第一篇：安全生產(chǎn)違法所得計算

目前由于對安全生產(chǎn)行政執(zhí)法過程中涉及的違法所得、非法財物概念，國家還沒有明確權(quán)威的規(guī)定，所以對違法所得、非法財物的界定，對安全生產(chǎn)行政執(zhí)法的具體操作存在一定影響。為進(jìn)一步提高安全生產(chǎn)行政執(zhí)法工作的質(zhì)量，作為從事安全生產(chǎn)監(jiān)管工作人員來說，有必要就安全生產(chǎn)違法行為中的違法所得、非法財物等概念作一些探討和分析。來源：考試大

一、明確幾個概念

什么才是違法所得、非法財物？

違法所得是指行為人通過違法行為獲取的財產(chǎn)。沒收違法所得是指行政機(jī)關(guān)依法將行為人通過違法行為獲取的財產(chǎn)收歸國有的處罰形式。

非法財物是指違禁物品或者用以實施違法行為的工具。沒收非法財物是指行政機(jī)關(guān)依法將違禁物品或者用以實施違法行為的工具收歸國有的處罰形式，這里的違禁物品是指法律法規(guī)嚴(yán)禁生產(chǎn)、銷售、儲存的物品，如非法生產(chǎn)、銷售、儲存煙花爆竹制品等。沒收違法所得、非法財物本質(zhì)上是一種追繳，而不是違法行為人因?qū)嵤┻`法行為所付出的代價。

二、適用范圍

沒收安全生產(chǎn)違法行為中的違法所得、非法財物的適應(yīng)范圍是什么？通過學(xué)習(xí)安全生產(chǎn)法律法規(guī)，認(rèn)為沒收安全生產(chǎn)違法行為中的違法所得主要適用以下幾種情況：

1、未經(jīng)審批進(jìn)行生產(chǎn)、經(jīng)營、儲存危險物品的活動；

2、將生產(chǎn)經(jīng)營項目、場所、設(shè)備發(fā)包或者出租給不具備安全生產(chǎn)條件或者相應(yīng)資質(zhì)的單位或者個人的活動；

3、承擔(dān)安全評價、認(rèn)證、檢測、檢驗的機(jī)構(gòu)出具虛假證明的活動；

4、未經(jīng)許可生產(chǎn)、經(jīng)營煙花爆竹制品，或者向未取得煙花爆竹安全生產(chǎn)許可的單位或者個人銷售黑火藥、煙火藥、引火線的活動；

5、非煤礦礦山企業(yè)未取得安全生產(chǎn)許可證擅自進(jìn)行生產(chǎn)的、接受轉(zhuǎn)讓的安全生產(chǎn)許可證的、冒用安全生產(chǎn)許可證的、使用偽造的安全生產(chǎn)許可證的活動。

三、重視取證環(huán)節(jié)

沒收安全生產(chǎn)違法行為中的違法所得、非法財物的認(rèn)定必須有充分的證據(jù)。行政處罰法第三十六條明確規(guī)定：“除本法第三十三條規(guī)定的可以當(dāng)場作出的行政處罰外，行政機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)公民、法人或者其他組織有依法應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的行為的，必須全面、客觀、公正地調(diào)查，收集有關(guān)證據(jù)；必要時，依照法律、法規(guī)的規(guī)定，可以進(jìn)行檢查。”這是行政機(jī)關(guān)實施行政處罰應(yīng)當(dāng)遵循的程序，要求行政機(jī)關(guān)必須全面細(xì)致地做好調(diào)查取證的每一項工作，堅持全面、客觀、公正和及時的原則。從客觀存在的證據(jù)材料出發(fā)，傾聽群眾和與案件相關(guān)人的意見和反映，聽取當(dāng)事人的陳述、申辯和意見，做到證據(jù)確鑿。

四、計算方法來源：

安全生產(chǎn)違法行為的違法所得主要涉及違法生產(chǎn)、違法經(jīng)營以及中介服務(wù)機(jī)構(gòu)出具虛假證明所獲財產(chǎn)的計算。

到目前為止，根據(jù)國家有關(guān)司法解釋和行政執(zhí)法部門的規(guī)定，違法所得的界定有兩種：

一種是指行為人通過違法行為獲取的、包括成本和稅收在內(nèi)的全部違法財產(chǎn)，實際可操作性比較強(qiáng)。

另一種是指扣除成本后的獲利部分，由于成本的核算比較困難，這就給計算違法所得帶來一定的難度。違法所得界定的不同就意味著計算方法的不同。司法部門和工商、質(zhì)監(jiān)等有關(guān)行政執(zhí)法部門出臺了違法所得的有關(guān)規(guī)定。兩高院于1989年至1998年其間相繼出臺了有關(guān)違法所得認(rèn)定和計算方法。原國家工商局、衛(wèi)生部、農(nóng)業(yè)部于1989年至1999年其間也相繼出臺了有關(guān)違法所得的認(rèn)定和計算方法。

作為安監(jiān)部門是否可參照有關(guān)部門出臺的違法所得認(rèn)定和計算方法并結(jié)合實際來進(jìn)行計算？譬如非法發(fā)包或者出租、中介機(jī)構(gòu)出具虛假證明的行為較適合傾向第一種界定，以發(fā)包、租賃合同或者技術(shù)服務(wù)合同上已收取的全部金額作為違法所得。非法生產(chǎn)、儲存、經(jīng)營的違法行為較適合傾向第二種界定，以獲利部分作為違法所得，成本的核算有困難時，宜請有關(guān)會計師事務(wù)所進(jìn)行核算。

通過以上探討，認(rèn)為國家安全生產(chǎn)監(jiān)督管理總局應(yīng)及時出臺有關(guān)對違法所得的明確規(guī)定，以增強(qiáng)基層安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門在行政執(zhí)法實踐中的可操作性。目前在安全生產(chǎn)行政執(zhí)法實踐中，根據(jù)案件的具體情節(jié)，應(yīng)該堅持全面、客觀、公正的原則，結(jié)合司法部門和有關(guān)行政執(zhí)法部門的相關(guān)規(guī)定，做到既嚴(yán)格依法行政，又合情合理，本著為基層單位熱情服務(wù)宗旨，確保安全生產(chǎn)執(zhí)法工作的順利進(jìn)行。

第二篇：沒收違法所得如何計算綜述

沒收違法所得是藥品監(jiān)督管理行政處罰中較常見的處罰種類。由于現(xiàn)行的藥 品管理法律法規(guī)對違法所得的計算沒有具體規(guī)定，導(dǎo)致基層在執(zhí)法實踐中計算方 式不統(tǒng)一，歸納起來大致有兩種：一種是將違法活動中獲得的利潤作為違法所得，一種是將違法活動中獲得的全部收入（包括利潤和成本）作為違法所得。這種做 法上的不統(tǒng)一，在一定程度上影響了食品藥品監(jiān)督管理部門的執(zhí)法形象。今天，本版刊登有關(guān)討論文章，希望能引起藥監(jiān)執(zhí)法人員對此問題的重視及思考，同時 期望有關(guān)部門對違法所得的釋義盡早明確。

——編者按

觀點一：沒收違法所得不應(yīng)扣除成本

■郭宇華（廣東省藥品監(jiān)督管理局）

筆者認(rèn)為，沒收違法所得不應(yīng)扣除成本。

◆沒收違法所得是一種針對非法財產(chǎn)的財產(chǎn)罰

沒收違法所得在行政處罰的分類上歸入財產(chǎn)罰，但其針對的客體與同為財產(chǎn) 罰的罰款是不同的。罰款是強(qiáng)迫當(dāng)事人從其合法收入中繳納一定數(shù)額金錢的方式 彌補(bǔ)其對社會已經(jīng)造成的損害，具有額外的懲誡性；沒收違法所得僅是對當(dāng)事人 非法財產(chǎn)的剝奪，是強(qiáng)迫當(dāng)事人恢復(fù)違法前原狀的一種措施。即使當(dāng)事人持有的 非法財產(chǎn)是其合法資本的物化，但因為其具有違法性，所以必須消除，其形式便 表現(xiàn)為由法定行政機(jī)關(guān)沒收并上繳國庫。由此可見，沒收違法所得這一行政處罰 手段針對的是當(dāng)事人通過違法行為獲得的具體體現(xiàn)為金錢的利益。

這種非法利益不應(yīng)僅指利潤。經(jīng)濟(jì)法學(xué)界一般認(rèn)為，利潤是指銷售者以一定 的價格出售商品的收入，扣除成本和繳納稅金后的純收入。而實際上，按照《藥 品管理法》的規(guī)定，對當(dāng)事人實施的違法行為中的藥品是必須沒收的，這里面就 沒有“返還”其購進(jìn)或制造這些藥品所需的“成本”。舉個簡單的例子來說，當(dāng) 事人花100元購進(jìn)假藥來賣，尚未賣出的，全部假藥依法是必須沒收的；若他售 出一半收入了80元，則余下未售出的藥品依法亦必須沒收，這是前提；假如我們 “沒收違法所得”僅沒收其“利潤”，則只能沒收30元。按此計算，當(dāng)事人比尚 未賣出假藥便被查處的情況不僅少損失了20元，而且還賺了30元的孽利。顯然這 樣操作的結(jié)果是荒謬的，不符合《行政處罰法》和《藥品管理法》規(guī)定“沒收違 法所得”的立法原意。

◆計算違法所得的法律依據(jù)和適用原則

藥品監(jiān)督行政處罰案件關(guān)于違法所得的計算依據(jù)最早可以上溯到衛(wèi)生部的有 關(guān)規(guī)定。1989年《藥品管理法實施辦法》頒布施行后，作為當(dāng)時的法定執(zhí)法主體 的衛(wèi)生部為貫徹執(zhí)行該辦法，發(fā)布了《關(guān)于〈藥品管理法實施辦法〉有關(guān)名詞的 解釋》，規(guī)定《藥品管理法》（此處指修訂前的《藥品管理法》）和《藥品管理 法實施辦法》中提到的違法所得，“系指上列條款所述的違法活動中牟取的全部 營業(yè)收入（包括成本和利潤）。”1992年，衛(wèi)生部頒布《藥品監(jiān)督管理行政處罰 規(guī)定（暫行）》，其中第六十七條進(jìn)一步明確規(guī)定“違法所得系指違法活動中牟 取的全部營業(yè)收入（包括成本和利潤）”。也就是說，藥品監(jiān)督行政處罰案件中 違法所得的計算歷來不能扣除所謂的“成本”。

很多執(zhí)法人員可能會對上述“年代久遠(yuǎn)”的法律依據(jù)的效力提出疑問，特別 是衛(wèi)生部在2002年廢止了《藥品監(jiān)督管理行政處罰規(guī)定（暫行）》后，有人感到 無所適從。筆者認(rèn)為，上述有關(guān)違法所得的解釋至今仍能適用。理由有四：

第一，衛(wèi)生部原解釋具有法律效力。根據(jù)《立法法》關(guān)于“法律解釋權(quán)屬于 全國人民代表大會常務(wù)委員會”的規(guī)定和全國人大常委會《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工 作的決議》第三條的規(guī)定，“不屬于審判和檢察工作中其他法律、法令如何具體 應(yīng)用的問題，由國務(wù)院及主管部門進(jìn)行解釋”，即1985年施行的《藥品管理法》 可以由國務(wù)院及當(dāng)時的法定執(zhí)法主體衛(wèi)生部解釋。

第二，衛(wèi)生部廢止該規(guī)章的主因是行政職能改變。1998年，國務(wù)院機(jī)構(gòu)改革 組建國家藥品監(jiān)督管理局后，衛(wèi)生行政部門原承擔(dān)的藥品監(jiān)督職能移交新組建的 藥品監(jiān)管部門，其不再承擔(dān)有關(guān)職責(zé)。國務(wù)院辦公廳專門明確，衛(wèi)生部作為《藥 品管理法》等藥品監(jiān)管法律、行政法規(guī)執(zhí)法主體的資格隨藥品監(jiān)管職能移交國家 藥品監(jiān)督管理局。《藥品監(jiān)督管理行政處罰規(guī)定（暫行）》作為衛(wèi)生部制定的旨 在規(guī)范藥品監(jiān)督執(zhí)法行為的暫行規(guī)章，應(yīng)當(dāng)隨著形勢改變而予以清理，轉(zhuǎn)而由國 家藥品監(jiān)督管理局作出相應(yīng)規(guī)定。但按照法律統(tǒng)一性原則和維持執(zhí)法的延續(xù)性，除非國家藥品監(jiān)管部門作出新的規(guī)定，否則該規(guī)章廢止與否不影響實體規(guī)定的執(zhí) 行。

第三，國家食品藥品監(jiān)督管理局沒有就有關(guān)實體問題出臺新規(guī)定。1999年，國家藥品監(jiān)督管理局根據(jù)《行政處罰法》、修訂前的《藥品管理法》制定了《藥 品監(jiān)督行政處罰程序》（局令第8號），8號令僅是處罰程序規(guī)定，并未對藥品監(jiān)

督行政處罰的實體問題——包括違法所得等名詞解釋問題作出新的規(guī)定，衛(wèi)生 部對違法所得的解釋仍然具有法律效力。及至2003年，新組建的國家食品藥品監(jiān) 督管理局作為藥品監(jiān)管法定執(zhí)法主體，頒布《藥品監(jiān)督行政處罰程序規(guī)定》（局 令第1號），并明確自該規(guī)定施行之日起，原國家藥品監(jiān)督管理局頒布實施的第8 號局令廢止。1號令亦屬程序規(guī)定，并沒有對違法所得等名詞解釋作出新的規(guī)定。

第四，盡管《藥品管理法》已經(jīng)修訂并正式施行，但新、舊《藥品管理法》 在違法所得的法律內(nèi)涵上和適用沒收違法所得的法定情形上是沒有原則改變的。

綜上所述，在國家食品藥品監(jiān)督管理局對違法所得作出新的解釋前，藥品監(jiān) 督行政處罰案件中對違法所得的計算仍可參照衛(wèi)生部原來制定的《藥品監(jiān)督管理 行政處罰規(guī)定（暫行）》規(guī)定的辦法執(zhí)行，即沒收當(dāng)事人在違法活動中牟取的全 部收入，不扣除所謂的“成本”。

■張宗利（山東省藥品監(jiān)督管理局）

違法所得從字面意思看，是指因違法行為而獲得的物質(zhì)利益，不應(yīng)當(dāng)包含成 本，因為成本是當(dāng)事人原有的財產(chǎn)。但在《藥品管理法》中，我們不能僅從字面 的意義去理解，如果按照字面意思理解則會出現(xiàn)明顯的悖論。

以《藥品管理法》第七十三條為例，該條規(guī)定：“未取得《藥品生產(chǎn)許可證》、《藥品經(jīng)營許可證》或者《醫(yī)療機(jī)構(gòu)制劑許可證》生產(chǎn)藥品、經(jīng)營藥品的，依 法予以取締，沒收違法生產(chǎn)、銷售的藥品和違法所得，并處違法生產(chǎn)、銷售的藥 品（包括已售出的和未售出的藥品，下同）貨值金額二倍以上五倍以下的罰款； 構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”本條中違法所得的概念就只能理解為已售出 藥品的全部收入，包括成本和利潤。例如，某個體藥販無證經(jīng)營藥品，被查處時，已售出2萬元的藥品，在計算其違法所得時，2萬元就是其違法所得，不能扣除其 進(jìn)貨的成本。如果扣除成本，那么，就會產(chǎn)生已售出的違法責(zé)任輕，未售出的反 而責(zé)任重的悖論，因為售出的至少保住了成本，也即成本未被沒收，這顯然與立 法原意相左。從修訂的《藥品管理法》立法原意看，加大對違法者的處罰力度是 應(yīng)有之義，就是要讓違法者血本無歸。如果對違法所得扣除成本，一方面實踐中 難以操作，從法律條文上也難以自圓其說；另一方面無疑會降低法律的威懾力，起不到應(yīng)有的懲戒作用。因此，筆者認(rèn)為應(yīng)將違法活動中所取得的全部營業(yè)收入（包括成本和利潤）認(rèn)定為違法所得。特別是在藥品監(jiān)督行政處罰中下列情形違 法所得的計算更不應(yīng)扣除成本：

第一，凡處以沒收無證生產(chǎn)、銷售的藥品，沒收生產(chǎn)、銷售的假藥、劣藥和 違法所得處罰的，違法所得不能扣除成本。

第二，凡處以沒收違法購進(jìn)的藥品、沒收違法所得處罰的，違法所得不能扣 除成本。

第三，凡偽造、變造、買賣、出租、出借許可證或者藥品批準(zhǔn)證明文件的，被處以沒收違法所得處罰的，違法所得不能扣除成本。

第四，凡處以沒收違法銷售的制劑和沒收違法所得處罰的，違法所得不能扣 除成本。

其他情形的違法所得因不是生產(chǎn)經(jīng)營行為所得到的，不存在成本問題，如藥 品檢驗機(jī)構(gòu)出具虛假檢驗報告，有違法所得時被處以沒收違法所得的處罰；再如 藥品購銷中收受他人財物或者其他利益的，被處以沒收違法所得處罰的。這類違 法行為因其無需投入生產(chǎn)經(jīng)營成本，也就不存在是否扣除成本的問題。

需指出的是，《藥品管理法》第七十七條和第九十五條涉及到“違法收入” 的概念，筆者認(rèn)為，在這里違法收入就是指違法所得。第七十七條“沒收全部運 輸、保管、倉儲的收入，并處違法收入百分之五十以上三倍以下的罰款”中，運 輸、保管、倉儲的成本不能在違法收入中扣除；第九十五條中“藥品監(jiān)督管理部 門或者其設(shè)置的藥品檢驗機(jī)構(gòu)或者其確定的專業(yè)從事藥品檢驗的機(jī)構(gòu)參與藥品生 產(chǎn)經(jīng)營活動的，由其上級機(jī)關(guān)或者監(jiān)察機(jī)關(guān)責(zé)令改正，有違法收入的予以沒收”，這里參與藥品生產(chǎn)經(jīng)營活動，若投入了成本，也不能在違法收入中扣除。

另外，在醫(yī)療器械監(jiān)督行政處罰中，對生產(chǎn)經(jīng)營行為違法所得的認(rèn)定，也應(yīng) 將非法生產(chǎn)經(jīng)營所取得的全部收益，包括成本和利潤計算在內(nèi)。

觀點二：沒收違法所得應(yīng)扣除成本

■李騰華（河北省食品藥品監(jiān)督管理局）

據(jù)筆者調(diào)查，在河北省藥監(jiān)系統(tǒng)執(zhí)法實踐中，近90％的藥監(jiān)部門計算違法所 得時是按照衛(wèi)生部《藥品監(jiān)督管理行政處罰規(guī)定》第六十七條規(guī)定計算的，即“ 違法活動中牟取的全部營業(yè)收入（包括成本和利潤）”。筆者又走訪了其他司法 部門和行政執(zhí)法部門，違法所得計算歸納起來大致有三種：一是違法多得的利潤； 二是違法的全部利潤；三是違法的全部收入。筆者主張第二種計算方法。理由如 下：

首先，何謂違法所得？違法所得是指違法行為人通過非法手段獲得的財產(chǎn)，包括實物和貨幣收入。從上述定義看，執(zhí)法機(jī)關(guān)對違法行為人違法所得的沒收，本質(zhì)上是一種追繳，而不是違法行為人因?qū)嵤┻`法行為所付出的代價。從經(jīng)濟(jì)學(xué) 角度講，違法行為人從事違法活動，是利益驅(qū)動所致。如從事生產(chǎn)、銷售假藥行 為，違法行為人看重藥品市場潛在的巨額利潤；假如只有收入而沒有巨額利潤又 有誰來造假呢？顯然，利潤與收入不能等同。再從法理上來講，“不能允許任何 人從自己的錯誤中獲得好處”是一個自然正義法則，將違法多得的利潤沒收，那 違法不多得的利潤就可以讓與給違法行為人？這種計算方法顯然有悖于法理。

其次，司法解釋和行政解釋為第二種計算方法提供了法律基礎(chǔ)。《行政執(zhí)法 機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》（國務(wù)院2001年第310號令）第三條規(guī)定：“行 政執(zhí)法機(jī)關(guān)在依法查處違法行為過程中，發(fā)現(xiàn)違法事實涉及的金額、違法事實的 情節(jié)、違法事實造成的后果等，根據(jù)刑法關(guān)于破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪、妨 害社會管理秩序罪等罪的規(guī)定和最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于破壞社會主 義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪、妨害社會管理秩序罪等罪的司法解釋以及最高人民檢察院、公安部關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件的追訴標(biāo)準(zhǔn)等規(guī)定，涉嫌構(gòu)成犯罪，依法需要追究刑事 責(zé)任的，必須依照本規(guī)定向公安機(jī)關(guān)移送。”最高人民法院《關(guān)于審理生產(chǎn)、銷 售偽劣產(chǎn)品刑事案件如何認(rèn)定“違法所得數(shù)額”的批復(fù)》中規(guī)定：“全國人民代 表大會常務(wù)委員會《關(guān)于懲治生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪的決定》規(guī)定的‘違法所 得數(shù)額’，是指生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品獲利的數(shù)額”；在《關(guān)于審理非法出版物刑 事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中也規(guī)定“違法所得數(shù)額”是指“獲利數(shù) 額”。上述規(guī)定是第二種計算方法的現(xiàn)實法律依據(jù)。技術(shù)監(jiān)督部門在執(zhí)法中，也 是第二種方法。國家質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局在《關(guān)于實施〈中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法 〉若干問題的意見》中規(guī)定：本法所稱違法所得是指獲取的利潤。衛(wèi)生部《藥品 監(jiān)督管理行政處罰規(guī)定》已于2002年廢止，第三種計算方法已失去法律依據(jù)。

第三，有利于與司法部門執(zhí)法相銜接，使藥監(jiān)部門在行政訴訟中處于有利地 位，有利于樹立藥監(jiān)部門良好的執(zhí)法形象。藥監(jiān)部門對違法行為人作出行政處罰 時，當(dāng)事人經(jīng)常對違法所得的認(rèn)定提出異議，因執(zhí)法人員沒有出示確切的法律依 據(jù)，而往往引起藥監(jiān)部門與當(dāng)事人對簿公堂。又由于藥監(jiān)部門與法院對違法所得 認(rèn)定不一致，法院依法變更行政處罰決定書的情況時有發(fā)生，使藥監(jiān)部門在行政 訴訟中處于被動地位。另外，一些案件違法行為人可能涉及刑事追訴問題，在執(zhí) 法實踐中，時常出現(xiàn)藥監(jiān)部門移送案件被退回的現(xiàn)象，退回的理由多是“不夠追

訴標(biāo)準(zhǔn)或證據(jù)不足”。根據(jù)最高人民檢察院、公安部《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo) 準(zhǔn)的規(guī)定》的有關(guān)規(guī)定，追訴標(biāo)準(zhǔn)有兩個基本依據(jù)：違法所得和非法經(jīng)營額。如 該《規(guī)定》第七十條規(guī)定：“從事其他非法經(jīng)營活動，涉嫌下列情形之一的，應(yīng) 予追訴：個人非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上，或者違法所得數(shù)額在一萬元以上的… …”公安部門、檢察院認(rèn)定違法所得是按照“獲利數(shù)額”確定的。若藥監(jiān)部門認(rèn) 定違法所得按照第三種計算方法，顯然混淆了“非法經(jīng)營額和違法所得”兩個概 念。不與司法部門執(zhí)法相銜接，長此以往，藥監(jiān)部門的執(zhí)法形象在社會上一定會 產(chǎn)生相當(dāng)大的負(fù)面影響。

觀點三視情況區(qū)別對待

■金永熙（浙江省永嘉縣藥品監(jiān)督管理局）

筆者認(rèn)為，違法所得的計算應(yīng)依據(jù)不同情況區(qū)別對待。

違法所得的計算依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)

確定藥品違法所得的計算依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)，首先要堅持過罰相當(dāng)原則，不能重過 輕罰，也不能輕過重罰。

根據(jù)不同性質(zhì)的違法行為和過罰相當(dāng)原則，筆者認(rèn)為可分以下三類情況來確 定沒收藥品違法所得的具體計算依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)：

1.故意生產(chǎn)、銷售假劣藥品的，全部銷售金額為違法所得予以沒收。

法學(xué)界的學(xué)者和司法界的實踐者普遍認(rèn)為，具有金錢內(nèi)容的違法所得一般是 指違法行為人通過非法手段所獲取的贏利。這里的“贏利”，就是我們通常所說 的“利潤”或者“差價”。但是，對故意生產(chǎn)、銷售假劣藥品的不能如此計算。因為此種行為主觀惡性大，違法性質(zhì)嚴(yán)重，屬于嚴(yán)厲打擊對象；假劣藥品生產(chǎn)、銷售的成本低，且生產(chǎn)加工的成本難以計算；假劣藥品本身就是達(dá)不到療效要求 的偽劣產(chǎn)品，在沒收違法所得時再計算其成本沒有意義；如果在沒收其違法所得 時扣除成本，顯然承認(rèn)生產(chǎn)、出售假劣藥品行為具有一定的合法性，不符合《藥 品管理法》立法精神，也不符合過罰相當(dāng)原則。

從工商行政管理部門執(zhí)法實踐情況看，對未經(jīng)核準(zhǔn)登記或者雖經(jīng)核準(zhǔn)登記，但生產(chǎn)加工假冒偽劣商品的違法行為的違法所得，也不扣除生產(chǎn)加工成本。這種 違法所得計算方法，對藥監(jiān)機(jī)關(guān)沒收故意生產(chǎn)、銷售假劣藥品的違法所得有參考 價值。

至于無過錯銷售、使用假劣藥品問題，筆者認(rèn)為可以只沒收“差價”部分。

2.非法經(jīng)營合格藥品的，以差價作為違法所得予以沒收。

非法經(jīng)營合格藥品行為的性質(zhì)和危害后果與故意生產(chǎn)、銷售假劣藥品不一樣，它只是破壞了藥品流通管理秩序，但不會威脅人體健康和生命安全，危害后果比 較輕，且成本是投向合格藥品的，根據(jù)過罰相當(dāng)原則，沒收“差價”足以達(dá)到立 法上的懲罰目的。

國家工商行政管理局《關(guān)于投機(jī)倒把違法違章案件非法所得計算方法問題的 通知》第一條規(guī)定：違法違章構(gòu)成投機(jī)倒把行為“凡有進(jìn)銷價（包括批發(fā)價、零 售價）的，以銷價與進(jìn)價之差作為非法所得；屬于生產(chǎn)加工的，以生產(chǎn)加工的產(chǎn) 品的銷價與成本價之差作為非法所得”。最高人民法院《關(guān)于審理非法出版物刑 事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十七條也規(guī)定：非法出版的“經(jīng)營數(shù)額”，是指以非法出版物的定價數(shù)額乘以行為人經(jīng)營的非法出版物數(shù)量所得的數(shù)額； 而非法出版的“違法所得數(shù)額”，是指獲利數(shù)額。從這個司法解釋來看，違法所 得是指銷售價與成本價或者與進(jìn)購價之間的差價。筆者據(jù)此認(rèn)為，對當(dāng)事人非法 經(jīng)營合格藥品行為，應(yīng)以銷售價與進(jìn)價之間的差價（包括批發(fā)價、零售價）作為 違法所得的計算依據(jù)。

當(dāng)前，不少藥監(jiān)執(zhí)法人員對這種違法所得計算標(biāo)準(zhǔn)持反對意見，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)沒 收全部銷售收入，否則會出現(xiàn)對造成危害后果重的已出售藥品違法行為處罰輕，而對危害后果輕的未出售藥品違法行為處罰重的現(xiàn)象，這樣做不合理。

但筆者認(rèn)為，事情并非完全如此。其一，有些非法經(jīng)營的合格藥品雖已出售，但仍有可能被沒收，例如，違法行為人非法購進(jìn)藥品后出售給零售藥店，該零售 藥店尚未出售此藥品的話，因其從非法渠道購進(jìn)藥品，該藥品仍然應(yīng)當(dāng)沒收；其 二，非法經(jīng)營藥品行為具有關(guān)聯(lián)性的特點，即同一違法藥品往往涉及“上家”和 “下家”等多個違法主體，而有關(guān)的多個違法行為人都要為同一藥品受到?jīng)]收藥 品、沒收違法所得、罰款以及其他罰種的行政處罰，這種對同一藥品予以多個罰 種處罰、多個違法主體的處罰方法，已經(jīng)足以體現(xiàn)嚴(yán)打、嚴(yán)懲精神；

3.實施與藥品相關(guān)的違法行為的，以全部非法收入作為違法所得沒收。

有些藥品違法行為的對象不是藥品本身，而是與藥品相關(guān)的行政管理秩序。《藥品管理法》規(guī)定的這些藥品違法行為主要有：第七十七條規(guī)定的故意為假劣 藥品提供運輸、保管、倉儲等便利條件的違法行為；第八十二條規(guī)定的偽造、變 造、買賣、出租、出借許可證或者藥品批準(zhǔn)證明文件的違法行為；第八十七條規(guī)

定的藥品檢驗機(jī)構(gòu)出具虛假檢驗報告有違法所得的違法行為。此外，《藥品管理 法》第九十條、第九十一條規(guī)定的沒收違法所得，一般也都是指不扣成本價的全 部違法收入。

這里的不扣成本費，是指不能扣除運輸、保管、倉儲、偽造、變造、買賣、出借等成本費用。如故意為假劣藥品提供運輸便利條件的違法行為，假劣藥品經(jīng) 營者交付多少運輸費就沒收多少，而不能減去燃料、車輛折舊等成本費。

沒收違法所得應(yīng)當(dāng)注意的幾個問題

1.已交稅款應(yīng)當(dāng)扣除。

藥監(jiān)機(jī)關(guān)在計算違法所得數(shù)額時，被處罰人在作出處罰決定之前就違法所得 已繳納稅款的，應(yīng)當(dāng)扣除已繳納的稅款。例如，被處罰人違法所得10000元，事 先已經(jīng)繳納500元稅款，那么，藥監(jiān)機(jī)關(guān)只能沒收9500元。違法所得與稅款雖然 是不同性質(zhì)的款項，但都上交國庫為國家所有，因此，違法所得中已經(jīng)繳納的稅 款應(yīng)當(dāng)予以扣除。

2.沒收范圍包括已經(jīng)出售的已收和應(yīng)收的全部非法收入。

違法所得的范圍應(yīng)當(dāng)包括藥品已經(jīng)售出的已收到和尚未收到的非法收入。特 別需要說明的是，違法行為人已經(jīng)出售藥品，但尚未收到的非法收入也應(yīng)當(dāng)予以 沒收。例如，假藥生產(chǎn)者生產(chǎn)10000元假藥，已經(jīng)出售6000元，其中已經(jīng)收到500 0元貨款，尚有1000元貨款被拖欠而未收到，那么，這1000元也應(yīng)當(dāng)沒收，而尚 未出售的4000元不在違法所得沒收范圍。

3.認(rèn)定違法所得應(yīng)當(dāng)有足夠證據(jù)。

藥監(jiān)機(jī)關(guān)認(rèn)定違法所得數(shù)額的證據(jù)主要是記錄違法經(jīng)營藥品活動的賬薄、票 據(jù)等書面材料，因此，藥監(jiān)執(zhí)法人員在調(diào)查藥品違法案件中，一旦發(fā)現(xiàn)有違法所 得，就應(yīng)當(dāng)立即收集、查取這些證據(jù)材料予以證實。

第三篇：違法所得計算

食品、藥品、器械案件中違法所得如何計算

認(rèn)定“違法所得”是查辦食品藥品違法案件過程中經(jīng)常涉及的事項。正確認(rèn)定“違法所得”既是遵循行政執(zhí)法公平公正、責(zé)罰相當(dāng)、罰當(dāng)其過原則的要求，又是維護(hù)相對人合法權(quán)益的重要內(nèi)容，意義重大。一方面，食品藥品法律法規(guī)中有大量法條涉及“沒收違法所得”，正確認(rèn)定“違法所得”是“沒收違法所得”的前提，例如《中華人民共和國食品安全法》第八十四條、八十五條、八十六條所述：“……沒收違法所得、違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品、食品添加劑和用于違法生產(chǎn)經(jīng)營的工具、設(shè)備、原料等物品……”《中華人民共和國藥品管理法》七十三條、七十四條、七十五條所述“……沒收違法生產(chǎn)、銷售的藥品和違法所得……”；另一方面，“違法所得”還是大量法條規(guī)定的處以罰款的依據(jù)，如《中華人民共和國藥品管理法》第八十二條“……并處違法所得一倍以上三倍以下的罰款；沒有違法所得的，處二萬元以上十萬元以下的罰款……”

當(dāng)前，食品藥品違法案件涉及多個領(lǐng)域（四品一械），案件形式多樣，特別是2013年新一輪食品藥品監(jiān)管體制改革后，食品藥品監(jiān)管局監(jiān)管領(lǐng)域擴(kuò)大，食品生產(chǎn)、食品流通的監(jiān)管整合進(jìn)入食品藥品監(jiān)管局，新領(lǐng)域與舊領(lǐng)域在“違法所得”認(rèn)定上存在著一定差異，這種差異性的出現(xiàn)導(dǎo)致認(rèn)定“違法所得”誤區(qū)的出現(xiàn)。

當(dāng)前“違法所得”的認(rèn)定辦法及依據(jù)

在食品藥品違法案件查辦實踐中，對違法所得的認(rèn)定通常分為兩種，一種是以全部違法收入為違法所得的“全部說”，第二種是以違法行為的獲利部分為違法所得的“獲利說”。

（一）食品生產(chǎn)

1、違法所得的認(rèn)定——“獲利說”

2、依據(jù)：食品生產(chǎn)領(lǐng)域過去由質(zhì)監(jiān)部門負(fù)責(zé)監(jiān)管，在新的意見沒有出臺之前，針對食品生產(chǎn)領(lǐng)域的監(jiān)管仍應(yīng)沿用質(zhì)檢部門處理食品生產(chǎn)違法行為的依據(jù)。質(zhì)檢部門查處食品生產(chǎn)違法行為的依據(jù)主要是《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》《中華人民共和國食品安全法》等法律，但是前述相關(guān)法律均未對“違法所得”的含義作出界定。2011年2月，國家質(zhì)檢總局發(fā)布了“關(guān)于實施《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》若干問題的意見”，該“意見”第十一條明確指出“本法所稱違法所得是指獲取的利潤”。由此可見，質(zhì)檢部門在認(rèn)定食品生產(chǎn)領(lǐng)域違法所得時采取的是“獲利說”。

3、舉例：某食品生產(chǎn)企業(yè)違法生產(chǎn)某小吃2000袋，售價1元/袋，成本0.7元/袋，認(rèn)定違法所得應(yīng)為600元，即（1-0.7）×2000=600元。

（二）食品流通（經(jīng)營）

1、違法所得的認(rèn)定——“獲利說”

2、依據(jù)：2013年食品藥品監(jiān)管體制改革前，食品流通（經(jīng)營）監(jiān)管由工商行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)，一般情況下，食品違法經(jīng)營中的違法所得的認(rèn)定采取“獲利說”。其依據(jù)是國家工商行政管理總局2008年12月發(fā)布的《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰案件違法所得認(rèn)定辦法》，該《辦法》第二條規(guī)定：“工商行政管理機(jī)關(guān)認(rèn)定違法所得的基本原則是：以當(dāng)事人違法生產(chǎn)、銷售商品或者提供服務(wù)所獲得的全部收入扣除當(dāng)事人直接用于經(jīng)營活動的適當(dāng)?shù)暮侠碇С觯瑸檫`法所得。”第四條：“違法銷售商品的違法所得按違法銷售商品的銷售收入扣除所售商品的購進(jìn)價款計算。”

3、舉例：某食品店銷售過期啤酒50瓶，售出價5元/瓶，購進(jìn)價4.3元/瓶，認(rèn)定違法所得35元，即（5-4.3）×50=35元。

（三）餐飲服務(wù)

1、違法所得的認(rèn)定——“全部說”

2、依據(jù)：2010年3月，衛(wèi)生部出臺《餐飲服務(wù)食品安全監(jiān)督管理辦法》（衛(wèi)生部71號令），第四十四條規(guī)定：“本辦法所稱違法所得，指違反《食品安全法》、《食品安全法實施條例》等食品安全法律法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定，從事餐飲服務(wù)活動所取得的相關(guān)營業(yè)性收入。”由此可見，針對餐飲服務(wù)環(huán)節(jié)，認(rèn)定其“違法所得”時采取是不扣除成本的“全部說”。

3、舉例：某餐廳未經(jīng)許可從事餐飲服務(wù)10天，每天營業(yè)收入500元，其違法所得應(yīng)為5000元，即500×10=5000元。

（四）藥品生產(chǎn)、經(jīng)營、使用

1、違法所得的認(rèn)定——“全部說”+“獲利說”

2、依據(jù)：藥品生產(chǎn)、經(jīng)營或使用中“違法所得”認(rèn)定，一般情況采取經(jīng)營收入的“全部說”，特殊情形是《藥品管理法實施條例》第八十一所述的“藥品經(jīng)營企業(yè)、醫(yī)療機(jī)構(gòu)未違反《藥品管理法》和本條例的有關(guān)規(guī)定，并有充分證據(jù)證明其不知道所銷售或者使用的藥品是假藥、劣藥的……”則采取“獲利說”。依據(jù)是國家食品藥品監(jiān)督管理局2007年2月回復(fù)江西省食品藥品監(jiān)督管理局的回復(fù)函，該“國食藥監(jiān)法[2007]74號”函指出：“一般情況下，《藥品管理法》、《藥品管理法實施條例》中的‘違法所得’，是指‘實施違法行為的全部經(jīng)營收入’。《藥品管理法》第八十二條、第八十七條規(guī)定的‘違法所得’是指‘實施違法行為中收取的費用’。《藥品管理法實施條例》第八十一條規(guī)定的‘違法所得’是指‘售出價格與購入價格的差價’。”根據(jù)該函不難判斷，涉及藥品生產(chǎn)、經(jīng)營、使用的“違法所得”，除《藥品管理法實施條例》第八十一條規(guī)定的情形（藥品經(jīng)營企業(yè)、醫(yī)療機(jī)構(gòu)無主觀過錯銷售或使用假、劣藥品）采取“獲利說”外，其他情形均采取“全部說”。

3、舉例：某藥店銷售擅自添加防腐劑的劣藥15瓶，每瓶購進(jìn)價7元，售價10元，按照“全部說”認(rèn)定違法所得為150元，即10×15=150元。如果該藥店未違反《藥品管理法》和《藥品管理法實施條例》的有關(guān)規(guī)定，并有充分證據(jù)證明其不知道所銷售的藥品被擅自添加防腐劑，主觀無過錯，則應(yīng)按照“獲利說”認(rèn)定違法所得為45元，即（10-7）×15=45元。

（五）化妝品的生產(chǎn)經(jīng)營

1、違法所得的認(rèn)定——“全部說”

2、依據(jù)：2000年衛(wèi)生部法監(jiān)司對上海市衛(wèi)生局關(guān)于如何計算化妝品生產(chǎn)經(jīng)營行為的違法所得請示的復(fù)函，該（衛(wèi)法監(jiān)食發(fā)[2000]第16號）函指出：“《化妝品衛(wèi)生監(jiān)督條例》所稱的違法所得，是指違反《化妝品衛(wèi)生監(jiān)督條例》，從事化妝品生產(chǎn)經(jīng)營活動所取得的全部營業(yè)收入(包括成本和利潤)。”由此可見，針對化妝品生產(chǎn)經(jīng)營，認(rèn)定其“違法所得”時采取是不扣除成本的“全部說”。

3、舉例：某化妝品生產(chǎn)企業(yè)未經(jīng)許可生產(chǎn)染發(fā)劑2000盒，以每盒25元銷售給了批發(fā)商，其違法所得應(yīng)為50000元，即2000×25=50000元。

（六）醫(yī)療器械的生產(chǎn)、經(jīng)營、使用

1、使用環(huán)節(jié)。醫(yī)療器械違法使用的“違法所得”比較特殊，其特殊性在于2014年3月出臺，6月1日實施的新修訂的《醫(yī)療器械監(jiān)督管理條例》。新修訂《條例》在法律責(zé)任這一章有較大調(diào)整，其中，對于使用行為取消了沒收“違法所得”的規(guī)定。所以，對于2014年6月1日以后發(fā)生的違法使用行為，無需認(rèn)定“違法所得”。但是，對于2014年6月1日以前的違法使用行為，應(yīng)遵循“從舊兼從輕”的原則適用修訂前的《醫(yī)療器械監(jiān)督管理條例》（舊條例相對新條例處罰更輕），因此，對于醫(yī)療機(jī)構(gòu)在2014年6月1日以前違法使用醫(yī)療器械，應(yīng)適用修訂前的《條例》處罰當(dāng)事人并采取“全部說”認(rèn)定其“違法所得”，依據(jù)是“國家食品藥品監(jiān)督管理局關(guān)于答復(fù)違法所得計算問題的函”（國食藥監(jiān)法[2004]337號），該函指出：“醫(yī)療機(jī)構(gòu)使用未經(jīng)注冊醫(yī)療器械的行為……其違法所得按收取的醫(yī)療費用計算。”

2、生產(chǎn)、經(jīng)營環(huán)節(jié)。對于醫(yī)療器械的違法生產(chǎn)、經(jīng)營的所得認(rèn)定，當(dāng)前還沒有具體司法解釋或規(guī)定，究竟該采取“全部說”還是“部分說”，存在一定爭議。

第一種觀點認(rèn)為應(yīng)采取“全部說”，原因是醫(yī)療器械屬于高風(fēng)險產(chǎn)品，事關(guān)人民群眾生命健康安全，應(yīng)該采取等同于藥品的監(jiān)管力度來認(rèn)定“違法所得”，并且醫(yī)療器械使用環(huán)節(jié)計算“違法所得”也采用“全部說”，生產(chǎn)、經(jīng)營應(yīng)與使用保持一致，應(yīng)當(dāng)以“全部”收入認(rèn)定“違法所得”。

第二種觀點認(rèn)為：在沒有專門的法律解釋的情況下，遵循下位法服從上位法原則，按照一般產(chǎn)品違法所得的規(guī)定和解釋，依據(jù)國家質(zhì)監(jiān)總局在《關(guān)于實施〈中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法〉若干問題的意見》中指出的“違法所得是指獲取的利潤”這一解釋，采取“獲利說”認(rèn)定違法所得。

在此，筆者相對贊同“獲利說”這一觀點。依照法學(xué)理論中的“禁止類推解釋”的原則，在司法過程中，不能比照藥品“違法所得”的認(rèn)定來類推醫(yī)療器械的“違法所得”，也不能比照醫(yī)療器械使用行為“違法所得”的認(rèn)定來類推醫(yī)療器械生產(chǎn)、經(jīng)營的“違法所得”。而采用依照一般產(chǎn)品“獲利說”認(rèn)定“違法所得”恰恰符合“下位法服從上位法”的原則。

對于食品藥品監(jiān)管中“違法所得”認(rèn)定的思考

1、當(dāng)前食品藥品監(jiān)管領(lǐng)域“違法所得”的認(rèn)定辦法不盡一致，要求食品藥品監(jiān)管執(zhí)法人員熟練掌握并運用相關(guān)解釋、規(guī)定，在辦案過程中正確認(rèn)定不同領(lǐng)域違法行為產(chǎn)生的“違法所得”，嚴(yán)格執(zhí)法，避免張冠李戴。

2、對于食品領(lǐng)域出現(xiàn)的“違法所得”的認(rèn)定辦法不盡一致，建議有關(guān)部門綜合考量，出臺具體解釋，統(tǒng)一明確食品生產(chǎn)、經(jīng)營和餐飲服務(wù)行業(yè)監(jiān)管中“違法所得”的認(rèn)定；對于醫(yī)療器械領(lǐng)域，建議出臺相關(guān)解釋或意見，以便于統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，統(tǒng)一執(zhí)法。

第四篇：工商機(jī)關(guān)違法所得的計算

國家工商行政管理總局令

第37號

工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰案件違法所得認(rèn)定辦法（2008年11月21日國家工商行政管理總局令第37號公布）

第一條 為了規(guī)范和保障工商行政管理機(jī)關(guān)依法、公正、有效行使職權(quán)，正確實施行政處罰，保障公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，根據(jù)有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，制定本辦法。

第二條 工商行政管理機(jī)關(guān)認(rèn)定違法所得的基本原則是：以當(dāng)事人違法生產(chǎn)、銷售商品或者提供服務(wù)所獲得的全部收入扣除當(dāng)事人直接用于經(jīng)營活動的適當(dāng)?shù)暮侠碇С觯瑸檫`法所得。

本辦法有特殊規(guī)定的除外。

第三條 違法生產(chǎn)商品的違法所得按違法生產(chǎn)商品的全部銷售收入扣除生產(chǎn)商品的原材料購進(jìn)價款計算。

第四條 違法銷售商品的違法所得按違法銷售商品的銷售收入扣除所售商品的購進(jìn)價款計算。

第五條 違法提供服務(wù)的違法所得按違法提供服務(wù)的全部收入扣除該項服務(wù)中所使用商品的購進(jìn)價款計算。

第六條 違反法律、法規(guī)的規(guī)定，為違法行為提供便利條件的違法所得按當(dāng)事人的全部收入計算。

第七條 違法承攬的案件，承攬人提供材料的，按照本辦法第三條計算違法所得；定做人提供材料的，違法所得按本辦法第五條計算。

第八條 在傳銷違法活動中，拉人頭、騙取入門費式傳銷的違法所得按當(dāng)事人的全部收入計算。團(tuán)隊計酬式傳銷的違法所得，銷售自產(chǎn)商品的，按違法銷售 1 商品的收入扣除生產(chǎn)商品的原材料購進(jìn)價款計算；銷售非自產(chǎn)商品的，按違法銷售商品的收入扣除所售商品的購進(jìn)價款計算。

第九條 在違法所得認(rèn)定時，對當(dāng)事人在工商行政管理機(jī)關(guān)作出行政處罰前依據(jù)法律、法規(guī)和省級以上人民政府的規(guī)定已經(jīng)支出的稅費，應(yīng)予扣除。

第十條 本辦法適用于工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰案件“非法所得”的認(rèn)定。法律、行政法規(guī)對“違法所得”、“非法所得”的認(rèn)定另有規(guī)定的，從其規(guī)定。政府規(guī)章對“違法所得”、“非法所得”的認(rèn)定另有規(guī)定的，可以從其規(guī)定。

第十一條 本辦法自2009年1月1日起施行。

關(guān)于《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰案件違法所得認(rèn)定辦法》的法律解讀

2008年11月21日，國家工商總局令第37號公布《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰案件違法所得認(rèn)定辦法》（以下簡稱《認(rèn)定辦法》）, 對工商機(jī)關(guān)查處違法行為時如何認(rèn)定當(dāng)事人的違法所得作出原則規(guī)定，并對一些常見類型案件的違法所得作出具體規(guī)定，以避免工商機(jī)關(guān)在執(zhí)法中因認(rèn)定違法所得標(biāo)準(zhǔn)不一致，而出現(xiàn)同案不同罰或過罰不當(dāng)?shù)膯栴}。《認(rèn)定辦法》于2009年1月1日起施行。

該辦法為工商機(jī)關(guān)制止和打擊各類經(jīng)濟(jì)違法行為，維護(hù)公平競爭的經(jīng)濟(jì)秩序提供了更具操作性的依據(jù)，同時為避免執(zhí)法中因認(rèn)定違法所得標(biāo)準(zhǔn)不一致，而出現(xiàn)同案不同罰或過罰不當(dāng)?shù)葐栴}制定了原則。

填補(bǔ)法規(guī)、規(guī)章的空白

條文：（1）為了規(guī)范和保障工商行政管理機(jī)關(guān)依法、公正、有效行使職權(quán)，正確實施行政處罰，保障公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，根據(jù)有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，制定本辦法。（《認(rèn)定辦法》第一條）

（2）工商行政管理機(jī)關(guān)認(rèn)定違法所得的基本原則是：以當(dāng)事人違法生產(chǎn)、銷售商品或者提供服務(wù)所獲得的全部收入扣除當(dāng)事人直接用于經(jīng)營活動的適當(dāng)?shù)暮侠碇С觯瑸檫`法所得。本辦法有特殊規(guī)定的除外。（《認(rèn)定辦法》第二條）

解讀：違法所得認(rèn)定是工商機(jī)關(guān)對違法行為進(jìn)行行政處罰的一個重要環(huán)節(jié)。采用什么原則認(rèn)定違法所得、如何認(rèn)定違法所得關(guān)系到行政處罰能否順利進(jìn)行，當(dāng)事人的違法行為能否受到應(yīng)有的處罰，法律能否實現(xiàn)懲戒違法，保護(hù)合法的作 用。

目前，全國人大常委會、國務(wù)院及最高人民法院對違法行為的違法所得認(rèn)定沒有法規(guī)或規(guī)章的明確規(guī)定。1987年國務(wù)院頒布的《投機(jī)倒把行政處罰暫行條例》是很長一段時間以來，工商機(jī)關(guān)查處經(jīng)濟(jì)違法行為的主要法律依據(jù)，工商機(jī)關(guān)制訂了一些配套規(guī)定，包括如何認(rèn)定違法所得的規(guī)定。依據(jù)后來頒行的法律法規(guī)查處的案件，違法所得認(rèn)定也適用這些規(guī)定，對規(guī)范查辦案件工作起到了積極作用。《條例》廢止后，以《條例》為上位法的規(guī)章也相應(yīng)失效，其中包括涉及違法所得認(rèn)定問題的規(guī)范性文件。

如上（1）、（2）中所述，《認(rèn)定辦法》為規(guī)范行政執(zhí)法，保證行政執(zhí)法公開公正地進(jìn)行，不僅是必要的而且是及時的。

認(rèn)定違法所得適用“獲利說”原則

條文：（1）違法生產(chǎn)商品的違法所得按違法生產(chǎn)商品的全部銷售收入扣除生產(chǎn)商品的原材料購進(jìn)價款計算。（《認(rèn)定辦法》第三條）

（2）違法銷售商品的違法所得按違法銷售商品的銷售收入扣除所售商品的購進(jìn)價款計算。（《認(rèn)定辦法》第四條）

（3）違法提供服務(wù)的違法所得按違法提供服務(wù)的全部收入扣除該項服務(wù)中所使用商品的購進(jìn)價款計算。（《認(rèn)定辦法》第五條）

（4）在傳銷違法活動中，拉人頭、騙取入門費式傳銷的違法所得按當(dāng)事人的全部收入計算。團(tuán)隊計酬式傳銷的違法所得，銷售自產(chǎn)商品的，按違法銷售商品的收入扣除生產(chǎn)商品的原材料購進(jìn)價款計算；銷售非自產(chǎn)商品的，按違法銷售商品的收入扣除所售商品的購進(jìn)價款計算。（《認(rèn)定辦法》第八條）

（5）在違法所得認(rèn)定時，對當(dāng)事人在工商行政管理機(jī)關(guān)作出行政處罰前依據(jù)法律、法規(guī)和省級以上人民政府的規(guī)定已經(jīng)支出的稅費，應(yīng)予扣除。（《認(rèn)定辦法》第九條）

解讀：在實踐中，各個執(zhí)法機(jī)關(guān)對違法所得的認(rèn)定并不完全一致，大致分為兩種，即以全部違法收入為違法所得的“全部說”和以在違法行為中的獲利部分為違法所得的“獲利說”。

長期以來，工商機(jī)關(guān)認(rèn)定違法所得適用“獲利說”原則。為保證行政執(zhí)法工作的權(quán)威性和嚴(yán)肅性，上述條文（1）、（2）、（3）中表明，此次違法所得認(rèn)定原則仍然適用“獲利說”原則，并對一些特殊情況作了例外規(guī)定。如（1）規(guī)定，違法生產(chǎn)商品的違法所得，并不是按違法生產(chǎn)商品的全部銷售收入來計算，而是要扣除生產(chǎn)商品的原材料購進(jìn)價款。

區(qū)分一般性認(rèn)定和特殊性認(rèn)定

條文：（1）工商行政管理機(jī)關(guān)認(rèn)定違法所得的基本原則是：以當(dāng)事人違法生產(chǎn)、銷售商品或者提供服務(wù)所獲得的全部收入扣除當(dāng)事人直接用于經(jīng)營活動的適當(dāng)?shù)暮侠碇С觯瑸檫`法所得。本辦法有特殊規(guī)定的除外。（《認(rèn)定辦法》第二條）

（2）違法承攬的案件，承攬人提供材料的，按照本辦法第三條計算違法所得；定做人提供材料的，違法所得按本辦法第五條計算。（《認(rèn)定辦法》第七條）

（3）在傳銷違法活動中，拉人頭、騙取入門費式傳銷的違法所得按當(dāng)事人的全部收入計算。團(tuán)隊計酬式傳銷的違法所得，銷售自產(chǎn)商品的，按違法銷售商品的收入扣除生產(chǎn)商品的原材料購進(jìn)價款計算；銷售非自產(chǎn)商品的，按違法銷售商品的收入扣除所售商品的購進(jìn)價款計算。（《認(rèn)定辦法》第八條）

解讀：盡管辦法適用“獲利說”原則，進(jìn)而對違法所得作出一般性認(rèn)定，但同時也有特殊性認(rèn)定。如上述條文的（2）、（3）。

一般性認(rèn)定是指以當(dāng)事人違法生產(chǎn)、銷售商品或者提供服務(wù)所獲得的全部銷售收入扣除當(dāng)事人直接用于經(jīng)營活動的適當(dāng)?shù)暮侠碇С觯瑸檫`法所得。特殊性認(rèn)定是指對一些社會危害大或違法成本難以計算的違法行為，則以其“銷售收入為違法所得”。

起草部門在起草和征求各業(yè)務(wù)司局意見的過程之中，對違法所得認(rèn)定經(jīng)過了多次的反復(fù)和比較，最終采用了現(xiàn)在的一般性與特殊性相結(jié)合的認(rèn)定原則，即一般性原則是指“以違法生產(chǎn)、銷售商品或者提供服務(wù)獲利的數(shù)額作為違法所得”；特殊性是指對一些社會危害大或比較普遍的違法行為以其“銷售收入或全部收入為違法所得”。這樣規(guī)定解決了實際辦案中大量的無照經(jīng)營等案件，因無法計算進(jìn)價銷價之差而導(dǎo)致案件久拖不決問題，有利于提高執(zhí)法效能，節(jié)約行政成本。

對傳銷行為違法所得作出專門規(guī)定

條文：（1）在傳銷違法活動中，拉人頭、騙取入門費式傳銷的違法所得按當(dāng)事人的全部收入計算。團(tuán)隊計酬式傳銷的違法所得，銷售自產(chǎn)商品的，按違法銷售商品的收入扣除生產(chǎn)商品的原材料購進(jìn)價款計算；銷售非自產(chǎn)商品的，按違 法銷售商品的收入扣除所售商品的購進(jìn)價款計算。（《認(rèn)定辦法》第八條）

（2）本辦法適用于工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰案件“非法所得”的認(rèn)定。法律、行政法規(guī)對“違法所得”、“非法所得”的認(rèn)定另有規(guī)定的，從其規(guī)定。政府規(guī)章對“違法所得”、“非法所得”的認(rèn)定另有規(guī)定的，可以從其規(guī)定。（《認(rèn)定辦法》第十條）

解讀：在《認(rèn)定辦法》中，違法所得認(rèn)定以全部收入為違法所得的案件主要包括：

1、主體資格不合法的案件；

2、廣告違法案件；

3、委托加工承攬案件；

4、為違法活動提供便利條件謀取非法利益案件；

5、部分傳銷案件；

6、生產(chǎn)加工假冒偽劣商品案件。其中對廣告違法案件、委托加工承攬案件、為違法活動提供便利條件牟取非法利益案件違法所得適用特殊原則，主要是繼承了原有的規(guī)范性文件規(guī)定的原則，并且符合當(dāng)前工商行政執(zhí)法的實際需要；生產(chǎn)加工假冒偽劣商品案件違法所得適用特殊原則，主要與最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》相銜接；對主體資格不合法的案件適用特殊原則，主要是因為《無照經(jīng)營查處取締辦法》頒行以來，查處無照經(jīng)營行為有了具體而明確的規(guī)定，特別是食品安全專項整治行動要求各地食品市場監(jiān)管實現(xiàn)“兩個百分百”，各級工商機(jī)關(guān)查處這類案件的數(shù)量有大幅度的提高。

據(jù)北京市工商局反映，他們案件總數(shù)中約有近50%是無照經(jīng)營案件。這些案件中，當(dāng)事人往往既沒有進(jìn)貨價格憑證，也沒有銷價憑證，過去按照“銷價減進(jìn)價”為違法所得的原則，往往導(dǎo)致案件久拖不決或以簡易程序處理，實際上很不利于嚴(yán)格執(zhí)法、規(guī)范執(zhí)法。將主體不合法案件規(guī)定以全部收入為違法所得，有利于統(tǒng)一辦案尺度，規(guī)范執(zhí)法行為，并且有利于打擊無照經(jīng)營違法行為高發(fā)的態(tài)勢。

對于上述條文（1），在制定《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰案件違法所得認(rèn)定辦法》過程中，工商總局同時對傳銷案件進(jìn)行了認(rèn)真研究，對拉人頭、騙取入門費式傳銷、團(tuán)隊計酬式傳銷違法所得認(rèn)定進(jìn)行了規(guī)定，增加了認(rèn)定非法所得案件類型，加強(qiáng)了辦法的可操作性。

辦法規(guī)定，在傳銷違法活動中，拉人頭、騙取入門費式傳銷的違法所得按當(dāng)事人的全部收入計算；團(tuán)隊計酬式傳銷的違法所得，銷售自產(chǎn)商品的，按違法銷售商品的收入扣除生產(chǎn)商品的原材料購進(jìn)價款計算；銷售非自產(chǎn)商品的，按違法銷售商品的收入扣除所售商品的購進(jìn)價款計算。

第五篇：違法所得

各種違法行為違法所得的計算方法

工商行政管理有關(guān)法律法規(guī)的罰則中經(jīng)常會出現(xiàn)這樣一句話：違反本法規(guī)第某條某款某項，有非法所得沒收非法所得，處于某元罰款或非法所得的某倍罰款，沒有非法所得的處于某元罰款等。所以準(zhǔn)確理解和計算非法所得對行政處罰案件具有深刻意義。那么什么是非法所得呢？《行政處罰法》是這樣規(guī)定的：是指有行政處罰權(quán)的行政主體依法將違法行為人的違法所得收歸國有的處罰形式,違法所得是指違法行為人從事非法經(jīng)營等獲得的利益。

非法所得的概念我們基本清楚了就是行為人非法經(jīng)營所獲得利益，但由于法律法規(guī)規(guī)定的不同，對非法所得與罰款的處理方式有三種不同情況：

1、是比較普遍的，沒收非法所得，并處某元或某倍的罰款。如：《無照經(jīng)營查處取締辦法》第十四條第一款所規(guī)定的（第十四條對于無照經(jīng)營行為，由工商行政管理部門依法予以取締，沒收違法所得；觸犯刑律的，依照刑法關(guān)于非法經(jīng)營罪、重大責(zé)任事故罪、重大勞動安全事故罪、危險物品肇事罪或者其他罪的規(guī)定，依法追究刑事責(zé)任；尚不夠刑事處罰的，并處2萬元以下的罰款；無照經(jīng)營行為規(guī)模較大、社會危害嚴(yán)重的，并處2萬元以上20萬元以下的罰款；無照經(jīng)營行為危害人體健康、存在重大安全隱患、威脅公共安全、破壞環(huán)境資源的，沒收專門用于從事無照經(jīng)營的工具、設(shè)備、原材料、產(chǎn)品（商品）等財物，并處5萬元以上50萬元以下的罰款。）。

2、沒收非法所得和罰款可以選其一，也可以并罰。如：《法人登記管理條例實施細(xì)則》第六十三條的規(guī)定等。（第六十三條對有下列行為的企業(yè)和經(jīng)營單位，登記主管機(jī)關(guān)作出如下處罰，可以單處，也可以并處：

（一）未經(jīng)核準(zhǔn)登記擅自開業(yè)從事經(jīng)營活動的，責(zé)令終止經(jīng)營活動，沒收非法所得，處以非法所得額３倍以下的罰款，但最高不超過３萬元，沒有非法所得的，處以１萬元以下的罰款。二）申請登記時隱瞞真實情況、弄虛作假的，除責(zé)令提供真實情況外，視其具體情節(jié)，予以警告，沒收非法所得，處以非法所得額３倍以下的罰款，但最高不超過３萬元，沒有非法所得的，處以１萬元以下的罰款。經(jīng)審查不具備企業(yè)法人條件或者經(jīng)營條件的，吊銷營業(yè)執(zhí)照。偽造證件騙取營業(yè)執(zhí)照的，沒收非法所得，處以非法所得額３倍以下的罰款，但最高不超過３萬元，沒有非法所得的，處以１萬元以下的罰款，并吊銷營業(yè)執(zhí)照。）

3、某些法規(guī)沒有規(guī)定沒收非法所得，只規(guī)定了罰款處罰，本著行政機(jī)關(guān)“法無明文規(guī)定不可為”的法律原則，不應(yīng)對其做出沒收非法所得的處罰。如：《公司登記管理若干問題的規(guī)定》第三十二、三十三條所規(guī)定的那樣。（第三十二條公司擅自設(shè)立分公司的，責(zé)令改正；有非法所得的，處以非法所得額三倍以下的罰款，但最高不超過三萬元；沒有非法所得的，處以一萬元以下的罰款。第三十三條 分公司違反公司登記管理法規(guī)，有非法所得的，處以非法所得額3倍以下的罰款，但最高不超過3萬元；沒有非法所得的，處以1萬元以下的罰款。偽造、興、出租、出借、轉(zhuǎn)讓讓分公司營業(yè)執(zhí)照，或者未將分公司營業(yè)執(zhí)照置于營業(yè)場所醒目位置的，分別依照《公司登記管理條例》第六十九條、第七十條的規(guī)定處罰。）

下面講一講以下幾種違法行為的違法所得的計算方法

投機(jī)倒把違法違章案件違法所得計算方法

一、在生產(chǎn)經(jīng)營中，違反國家法律、法規(guī)、規(guī)章，構(gòu)成投機(jī)倒把違法違章行為的，其非法所得的計算方法是：凡有進(jìn)銷價(包括批發(fā)價、零售價)的，以銷價與進(jìn)價之差作為非法所得；屬于生產(chǎn)加工的，以生產(chǎn)加工的產(chǎn)品的銷價與成本價之差作為非法所得。1.(直接費用是指正當(dāng)?shù)倪\輸費、保管費、差旅費等三種直接用于生產(chǎn)經(jīng)營活動的費用).2、(為投機(jī)倒把活動提供運輸工具收取的運輸費是否屬“非法所得”:當(dāng)事人為投機(jī)倒把活動提供運輸?shù)绕渌奖銞l件，構(gòu)成《投機(jī)倒把行政處罰暫行條例》第三條第一款第(八)項規(guī)定之行為的，其從中獲取的經(jīng)濟(jì)利益包括運輸費，應(yīng)視為非法所得；如果當(dāng)事人只是在從事正常的運輸業(yè)務(wù)中上當(dāng)受騙，未構(gòu)成投機(jī)倒把的，其所收取的運輸費，不應(yīng)視為非法所得)。

3、“成本價”，即生產(chǎn)加工產(chǎn)品的原材料購進(jìn)價格，不含生產(chǎn)加工過程中的其它費用。

二、為投機(jī)倒把違法違章活動提供貨源、支票、現(xiàn)金、銀行帳戶等其它方便條件，或者代出證明，代開發(fā)票，代訂合同以及雖未直接參與違法經(jīng)營活動，但在違法活動中采用各種手段，牟取非法利益的，以全部非法收入作為非法所得。

三、投機(jī)倒把違法違章行為人如在工商行政管理機(jī)關(guān)作出處理決定之前已繳納稅款的，在計算非法所得時應(yīng)予以扣除，未交納的不予扣除。

四、在計算非法所得時，如有商品已經(jīng)售出，貨款尚未收到的情況，也應(yīng)包括在內(nèi)。

總結(jié)為以下工式

生產(chǎn)的：銷價—成本價格（指原材料購進(jìn)價格）—已交稅金。

經(jīng)銷的：銷價—進(jìn)價—已交稅金。

為投機(jī)倒把提供貨源等方便條件的以全部非法收入作為違法所得。

倒賣票證的違法所得等于全部銷售款。

商品已售出，貨款未到應(yīng)計算違法所得。

無照經(jīng)營、超范圍經(jīng)營非法所得計算方法:

無照經(jīng)營的案件違法所得計算方法按投機(jī)倒把案件方法計算違法所得。

沒有任何正式票據(jù)的按其全部收入為違法所得。

對個人無照經(jīng)營案件難以確定的按違法行為人口述或提供的書面清單做為確定違法所得的依據(jù)。

對未經(jīng)工商行政管理機(jī)關(guān)登記生產(chǎn)假冒偽劣商品的不扣除生產(chǎn)加工成本。

對經(jīng)核準(zhǔn)登記但經(jīng)營方式中無生產(chǎn)加工方式擅自加工假冒偽劣商品，不扣除生產(chǎn)加工成本。

關(guān)于商標(biāo)侵權(quán)案件中非法經(jīng)營額計算問題

在商標(biāo)侵權(quán)案件中，侵權(quán)人所經(jīng)營的全部侵權(quán)商品（已銷售的及庫存的）均應(yīng)計算非法經(jīng)營額。對于生產(chǎn)、加工商標(biāo)侵權(quán)商品的其非法經(jīng)營額為其侵權(quán)商品的銷售收入與庫存侵權(quán)商品的實際成本之和；對于侵權(quán)人的原因?qū)е聦嶋H成本難以確認(rèn)的，視其庫存商品的數(shù)量與該商品的銷售單價之乘積為實際成本；沒有銷售單價的，視其庫存商品的數(shù)量與被侵權(quán)人的同種商品的銷售單價的乘積，為庫存商品的實際成本。對于經(jīng)銷商標(biāo)侵權(quán)商品的，其非法經(jīng)營額為其所經(jīng)銷的侵權(quán)商品的銷售收入與庫存侵權(quán)商品的購買金額之和；購買金額難以確認(rèn)的，以其庫存商品的數(shù)量與被侵權(quán)人的同種商品的銷售單價的乘積為庫存商品的購買金額；對于侵權(quán)商品的成本或購買金額高于銷售收入的，其非法經(jīng)營額則為該商品的成本或購買金額。

關(guān)于商標(biāo)侵權(quán)案件罰款金額計算方法問題的批復(fù)

一、加工企業(yè)開展來料加工業(yè)務(wù)所獲加工費，相當(dāng)于商品經(jīng)營者的銷售收入，不應(yīng)計為所獲利潤，而應(yīng)計為經(jīng)營額。

二、《中華人民共和國商標(biāo)法實施細(xì)則》第四十三條第二款所指所獲利潤，一般是指銷售收入減去成本以及已繳納的稅金。

三、國家工商行政管理局《關(guān)于投機(jī)倒把違法違章案件非法所得計算方法問題的通知》〔工商檢字（１９８９）第３３６號〕，僅對投機(jī)倒把違法違章案件非法所得的計算方法做了規(guī)定，并未涉及商標(biāo)侵權(quán)案件中的經(jīng)營額或利潤的計算方法。由于案件性質(zhì)的不同，該通知所規(guī)定的非法所得的計算方法，不適用于商標(biāo)侵權(quán)案件中的非法所獲利潤或非法經(jīng)營額的計算。

侵犯他人商標(biāo)專用權(quán)，所獲利潤等于銷售收入減去銷售成本減去已交稅金。對生產(chǎn)、加工商標(biāo)侵權(quán)商品的，其非法經(jīng)營額為其侵權(quán)商品的銷售收入與庫存侵權(quán)商品的實際成本之和。

對于侵權(quán)人原因?qū)е聦嶋H成本難以確認(rèn)的，視其庫存商品的數(shù)量與該商品的銷售單價之積為實際成本；沒有銷售單價的，視其庫存商品的數(shù)量與被侵權(quán)人的同種商品的銷售單價的乘積，為庫存商品的實際成本。

成本或購買金額高于銷售收入的，其非法經(jīng)營額則為該商品的成本或購買金額。

來料加工企業(yè)加工費相當(dāng)于銷售收入即經(jīng)營額。

廣告違法案件違法所得計算方法

一、廣告經(jīng)營承辦或代理內(nèi)容違法廣告的，以全部廣告費收入作為非法所得；其它廣告違法行為，以全部廣告費收入減去設(shè)計、制作等直接成本費用之差作為非法所得。

二、未經(jīng)工商行政管理機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記或超出核準(zhǔn)登記的經(jīng)營范圍從事廣告經(jīng)營活動的單位或個人，非法承辦或代理的廣告內(nèi)容同時違法的，以全部廣告費作為非法所得；廣告內(nèi)容不違法的，以全部廣告費收入減去設(shè)計、制作等直接成本費用之差作為非法所得。

三、擅自提高廣告業(yè)務(wù)代理費標(biāo)準(zhǔn)和戶外廣告場地費、建筑物占用費收費標(biāo)準(zhǔn)的，以擅自提高的費用標(biāo)準(zhǔn)與國家規(guī)定的費用標(biāo)準(zhǔn)之差計算非法所得。

四、違法經(jīng)營廣告業(yè)務(wù)的單位或個人在工商行政管理機(jī)關(guān)作出處罰決定之前已繳納的稅款，在計算非法所得時應(yīng)予以扣除，未交納的不予扣除。

以上四種情況涉及一個廣告費的計算問題

一、對廣告發(fā)布者，廣告費以廣告發(fā)布費全部金額確認(rèn)。為該廣告附帶提供其他服務(wù)的，則應(yīng)將服務(wù)費與廣告發(fā)布費合并計算。

二、對廣告經(jīng)營者，廣告費以廣告代理費，廣告設(shè)計、制作費的全部金額確認(rèn)。為該廣告附帶提供其他服務(wù)的，則應(yīng)將其服務(wù)費與廣告代理、設(shè)計、制作費合并計算。

三、對廣告主，廣告費按其承擔(dān)的廣告設(shè)計、制作、代理、發(fā)布等費用的總額合并計算。

四、對已經(jīng)發(fā)布的違法廣告，廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者尚未收到廣告費的，按照發(fā)布廣告的實際情況計算廣告費，其標(biāo)準(zhǔn)以廣告主與廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者簽訂的書面合同規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)確認(rèn)；未簽訂書面合同的，或合同不能反映收費金額的，按廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者向廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)備案、公布的廣告收費標(biāo)準(zhǔn)確認(rèn)；未向廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)備案的，比照違法當(dāng)事人同類廣告的收費標(biāo)準(zhǔn)確認(rèn)。

五、在查處廣告違法案件中，對當(dāng)事人違反《廣告法》規(guī)定，各方之間不訂立書面合同，不將收費標(biāo)準(zhǔn)向廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)備案的，應(yīng)當(dāng)依法從重處罰