第一篇：違法分包的認定及法律責任

違法分包的認定及法律責任

為規范建筑工程施工承發包活動，保證工程質量和施工安全，有效遏制違法發包、轉包、違法分包及掛靠等違法行為，維護建筑市場秩序和建設工程主要參與方的合法權益，住建部于2014年8月4日頒布了《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》（以下簡稱“《認定查處辦法》”），該辦法于2014年10月1日起施行。

本文結合《認定查處辦法》及相關法律法規，就施工單位的合法分包行為的認定、違法分包行為的認定及法律責任三大問題進行論述。

一、合法分包行為的認定

根據《中華人民共和國合同法》第二百七十二條、《中華人民共和國建筑法》第二十九條和《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》相關內容規定，建設工程分包是指在總承包合同中約定可分包或經發包人同意或者認可，建設工程的總承包人將承包的專業工程（建筑工程主體結構的施工除外）或勞務作業發包給具有相應資質條件的單位完成的活動。分包人按照分包合同的約定對總承包人負責，并與總承包人就分包工程對發包人承擔連帶責任。

合法分包必須符合以下四個條件：

1．在總承包合同中約定可分包或經發包人同意或者認可；

2．總承包人發包給分包人的工程是總承包工程中工程主體結構以外的部分工程；

3．分包人須具有相應資質條件。

4.分包人不得將其承包的工程再分包。

二、違法分包行為的認定

《建設工程質量管理條例》第七十八條第二款明確規定了四種違法分包行為，《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》第十四條規定了兩種違法分包行為。《認定查處辦法》第九條總結并完善了前述法律法規關于違法分包行為的規定，羅列了七種違法分包的具體情形：

（一）施工單位將工程分包給個人的；

（二）施工單位將工程分包給不具備相應資質或安全生產許可的單位的；

（三）施工合同中沒有約定，又未經建設單位認可，施工單位將其承包的部 分工程交由其他單位施工的；

（四）施工總承包單位將房屋建筑工程的主體結構的施工分包給其他單位的，鋼結構工程除外；

（五）專業分包單位將其承包的專業工程中非勞務作業部分再分包的；

（六）勞務分包單位將其承包的勞務再分包的；

（七）勞務分包單位除計取勞務作業費用外，還計取主要建筑材料款、周轉材料款和大中型施工機械設備費用的。

對比《建設工程質量管理條例》羅列的四種違法分包的情形，在認定違法分包情形時，尤為值得注意以下兩點：

第一、不是所有將房屋建筑工程的主體結構的施工分包的行為都屬于違法分包行為，鋼結構工程除外。

第二、不是所有再分包行為都屬違法分包行為，只有將專業工程再分包或是勞務分包單位將勞務再分包的才屬于違法分包行為。專業分包單位將其承包的專業工程中的勞務作業部分再分包的，不屬于違法分包行為。

三、違法分包的法律責任

（一）因違法分包而訂立的建設工程施工合同無效，法院可收繳當事人已取得的非法所得

根據《合同法》第五十二條第五款：“有下列情形之一的，合同無效：……

（五）違反法律、行政法規的強制性規定。”和《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱“《司法解釋》”）第四條：“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定，收繳當事人已經取得的非法所得。”的規定，因違法分包所簽訂建設工程施工合同的行為無效，人民法院可收繳當事人已取得的非法所得。

建設工程施工合同被認定無效后如何處理？

建設工程施工合同相對其他合同而言有其特殊性，履行建設工程施工合同的過程就是將建筑物材料和勞務物化成建筑產品的過程，建筑物一旦建成，實際投入的人力、物力、財力就轉化為不動產，根本無法返還。建設施工合同的特殊性決定了合同無效后不能適用“恢復原狀”的返還原則，而應適用“折價補償”的原則。“折價補償”原則的適用前提是建筑產品是否有價值，而建筑產品是否有價值的衡量標準就是該建筑產品質量是否合格。

根據《司法解釋》第二條：“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。”的規定，因違法分包導致建設工程施工合同無效時，只有在工程經竣工驗收合格的情況下，承包人才能適用“折價補償”原則獲得工程款，否則只能按“過錯原則”進行賠償。

（二）存在違法分包行為的施工單位將面臨被責令改正、沒收違法所得、處以罰款、責令停業整頓、降低資質等級、吊銷資質證書等行政處罰，直接負責的主管人員和直接責任人員面臨被處罰款的行政處罰

根據《中華人民共和國建筑法》第六十七條、《中華人民共和國招標投標法》第五十八條、《建設工程質量管理條例》第六十二條第一款、《建筑業企業資質管理規定》第三十七條、《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》第十八條之相關規定，承包單位將承包的工程違法分包的，給與責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。同時，對于接受違法分包的單位處以罰款。

《認定查處辦法》對違法分包行為的處罰進一步細化。根據《認定查處辦法》第十三條第（二）、（五）項規定：對有違法分包違法行為的施工單位，責令其改正，沒收違法所得，并處工程合同價款0.5%以上1%以下的罰款；可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。對施工單位給予單位罰款處罰的，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員處單位罰款數額5%以上10%以下的罰款。

（三）存在有違法分包違法行為的施工單位，將被一定期限內限制參加招投標活動、承攬新工程，甚者被降低資質等級

根據《認定查處辦法》第十四條規定，對有違法分包違法行為的施工單位，可依法限制其在3個月內不得參加違法行為發生地的招標投標活動、承攬新的工程項目，并對其企業資質是否滿足資質標準條件進行核查，對達不到資質標準要求的限期整改，整改仍達不到要求的，資質審批機關撤回其資質證書。

對2年內發生2次違法分包的施工單位，責令其停業整頓6個月以上，停業整頓期間，不得承攬新的工程項目。對2年內發生3次以上違法分包的施工單位，資質審批機關降低其資質等級。

（四）存在違法分包違法行為的施工單位，會被記入信用檔案并被向社會公示

根據《認定查處辦法》第十五條規定，縣級以上人民政府住房城鄉建設主管部門應將查處的違法發包違法行為和處罰結果記入單位或個人信用檔案，同時向社會公示，并逐級上報至住房城鄉建設部，在全國建筑市場監管與誠信信息發布平臺公示。

第二篇：工程施工違法分包的法律責任

工程施工違法分包的法律責任

（北京高文律師事務所

馬宏瑞 律師）

關于工程施工分的定義，根據建設部（第124號）《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》所給出的“官方定義”可知施工分包是指建筑業企業將其所承包的房屋建筑和市政基礎設施工程中的專業工程或者勞務作業發包給其他建筑業企業完成的活動。”其中，房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包分為專業工程分包和勞務作業分包。專業工程分包，是指施工總承包企業（以下簡稱專業分包工程發包人）將其所承包工程中的專業工程發包給具有相應資質的其他建筑業企業（以下簡稱專業分包工程承包人）完成的活動。勞務作業分包，是指施工總承包企業或者專業承包企業（以下簡稱勞務作業發包人）將其承包工程中的勞務作業發包給勞務分包企業（以下簡稱勞務作業承包人）完成的活動。

首先應當明確的是施工分包是合理的也是必要的，合法的分包行為是受法律保護的。根據我國《建筑法》第二十九條規定：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經建設單位認可。施工總承包的，建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。”

符合法定程序的施工分包是社會化生產的內在需求和必然產物，如此將有利于各盡其責、物盡所用，更有利于優化整合社會資源配置，確保工程項目保質保量如約履行。同時，我們更應當認識到，工程分包行為實際上也起到了分攤降低總承包合同的履行風險，緩解總承包方的施工壓力。追根溯源，合法的施工分包行為最終的受益者不僅僅是國家和總承包方，普通的老百姓和消費者也會從中獲益。

近年來，隨著社會化大生產的深入，隨之加入WTO之后，尤其是2008奧運會的成功申辦，國家對各行各業的發展需求已經上升到了一個前所未有的高度。其中，國家對建筑行業的發展需求尤為突出。一些建設單位、設計單位、施工單位、工程監理單位，違法分包，降低工程質量標準，偷工減料，監理不力，直接給國家、集體利益和人民的生命、財產造成重大損失。

首先，我們應但確定哪些行為屬于違法分包呢？

根據《建設工程質量管理條例》（國務院令第279號）第七十八條規定可知：“本條例所稱肢解發包，是指建設單位將應當由一個承包單位完成的建設工程分解成若干部分發包給不同的承包單位的行為。

本條例所稱違法分包，是指下列行為：

（一）總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的；

（二）建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的；

（三）施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的；

（四）分包單位將其承包的建設工程再分包的。

本條例所稱轉包，是指承包單位承包建設工程，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。”

那么，違法分包行為在法律層面上需要承擔什么樣的后果呢？

（一）刑事責任

我國目前的刑法典雖未對違反法定程序分包做出明確規定，但對違法分包若造成重大損失的行為作了明確的界定，應當承擔刑事責任。工程重大安全事故罪是我國現行《刑法》新增加的罪名。該法第137條規定：“建設單位、設計單位、施工單位、工程監理單位違反國家規定，降低工程質量標準，造成重大安全事故的，對直接責任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；后果特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。”

最高人民法院《關于執行<中華人民共和國刑法>確定罪名的規定》和最高人民檢察院《關于適用刑法分則的犯罪的罪名的意見》，均將本罪的罪名確定為工程重大安全事故罪。

本罪的構成要件如下：

1.客體要件

本罪侵犯的客體是人民的財產和生命安全以及國家的建筑管理制度。跟據相關統計顯示，我國大中城市住宅工程合格率以及房屋結構工程質量的合格率僅為約 81%；也就是說約1/5的房屋存有隱患。刑法修訂時增加關于建筑工程事故犯罪的規定，對于依法懲處這類事故的直接責任人員、治理建筑市場具有重要意義。

2.客觀方面的特征

本罪的客觀方面表現為違反國家規定,降低工程質量標準,以致造成重大安全事故的行為。構成本罪的前提條件：行為人必須有違反國家規定,降低工程質量標準的行為。這里所指違反國家規定,是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定,國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令。

3.主體要件

本罪的主體為特殊主體，即為單位犯罪。主體只能是建設單位、設計單位或者是施工單位及工程監理單位。但根據現行刑法的規定，本罪處罰的對象并非上述單位本身，而是直接責任人員。

4.主觀方面的特征

本罪主觀方面是指行為人對于違反國家規定，降低工程質量標準的行為，造成的重大安全事故所持的心理態度。

此處應當說明的是，本罪的主觀方面在理論界是存在一定爭議的，有的學真認為本罪在主觀方面表現為過失。可以是出于疏忽大意的過失，也可以是過于自信的過失；有的學者認為本罪表現為間接故意。所謂間接故意是指是指行為人明知自己的行為可能發生危害社會的結果，并且放任這種結果發生的心理態度。在認識特征上，間接故意表現為行為人認識到自己的行為“可能”發生危害社會結果的心理態度。在意志特征上，間接故意表現為行為人放任危害結果發生的心理態度。

（二）行政責任

我國《建筑法》第六十七條規定：“承包單位將承包的工程轉包的，或者違反本法規定進行分包的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。”

我國《建設工程質量管理條例》（國務院令第279號）第六十二條規定：“違反本條例規定，承包單位將承包的工程轉包或者違法分包的，責令改正，沒收違法所得，對勘察、設計單位處合同約定的勘察費、設計費25％以上50％以下的罰款；對施工單位處工程合同價款0．5％以上1％以下的罰款；可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。

工程監理單位轉讓工程監理業務的，責令改正，沒收違法所得，處合同約定的監理酬金25％以上50％以下的罰款；可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。”

（三）民事責任

我國《建筑法》第二十九條規定：“建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設單位負責；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責。總承包單位和分包單位就分包工程對建設單位承擔連帶責任。

禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。”

第五十五條規定：“建筑工程實行總承包的，工程質量由工程總承包單位負責，總承包單位將建筑工程分包給其他單位的，應當對分包工程的質量與分包單位承擔連帶責任。分包單位應當接受總承包單位的質量管理。” 第六十七條第二款規定：“承包單位有前款規定的違法行為的，對因轉包工程或者違法分包的工程不符合規定的質量標準造成的損失，與接受轉包或者分包的單位承擔連帶賠償責任。”

我國《建設工程質量管理條例》（國務院令第279號）第二十七條規定：“總承包單位依法將建設工程分包給其他單位的，分包單位應當按照分包合同的約定對其分包工程的質量向總承包單位負責，總承包單位與分包單位對分包工程的質量承擔連帶責任。”

我國《建設工程安全生產管理條例》（國務院令第393號）第二十四條規定： “建設工程實行施工總承包的，由總承包單位對施工現場的安全生產負總責。

總承包單位應當自行完成建設工程主體結構的施工。

總承包單位依法將建設工程分包給其他單位的，分包合同中應當明確各自的安全生產方面的權利、義務。總承包單位和分包單位對分包工程的安全生產承擔連帶責任。

分包單位應當服從總承包單位的安全生產管理，分包單位不服從管理導致生產安全事故的，由分包單位承擔主要責任。”

最后，做一個極具個人化的總結，在我國建筑市場的日益蓬勃發展，建設規模與日俱增，整個建筑業已成為我國國民經濟的支柱產業之一的同時，建筑市場中存在的問題也日益突出，此時，就更應當強調違反法定程序進行工程分包行為的法律責任，以加大威懾力和震撼力。

公平、公正是經過千年沉淀下來的基本法則，承望建筑行業的各方主體能夠嚴格遵循法律的規定，法律享受權利的同時依法履行自己的義務，以保障建筑行業的安定團結，保持社會的長治久安的健康發展。

第三篇：杜絕違法分包

杜絕違法分包、違法轉包、掛靠等違規的管理規定

違法分包、轉包、掛靠擾亂建筑市場秩序和阻礙行業健康發展；造成工程質量和安全隱患；極易造成農民工工資的拖欠，產生農民工社會問題；助長腐敗現象的蔓延等，根據新的界定及法律規定，特制定本辦法。

一、做好在我公司項目投標的單位登記備案；施工質量、施工單位資信備案；使用單位反饋情況備案等統計工作。

二、參與資格審查的單位最好提供資質原件，特殊情況下可提供復印件加蓋紅章，參加投標的委托人與被委托人必須有書面委托書，并經委托人簽字蓋公司章。

二、投標的被委托人必須是該擬參加項目負責人或技術技術負責人。項目經理在內的人員必須在未來施工合同履行過程中在施工現場工作時間必須在合同工期的90%以上，否則視為違約。

三、投標人投標前填寫或出具承諾書，承諾在后續的投標乃至中標后不產生違法分包、轉包、掛靠等違法行為。如發生上述任何一種行為，除中標無效、招標人有權沒收投標保證金外，中標人還須向招標人支付一定數額的違約金及承擔相應法律結果。

四、在評標、定標環節，將投標人的實質資質及能力作為重點評定標準，尤其審查進入現場的管理人員資質、與用人單位之間勞動合同等相關證明文件。

五、合同中約定投標人未來進入施工現場的施工作業人員隊伍必須是中標人自有職工或具有經發包人審批通過的勞務分包公司職工。

六、合同條款中約定，承包人進入現場的機械設備等施工設備必須是自有設備或大部分是自有設備，并可約定開工時由承包人提交上述事項證明，未能提交的，視為承包人違約。

七、為防止出現農民工工資問題，在招標文件合同中約定，承包人應當每月將施工作業人員工資發放簽字文件提交發包人，未能及時提交或虛假的，視為承包人違約，發包人可不予支付或扣除工程款，同時工期不予順延。在發包人依據合同約定已支付工程價款情況下，如若現場發生農民工上訪事件，視為承包人違約，發包人有權扣除一定比例工程結算價款，承包人承擔一定比例或數額的違約金。

八、工程先進行驗收后進行結算，在工程質量存在問題的情況下，不予進行任何結算活動；在承包人提交真實完整的竣工資料之后，方可進行進行結算。承包人提交的結算書必須是一次性提供。

第四篇：工程審計中如何認定轉包和違法分包行為

工程審計中如何認定轉包和違法分包行為

發布時間：2011-7-5 16:11:32 訪問次數： 431 作者：鄖西縣審計局 來源：湖北省審計廳

鄖西縣審計局 彭安華 汪令軍 王桂

【內容摘要】當前，政府重點投資項目審計已經成為各級審計機關的工作重心，政府投資審計工作的穩步推進，為有效治理工程領域中的腐敗現象起到了積極作用。但是工程中的轉包和非法分包行為還普遍存在，屢禁不止，如何加以規范，結合投資項目工程造價審計實踐，就工程審計中如何認定轉包和違法分包問題，審計如何進行處理處罰，以及相關職能部門應采取的應對和防范措施談一些粗淺的認識。【關鍵詞】工程審計 轉包 違法分包 認定 處理

近幾年來，隨著《招標投標法》的深入貫徹實施，招標人和中標人的招投標行為得到了有效規范，為源頭預防腐敗、提高工程質量起到了促進作用，取得了明顯效果。但在有些地方中標工程的轉包和違法分包行為難以徹底根治，屢禁不止，嚴重干擾了正常的建筑市場秩序，形成“半拉子”工程、“豆腐渣”工程，給國家和人民生命財產造成了嚴重的損失，社會影響極壞。因此，加強建設工程管理，抑制建設工程施工中的轉包、違法分包行為，維護建設市場秩序，已經刻不容緩。

一、轉包和違法分包的涵義

招標人通過招標投標活動選擇了適合自己需要的中標人并與之訂立合同，中標人應當全面履行合同約定的義務，完成中標項目。我國法律明文規定，中標人不得將中標工程轉包給他人。

所謂轉包是指中標人將其承包的中標項目提取所謂的“管理費”之后又再次轉讓給他人，使他人實際上成為該中標項目的新承包人的行為。從實踐上看，轉包行為有很大的危害性。中標人擅自將其承包的中標項目轉包，也違反了合同法律的有關規定。中標人將中標項目轉讓給他人，是擅自變更合同主體的行為，違背了招標人的意愿，是法律所禁止的行為。

所謂中標項目的分包是指某一中標項目實行總承包的單位，將其總承包的中標項目的某一部分或幾部分，再發包給其他的承包單位，與其簽訂總承包合同項目的分包合同，此時中標人就成為分包合同的發包人。對有些招標項目，如大中型建設或結構較為復雜的工程，將自己總承包工程項目中的部分非主體、非關鍵性工作項目分包給其他承包人，以發揮各自的專業優勢，這對提高工作效率，降低工程造價成本，保證工程質量都有好處，是合法的行為。但是分包必須遵守法律規定的四個限制條件：第一，中標人只能將其中標項目的非主體、非關鍵性工作分包給具有相應資質條件的單位；第二，分包的工程必須是招標采購合同約定的可以分包的工程，合同中沒有約定的，必須經招標人認可；第三，中標項目的主體性、關鍵性工作必須由中標人自行完成，不得進行分包；第四，分包只能進行一次。

一般來說，總承包企業和分包企業必須具有獨立法人資格和履行合同、承擔民事責任的能力，必須遵守國家有關法律、法規和規章的規定，不能擾亂建筑市場秩序，不得損害他人利益和社會公共利益。為了維護招標人的權益，適當加重了對分包人的責任。《建筑法》第二十九條規定：……建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設單位負責；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責。總承包單位和分包單位就分包工程對建設單位承擔連帶責任。

二、工程審計中如何認定轉包和違法分包行為

1、轉包行為的審計認定。

工程施工過程中如果出現以下幾種情形之一的，可視為轉包。一是承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉讓給他人的；二是承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程肢解后以分包的名義分別轉給其他單位的；三是法律、法規、規章規定的其他轉包建設工程的行為。承包單位對其承包的建設工程未派出項目管理人員，或其技術管理人員數量明顯低于正常水平的，以轉包行為定論。

由此可見，轉包不管是將承包的全部建設工程轉包，還是將承包的全部建設工程肢解后以分包的名義分別轉包都是無效的。

審計工作實踐中，對于轉包的行為可以從三個方面綜合認定：一是核查承包的主體是否變更或實際上已變更，與工程投標時、申報質量監督和施工許可時的主體是否一致；二是核實現場管理人員的實際到位情況以及與承包人是否真正存在隸屬關系，與招標文件中施工管理人員是否一致，從相關工程資料審查是否存在一人多崗，代替別人簽字的現象；三是核查發包方與承包方簽訂、執行的承包合同與建設行政主管部門備案的工程承包合同是否一致。

上述幾種情形均只反映了轉包的特征與某一特定現象，欲準確認定何為轉包還須把握承包人不履行合同約定的主要義務這一根本屬性，即承包人承包建設工程后，不履行承包合同約定的主要義務，并與他人約定由他人履行不少于承包合同約定的主要義務的行為。

2、違法分包行為的審計認定。

工程分包如果出現以下幾種情形之一的，可視為非法分包。一是施工總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的；二是建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，施工總承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位來完成的；三是施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的；四是分包單位將其承包的建設工程再進行分包的。

三、如何處理處罰轉包和違法分包的問題

1、定性依據。《招標投標法》第四十八條規定：中標人應當按照合同約定履行義務，完成中標項目。中標人不得向他人轉讓中標項目，也不得將中標項目肢解后分別向他人轉讓。中標人按照合同約定或者經招標人同意，可以將中標項目的部分非主體、非關鍵性工作分包給他人完成。接受分包的人應當具備相應的資格條件，并不得再次分包……。

2、處理處罰依據。根據《招標投標法》第五十八條的規定：中標人將中標項目轉讓給他人的，將中標項目肢解后分別轉讓給他人的，違反本法規定將中標項目的部分主體、關鍵性工作分包給他人的，或者分包人再次分包的，轉讓、分包無效，處轉讓、分包項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；可以責令停業整頓；情節嚴重的，由工商行政管理機關吊銷營業執照。

四、如何防范轉包和違法分包行為

1、加大政策宣傳力度，提高法律意識。將相關法律法規資料發送給招標人、投標人和中標人，讓他們知道自己應該干什么、怎么干，了解違法應承擔的責任，如何評判，提高他們認真履行職責的能力和依法依規辦事的自覺性。

2、加強招投標管理，嚴格遵守操作程序。招標投標管理部門要在不違反有關法律法規的前提下，對分包工程只要總承包企業和分包企業具有獨立法人資格和履行合同、承擔民事責任能力，資質符合、能力具備，應充分尊重招標人意見，對符合直接發包條件的就直接辦理發包手續；符合采用招標方式確定分包企業的，必須按照《招標投標法》等法律法規的規定，發布招標公告、制定招標文件、組織評標、定標，擇優選擇分包企業。但不論采用哪種方式，確定的工程造價均不得低于分包企業的成本價，須在當地政府指定的工程交易中心規范操作，分包合同必須報當地建筑工程管理部門備案，以便管理。

3、政府重視，部門聯動，各負其責，共同整治轉包和違法分包行為。質量監督管理部門對轄區內的每一個工程都要明確責任人，實行終身負責制，強化責任意識，不放過施工的每一環節，確保工程質量；安全監督管理部門要把工程建筑領域納入安全監管重點范圍，發現問題及時整改、限時督辦解決，并做到常抓不懈；建筑管理部門要充分發揮部門的職能作用，依照國家和省建筑管理等有關法律、法規、規章管理到位，特別是對項目經理的管理應明確專人負責。

4、嚴格資格預審查制度，嚴懲違規違法行為。紀檢監察、審計、工商、城建等職能部門要不斷加大對招投標活動中違規違法行為的查處力度，只要認定為轉包和違法分包行為的，一律視為無效承包，并對情節嚴重的，對相關責任人可采用罰款、沒收違法所得、停業整頓、吊銷其營業執照等處罰措施。特別是對弄虛作假，騙取施工資質，不具備與工程建設相符的施工能力，經多次督促整改仍無改變的，在工程建設中發生重大質量事故或安全事故的，有嚴重違法、違紀行為的等都要詳細登記，表述清楚，列入工程“黑名單”，以后不得再參與工程招投標活動。（本文內容僅為個人觀點，文責自負）

參考資料： [1]《建筑法》； [2]《招標投標法》；

[3]2007年中國建設監理協會編寫《建設工程合同管理》。（本文內容僅為個人觀點，文責自負）

第五篇：關于停車場法律責任的認定（本站推薦）

關于停車場法律責任的認定

隨著社會主義經濟的發展，人民生活水平的提高，法人和自然人擁有機動車輛愈來愈多，存車已成為人們日常生活中極為經常之事。但在停車過程中，經常發生車主、顧客、消費者自帶的車輛丟失、被盜、被撞、受損案件，停車場管理者應否承擔賠償責任，可謂眾說紛紜，莫衷一是。即使訴訟到人民法院，處理亦有不同，還有些法院干脆裁定“不予受理”以回避矛盾。許多停車場管理者也為了自身利益，事先在停車場告示“收車位租賃費”或“免費停車，后果自負”等內容以拒絕承擔保管賠償責任。據此，許多車主、消費者在遇到此類案件后，也往往無所適從，不知所措。該怎樣認識和處理該類糾紛呢？筆者試從理論和實踐上作些粗淺探析，以求同仁指正。

一、收費停車場的法律責任

筆者認為，無論是專業停車場、公益停車場還是消費停車場，只要收費，就應承擔保管義務，發生所停車輛被盜竊、丟失、損壞時，均應承擔賠償責任。人民法院對該類停車場應按“嚴格責任原則”來作判定。其理由：

1、收費停車場和車主之間法律關系是保管合同關系。因為，收費停車場設立的宗旨就是為車主提供保管服務，收取保管費。作為經營專業停車場者，在申請設立和報請公安機關及工商管理機關的許可、登記時，都注目以停車服務、經營為宗旨。稅務機關發給的收費憑證亦是指停車服務費。作為賓館、酒樓、商場和其他經營者設立收費停車場，一可招徠主業生意，二可展開停車服務業務。包括收費的公益停車場，都是要經過公安機關審批，取得“停車場經營資格證書”才能方可經營。故停車場設立的目的就是收取保管費。另外，在停車服務過程中，收費停車場大都配備有專人看管、記錄、疏導、驗證、放行

等，或者由專人操縱電腦收費、開、放、刷卡等。根據《中華人民共和國合同法》第365條“保管合同是保管人保管寄存人的保管物，并返還該物的合同”的規定。從停車場申請、審批到運作，都說明車場管理者提供的是保管服務。而車主們的本意更是委托停車場看管。否則，不一定要將車停放在停車場內。因此，收費停車場與車主之間形成的是保管合同法律關系，收費停車場理所應當負有保管責任。

2、沒有保管憑證不影響保管合同的成立。因為保管憑證不是保管合同成立的唯一憑證，也不是保管合同訂立過程的承諾行為。《中華人民共和國合同法》第367條規定：“保管合同自保管物交付時成立的，但另有交易習慣的除外。”可見，給付保管憑證，并不是保管合同關系成立的標志，假如保管人就沒有給車主保管憑證，是否仍要車主一定要拿出存車憑證呢？所以說，存車憑證不是判定保管合同成立的關鍵，如果有其他交易習慣或其他證據能夠證實存車人實際交付了保管物的，如：口頭交代過管理人員，或作過登記記錄，或將車鑰匙、車證等交給了保管人員保存等等，都能依法成立保管合同關系。同時，車主沒有收到保管憑證，只能說明存車場管理者義務履行有瑕疵，據此，不影響保管合同的成立。《中華人民共和國合同法》第368條規定“寄存人向保管人交付保管物時，保管人應當給付保管憑證”，可見，法律規定保管憑證的給付是停車場管理者的義務而不是存車人的義務。實際上，保管合同是一種隨意性很強的合同形式，車場管理者、車主都容易忽略保管憑證的給付。故那種“車主不舉證保管憑證便不能主張保管賠償”的理由是顯然不能成立的，最起碼來講是沒有充分的法律依據。

3、收費停車場與車主之間不屬場地租賃合同關系，所收的停車費也不是車位租用費。因為我國的土地屬于國家或集體所有，停車場只有占有、使用、收益的權利，而不享有所有權，即沒有租賃權。現許多收費停車場管理者以車位場地租賃關系抗辯保管關系。如：在存車場貼有告示“車位租用，責任自負”或在收費憑據上注有“車位占用費”字樣等形式，以圖規避風險，免除保管合同法律要求的保管賠償責任。其實，這種作法是違犯相關法律規定的，是無效的。眾所周知，場地租用合同往往屬于要式合同，必須履行一定的程序、手續后才能成立、生效。依照《中華人民共和國土地管理法》和《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》等法律法規的規定，場地出租須經縣、市級以上人民政府土地主管部門的批準，出租合同亦須經土地主管部門的登記才能生效。而收費停車場自稱租賃關系是沒有合法有效的租賃合同來支持的。也沒有、更不可能去履行合同得以生效的法律手續，故雙方不屬租賃關系。退一步講，如果雙方屬于租賃，則車主作為承租人應有權選擇自己喜歡的車位這一租賃標的，而無需把車停在車場管理人員指定的車位，如果是租地，則不可能由出租方派人看管，而實際情況卻都是車場管理者雇人看管，并不是車主另雇他人看管。所以實際上不是租用而是保管。還有人認為車主將車停放停車場時，沒有將車鑰匙、行駛證等交付給車場管理者，故車場管理者沒有實際控制車輛，因而不負保管責任，這種觀點不能成立。因為停車場的宗旨就是保管靜態的車輛。不需要用車鑰匙開車，也不需用行駛證上路，只要車場管理者設立了停車場服務，具有了車輛可否進出車場的權利，也就實際控制了存放的車輛。憑停車證放行便是車場管理者控制車輛的具體體現，如果車場管理者不發停車憑證、不檢查驗證就放車開出、或只管收費不管查驗，或為停放時間越短周轉更快而任由車輛開出等，都只能說明車場管理者對車場管理不力，未善盡保管義務。如果以這樣的租賃關系代替保管關系，則必然導致停車場道德風險盛行的惡果。因租賃不負保管之責，則停車場管理人員可以任意侵占車輛、監

守自盜，便會易于反掌，有如探囊取物，車主決難查究，盜者更會以租賃不負保管之責為由把責任推得一干二凈。據此，筆者認為，為了避免這種惡果的產生，強化看管人員責任心，人民法院只能認定是保管關系，以否決其租賃關系的主張。

二、公益停車場的法律責任

這類停車場一般有兩類。一類是無人管理的公益停車場，一類是有人管理的公益停車場。無人管理的公益停車場是政府城管、交通、道路等管理機關在鬧市區、馬路邊、景區等處劃定的停車場，一般無人收費、無人管理，車主自享停車之便。在這種停車場發生丟失、盜竊、被損害的事件時，車主也找不到責任主體，也只能由車主找公安機關報案查找、輯拿盜賊或致害人，并取得司法救濟。同時，有關部門劃定停車場，并未提供保管服務，作為道路管理機關，不屬于管車義務人。因此，這些部門、機關依法不是停車場責任主體，發生丟車也只能由存車人自負其責了。

有人管理的公益停車場是政府公共管理機關為了維護鬧市、道路、景區等地的公共秩序，維護人民群眾的生命財產安全，往往在公益性的停車場派出專人或雇請專人管理所停放的車輛，由政府或有關機構支付其工資或由自愿者義務管理存車，這類停車場一般情況下都是免費的。但這種免費保管車輛的停車場與車主之間卻是保管合同法律關系，而不是其他類型的法律關系。應依法構成無償保管合同關系。如果車場管理者作為無償保管合同的保管人，則只要能自證其無重大過失，便對停車損失可以免除賠償責任。《中華人民共和國合同法》第374條規定了無償保管人免責條件，即保管人能證明自己沒有重大過失的，不承擔損害賠償責任。在這里如何認定無重大過失呢？免費保管人應該證實自己對丟車、盜車、損壞車輛無重大過錯。如：沒有擅自離開，沒有在不該

睡覺的時候睡覺，沒有擅自動用存車等，如果免費保管人不能證實自己無重大過失，則仍然不能免責。其次，應審查看管人的行為對車輛的丟失、損失是否有嚴重失職之處。如果是一般小節而未加注意或盜車人使用了令一般人無法發現的高科技手段盜車或盜車人水平太高難以讓人發覺，這都不是重大過失。如果盜車行為旁人都知道而看車人尚未發覺，則顯屬重大過失。再次，認定免費保管應排除事后收費的情況。車場管理者在車主取車時收保管費的不構成免費保管。有的停車場為了實行按天（時）收費或按白天夜晚分別收費，也有為便于計算和確定停車時間，實行停車發牌、放車收費的體制，還有的實行車輛進場無記錄，出場收費才放行的慣例等，這些作法本來都是停車場為收費而采取的各種形式，但實務中卻往往成為車場管理者抗辯的借口。一旦發生丟車、損車事件，車場管理者便以車主沒有交費、車場沒有收費為由主張免費停車，進而主張免費保管無重大過失的免責。因此，應分辨清楚到底是事后收費還是免費。這就要考查車場管理者的慣常作法、內部規則、有無事后收費前例、有無與車主事后收費的約定等等方面。認定為事后收費的，不享有免費存車免責抗辯的權利。

三、消費停車場的法律責任

消費停車場是經營、服務場所的延伸，發生丟車、損車事故時，應適用《消費者權益保護法》承擔責任。即使是免費停車保管也不能以無重大過錯為由免責抗辯。其理由：首先，消費停車場與經營者的主營業是緊密相聯的。經營者設立附屬的停車服務，與其主營業的效益有極大的關系，密不可分。大凡有停車場的飯店、商場、酒樓、影院、旅游娛樂場所等，比無停車場的經營者生意要好很多，這是不爭的事實。賓館若沒停車場便不能評星級，不能收高價；商場要上規模則必須附設停車場，否則得不到政府主管機關的開業許可，許多大 的建設項目若不設停車場將不會被批準建設。尤其作為酒店、商場和其他消費場所來說，設立停車場提供停車保管服務是其開業迎客的一個前期工作環節，是其履行為消費者服務而給經營者規定的義務，屬于消費者權益保護法律關系的范疇。因而《消費者權益保護法》完全可以調整該類停車服務。其次，從經濟核算方面分析，消費者到商場購物，到劇院看戲，到酒樓用餐，到賓館住宿??都支付了相應的費用。并且，越是有停車場保管服務的地方，消費價格越高。而丟車損車也只是偶然發生，若經營者管理到位，就可杜絕發生。因此，發生丟車、損車的損害后，經營者、服務者的賠償相對于多賺取的利潤來說，顯然是少數。也就是說，這類賠償，作為經營者、服務者的一部分“經營成本”完全合理。第三，經營者、服務者對消費者車輛免費保管，其主旨并非為事后免費抗辯，而是變相地在消費者所支付的住宿費、消費費、購物款中收取了停車保管服務費。因為有停車場的地方比無停車場的地方價格要高。專門為管車收取5元、10元，不利于經營者招徠生意。該5元、10元相對從消費者手上賺的利潤來說，完全可忽略不計。因而消費停車場看似免費，實則計算了停車場服務的成本，實際上并未免費。

正基于上述理由，《消費者權益保護法》第10條才明確規定：“消費者在購買、使用商品和接受服務時享有人身、財產安全不受損害的權利。”“消費者有權要求經營者提供的商品和服務，符合保障人身、財產安全的要求。”其實，針對消費者在商場購物滑倒受傷、電梯設計不當造成消費者受傷等案件，法院都毫無疑問地判定經營者承擔賠償人身損害的責任。那么。商場的停車場保管服務不當造成消費者丟車、損車，卻為什么不能判令賠償消費者財產損失呢？當然，按《消費者權益保護法》賠償是有前提的。首先，受害車主應該是來消費的消費者。如果是非消費者停車受損害，則只能按合同法關于無償保管 的規定處理，停車場能舉證無重大過失時有權免責。確定受害車主是“消費者”，由車主負舉證責任。其次，場主對停車保管與放行應完善一定的手續。如發給停車牌、明示消費者應到保安處登記等等。如果車主不接受履行這些手續，自會給其事后舉證造成困難。

總之，針對停車場的丟車、損車賠償責任，應正確地認識和理解，才能作出準確的判定。那種因法律無明確規定便不予立案受理的作法顯然是不對的。不是法無明定，而是對法律的規定沒有理解到位。收費停車場和免費的消費停車場都應承擔賠償責任，但適用的法律是不同的。一個是《合同法》，一個是《消費者權益保護法》。免費但有人管理、保管的停車場有權依《合同法》的規定以無重大過失為由抗辯，負過錯責任。各停車場不能以免費、車位租用等理由免責。停車服務只能構成保管合同關系和消費服務法律關系，沒有構成場地租用關系之理由。