擔何種責任呢？ 針對司法實踐中這一有代表性、普遍性的法律問題處理，筆者認為丁可以起訴發包人甲、違法分包人丙，發包人甲在欠付乙方工程款范圍內對丁承擔責任，同時責任范圍不超過丙方欠付丁方工程款范圍。丙對丁方承擔欠款責任。乙方對丁方欠款承擔不承擔責任。筆者的觀點可從以下方面來理解。

一、準確理解司法解釋第26條規定的法理基礎。

司法解釋第26條規定“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。”

從法理上講，《合同法》對突破合同相對性原則性僅規定代位權和撤銷權兩種情形。而最高院的上述條款賦予實際施工人的權利，從性質和構成要件來既非撤銷權，也非嚴格意義上的代位權，故準確執行最高院該條款值得深入研究。在解釋發布后不久最高院對司法解釋發布的意義闡明在于“為了給國家關于清理工程拖欠款和農民工工資重大部署的實施提供司法保障。特別是投資不足問題造成了大量拖欠工程款和農民工工資的現象”。強調“按照合同的相對性來講，實際施工人應當向與其有合同關系的承包人主張權利，而不應當向發包人主張權利。從實際情況看，有的承包人將工程轉包收取一定的管理費用后，沒有進行工程結算或者對工程結算不主張權利，由于實際施工人與發包人沒有合同關系，這樣導致實際施工人沒有辦法取得工程款，而實際施工人不能得到工程款則直接影響到農民工工資的發放。”最高院也認為，實際施工人應全面實際地履行了發包人與承包人之間的合同，并形成了事實上的權利義務關系。

2011年6月最高院在《2011年全國民事審判工作會議紀要》中的第28條規定“人民法院在受理建筑工程施工合同糾紛時，不能隨意擴大《關于審理建筑工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款的適用范圍，要嚴格控制實際施工人向與其沒有合同關系的轉包人、違法分包人、總承包人、發包人提起的民事訴訟，且發包人只在欠付工程款范圍內對實際施工人承擔責任”。故，從最高院發布本條司法解釋的宗旨看：保護農民工利益、防止違法分包人在收取管理費后怠于找發包人行使結算收款權利，防止發包人投資不足，僅僅在發包人處開了突破合同相對性的口子，同時限制了發包人責任承擔范圍，并非將沒有合同關系的其他違法分包人、轉包人隨意納入到責任范圍中，本條適用應采取謹慎原則，不得做擴大解釋、也不得隨意適用。

最高院本條司法解釋，很明顯是針對發包人、違法分包人、實際施工人三方關系，而非層層轉包及違法分包法律關系。該條解釋有兩款三層意思：有兩層講的是程序，一層講的是實體。第1款實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。這是沒有爭議的，就是說實際施工人以他的合同相對方為被告起訴，這是最正常的。首先是適用第1款的情況是說不突破合同相對性。第2款講“實際施工人以發包人為被告主張權利的，”法院應當受理，此時為了保障最底層實際施工人的利益，防止收取管理費的違法分包人、轉包人怠于與發包人結算、收款，同時也為了防止發包人投資不足引起的拖欠問題，實際施工人可以突破合同相對性起訴發包人，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。該款強調發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任，對發包人承擔的責任做出了限定，并不是對所有的欠款承擔責任。

二、值得研究的司法實踐中對此類典型案件判處的裁量思路。如果出現如本文開頭所述層層轉發、違法分包的情形應該如何分擔責任呢？為了更清晰的分析多層違法分包、轉包中間層次的違法分包人、轉包人的責任，筆者嘗試著做兩件事情，第一，收集各地方高院對此條的相關解釋、指導意見。第二，收集相關司法判例（分最高院終審、江蘇省內終審、各省高院終審三類）。

1.各地方高院對此所作相關解釋性規定的比較。2008年《江蘇省高院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》第23條規定“實際施工人以發包人為被告要求支付工程款的，人民法院一般應當追加轉包人或者違法分包人為被告參加訴訟。建設工程因轉包、違法分包導致建設工程施工合同無效的，實際施工人要求轉包人、違法分包人和發包人對工程欠款承擔連帶責任的，人民法院應予支持，但發包人只在欠付的工程款范圍內承擔連帶責任。” 2015年《四川省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第12規定“實際施工人是指轉包、違法分包以及借用資質的無效建設工程施工合同的承包人。建設工程經數次轉包或分包的，實際施工人應當是實際投入資金、材料和勞力進行工程施工的企業或個人。建筑工人追索欠付工資或勞務報酬的，按照勞動關系或雇傭關系妥善處理。”。第13規定“發包人應當理解為建設工程的業主，不應擴大理解為轉包人、違法分包人等中間環節的相對發包人。建設工程因轉包、違法分包導致建設工程施工合同無效的，實際施工人以轉包人、違法分包人為被告主張權利的，人民法院一般不主動依職權追加發包人作為共同被告參加訴訟。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院應當追加與實際施工人存在直接合同關系的轉包人、違法分包人作為共同被告參加訴訟，發包人在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。實際施工人可以以發包人、轉包人，違法分包人為共同被告主張權利，當事人之間依據相應的合同關系承擔法律責任。建設工程施工合同無效，實際施工人要求未與其建立合同關系的轉包人、違法分包人對工程欠款承擔支付責任的，不予支持。

1998年《山東省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件的指導意見討論稿》第3條訴訟主體的確定“實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加承包人、轉包人或者非法分包人為共同被告或者第三人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院如不追加承包人、轉包人或者非法分包人為訴訟當事人，須有兩個前提：其

一、實際施工人對承包人、轉包人、非法分包人的債權明確并已到履行期限；其

二、發包人尚欠承包人、轉包人、非法分包人工程價款，并已到履行期限，無抗辯事由。實際施工人是指無效合同中實際干活的人，包括工程轉包、違法分包、借名協議里面實際干活的人，最多延伸到包工頭。”2009年《安徽省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導意見

（一）》第1條規定“因轉包、分包建設工程發生糾紛，實際施工人起訴承包人索要工程款的，一般不追加發包人為案件當事人，但為查明案件事實需要，人民法院可追加發包人為第三人。”

綜上，地方高院對此類問題做出了更加詳細的解釋，總體都體現了謹慎的原則。四川、山東高院明確實際施工人是指實際投資材料、資金的個人或者企業，最多延伸到包工頭。最底層的農民工利益通過勞動法、雇傭關系保護，也不能將中間的環節分包商擴大解釋為實際施工人。發包人的范圍也限定在建設單位，而不應擴大理解為轉包人、違法分包人等中間環節的相對發包人。四川省高院還認為違法分包人、轉包人只是跟實際施工人有直接合同關系的單位或人，緊扣最高院司法解釋第26條中第一句的意思。安徽高院認為一般情況下不應突破合同相對性增加發包人為訴訟主體，在高院審委會認為只有實際施工人的合同相對人破產、下落不明等無法主張權利的時候才能突破合同相對性，向發包人主張權利。唯有江蘇高院的違法分包人、轉包人承擔連帶責任讓人費解。2.關于司法實踐中典型判例的比較。

第一組：最高院終審判決文書。在最高院裁判文書網中鍵入“違法分包”“最高院”“判決書”“民事案由”，顯示案例16枚，符合條件的案例僅一枚，另具參考意義的案例一枚。在（2016）最高法民再60號《廣東諾廈建設集團有限公司與廣東金東海集團有限公司廈門分公司、廣東金東海集團有限公司等航道、港口疏浚合同糾紛申訴、申請民事判決書》，將其中沒有直接合同關系的違法分包人的責任認定為在欠付工程款范圍內承擔責任。

在（2013）民提字第96號黃裕明與汕頭經濟特區保稅區管理委員會、汕頭振僑（集團）公司建設工程施工合同糾紛再審民事判決書中，提到“黃裕明作為實際施工人，向發包人保稅區主張工程款，實質上行使的是代位權。”

最高院判例中將實際施工人向發包人主張欠款內的責任認定為合同法的代位權，為突破合同相對性的該司法解釋找到了立法依據，同時認為無直接合同關系的違法分包人的責任也是欠款工程款內承擔責任，這兩個案件并不沖突，可以理解為無論中間出現多少次違法分包，但實際施工人都可以向中間違法分包人、轉包人、發包人三類人行使代位權。第二組：江蘇省法院的終審判決。鍵入“民事案由”“違法分包”“江蘇高院”“判決書”顯示案例86則，以下選擇具有代表性的3則案例。

（2016）蘇06民終2795號《姜偉、陳蘭兵等與南通賓城送變電工程有限公司、唐貴飛等建設工程施工合同糾紛二審民事判決書》，作出無直接合同關系的違法分包人對全部欠款承擔連帶責任的判決。同時對發包人做出了界定，“發包人是指具有工程發包主體資格和支付工程價款能力的當事人。發包人又稱發包單位、建設單位或業主、項目法人。”(2015)蘇民終字第00224號上海鵬銘建筑有限公司與江蘇中淮建設集團有限公司建設工程施工合同糾紛二審民事判決書，非直接合同關系的非法轉包人中淮公司依法應與盛開道承擔連帶付款責任。

（2014）蘇民再提字第00158號陳培順與江蘇捷達交通工程集團有限公司、時正新建設工程施工合同糾紛審判監督民事判決書，根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款的規定，實際施工人以發包人為被告的，發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。故本案中捷達公司應當在涉案工程欠付工程款范圍內對實際施工人陳培順承擔給付責任。綜上，江蘇高院的三組判決都是依據最高院2004年司法解釋，但三則判例的結果南轅北轍。兩組判決將非直接合同關系的轉包人、違法分包人的責任定為對全部欠款承擔違約責任，未對最高院司法解釋中“違法分包人、轉包人”的定義進行推敲，直接套用了江蘇高院的“實際施工人要求轉包人、違法分包人和發包人對工程欠款承擔連帶責任的，人民法院應予支持”的精神，筆者認為如此處理較為唐突。另一組判例將非直接合同關系的轉包人、違法分包人的責任界定在欠款范圍內承擔責任。最高院司法解釋中嚴格限定了轉包人、違法分包人的擴大定義，非直接合同關系的轉包人、違法分包人不應該接受突破合同相對性的約束，判決在欠款范圍內承擔責任于法無據。

故，對于層層轉發、違法分包中非直接合同關系的轉發人、違法分包人應該承擔的責任承擔問題的理解？筆者觀點如下：

第一、無論各高院是否有詳細的司法解釋或意見，在判決中均應該嚴格、準確適用上位規定的最高院2004年的司法解釋。

第二、對于最高院司法解釋的適用不能隨意擴大，必須結合立法原意和宗旨（保護農民工利益、防止違法分包人在收取管理費后怠于找發包人行使結算收款權利，防止發包人投資不足）謹慎適用，不可隨意突破合同相對性。

第三、嚴格界定發包人、轉包人、違法分包人、實際施工人定義。筆者認為最高院為防止發包人投資不足造成下游農民工工資拖欠問題，適度突破合同相對性將發包人納入討薪范疇，故發包人應僅指開發商、建設單位，應與四川省高級答疑的理解一致。實際施工人僅僅指實際投資材料、資金的個人或者企業，最多延伸到包工頭，應與四川省、山東省高院的理解一致。違法分包人、轉包人僅指與實際施工人有合同關系的違法分包單位、非法轉包單位，實際施工人只能以有直接合同關系的相對方（違法分包人、轉包人）和發包人為起訴對象，不能以無直接合同關系的其他方承擔責任。第四、對于層層違法分包、轉包人責任界定，應該嚴格遵守合同相對性這一合同法基本原則，即使存在非法轉包、違法分包的過錯，可以由行政機關收繳非法所得，這屬于行政責任。但對于民事糾紛處理原則不能突破合同相對性，層層違法分包、轉包人不應該對無合同關系的實際施工人承擔合同內欠款責任，不論是部分連帶責任還是全部連帶責任。結論是：層層轉包、違法分包造成欠款的責任承擔，非直接關系的承包人、違法分包人或者轉包人不具有最高院2004年司法解釋中訴訟主體資格，也不應該承擔對實際施工人的欠款責任。

（作者單位：中建三局三公司）

第二篇：工程審計中如何認定轉包和違法分包行為

工程審計中如何認定轉包和違法分包行為

發布時間：2011-7-5 16:11:32 訪問次數： 431 作者：鄖西縣審計局 來源：湖北省審計廳

鄖西縣審計局 彭安華 汪令軍 王桂

【內容摘要】當前，政府重點投資項目審計已經成為各級審計機關的工作重心，政府投資審計工作的穩步推進，為有效治理工程領域中的腐敗現象起到了積極作用。但是工程中的轉包和非法分包行為還普遍存在，屢禁不止，如何加以規范，結合投資項目工程造價審計實踐，就工程審計中如何認定轉包和違法分包問題，審計如何進行處理處罰，以及相關職能部門應采取的應對和防范措施談一些粗淺的認識。【關鍵詞】工程審計 轉包 違法分包 認定 處理

近幾年來，隨著《招標投標法》的深入貫徹實施，招標人和中標人的招投標行為得到了有效規范，為源頭預防腐敗、提高工程質量起到了促進作用，取得了明顯效果。但在有些地方中標工程的轉包和違法分包行為難以徹底根治，屢禁不止，嚴重干擾了正常的建筑市場秩序，形成“半拉子”工程、“豆腐渣”工程，給國家和人民生命財產造成了嚴重的損失，社會影響極壞。因此，加強建設工程管理，抑制建設工程施工中的轉包、違法分包行為，維護建設市場秩序，已經刻不容緩。

一、轉包和違法分包的涵義

招標人通過招標投標活動選擇了適合自己需要的中標人并與之訂立合同，中標人應當全面履行合同約定的義務，完成中標項目。我國法律明文規定，中標人不得將中標工程轉包給他人。

所謂轉包是指中標人將其承包的中標項目提取所謂的“管理費”之后又再次轉讓給他人，使他人實際上成為該中標項目的新承包人的行為。從實踐上看，轉包行為有很大的危害性。中標人擅自將其承包的中標項目轉包，也違反了合同法律的有關規定。中標人將中標項目轉讓給他人，是擅自變更合同主體的行為，違背了招標人的意愿，是法律所禁止的行為。

所謂中標項目的分包是指某一中標項目實行總承包的單位，將其總承包的中標項目的某一部分或幾部分，再發包給其他的承包單位，與其簽訂總承包合同項目的分包合同，此時中標人就成為分包合同的發包人。對有些招標項目，如大中型建設或結構較為復雜的工程，將自己總承包工程項目中的部分非主體、非關鍵性工作項目分包給其他承包人，以發揮各自的專業優勢，這對提高工作效率，降低工程造價成本，保證工程質量都有好處，是合法的行為。但是分包必須遵守法律規定的四個限制條件：第一，中標人只能將其中標項目的非主體、非關鍵性工作分包給具有相應資質條件的單位；第二，分包的工程必須是招標采購合同約定的可以分包的工程，合同中沒有約定的，必須經招標人認可；第三，中標項目的主體性、關鍵性工作必須由中標人自行完成，不得進行分包；第四，分包只能進行一次。

一般來說，總承包企業和分包企業必須具有獨立法人資格和履行合同、承擔民事責任的能力，必須遵守國家有關法律、法規和規章的規定，不能擾亂建筑市場秩序，不得損害他人利益和社會公共利益。為了維護招標人的權益，適當加重了對分包人的責任。《建筑法》第二十九條規定：……建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設單位負責；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責。總承包單位和分包單位就分包工程對建設單位承擔連帶責任。

二、工程審計中如何認定轉包和違法分包行為

1、轉包行為的審計認定。

工程施工過程中如果出現以下幾種情形之一的，可視為轉包。一是承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉讓給他人的；二是承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程肢解后以分包的名義分別轉給其他單位的；三是法律、法規、規章規定的其他轉包建設工程的行為。承包單位對其承包的建設工程未派出項目管理人員，或其技術管理人員數量明顯低于正常水平的，以轉包行為定論。

由此可見，轉包不管是將承包的全部建設工程轉包，還是將承包的全部建設工程肢解后以分包的名義分別轉包都是無效的。

審計工作實踐中，對于轉包的行為可以從三個方面綜合認定：一是核查承包的主體是否變更或實際上已變更，與工程投標時、申報質量監督和施工許可時的主體是否一致；二是核實現場管理人員的實際到位情況以及與承包人是否真正存在隸屬關系，與招標文件中施工管理人員是否一致，從相關工程資料審查是否存在一人多崗，代替別人簽字的現象；三是核查發包方與承包方簽訂、執行的承包合同與建設行政主管部門備案的工程承包合同是否一致。

上述幾種情形均只反映了轉包的特征與某一特定現象，欲準確認定何為轉包還須把握承包人不履行合同約定的主要義務這一根本屬性，即承包人承包建設工程后，不履行承包合同約定的主要義務，并與他人約定由他人履行不少于承包合同約定的主要義務的行為。

2、違法分包行為的審計認定。

工程分包如果出現以下幾種情形之一的，可視為非法分包。一是施工總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的；二是建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，施工總承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位來完成的；三是施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的；四是分包單位將其承包的建設工程再進行分包的。

三、如何處理處罰轉包和違法分包的問題

1、定性依據。《招標投標法》第四十八條規定：中標人應當按照合同約定履行義務，完成中標項目。中標人不得向他人轉讓中標項目，也不得將中標項目肢解后分別向他人轉讓。中標人按照合同約定或者經招標人同意，可以將中標項目的部分非主體、非關鍵性工作分包給他人完成。接受分包的人應當具備相應的資格條件，并不得再次分包……。

2、處理處罰依據。根據《招標投標法》第五十八條的規定：中標人將中標項目轉讓給他人的，將中標項目肢解后分別轉讓給他人的，違反本法規定將中標項目的部分主體、關鍵性工作分包給他人的，或者分包人再次分包的，轉讓、分包無效，處轉讓、分包項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；可以責令停業整頓；情節嚴重的，由工商行政管理機關吊銷營業執照。

四、如何防范轉包和違法分包行為

1、加大政策宣傳力度，提高法律意識。將相關法律法規資料發送給招標人、投標人和中標人，讓他們知道自己應該干什么、怎么干，了解違法應承擔的責任，如何評判，提高他們認真履行職責的能力和依法依規辦事的自覺性。

2、加強招投標管理，嚴格遵守操作程序。招標投標管理部門要在不違反有關法律法規的前提下，對分包工程只要總承包企業和分包企業具有獨立法人資格和履行合同、承擔民事責任能力，資質符合、能力具備，應充分尊重招標人意見，對符合直接發包條件的就直接辦理發包手續；符合采用招標方式確定分包企業的，必須按照《招標投標法》等法律法規的規定，發布招標公告、制定招標文件、組織評標、定標，擇優選擇分包企業。但不論采用哪種方式，確定的工程造價均不得低于分包企業的成本價，須在當地政府指定的工程交易中心規范操作，分包合同必須報當地建筑工程管理部門備案，以便管理。

3、政府重視，部門聯動，各負其責，共同整治轉包和違法分包行為。質量監督管理部門對轄區內的每一個工程都要明確責任人，實行終身負責制，強化責任意識，不放過施工的每一環節，確保工程質量；安全監督管理部門要把工程建筑領域納入安全監管重點范圍，發現問題及時整改、限時督辦解決，并做到常抓不懈；建筑管理部門要充分發揮部門的職能作用，依照國家和省建筑管理等有關法律、法規、規章管理到位，特別是對項目經理的管理應明確專人負責。

4、嚴格資格預審查制度，嚴懲違規違法行為。紀檢監察、審計、工商、城建等職能部門要不斷加大對招投標活動中違規違法行為的查處力度，只要認定為轉包和違法分包行為的，一律視為無效承包，并對情節嚴重的，對相關責任人可采用罰款、沒收違法所得、停業整頓、吊銷其營業執照等處罰措施。特別是對弄虛作假，騙取施工資質，不具備與工程建設相符的施工能力，經多次督促整改仍無改變的，在工程建設中發生重大質量事故或安全事故的，有嚴重違法、違紀行為的等都要詳細登記，表述清楚，列入工程“黑名單”，以后不得再參與工程招投標活動。（本文內容僅為個人觀點，文責自負）

參考資料： [1]《建筑法》； [2]《招標投標法》；

[3]2007年中國建設監理協會編寫《建設工程合同管理》。（本文內容僅為個人觀點，文責自負）

第三篇：《深度工程違法轉包分包中勞動關系的認定問題》

深度 | 工程違法轉包/分包中勞動關系的認定問題 原創 2015-12-01 張照東、張薇 天衡聯合律師事務所

一、問題的由來

據統計，2014年全國農民工總量為27395萬人，建筑領域從業人員達到4500多萬人，其中農民工有3600萬人之多，占總量的25%多。建筑業農民工是農民工群體的典型代表，既有農民工群體流動性大、工資低、生存壓力大的特點，又有建筑行業勞動強度大，技術水平低，工作環境艱苦，非法發承包、分包、掛靠經營，墊資施工工資支付以年底結賬為主等特點。

在層層轉包、分包、掛靠等經營模式下，建筑業農民工成為這一經營鏈條的最末一環，但勞動關系在很多情況下卻處于懸空狀態，建筑業農民工的勞動關系變得模糊不清。建筑業農民工到底與誰建立了用工關系，施工企業還是包工頭？勞動關系還是雇傭關系？這一看似簡單的問題，不論是在法學理論界還是司法實務界，均存在較大爭議。

如果對于農民工與包工頭及施工企業之間的法律關系都不能得到準確的界定，其勞動報酬請求權和受到事故傷害時的人身損害賠償權更難以得到有效保護。同樣，相同或者類似案情但判決結果迥異的現象也有損法律的尊嚴和權威，不利于法律的統一實施與適用，更是讓整個社會無所適從。因此，對于該問題的研究顯得十分迫切和必要。

二、勞動關系肯定說——勞動仲裁的主流觀點

（一）認定勞動關系的主要依據

在對工程違法轉包/分包過程中農民工勞動關系的認定上，勞動仲裁部門更傾向于與勞動行政部門保持一致的裁決口徑，認定農民工與施工企業之間形成勞動關系，裁決施工企業越過包工頭對農民工承擔用工主體責任。其所依據的主要規范包括：

1、勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》(勞社部發[2005]12號，簡稱《通知》)第四條規定：“建筑施工、礦山企業等用人單位將工程(業務)或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。”

2、人力資源和社會保障部《關于執行<工傷保險條例>若干問題的意見》(人社部發[2013]34號)第七條規定：“具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規規定，將承包業務轉包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人招用的勞動者從事承包業務時因工傷亡的，由該具備用工主體資格的承包單位承擔用人單位依法應承擔的工傷保險責任。”

3、人力資源社會保障部、住房城鄉建設部、安全監管總局、全國總工會2014年12月29日發布的《關于進一步做好建筑業工傷保險工作的意見》（人社部發〔2014〕103號）第五條規定：“健全工傷認定所涉及勞動關系確認機制。建筑施工企業應依法與其職工簽訂勞動合同，加強施工現場勞務用工管理。施工總承包單位應當在工程項目施工期內督促專業承包單位、勞務分包單位建立職工花名冊、考勤記錄、工資發放表等臺賬,對項目施工期內全部施工人員實行動態實名制管理。施工人員發生工傷后，以勞動合同為基礎確認勞動關系。對未簽訂勞動合同的，由人力資源社會保障部門參照工資支付憑證或記錄、工作證、招工登記表、考勤記錄及其他勞動者證言等證據，確認事實勞動關系。” 除了勞動仲裁部門外，部分地方法院也持勞動關系肯定說觀點，甚至最高人民法院在相關司法解釋中也有類似觀點。比如：

1、山東省高級人民法院關于印發的《全省民事審判工作會議紀要的通知》（2011年11月30日魯高法〔2011〕297號）中關于建筑行業中實際施工人直接招用的人員勞動關系的認定問題指出：“建設單位將建設工程發包給施工單位后，施工單位又轉包或者違法分包給不具有相應建筑施工資質條件的實際施工人，這是當前建筑行業的普遍現象。對于實際施工人直接招用的從事建筑施工的勞動者，因實際施工人不具有合法的勞動用工資格和經營資格，不宜認定實際施工人為用人單位與招用的勞動者形成勞動關系，而應追溯到具有合法勞動用工的用人單位，如總承包單位、合法分包單位、勞務作業承包單位等與勞動者形成勞動關系”。

2、青島市中級人民法院、青島市勞動人事爭議仲裁委員會2012年4月《關于審理勞動爭議案件會議紀要

（三）》（青中法聯字〔2012〕3號）第三條規定：“建設單位將建設工程發包給施工單位后，施工單位又轉包或分包給實際施工人，對于實際施工人直接招用的從事建筑施工的勞動者要求確認勞動關系的，應按以下原則處理：??

3、如實際施工人不具有合法的施工資質及勞動用工資格，不宜認定實際施工人與其招用的勞動者之間存在勞動關系，在此情況下，應追溯到建筑施工合同關系中實際施工人的合同相對方或與實際施工人聯系最密切的用人單位，如總承包單位、合法分包單位、勞務作業承包單位等具有合法勞動用工資格的用人單位。”

3、《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》（法釋〔2014〕9號）第三條規定：“社會保險行政部門認定下列單位為承擔工傷保險責任單位的，人民法院應予支持：??

（四）用工單位違反法律、法規規定將承包業務轉包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業務時因工傷亡的，用工單位為承擔工傷保險責任的單位。”

（二）認定勞動關系的主要理由

主張農民工與建筑施工企業之間存在勞動關系，主要是基于如下理由：

1、建設施工企業承擔“用工主體責任”的前提就是其與勞動者之間存在勞動關系。用工主體責任一詞排除了其他責任承擔方式，“從外延上看，用工主體是企業等用人單位，??從內涵上看，用工主體是指企業等用人單位與職工之間的關系。”

2、勞動者與建筑施工企業之間實際上存在著從屬關系。一方面，“總承包人、分包人各自雇傭的勞動者在同意建筑工地勞動，總承包人為了工程的完成，常常需要與分包人協商，統一對勞動者進行指揮、監督，而所有勞動者都必須接受這種指揮和監督。” 所以勞動者對建筑施工企業具有人身從屬性。另一方面，農民工雖然直接從包工頭處取得工資，但是這部分工資來源于建設工程施工企業，因此，不能從根本上改變勞動者對建設施工企業的經濟從屬性地位。

3、《勞動合同法》規定，用工是建立勞動關系的標志，用工主體自然意味著是作為勞動關系的一方主體而存在著。理論與實務中的否定說，是對勞動關系理論的機械和僵化理解，是以靜止的眼光呆板的看問題。

4、所謂用工主體責任，既包括訂立、履行、變更和解除勞動合同的系列責任，也包括支付勞動者的勞動報酬、保障勞動者的休息休假、保障勞動者的勞動安全與衛生、為勞動者繳納社會保險等用工責任，而這些責任無異等同于勞動關系中用人單位的責任，可以說建立勞動關系是直接承擔用工責任的前提和基礎。而“否定說”完全將用工責任和勞動關系割裂開來，理論上頗顯牽強。

5、否定說在司法實踐中引起了極大混亂，不僅影響了法律規范的權威性，也使《通知》的意義大打折扣。法律的意義不僅在于對過往事情做出判斷，更在于引導和規范人們的行為，而對未來做出規劃。如果確認勞動者與具備用工主體資格的發包方不存在勞動關系，則勢必導致一些建筑企業將工程承包給“包工頭”，由“包工頭”再招用勞動者，勞動關系如此輕易被架空，勞動關系之異化也就在所難免了。

三、勞動關系否定說——法院判決的主流觀點

（一）否定勞動關系的主要依據 在相當長一段時期內，法院系統采用與勞動仲裁一樣的判決口徑，認定農民工與建筑施工企業之間存在事實勞動關系。但是，自2011年之后，法院系統對這個問題的看法開始發生轉變，認為農民工與建筑施工企業之間不存在勞動關系，主要依據是： 1、2011年最高人民法院《全國民事審判工作會議紀要》（法辦[2011]42號）第59條：“建設單位將工程發包給承包人，承包人又非法轉包或者違法分包給實際施工人，實際施工人招用的勞動者請求確認與具有用工主體資格的發包人之間存在勞動關系的，不予支持。” 2、2014年4月11日最高人民法院院長信箱對2011年《全國民事審判工作會議紀要》第59條作出進一步釋明：“關于實際施工人招用的勞動者與承包人也就是建筑施工企業之間是否存在勞動關系，理論與實踐中存在兩種截然相反的觀點：第一種觀點認為，實際施工人與其招用的勞動者之間應認定為雇傭關系，但實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉包人與勞動者之間既不存在雇傭關系，也不存在勞動關系。理由是：建筑施工企業與實際施工人之間只是分包、轉包關系，勞動者是由實際施工人雇用的，其與建筑施工企業之間并無建立勞動關系或雇傭關系的合意。另一種觀點則認為，應認定實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉包人與勞動者之間存在勞動關系，因為認定他們之間存在勞動關系，有利于對勞動者保護。我們同意第一種觀點。” 3、2015年最高人民法院《全國民事審判工作會議紀要》第62條：“對于發包人將建設工程發包給承包人，承包人又轉包或者分包給實際施工人，實際施工人招用的勞動者請求確認與發包人之間存在勞動關系的，人民法院不予支持。”

（二）否定勞動關系的主要理由 2014年最高人民法院院長信箱在《對最高人民法院2011年<全國民事審判工作會議紀要>第59條作出進一步釋明的答復》中，充分闡述了其否認農民工與建筑施工企業之間存在勞動關系的主要理由如下：

1、實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包 人、分包人或轉包人與勞動者之間并沒有絲毫的建立勞動關系的意思表示，更沒有建立勞動關系的合意。我國《勞動合同法》第三條明確規定，建立勞動關系必須遵循自愿原則。自愿就是指訂立勞動合同完全是出于勞動者和用人單位雙方的真實意志，是雙方協商一致達成的，任何一方不得將自己的意志加給另一方。自愿原則包括：訂不訂立勞動合同由雙方自愿、與誰訂立勞動合同由雙方自愿、合同的內容取決于雙方的自愿。現實生活中，勞動者往往不知道實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、轉包人或分包人是誰，承包人、轉包人或分包人同樣也不清楚該勞動者是誰，是否實際為其工程提供了勞務。在這種完全缺乏雙方合意的情形下，直接認定二者之間存在合法勞動關系，不符合實事求是原則。如果實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉包人根本沒有與勞動者訂立勞動合同的意思，通過仲裁或者司法判決方式強行認定他們之間存在勞動關系，則等于違背了《勞動合同法》總則中對自愿原則的規定。

2、如果認定實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉包人與勞動者之間存在勞動關系，那么，將由具有用工主體資格的承包人、分包人或轉包人對勞動者承擔勞動法上的責任，而實際雇傭勞動者并承擔管理職能的實際施工人反而不需要再承擔任何法律責任了，這種處理方式顯然不符合公平原則。如果許可這樣做法，實際施工人反而很容易逃避相應的法律責任。此外，如果強行認定實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉包人與勞動者之間存在勞動關系，還會導致產生一系列無法解決的現實難題：勞動者會要求與承包人、分包人或轉包人簽訂書面勞動合同；要求為其辦理社會保險手續；要求支付不簽訂書面勞動合同而應支付的雙倍工資，等等。這些要求顯而易見都是不應當得到支持的。

3、《通知》第四條之所以規定可認定承包人、分包人或轉包人與勞動者之間存在勞動關系，其用意是懲罰那些違反《建筑法》的相關規定任意分包、轉包的建筑施工企業。承包人、分包人或轉包人違反了《建筑法》的相關規定，應當承擔相應的行政責任或民事責任，但不能為了達到制裁這種違法發包、分包或者轉包行為的目的，就可以任意超越《勞動合同法》的有關規定，強行認定本來不存在的勞動關系。從司法實踐來看，全國各級法院審理農民工的工傷案件普遍適用的是《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第11條第2款之規定，判決包工頭對農民工們承擔雇主賠償責任。當農民工們要求確認與施工企業之間的事實勞動關系時，法院通常予以否認。多數法院認為，勞動關系是勞動者在勞動中與用人單位之間形成的相對穩定的具有勞動內容的權利義務關系。因此，勞動者與用人單位之間是否形成勞動關系，應該從雙方之間是否形成勞動關系所具備的實質要件為探究，即雙方之間是否存在管理與被管理、監督與被監督、指揮與被指揮的隸屬關系。在工程違法轉包/分包過程中，農民工由包工頭招用，其具體工作安排與工資發放均由包工頭負責，農民工與施工企業之間從未就農民工所從事的工作及勞動報酬達成一致意見，沒有形成勞動關系的共同合意，故農民工與施工企業之間并未形成具有勞動內容的權利義務關系。

施工企業與包工頭在其分包合同中對工程工期、承包單價等進行了約定，而非針對勞動報酬進行約定，故雙方之間是勞務關系而非勞動關系。包工頭并不是施工企業的職工，施工企業付給包工頭的是勞務費，而不是工資報酬。包工頭自行雇傭農民工施工，并為其安排工作、發放工資，包工頭與農民工之間建立了雇傭勞動關系，施工企業從來沒有給農民工支付過工資報酬，與農民工之間沒有管理與被管理、監督與被監督、指揮與被指揮的隸屬關系。因此，施工企業與農民工之間不存在勞動關系。

四、妥善處理工程違法轉包/分包中用工關系的建議

（一）解決問題的思路——包工頭非法用工關系下的施工企業連帶責任

1、對兩種觀點的質疑 如上所述，施工企業與農民工之間勞動關系肯定說與否定說均充分闡述了各自的理由。但是，筆者認為，如果認定施工企業與農民工之間存在勞動關系，存在一些無法自圓其說的問題：（1）施工企業與包工頭之間的金錢關系體現為工程款結算，不同于勞動報酬計算方式。對于施工企業而言，只要求包工頭完成符合質量要求的工程結果，不干預包工頭完成該工程任務的手段，二者之間的關系相對明確，即包工頭并非施工企業的員工，也不是施工企業的代理人。因此，在農民工與施工企業之間的關系被包工頭所阻斷，雙方不存在直接的意思聯絡，難以認定農民工與施工企業之間存在建立勞動關系的合意。相反，農民工也明知其是為包工頭打工、接受包工頭管理，并從包工頭處領取報酬，農民工與包工頭之間建立雇傭關系的合意則是十分明確的。

（2）施工企業只在乎包工頭交付符合質量要求的工程結果，不介入包工頭完成該工程任務的過程。農民工均由包工頭以自己的名義而非以施工企業名義招用，報酬標準由包工頭決定，施工企業在所不問。施工企業將工程款支付給包工頭，再由包工頭支付農民工報酬。施工企業沒有對農民工進行用工管理，施工企業的考勤管理規定等各項制度也不能直接約束農民工，不論是施工企業還是農民工均沒有把對方看作是自己人的想法。因此，施工企業與農民工之間的關系不符合勞動關系最基本的特征。

（3）肯定說帶來的弊端不少。首先是肯定說免除了直接招用勞動者的包工頭的法律責任，將有關責任轉移至建筑施工企業，既對直接用工行為的法律后果追究不到位，也不利于保護勞動者的權益。用工組織或自然人沒有用工資格卻招用勞動者，違法性明顯，理應受到法律追究；應該受到法律追究卻沒有追究其法律責任，顯然縮小了責任主體范圍，實際上并不有利于保護勞動者的合法權益。其次，如果認定施工企業與農民工之間存在勞動關系，隨之而來的未簽勞動合同的雙倍工資和五險一金的權利要求如何處理？如果支持，基本上所有施工企業將面臨破產；如果不支持，與勞動法律的規定相沖突。最后，筆者看到不少案例，包工頭與施工企業之間因為工程款糾紛，就通過給農民工簽字確認虛構的工資債權，再由農民工以拖欠勞動報酬為由起訴施工企業，變相追討工程款。這種案件的審理結果，基本上都是以施工企業敗訴而告終。這顯然不是立法的本意，但是對于施工企業而言，這種情況防不勝防，而且毫無招架之力。

但是，如果認定施工企業與農民工之間不存在勞動關系，也同樣存在問題：

（1）如果認定農民工由包工頭直接雇傭，與施工企業之間不存在任何關系，由包工頭直接承擔責任，包工頭的經濟狀況和責任承擔能力明顯不如施工企業，這對于勞動者合法權利的維護明顯是不利的。

（2）工程違法轉包/分包的行為違反了《建筑法》、《合同法》等相關法律的規定，擾亂了建筑市場秩序。為了規范建筑工程施工承發包活動，保證工程質量和施工安全，有效遏制違法發包、轉包、違法分包及掛靠等違法行為，維護建筑市場秩序，住房和城鄉建設部2014年8月4日發布了《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》。施工企業將構成轉包給沒有資質的包工頭，本來就是違反法律的行為。如果由包工頭直接承擔責任，撇除施工企業的責任，無形中縱容了施工企業的違法行為。

（3）在農民工因工受傷的情況下，如果按照勞動關系的思路，只能通過工傷保險待遇途徑尋求救濟。工傷保險待遇又以工傷認定為前提，如果施工企業不肯乖乖就范，勞動者不得不先后通過工傷認定、勞動能力等級鑒定、工傷保險待遇主張等各種程序才能獲得救濟。如果把法律規定的所有程序都走一遍，可能需要耗費兩年左右的時間。耗時費力的法律程序是難以逾越的障礙，這對于急需得到救濟的農民工而言，無疑將是雪上加霜，不利于農民工權利的及時救濟。

2、筆者的觀點 基于上述考慮，解決這個問題的理想方式應該是將肯定說與否定說的兩種觀點的優點結合在一起，優勢互補，揚長避短。因此，筆者提出包工頭非法用工關系下的施工企業連帶責任的處理問題建議。具體而言，首先應該讓包工頭作為直接雇主由其對農民工承擔首要責任，同時又讓施工企業因其違法轉包/發包行為而對包工頭的用工行為承擔連帶責任。

（1）讓包工頭作為直接雇主由其對農民工承擔首要責任，正確認識了農民工由包工頭直接雇傭，與施工企業之間沒有直接意思聯絡的客觀事實，避免出現勞動關系的認定突破合同相對性的尷尬局面。同時，讓施工企業因其違法轉包/發包行為而對包工頭的用工行為承擔連帶責任，使施工企業因其違法行為面臨相應的法律責任的制裁，也有利于避免僅僅認定包工頭為實際雇主因其經濟實力不足而無法承擔責任的尷尬局面，有利于農民工權利的保護。（2）在農民工因工受傷時，可以跳過工傷認定程序盡快得到救濟，使其生命健康權得到更為及時、快捷的保護。

（3）筆者觀點有相應的法律依據支持。首先是《勞動合同法》第九十四條的規定：“個人承包經營者違反本法規定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發包的組織與個人承包經營者承擔連帶賠償責任。”其次是人力資源社會保障部、住房城鄉建設部、安全監管總局、全國總工會2014年12月29日發布的《關于進一步做好建筑業工傷保險工作的意見》（人社部發〔2014〕103號）第九條規定：“建立健全工傷賠償連帶責任追究機制。建設單位、施工總承包單位或具有用工主體資格的分包單位將工程（業務）發包給不具備用工主體資格的組織或個人，該組織或個人招用的勞動者發生工傷的，發包單位與不具備用工主體資格的組織或個人承擔連帶賠償責任。”

（二）具體制度設計

1、實體責任承擔

如前所述，在工程違法轉包/分包時，應當實行包工頭非法用工關系下的施工企業連帶責任的責任承擔原則，即讓包工頭作為直接雇主由其對農民工承擔首要責任，同時又讓施工企業因其違法轉包/發包行為而對包工頭的用工行為承擔連帶責任。

（1）包工頭與農民工之間是非法用工關系而非一般的雇傭關系。包工頭雇傭大量農民工為其提供勞動服務并對其進行管理，已經超越了自然人之間雇傭關系的一般理解，符合用人單位的主要特征。但是，由于包工頭在工程承包領域不具備相應資質，也不具備勞動法上的用工主體資格，故對其雇工行為應當按照非法用工關系處理。這完全符合《勞動合同法》第九十四條的規定。

（2）作為非法勞動關系的責任承擔，應當有別于合法勞動關系。因此，基于合法勞動關系所能主張的未簽訂書面勞動合同的二倍工資，以及建立勞動關系必須繳交五險一金的權利主張，在非法用工關系情況下，均不應得到支持。但是，參照《勞動合同法》第二十八條關于勞動合同無效情況下勞動報酬的處理方式和勞動行政部門對建設領域農民工工資支付的管理辦法，以及《工傷保險條例》第六十六條關于非法用工情況下勞動者因工傷亡的賠償方式，農民工的勞動報酬權及生命健康權應當得到同等保護。也就是說，包工頭對農民工承擔的非法用工責任，主要是勞動報酬和人身損害賠償方面的責任，對于農民工提出的未簽訂書面勞動合同的二倍工資和繳交五險一金的權利要求一般不予支持，這樣既可以適應社會生活的現實狀況，也有利于各方主體的利益平衡。當然，如果要擴大對農民工的權利保護，還可以考慮參照《勞動合同法》第九十三條的規定把經濟補償和賠償金一并納入到保護范圍。

（3）施工企業必須對包工頭對農民工的上述責任承擔連帶賠償責任，這是基于對施工企業違反《建筑法》、《合同法》等相關法律的規定而給予的制裁，既有利于加強農民工權利的保護，也有利于遏制建筑工程領域違法轉包/發包的現象。

（4）包工頭拖欠勞動報酬之刑事責任承擔。包工頭作為農民工的直接雇主，不僅要承擔勞動報酬和人身損害賠償方面的民事責任，而且在特殊情況下包工頭如果拖欠勞動報酬情節惡劣、造成嚴重后果的，還應當承擔相應的刑事責任。人力資源和社會保障部部2014年1月14日公布的十起拒不支付勞動報酬罪典型案例，以及最高人民法院公布的第七批指導性案例中的《胡克金拒不支付勞動報酬案》均指出：包工頭雖然不具有合法的用工資格，又屬沒有相應建筑工程施工資質而承包建筑工程施工項目，且違法招用民工進行施工，上述情況不影響以拒不支付勞動報酬罪追究其刑事責任。包工頭逃匿后，工程總承包企業按照有關規定清償了包工頭拖欠的民工工資，其清償拖欠民工工資的行為屬于為包工頭墊付，這一行為雖然消減了拖欠行為的社會危害性，但并不能免除包工頭應當支付勞動報酬的責任，因此，對包工頭仍應當以拒不支付勞動報酬罪追究刑事責任。

2、程序設計

（1）包工頭與施工企業應當作為共同當事人。如前所述，對于工程違法轉包/分包的，施工企業必須與包工頭一起對農民工承擔連帶賠償責任。因此，在勞動爭議處理程序中，包工頭與施工企業應當作為共同當事人（共同被申請人/共同被告）。《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2001]14號）第十二條規定其實也就隱含這種精神。

（2）可以通過勞動爭議解決程序解決。對不具備合法經營資格的用人單位的違法用工，以及個人承包經營違法用工的，本來作為非法用工，應該不屬于合法勞動關系，且實際用工主體一般不符合《勞動合同法》第二條所稱“用人單位”條件，故此類關系本不應適用勞動法律的調整。司法實踐中，各地勞動仲裁部門基本上也都是以不屬于《勞動爭議調解仲裁法》第二條規定的勞動爭議為由將此類案件排除在勞動仲裁案件的受理范圍之外。工程非法轉包/分包情況下，如果將農民工與包工頭的關系界定為非法用工關系，勢必面臨同樣的命運。筆者認為，這種做法是不妥當的，應當允許農民工可以通過勞動爭議解決程序解決糾紛：首先，從實體法上看，為了加強對非法用工情況下勞動者權利的保護，《勞動合同法》又通過第九十三條和第九十四條的規定將其納入適用范圍。同樣，《工傷保險條例》也第六十六條第一款的規定將其納入調整范圍。所以，應當允許非法用工關系中勞動法律的有限適用。其次，從程序上看，《工傷保險條例》第六十六條第二款：“前款規定的傷殘職工或者死亡職工的近親屬就賠償數額與單位發生爭議的，以及前款規定的童工或者童工的近親屬就賠償數額與單位發生爭議的，按照處理勞動爭議的有關規定處理。”《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》第八條：“傷殘職工或者死亡職工的近親屬、傷殘童工或者死亡童工的近親屬就賠償數額與單位發生爭議的，按照勞動爭議處理的有關規定處理。”這兩條規定均明確指出非法用工單位人員傷亡均應按照勞動爭議處理的有關規定處理，如果將此類案件排除在勞動仲裁受理范圍之外，無疑將使得前述兩條法律規定形同虛設。因此，應當允許農民工通過勞動仲裁尋求對包工頭非法勞動關系下責任承擔的權利救濟。

第四篇：建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法(試行)(建市[2014]118號)

建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法

（試行）

住房和城鄉建設部建筑市場監管司（建市[2014]118號）

第一條 為了規范建筑工程施工承發包活動，保證工程質量和施工安全，有效遏制違法發包、轉包、違法分包及掛靠等違法行為，維護建筑市場秩序和建設工程主要參與方的合法權益，根據《建筑法》、《招標投標法》、《合同法》以及《建設工程質量管理條例》、《建設工程安全生產管理條例》、《招標投標法實施條例》等法律法規，結合建筑活動實踐，制定本辦法。

第二條 本辦法所稱建筑工程，是指房屋建筑和市政基礎設施工程。

第三條 住房城鄉建設部負責統一監督管理全國建筑工程違法發包、轉包、違法分包及掛靠等違法行為的認定查處工作。

縣級以上地方人民政府住房城鄉建設主管部門負責本行政區域內建筑工程違法發包、轉包、違法分包及掛靠等違法行為的認定查處工作。

第四條 本辦法所稱違法發包，是指建設單位將工程發包給不具有相應資質條件的單位或個人，或者肢解發包等違反法律法規規定的行為。

第五條 存在下列情形之一的，屬于違法發包：

（一）建設單位將工程發包給個人的；

（二）建設單位將工程發包給不具有相應資質或安全生產許可的施工單位的；

（三）未履行法定發包程序，包括應當依法進行招標未招標，應當申請直接發包未申請或申請未核準的；

（四）建設單位設置不合理的招投標條件，限制、排斥潛在投標人或者投標人的；

（五）建設單位將一個單位工程的施工分解成若干部分發包給不同的施工總承包或專業承包單位的；

（六）建設單位將施工合同范圍內的單位工程或分部分項工程又另行發包的；

（七）建設單位違反施工合同約定，通過各種形式要求承包單位選擇其指定分包單位的；

（八）法律法規規定的其他違法發包行為。

第六條 本辦法所稱轉包，是指施工單位承包工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的行為。

第七條 存在下列情形之一的，屬于轉包：

（一）施工單位將其承包的全部工程轉給其他單位或個人施工的；

（二）施工總承包單位或專業承包單位將其承包的全部工程肢解以后，以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的；

（三）施工總承包單位或專業承包單位未在施工現場設立項目管理機構或未派駐項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人等主要管理人員，不履行管理義務，未對該工程的施工活動進行組織管理的；

（四）施工總承包單位或專業承包單位不履行管理義務，只向實際施工單位收取費用，主要建筑材料、構配件及工程設備的采購由其他單位或個人實施的；

（五）勞務分包單位承包的范圍是施工總承包單位或專業承包單位承包的全部工程，勞務分包單位計取的是除上繳給施工總承包單位或專業承包單位“管理費”之外的全部工程價款的；

（六）施工總承包單位或專業承包單位通過采取合作、聯營、個人承包等形式或名義，直接或變相的將其承包的全部工程轉給其他單位或個人施工的；

（七）法律法規規定的其他轉包行為。

第八條 本辦法所稱違法分包，是指施工單位承包工程后違反法律法規規定或者施工合同關于工程分包的約定，把單位工程或分部分項工程分包給其他單位或個人施工的行為。

第九條 存在下列情形之一的，屬于違法分包：

（一）施工單位將工程分包給個人的；

（二）施工單位將工程分包給不具備相應資質或安全生產許可的單位的；

（三）施工合同中沒有約定，又未經建設單位認可，施工單位將其承包的部分工程交由其他單位施工的；

（四）施工總承包單位將房屋建筑工程的主體結構的施工分包給其他單位的，鋼結構工程除外；

（五）專業分包單位將其承包的專業工程中非勞務作業部分再分包的；

（六）勞務分包單位將其承包的勞務再分包的；

（七）勞務分包單位除計取勞務作業費用外，還計取主要建筑材料款、周轉材料款和大中型施工機械設備費用的；

（八）法律法規規定的其他違法分包行為。

第十條 本辦法所稱掛靠，是指單位或個人以其他有資質的施工單位的名義，承攬工程的行為。

前款所稱承攬工程，包括參與投標、訂立合同、辦理有關施工手續、從事施工等活動。

第十一條 存在下列情形之一的，屬于掛靠：

（一）沒有資質的單位或個人借用其他施工單位的資質承攬工程的；

（二）有資質的施工單位相互借用資質承攬工程的，包括資質等級低的借用資質等級高的，資質等級高的借用資質等級低的，相同資質等級相互借用的；

（三）專業分包的發包單位不是該工程的施工總承包或專業承包單位的，但建設單位依約作為發包單位的除外；

（四）勞務分包的發包單位不是該工程的施工總承包、專業承包單位或專業分包單位的；

（五）施工單位在施工現場派駐的項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人中一人以上與施工單位沒有訂立勞動合同，或沒有建立勞動工資或社會養老保險關系的；

（六）實際施工總承包單位或專業承包單位與建設單位之間沒有工程款收付關系，或者工程款支付憑證上載明的單位與施工合同中載明的承包單位不一致，又不能進行合理解釋并提供材料證明的；

（七）合同約定由施工總承包單位或專業承包單位負責采購或租賃的主要建筑材料、構配件及工程設備或租賃的施工機械設備，由其他單位或個人采購、租賃，或者施工單位不能提供有關采購、租賃合同及發票等證明，又不能進行合理解釋并提供材料證明的；

（八）法律法規規定的其他掛靠行為。

第十二條 建設單位及監理單位發現施工單位有轉包、違法分包及掛靠等違法行為的，應及時向工程所在地的縣級以上人民政府住房城鄉建設主管部門報告。

施工總承包單位或專業承包單位發現分包單位有違法分包及掛靠等違法行為，應及時向建設單位和工程所在地的縣級以上人民政府住房城鄉建設主管部門報告；發現建設單位有違法發包行為的，應及時向工程所在地的縣級以上人民政府住房城鄉建設主管部門報告。

其他單位和個人發現違法發包、轉包、違法分包及掛靠等違法行為的，均可向工程所在地的縣級以上人民政府住房城鄉建設主管部門進行舉報并提供相關證據或線索。

接到舉報的住房城鄉建設主管部門應當依法受理、調查、認定和處理，除無法告知舉報人的情況外，應當及時將查處結果告知舉報人。

第十三條 縣級以上人民政府住房城鄉建設主管部門要加大執法力度，對在實施建筑市場和施工現場監督管理等工作中發現的違法發包、轉包、違法分包及掛靠等違法行為，應當依法進行調查，按照本辦法進行認定，并依法予以行政處罰。

（一）對建設單位將工程發包給不具有相應資質等級的施工單位的，依據《建筑法》第六十五條和《建設工程質量管理條例》第五十四條規定，責令其改正，處以50萬元以上100萬元以下罰款。對建設單位將建設工程肢解發包的，依據《建筑法》第六十五條和《建設工程質量管理條例》第五十五條規定，責令其改正，處工程合同價款0.5％以上1％以下的罰款；對全部或者部分使用國有資金的項目，并可以暫停項目執行或者暫停資金撥付。

（二）對認定有轉包、違法分包違法行為的施工單位，依據《建筑法》第六十七條和《建設工程質量管理條例》第六十二條規定，責令其改正，沒收違法所得，并處工程合同價款0.5％以上1％以下的罰款；可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。

（三）對認定有掛靠行為的施工單位或個人，依據《建筑法》第六十五條和《建設工程質量管理條例》第六十條規定，對超越本單位資質等級承攬工程的施工單位，責令停止違法行為，并處工程合同價款2％以上4％以下的罰款；可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書；有違法所得的，予以沒收。對未取得資質證書承攬工程的單位和個人，予以取締，并處工程合同價款2％以上4％以下的罰款；有違法所得的，予以沒收。對其他借用資質承攬工程的施工單位，按照超越本單位資質等級承攬工程予以處罰。

（四）對認定有轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程的施工單位，依據《建筑法》第六十六條和《建設工程質量管理條例》第六十一條規定，責令改正，沒收違法所得，并處工程合同價款2％以上4％以下的罰款；可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。

（五）對建設單位、施工單位給予單位罰款處罰的，依據《建設工程質量管理條例》第七十三條規定，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員處單位罰款數額5%以上10%以下的罰款。

（六）對注冊執業人員未執行法律法規的，依據《建設工程安全生產管理條例》第五十八條規定，責令其停止執業3個月以上1年以下；情節嚴重的，吊銷執業資格證書，5年內不予注冊；造成重大安全事故的，終身不予注冊；構成犯罪的，依照刑法有關規定追究刑事責任。對注冊執業人員違反法律法規規定，因過錯造成質量事故的，依據《建設工程質量管理條例》第七十二條規定，責令停止執業1年；造成重大質量事故的，吊銷執業資格證書，5年內不予注冊；情節特別惡劣的，終身不予注冊。

第十四條 縣級以上人民政府住房城鄉建設主管部門對有違法發包、轉包、違法分包及掛靠等違法行為的單位和個人，除應按照本辦法第十三條規定予以相應行政處罰外，還可以采取以下行政管理措施：

（一）建設單位違法發包，拒不整改或者整改仍達不到要求的，致使施工合同無效的，不予辦理質量監督、施工許可等手續。對全部或部分使用國有資金的項目，同時將建設單位違法發包的行為告知其上級主管部門及紀檢監察部門，并建議對建設單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予相應的行政處分。

（二）對認定有轉包、違法分包、掛靠、轉讓出借資質證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程等違法行為的施工單位，可依法限制其在3個月內不得參加違法行為發生地的招標投標活動、承攬新的工程項目，并對其企業資質是否滿足資質標準條件進行核查，對達不到資質標準要求的限期整改，整改仍達不到要求的，資質審批機關撤回其資質證書。

對2年內發生2次轉包、違法分包、掛靠、轉讓出借資質證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程的施工單位，責令其停業整頓6個月以上，停業整頓期間，不得承攬新的工程項目。

對2年內發生3次以上轉包、違法分包、掛靠、轉讓出借資質證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程的施工單位，資質審批機關降低其資質等級。

（三）注冊執業人員未執行法律法規，在認定有轉包行為的項目中擔任施工單位項目負責人的，吊銷其執業資格證書，5年內不予注冊，且不得再擔任施工單位項目負責人。

對認定有掛靠行為的個人，不得再擔任該項目施工單位項目負責人；有執業資格證書的吊銷其執業資格證書，5年內不予執業資格注冊；造成重大質量安全事故的，吊銷其執業資格證書，終身不予注冊。

第十五條 縣級以上人民政府住房城鄉建設主管部門應將查處的違法發包、轉包、違法分包、掛靠等違法行為和處罰結果記入單位或個人信用檔案，同時向社會公示，并逐級上報至住房城鄉建設部，在全國建筑市場監管與誠信信息發布平臺公示。

第十六條 建筑工程以外的其他專業工程參照本辦法執行。省級人民政府住房城鄉建設主管部門可結合本地實際，依據本辦法制定相應實施細則。

第十七條 本辦法由住房城鄉建設部負責解釋。

第十八條 本辦法自2014年10月1日起施行。住房城鄉建設部之前發布的有關規定與本辦法的規定不一致的，以本辦法為準。

第五篇：工程建設單位或施工總承包企業承擔因違法發包、轉包或違法分包造成欠薪的清償責任實施辦法

××工程建設單位或施工總承包企業 承擔因違法發包、轉包或違法分包 造成欠薪的清償責任實施辦法

為保障××縣××工程的有序實施，保障廣大農牧民工的合法權益，促進社會發展，政治穩定，根據項目實際，特制定××工程建設單位或施工總承包企業因違法發包、轉包或違法分包造成欠薪的清償責任實施辦法

一、全面建立健全工資支付保障制度。要求完善××工程建設單位或施工總承包企業工資保證金制度，建立工資保證金繳存辦法。

二、落實××項目總承包欠薪應急周轉金制度。對××工程建設單位或施工總承包企業因違法發包、轉包或違法分包造成欠薪，及時動用欠薪應急周轉金、欠薪保障金或通過其他渠道籌措資金，先行墊付部分工資或基本生活費。

三、加強對××工程建設單位或施工總承包企業因違法發包、轉包或違法分包造成欠薪行為的打擊和約束。建立健全××工程建設單位或施工總承包企業工資支付預警監控機制，依法查處拖欠農牧民工工資案件，快速妥善處置突發性群體事件，對欠薪失信行為實行聯合懲戒，加強勞動保障能力建設，從嚴從重處罰失信用工企業。

四、全面開展創建無欠薪××工程建設單位或施工總承 包企業活動。要求創建活動要覆蓋工程建設全部環節，實行農牧民工用工實名制管理，實行農牧民工工資與工程款分賬管理，并推行銀行代發工資制度。同時，改進××工程建設領域工程款支付管理和用工形式。規范工程款支付和結算行為，改革××工程建設領域用工方式。

五、強調落實工資支付及監管各方責任。明確工資支付各方主體責任并落實清償欠薪責任，落實項目總承包監管責任，落實各××工程建設單位或施工總承包企業職責，強化責任追究。

六、××工程建設單位或施工總承包企業無故拖欠農牧民工工資，或者未依法支付經濟補償金的，由人力資源和社會保障行政部門根據《勞動保障監察條例》以及有關規定予以查處。