第一篇：藥監部門“違法所得”數額計算方式

藥監部門“違法所得”數額計算方式

關于違法所得問題，國家工商局早在1989年《關于投機倒把違章案件非法所得計算方法問題的通知》中就明確規定：“凡有進銷價（包括批發價、零售價）的，以銷價與進價之差作為非法所得”。此后，國家工商在1994年發布的《關于不正當競爭行為違法所得計算方法問題的通知》和1998年發布的《關于保險公司違法經營保險案件非法所得計算方法問題的請示的答復》中均強調對違法所得的計算方法“可參照《關于投機倒把違章案件非法所得計算方法問題的通知》執行”。這就意味著在工商行政處罰中，“違法所得”是指扣除成本后的獲利部分。國家質量技術監督局在《關于實施〈中華人民共和國產品質量法〉若干問題的意見》中也明確規定“本法所稱違法所得是指獲得的利潤”。

最高人民法院在《關于審理生產、銷售偽劣產品刑事案件如何認定“違法所得”的批復》中規定：全國人民代表大會常務委員會《關于懲治生產、銷售偽劣商品犯罪的決定》規定的?違法所得數額?是指產生、銷售偽劣產品獲利的數額”。最高人民法院在《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中也規定：“違法所得數額”是指獲利數額。

藥監部門在“違法所得”含義上怎么認識?衛生部于1992年發布的《藥品監督管理行政處罰規定（暫行）》第六十七條的規定：違法所得系指違法活動中牟取的全部營業收入（包括成本和利潤）”。但《藥品監督管理行政處罰規定（暫行）》已于2002年6月3日明令廢止，“已被國家藥品監督管理局1999年6月15日發布的《藥品監督行政處罰程序》代替”。現在通常有以下幾種觀點:

一是違法所得不應扣除成本說。理由是“按照《藥品管理法》的規定，對當事人實施的違法行為中的藥品是必須沒收的，這里面就沒有?返還?其購進或制造這些藥品所需的?成本?的問題”。舉個簡單的例子來說，當事人花100元購進假藥來賣，若尚未賣出，全部假藥依法是必須沒收的,則當事人100元的成本就不存在了；若他已售出一半收入80元,則余下未售出的藥品依法沒收,假如我們“沒收違法所得”僅沒收其“利潤”，則只能沒收30元，按此計算，當事人將假藥賣出比尚未賣出便被查處的情況不僅少損失了20元，而且還賺了30元的孽利。“顯然這樣操作的結果是荒謬的”。

在這里，持此觀點的人忽略了一個問題，那就是這位當事人對自己花100元購進假藥品的行為在主觀上是否明知和有無權力向他人追償的問題。如果當事人在主觀上明知其購進的是偽劣藥品，藥監部門除了沒收違法所得外，還可以按照《藥品管理法》的相關規定對其處以罰款；對于沒有將偽劣藥品賣出的可以少罰，對已將藥品賣出的可以多罰，對情節嚴重、造成社會危害的還可以依法追究其刑事責任。而對于在主觀上不明知的當事人，則說明他們在藥品購進渠道上是明確的，對于沒有將偽劣藥品賣出的當事人，雖然沒收偽劣藥品造成了其本金的損失，但他可以依據合法有效的處罰決定書向他的供貨方追償；而由于已將偽劣藥品銷售出去的當事人，雖然僅沒收了其利潤部分，而由于其損失較小，則只能就此較小的損失向他的供貨方追償。這里根本就不存在“操作結果荒謬的”問題。同時在主觀上沒有過錯的當事人不應當蒙受損失和受到處罰也是我國民法和行政法立法原意的體現。

二是區別對待說。持此觀點的人主張對“故意生產、銷售假劣藥品，全部銷售金額”為違法所得。對“無過錯銷售、使用假劣藥品問題”的，只有差價部分為違法所得。事實上持這種觀點的人不僅混淆了生產假劣藥品和銷售假劣藥品的概念，而且也把“違法所得”的含義按照自己的想象隨意地作出縮限或擴大解釋。要知道，“違法所得”作為行政處罰中的一個“術語”，其含義是要相對穩定的，其實施的范圍也是要統一的。這種“區別對待”的觀點貌似合理，在實質上仍然沒能正確把握“違法所得”的含義。

三是沒收違法所得應扣除成本說。此觀點除了援用了本文前述相關規定和司法解釋外，“違法所得扣除成本”的計算方法，有利于與司法部門的司法行為相銜接，使藥監部門在行政訴訟中處于有利地位。

2006年3月13日

第二篇：違法所得計算

食品、藥品、器械案件中違法所得如何計算

認定“違法所得”是查辦食品藥品違法案件過程中經常涉及的事項。正確認定“違法所得”既是遵循行政執法公平公正、責罰相當、罰當其過原則的要求，又是維護相對人合法權益的重要內容，意義重大。一方面，食品藥品法律法規中有大量法條涉及“沒收違法所得”，正確認定“違法所得”是“沒收違法所得”的前提，例如《中華人民共和國食品安全法》第八十四條、八十五條、八十六條所述：“……沒收違法所得、違法生產經營的食品、食品添加劑和用于違法生產經營的工具、設備、原料等物品……”《中華人民共和國藥品管理法》七十三條、七十四條、七十五條所述“……沒收違法生產、銷售的藥品和違法所得……”；另一方面，“違法所得”還是大量法條規定的處以罰款的依據，如《中華人民共和國藥品管理法》第八十二條“……并處違法所得一倍以上三倍以下的罰款；沒有違法所得的，處二萬元以上十萬元以下的罰款……”

當前，食品藥品違法案件涉及多個領域（四品一械），案件形式多樣，特別是2013年新一輪食品藥品監管體制改革后，食品藥品監管局監管領域擴大，食品生產、食品流通的監管整合進入食品藥品監管局，新領域與舊領域在“違法所得”認定上存在著一定差異，這種差異性的出現導致認定“違法所得”誤區的出現。

當前“違法所得”的認定辦法及依據

在食品藥品違法案件查辦實踐中，對違法所得的認定通常分為兩種，一種是以全部違法收入為違法所得的“全部說”，第二種是以違法行為的獲利部分為違法所得的“獲利說”。

（一）食品生產

1、違法所得的認定——“獲利說”

2、依據：食品生產領域過去由質監部門負責監管，在新的意見沒有出臺之前，針對食品生產領域的監管仍應沿用質檢部門處理食品生產違法行為的依據。質檢部門查處食品生產違法行為的依據主要是《中華人民共和國產品質量法》《中華人民共和國食品安全法》等法律，但是前述相關法律均未對“違法所得”的含義作出界定。2011年2月，國家質檢總局發布了“關于實施《中華人民共和國產品質量法》若干問題的意見”，該“意見”第十一條明確指出“本法所稱違法所得是指獲取的利潤”。由此可見，質檢部門在認定食品生產領域違法所得時采取的是“獲利說”。

3、舉例：某食品生產企業違法生產某小吃2000袋，售價1元/袋，成本0.7元/袋，認定違法所得應為600元，即（1-0.7）×2000=600元。

（二）食品流通（經營）

1、違法所得的認定——“獲利說”

2、依據：2013年食品藥品監管體制改革前，食品流通（經營）監管由工商行政機關負責，一般情況下，食品違法經營中的違法所得的認定采取“獲利說”。其依據是國家工商行政管理總局2008年12月發布的《工商行政管理機關行政處罰案件違法所得認定辦法》，該《辦法》第二條規定：“工商行政管理機關認定違法所得的基本原則是：以當事人違法生產、銷售商品或者提供服務所獲得的全部收入扣除當事人直接用于經營活動的適當的合理支出，為違法所得。”第四條：“違法銷售商品的違法所得按違法銷售商品的銷售收入扣除所售商品的購進價款計算。”

3、舉例：某食品店銷售過期啤酒50瓶，售出價5元/瓶，購進價4.3元/瓶，認定違法所得35元，即（5-4.3）×50=35元。

（三）餐飲服務

1、違法所得的認定——“全部說”

2、依據：2010年3月，衛生部出臺《餐飲服務食品安全監督管理辦法》（衛生部71號令），第四十四條規定：“本辦法所稱違法所得，指違反《食品安全法》、《食品安全法實施條例》等食品安全法律法規和規章的規定，從事餐飲服務活動所取得的相關營業性收入。”由此可見，針對餐飲服務環節，認定其“違法所得”時采取是不扣除成本的“全部說”。

3、舉例：某餐廳未經許可從事餐飲服務10天，每天營業收入500元，其違法所得應為5000元，即500×10=5000元。

（四）藥品生產、經營、使用

1、違法所得的認定——“全部說”+“獲利說”

2、依據：藥品生產、經營或使用中“違法所得”認定，一般情況采取經營收入的“全部說”，特殊情形是《藥品管理法實施條例》第八十一所述的“藥品經營企業、醫療機構未違反《藥品管理法》和本條例的有關規定，并有充分證據證明其不知道所銷售或者使用的藥品是假藥、劣藥的……”則采取“獲利說”。依據是國家食品藥品監督管理局2007年2月回復江西省食品藥品監督管理局的回復函，該“國食藥監法[2007]74號”函指出：“一般情況下，《藥品管理法》、《藥品管理法實施條例》中的‘違法所得’，是指‘實施違法行為的全部經營收入’。《藥品管理法》第八十二條、第八十七條規定的‘違法所得’是指‘實施違法行為中收取的費用’。《藥品管理法實施條例》第八十一條規定的‘違法所得’是指‘售出價格與購入價格的差價’。”根據該函不難判斷，涉及藥品生產、經營、使用的“違法所得”，除《藥品管理法實施條例》第八十一條規定的情形（藥品經營企業、醫療機構無主觀過錯銷售或使用假、劣藥品）采取“獲利說”外，其他情形均采取“全部說”。

3、舉例：某藥店銷售擅自添加防腐劑的劣藥15瓶，每瓶購進價7元，售價10元，按照“全部說”認定違法所得為150元，即10×15=150元。如果該藥店未違反《藥品管理法》和《藥品管理法實施條例》的有關規定，并有充分證據證明其不知道所銷售的藥品被擅自添加防腐劑，主觀無過錯，則應按照“獲利說”認定違法所得為45元，即（10-7）×15=45元。

（五）化妝品的生產經營

1、違法所得的認定——“全部說”

2、依據：2000年衛生部法監司對上海市衛生局關于如何計算化妝品生產經營行為的違法所得請示的復函，該（衛法監食發[2000]第16號）函指出：“《化妝品衛生監督條例》所稱的違法所得，是指違反《化妝品衛生監督條例》，從事化妝品生產經營活動所取得的全部營業收入(包括成本和利潤)。”由此可見，針對化妝品生產經營，認定其“違法所得”時采取是不扣除成本的“全部說”。

3、舉例：某化妝品生產企業未經許可生產染發劑2000盒，以每盒25元銷售給了批發商，其違法所得應為50000元，即2000×25=50000元。

（六）醫療器械的生產、經營、使用

1、使用環節。醫療器械違法使用的“違法所得”比較特殊，其特殊性在于2014年3月出臺，6月1日實施的新修訂的《醫療器械監督管理條例》。新修訂《條例》在法律責任這一章有較大調整，其中，對于使用行為取消了沒收“違法所得”的規定。所以，對于2014年6月1日以后發生的違法使用行為，無需認定“違法所得”。但是，對于2014年6月1日以前的違法使用行為，應遵循“從舊兼從輕”的原則適用修訂前的《醫療器械監督管理條例》（舊條例相對新條例處罰更輕），因此，對于醫療機構在2014年6月1日以前違法使用醫療器械，應適用修訂前的《條例》處罰當事人并采取“全部說”認定其“違法所得”，依據是“國家食品藥品監督管理局關于答復違法所得計算問題的函”（國食藥監法[2004]337號），該函指出：“醫療機構使用未經注冊醫療器械的行為……其違法所得按收取的醫療費用計算。”

2、生產、經營環節。對于醫療器械的違法生產、經營的所得認定，當前還沒有具體司法解釋或規定，究竟該采取“全部說”還是“部分說”，存在一定爭議。

第一種觀點認為應采取“全部說”，原因是醫療器械屬于高風險產品，事關人民群眾生命健康安全，應該采取等同于藥品的監管力度來認定“違法所得”，并且醫療器械使用環節計算“違法所得”也采用“全部說”，生產、經營應與使用保持一致，應當以“全部”收入認定“違法所得”。

第二種觀點認為：在沒有專門的法律解釋的情況下，遵循下位法服從上位法原則，按照一般產品違法所得的規定和解釋，依據國家質監總局在《關于實施〈中華人民共和國產品質量法〉若干問題的意見》中指出的“違法所得是指獲取的利潤”這一解釋，采取“獲利說”認定違法所得。

在此，筆者相對贊同“獲利說”這一觀點。依照法學理論中的“禁止類推解釋”的原則，在司法過程中，不能比照藥品“違法所得”的認定來類推醫療器械的“違法所得”，也不能比照醫療器械使用行為“違法所得”的認定來類推醫療器械生產、經營的“違法所得”。而采用依照一般產品“獲利說”認定“違法所得”恰恰符合“下位法服從上位法”的原則。

對于食品藥品監管中“違法所得”認定的思考

1、當前食品藥品監管領域“違法所得”的認定辦法不盡一致，要求食品藥品監管執法人員熟練掌握并運用相關解釋、規定，在辦案過程中正確認定不同領域違法行為產生的“違法所得”，嚴格執法，避免張冠李戴。

2、對于食品領域出現的“違法所得”的認定辦法不盡一致，建議有關部門綜合考量，出臺具體解釋，統一明確食品生產、經營和餐飲服務行業監管中“違法所得”的認定；對于醫療器械領域，建議出臺相關解釋或意見，以便于統一標準，統一執法。

第三篇：藥監部門工作總結

二0一一年一月份工作總結

市局器械科：

縣食品藥品監督管理局監管二股按照上級要求，把加強醫療機構三類醫療器械監督管理工作，作為2011年工作的重點內容來抓。圍繞這個工作重點，2011年1月我們主要做了兩項工作： 一是加強對醫療器械法律法規的學習。“打鐵還需自身硬”，我們知道，要想不斷提高對醫療器械的監管水平，就要加強對自身法律法規的學習。07年1月份，我們制定了學習計劃，每周至少利用2天時間，學習《醫療器械監督管理條例》、《一次性使用無菌醫療器械監督管理辦法》、《黑龍江省醫療、藥品、醫療器械廣告條例》、《黑河市食品藥品監督管理局醫療器械廣告監管工作制度》、《醫療器械說明書、標簽、包裝標識管理規定》等法律法規。利用電腦網絡、報紙、電視等各種途徑，不斷學習吸收各地成功監管的經驗，擴大知識面，提高自身的監管能力。

二是與節前藥械市場檢查相結合，鞏固上一階段監管成果，不斷規范醫療機構三類醫療器械的管理。我們按照《縣醫療機構三類醫療器械監督管理工作實施方案》的要求，對試點醫療機構進行了跟蹤檢查。檢查內容包括醫療器械儲存條件及設施使用情況；各項制度執行情況；醫療器械進貨、驗收、保管、領用記錄是否完整；醫療機構從械人員的教育、培訓情況等多項內容。截 1

至目前，共檢查醫療機構15家，醫療器械經營企業9家。其中對3家醫療機構記錄不規范行為，下達了《責令改正通知書》。

在下一步工作中，我們還要繼續加大監管力度，把醫療器械不良事件監測和醫療器械廣告監督管理工作作為重點和突破口，有步驟、有重點地開展各項工作。

縣食品藥品監督管理局監管二股 二0一一年二月二日 2

第四篇：安全生產違法所得計算

目前由于對安全生產行政執法過程中涉及的違法所得、非法財物概念，國家還沒有明確權威的規定，所以對違法所得、非法財物的界定，對安全生產行政執法的具體操作存在一定影響。為進一步提高安全生產行政執法工作的質量，作為從事安全生產監管工作人員來說，有必要就安全生產違法行為中的違法所得、非法財物等概念作一些探討和分析。來源：考試大

一、明確幾個概念

什么才是違法所得、非法財物？

違法所得是指行為人通過違法行為獲取的財產。沒收違法所得是指行政機關依法將行為人通過違法行為獲取的財產收歸國有的處罰形式。

非法財物是指違禁物品或者用以實施違法行為的工具。沒收非法財物是指行政機關依法將違禁物品或者用以實施違法行為的工具收歸國有的處罰形式，這里的違禁物品是指法律法規嚴禁生產、銷售、儲存的物品，如非法生產、銷售、儲存煙花爆竹制品等。沒收違法所得、非法財物本質上是一種追繳，而不是違法行為人因實施違法行為所付出的代價。

二、適用范圍

沒收安全生產違法行為中的違法所得、非法財物的適應范圍是什么？通過學習安全生產法律法規，認為沒收安全生產違法行為中的違法所得主要適用以下幾種情況：

1、未經審批進行生產、經營、儲存危險物品的活動；

2、將生產經營項目、場所、設備發包或者出租給不具備安全生產條件或者相應資質的單位或者個人的活動；

3、承擔安全評價、認證、檢測、檢驗的機構出具虛假證明的活動；

4、未經許可生產、經營煙花爆竹制品，或者向未取得煙花爆竹安全生產許可的單位或者個人銷售黑火藥、煙火藥、引火線的活動；

5、非煤礦礦山企業未取得安全生產許可證擅自進行生產的、接受轉讓的安全生產許可證的、冒用安全生產許可證的、使用偽造的安全生產許可證的活動。

三、重視取證環節

沒收安全生產違法行為中的違法所得、非法財物的認定必須有充分的證據。行政處罰法第三十六條明確規定：“除本法第三十三條規定的可以當場作出的行政處罰外，行政機關發現公民、法人或者其他組織有依法應當給予行政處罰的行為的，必須全面、客觀、公正地調查，收集有關證據；必要時，依照法律、法規的規定，可以進行檢查。”這是行政機關實施行政處罰應當遵循的程序，要求行政機關必須全面細致地做好調查取證的每一項工作，堅持全面、客觀、公正和及時的原則。從客觀存在的證據材料出發，傾聽群眾和與案件相關人的意見和反映，聽取當事人的陳述、申辯和意見，做到證據確鑿。

四、計算方法來源：

安全生產違法行為的違法所得主要涉及違法生產、違法經營以及中介服務機構出具虛假證明所獲財產的計算。

到目前為止，根據國家有關司法解釋和行政執法部門的規定，違法所得的界定有兩種：

一種是指行為人通過違法行為獲取的、包括成本和稅收在內的全部違法財產，實際可操作性比較強。

另一種是指扣除成本后的獲利部分，由于成本的核算比較困難，這就給計算違法所得帶來一定的難度。違法所得界定的不同就意味著計算方法的不同。司法部門和工商、質監等有關行政執法部門出臺了違法所得的有關規定。兩高院于1989年至1998年其間相繼出臺了有關違法所得認定和計算方法。原國家工商局、衛生部、農業部于1989年至1999年其間也相繼出臺了有關違法所得的認定和計算方法。

作為安監部門是否可參照有關部門出臺的違法所得認定和計算方法并結合實際來進行計算？譬如非法發包或者出租、中介機構出具虛假證明的行為較適合傾向第一種界定，以發包、租賃合同或者技術服務合同上已收取的全部金額作為違法所得。非法生產、儲存、經營的違法行為較適合傾向第二種界定，以獲利部分作為違法所得，成本的核算有困難時，宜請有關會計師事務所進行核算。

通過以上探討，認為國家安全生產監督管理總局應及時出臺有關對違法所得的明確規定，以增強基層安全生產監督管理部門在行政執法實踐中的可操作性。目前在安全生產行政執法實踐中，根據案件的具體情節，應該堅持全面、客觀、公正的原則，結合司法部門和有關行政執法部門的相關規定，做到既嚴格依法行政，又合情合理，本著為基層單位熱情服務宗旨，確保安全生產執法工作的順利進行。

第五篇：沒收違法所得如何計算綜述

沒收違法所得是藥品監督管理行政處罰中較常見的處罰種類。由于現行的藥 品管理法律法規對違法所得的計算沒有具體規定，導致基層在執法實踐中計算方 式不統一，歸納起來大致有兩種：一種是將違法活動中獲得的利潤作為違法所得，一種是將違法活動中獲得的全部收入（包括利潤和成本）作為違法所得。這種做 法上的不統一，在一定程度上影響了食品藥品監督管理部門的執法形象。今天，本版刊登有關討論文章，希望能引起藥監執法人員對此問題的重視及思考，同時 期望有關部門對違法所得的釋義盡早明確。

——編者按

觀點一：沒收違法所得不應扣除成本

■郭宇華（廣東省藥品監督管理局）

筆者認為，沒收違法所得不應扣除成本。

◆沒收違法所得是一種針對非法財產的財產罰

沒收違法所得在行政處罰的分類上歸入財產罰，但其針對的客體與同為財產 罰的罰款是不同的。罰款是強迫當事人從其合法收入中繳納一定數額金錢的方式 彌補其對社會已經造成的損害，具有額外的懲誡性；沒收違法所得僅是對當事人 非法財產的剝奪，是強迫當事人恢復違法前原狀的一種措施。即使當事人持有的 非法財產是其合法資本的物化，但因為其具有違法性，所以必須消除，其形式便 表現為由法定行政機關沒收并上繳國庫。由此可見，沒收違法所得這一行政處罰 手段針對的是當事人通過違法行為獲得的具體體現為金錢的利益。

這種非法利益不應僅指利潤。經濟法學界一般認為，利潤是指銷售者以一定 的價格出售商品的收入，扣除成本和繳納稅金后的純收入。而實際上，按照《藥 品管理法》的規定，對當事人實施的違法行為中的藥品是必須沒收的，這里面就 沒有“返還”其購進或制造這些藥品所需的“成本”。舉個簡單的例子來說，當 事人花100元購進假藥來賣，尚未賣出的，全部假藥依法是必須沒收的；若他售 出一半收入了80元，則余下未售出的藥品依法亦必須沒收，這是前提；假如我們 “沒收違法所得”僅沒收其“利潤”，則只能沒收30元。按此計算，當事人比尚 未賣出假藥便被查處的情況不僅少損失了20元，而且還賺了30元的孽利。顯然這 樣操作的結果是荒謬的，不符合《行政處罰法》和《藥品管理法》規定“沒收違 法所得”的立法原意。

◆計算違法所得的法律依據和適用原則

藥品監督行政處罰案件關于違法所得的計算依據最早可以上溯到衛生部的有 關規定。1989年《藥品管理法實施辦法》頒布施行后，作為當時的法定執法主體 的衛生部為貫徹執行該辦法，發布了《關于〈藥品管理法實施辦法〉有關名詞的 解釋》，規定《藥品管理法》（此處指修訂前的《藥品管理法》）和《藥品管理 法實施辦法》中提到的違法所得，“系指上列條款所述的違法活動中牟取的全部 營業收入（包括成本和利潤）。”1992年，衛生部頒布《藥品監督管理行政處罰 規定（暫行）》，其中第六十七條進一步明確規定“違法所得系指違法活動中牟 取的全部營業收入（包括成本和利潤）”。也就是說，藥品監督行政處罰案件中 違法所得的計算歷來不能扣除所謂的“成本”。

很多執法人員可能會對上述“年代久遠”的法律依據的效力提出疑問，特別 是衛生部在2002年廢止了《藥品監督管理行政處罰規定（暫行）》后，有人感到 無所適從。筆者認為，上述有關違法所得的解釋至今仍能適用。理由有四：

第一，衛生部原解釋具有法律效力。根據《立法法》關于“法律解釋權屬于 全國人民代表大會常務委員會”的規定和全國人大常委會《關于加強法律解釋工 作的決議》第三條的規定，“不屬于審判和檢察工作中其他法律、法令如何具體 應用的問題，由國務院及主管部門進行解釋”，即1985年施行的《藥品管理法》 可以由國務院及當時的法定執法主體衛生部解釋。

第二，衛生部廢止該規章的主因是行政職能改變。1998年，國務院機構改革 組建國家藥品監督管理局后，衛生行政部門原承擔的藥品監督職能移交新組建的 藥品監管部門，其不再承擔有關職責。國務院辦公廳專門明確，衛生部作為《藥 品管理法》等藥品監管法律、行政法規執法主體的資格隨藥品監管職能移交國家 藥品監督管理局。《藥品監督管理行政處罰規定（暫行）》作為衛生部制定的旨 在規范藥品監督執法行為的暫行規章，應當隨著形勢改變而予以清理，轉而由國 家藥品監督管理局作出相應規定。但按照法律統一性原則和維持執法的延續性，除非國家藥品監管部門作出新的規定，否則該規章廢止與否不影響實體規定的執 行。

第三，國家食品藥品監督管理局沒有就有關實體問題出臺新規定。1999年，國家藥品監督管理局根據《行政處罰法》、修訂前的《藥品管理法》制定了《藥 品監督行政處罰程序》（局令第8號），8號令僅是處罰程序規定，并未對藥品監

督行政處罰的實體問題——包括違法所得等名詞解釋問題作出新的規定，衛生 部對違法所得的解釋仍然具有法律效力。及至2003年，新組建的國家食品藥品監 督管理局作為藥品監管法定執法主體，頒布《藥品監督行政處罰程序規定》（局 令第1號），并明確自該規定施行之日起，原國家藥品監督管理局頒布實施的第8 號局令廢止。1號令亦屬程序規定，并沒有對違法所得等名詞解釋作出新的規定。

第四，盡管《藥品管理法》已經修訂并正式施行，但新、舊《藥品管理法》 在違法所得的法律內涵上和適用沒收違法所得的法定情形上是沒有原則改變的。

綜上所述，在國家食品藥品監督管理局對違法所得作出新的解釋前，藥品監 督行政處罰案件中對違法所得的計算仍可參照衛生部原來制定的《藥品監督管理 行政處罰規定（暫行）》規定的辦法執行，即沒收當事人在違法活動中牟取的全 部收入，不扣除所謂的“成本”。

■張宗利（山東省藥品監督管理局）

違法所得從字面意思看，是指因違法行為而獲得的物質利益，不應當包含成 本，因為成本是當事人原有的財產。但在《藥品管理法》中，我們不能僅從字面 的意義去理解，如果按照字面意思理解則會出現明顯的悖論。

以《藥品管理法》第七十三條為例，該條規定：“未取得《藥品生產許可證》、《藥品經營許可證》或者《醫療機構制劑許可證》生產藥品、經營藥品的，依 法予以取締，沒收違法生產、銷售的藥品和違法所得，并處違法生產、銷售的藥 品（包括已售出的和未售出的藥品，下同）貨值金額二倍以上五倍以下的罰款； 構成犯罪的，依法追究刑事責任。”本條中違法所得的概念就只能理解為已售出 藥品的全部收入，包括成本和利潤。例如，某個體藥販無證經營藥品，被查處時，已售出2萬元的藥品，在計算其違法所得時，2萬元就是其違法所得，不能扣除其 進貨的成本。如果扣除成本，那么，就會產生已售出的違法責任輕，未售出的反 而責任重的悖論，因為售出的至少保住了成本，也即成本未被沒收，這顯然與立 法原意相左。從修訂的《藥品管理法》立法原意看，加大對違法者的處罰力度是 應有之義，就是要讓違法者血本無歸。如果對違法所得扣除成本，一方面實踐中 難以操作，從法律條文上也難以自圓其說；另一方面無疑會降低法律的威懾力，起不到應有的懲戒作用。因此，筆者認為應將違法活動中所取得的全部營業收入（包括成本和利潤）認定為違法所得。特別是在藥品監督行政處罰中下列情形違 法所得的計算更不應扣除成本：

第一，凡處以沒收無證生產、銷售的藥品，沒收生產、銷售的假藥、劣藥和 違法所得處罰的，違法所得不能扣除成本。

第二，凡處以沒收違法購進的藥品、沒收違法所得處罰的，違法所得不能扣 除成本。

第三，凡偽造、變造、買賣、出租、出借許可證或者藥品批準證明文件的，被處以沒收違法所得處罰的，違法所得不能扣除成本。

第四，凡處以沒收違法銷售的制劑和沒收違法所得處罰的，違法所得不能扣 除成本。

其他情形的違法所得因不是生產經營行為所得到的，不存在成本問題，如藥 品檢驗機構出具虛假檢驗報告，有違法所得時被處以沒收違法所得的處罰；再如 藥品購銷中收受他人財物或者其他利益的，被處以沒收違法所得處罰的。這類違 法行為因其無需投入生產經營成本，也就不存在是否扣除成本的問題。

需指出的是，《藥品管理法》第七十七條和第九十五條涉及到“違法收入” 的概念，筆者認為，在這里違法收入就是指違法所得。第七十七條“沒收全部運 輸、保管、倉儲的收入，并處違法收入百分之五十以上三倍以下的罰款”中，運 輸、保管、倉儲的成本不能在違法收入中扣除；第九十五條中“藥品監督管理部 門或者其設置的藥品檢驗機構或者其確定的專業從事藥品檢驗的機構參與藥品生 產經營活動的，由其上級機關或者監察機關責令改正，有違法收入的予以沒收”，這里參與藥品生產經營活動，若投入了成本，也不能在違法收入中扣除。

另外，在醫療器械監督行政處罰中，對生產經營行為違法所得的認定，也應 將非法生產經營所取得的全部收益，包括成本和利潤計算在內。

觀點二：沒收違法所得應扣除成本

■李騰華（河北省食品藥品監督管理局）

據筆者調查，在河北省藥監系統執法實踐中，近90％的藥監部門計算違法所 得時是按照衛生部《藥品監督管理行政處罰規定》第六十七條規定計算的，即“ 違法活動中牟取的全部營業收入（包括成本和利潤）”。筆者又走訪了其他司法 部門和行政執法部門，違法所得計算歸納起來大致有三種：一是違法多得的利潤； 二是違法的全部利潤；三是違法的全部收入。筆者主張第二種計算方法。理由如 下：

首先，何謂違法所得？違法所得是指違法行為人通過非法手段獲得的財產，包括實物和貨幣收入。從上述定義看，執法機關對違法行為人違法所得的沒收，本質上是一種追繳，而不是違法行為人因實施違法行為所付出的代價。從經濟學 角度講，違法行為人從事違法活動，是利益驅動所致。如從事生產、銷售假藥行 為，違法行為人看重藥品市場潛在的巨額利潤；假如只有收入而沒有巨額利潤又 有誰來造假呢？顯然，利潤與收入不能等同。再從法理上來講，“不能允許任何 人從自己的錯誤中獲得好處”是一個自然正義法則，將違法多得的利潤沒收，那 違法不多得的利潤就可以讓與給違法行為人？這種計算方法顯然有悖于法理。

其次，司法解釋和行政解釋為第二種計算方法提供了法律基礎。《行政執法 機關移送涉嫌犯罪案件的規定》（國務院2001年第310號令）第三條規定：“行 政執法機關在依法查處違法行為過程中，發現違法事實涉及的金額、違法事實的 情節、違法事實造成的后果等，根據刑法關于破壞社會主義市場經濟秩序罪、妨 害社會管理秩序罪等罪的規定和最高人民法院、最高人民檢察院關于破壞社會主 義市場經濟秩序罪、妨害社會管理秩序罪等罪的司法解釋以及最高人民檢察院、公安部關于經濟犯罪案件的追訴標準等規定，涉嫌構成犯罪，依法需要追究刑事 責任的，必須依照本規定向公安機關移送。”最高人民法院《關于審理生產、銷 售偽劣產品刑事案件如何認定“違法所得數額”的批復》中規定：“全國人民代 表大會常務委員會《關于懲治生產、銷售偽劣商品犯罪的決定》規定的‘違法所 得數額’，是指生產、銷售偽劣產品獲利的數額”；在《關于審理非法出版物刑 事案件具體應用法律若干問題的解釋》中也規定“違法所得數額”是指“獲利數 額”。上述規定是第二種計算方法的現實法律依據。技術監督部門在執法中，也 是第二種方法。國家質量技術監督局在《關于實施〈中華人民共和國產品質量法 〉若干問題的意見》中規定：本法所稱違法所得是指獲取的利潤。衛生部《藥品 監督管理行政處罰規定》已于2002年廢止，第三種計算方法已失去法律依據。

第三，有利于與司法部門執法相銜接，使藥監部門在行政訴訟中處于有利地 位，有利于樹立藥監部門良好的執法形象。藥監部門對違法行為人作出行政處罰 時，當事人經常對違法所得的認定提出異議，因執法人員沒有出示確切的法律依 據，而往往引起藥監部門與當事人對簿公堂。又由于藥監部門與法院對違法所得 認定不一致，法院依法變更行政處罰決定書的情況時有發生，使藥監部門在行政 訴訟中處于被動地位。另外，一些案件違法行為人可能涉及刑事追訴問題，在執 法實踐中，時常出現藥監部門移送案件被退回的現象，退回的理由多是“不夠追

訴標準或證據不足”。根據最高人民檢察院、公安部《關于經濟犯罪案件追訴標 準的規定》的有關規定，追訴標準有兩個基本依據：違法所得和非法經營額。如 該《規定》第七十條規定：“從事其他非法經營活動，涉嫌下列情形之一的，應 予追訴：個人非法經營數額在五萬元以上，或者違法所得數額在一萬元以上的… …”公安部門、檢察院認定違法所得是按照“獲利數額”確定的。若藥監部門認 定違法所得按照第三種計算方法，顯然混淆了“非法經營額和違法所得”兩個概 念。不與司法部門執法相銜接，長此以往，藥監部門的執法形象在社會上一定會 產生相當大的負面影響。

觀點三視情況區別對待

■金永熙（浙江省永嘉縣藥品監督管理局）

筆者認為，違法所得的計算應依據不同情況區別對待。

違法所得的計算依據和標準

確定藥品違法所得的計算依據和標準，首先要堅持過罰相當原則，不能重過 輕罰，也不能輕過重罰。

根據不同性質的違法行為和過罰相當原則，筆者認為可分以下三類情況來確 定沒收藥品違法所得的具體計算依據和標準：

1.故意生產、銷售假劣藥品的，全部銷售金額為違法所得予以沒收。

法學界的學者和司法界的實踐者普遍認為，具有金錢內容的違法所得一般是 指違法行為人通過非法手段所獲取的贏利。這里的“贏利”，就是我們通常所說 的“利潤”或者“差價”。但是，對故意生產、銷售假劣藥品的不能如此計算。因為此種行為主觀惡性大，違法性質嚴重，屬于嚴厲打擊對象；假劣藥品生產、銷售的成本低，且生產加工的成本難以計算；假劣藥品本身就是達不到療效要求 的偽劣產品，在沒收違法所得時再計算其成本沒有意義；如果在沒收其違法所得 時扣除成本，顯然承認生產、出售假劣藥品行為具有一定的合法性，不符合《藥 品管理法》立法精神，也不符合過罰相當原則。

從工商行政管理部門執法實踐情況看，對未經核準登記或者雖經核準登記，但生產加工假冒偽劣商品的違法行為的違法所得，也不扣除生產加工成本。這種 違法所得計算方法，對藥監機關沒收故意生產、銷售假劣藥品的違法所得有參考 價值。

至于無過錯銷售、使用假劣藥品問題，筆者認為可以只沒收“差價”部分。

2.非法經營合格藥品的，以差價作為違法所得予以沒收。

非法經營合格藥品行為的性質和危害后果與故意生產、銷售假劣藥品不一樣，它只是破壞了藥品流通管理秩序，但不會威脅人體健康和生命安全，危害后果比 較輕，且成本是投向合格藥品的，根據過罰相當原則，沒收“差價”足以達到立 法上的懲罰目的。

國家工商行政管理局《關于投機倒把違法違章案件非法所得計算方法問題的 通知》第一條規定：違法違章構成投機倒把行為“凡有進銷價（包括批發價、零 售價）的，以銷價與進價之差作為非法所得；屬于生產加工的，以生產加工的產 品的銷價與成本價之差作為非法所得”。最高人民法院《關于審理非法出版物刑 事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十七條也規定：非法出版的“經營數額”，是指以非法出版物的定價數額乘以行為人經營的非法出版物數量所得的數額； 而非法出版的“違法所得數額”，是指獲利數額。從這個司法解釋來看，違法所 得是指銷售價與成本價或者與進購價之間的差價。筆者據此認為，對當事人非法 經營合格藥品行為，應以銷售價與進價之間的差價（包括批發價、零售價）作為 違法所得的計算依據。

當前，不少藥監執法人員對這種違法所得計算標準持反對意見，認為應當沒 收全部銷售收入，否則會出現對造成危害后果重的已出售藥品違法行為處罰輕，而對危害后果輕的未出售藥品違法行為處罰重的現象，這樣做不合理。

但筆者認為，事情并非完全如此。其一，有些非法經營的合格藥品雖已出售，但仍有可能被沒收，例如，違法行為人非法購進藥品后出售給零售藥店，該零售 藥店尚未出售此藥品的話，因其從非法渠道購進藥品，該藥品仍然應當沒收；其 二，非法經營藥品行為具有關聯性的特點，即同一違法藥品往往涉及“上家”和 “下家”等多個違法主體，而有關的多個違法行為人都要為同一藥品受到沒收藥 品、沒收違法所得、罰款以及其他罰種的行政處罰，這種對同一藥品予以多個罰 種處罰、多個違法主體的處罰方法，已經足以體現嚴打、嚴懲精神；

3.實施與藥品相關的違法行為的，以全部非法收入作為違法所得沒收。

有些藥品違法行為的對象不是藥品本身，而是與藥品相關的行政管理秩序。《藥品管理法》規定的這些藥品違法行為主要有：第七十七條規定的故意為假劣 藥品提供運輸、保管、倉儲等便利條件的違法行為；第八十二條規定的偽造、變 造、買賣、出租、出借許可證或者藥品批準證明文件的違法行為；第八十七條規

定的藥品檢驗機構出具虛假檢驗報告有違法所得的違法行為。此外，《藥品管理 法》第九十條、第九十一條規定的沒收違法所得，一般也都是指不扣成本價的全 部違法收入。

這里的不扣成本費，是指不能扣除運輸、保管、倉儲、偽造、變造、買賣、出借等成本費用。如故意為假劣藥品提供運輸便利條件的違法行為，假劣藥品經 營者交付多少運輸費就沒收多少，而不能減去燃料、車輛折舊等成本費。

沒收違法所得應當注意的幾個問題

1.已交稅款應當扣除。

藥監機關在計算違法所得數額時，被處罰人在作出處罰決定之前就違法所得 已繳納稅款的，應當扣除已繳納的稅款。例如，被處罰人違法所得10000元，事 先已經繳納500元稅款，那么，藥監機關只能沒收9500元。違法所得與稅款雖然 是不同性質的款項，但都上交國庫為國家所有，因此，違法所得中已經繳納的稅 款應當予以扣除。

2.沒收范圍包括已經出售的已收和應收的全部非法收入。

違法所得的范圍應當包括藥品已經售出的已收到和尚未收到的非法收入。特 別需要說明的是，違法行為人已經出售藥品，但尚未收到的非法收入也應當予以 沒收。例如，假藥生產者生產10000元假藥，已經出售6000元，其中已經收到500 0元貨款，尚有1000元貨款被拖欠而未收到，那么，這1000元也應當沒收，而尚 未出售的4000元不在違法所得沒收范圍。

3.認定違法所得應當有足夠證據。

藥監機關認定違法所得數額的證據主要是記錄違法經營藥品活動的賬薄、票 據等書面材料，因此，藥監執法人員在調查藥品違法案件中，一旦發現有違法所 得，就應當立即收集、查取這些證據材料予以證實。