第一篇：《勞動合同法》用人單位辭退勞動者的情形等法律問題

《勞動合同法》用人單位辭退勞動者的情形等法律問題

1.勞動者在沒有主動提出辭職的情況下被公司辭退，在法律上叫用人單位單方解除勞動合同，合法的用人單位單方解除勞動合同包括“過錯性辭退”、“非過錯性辭退”、“經濟性辭退”三種，注意，是合法解除。

2.“過錯性辭退”為：

《勞動合同法》第39條規定：“勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同

（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；

（二）嚴重違反用人單位的規章制度的；

（三）嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；

（四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六條第一款第一項規定的情形（就是你朋友在簽訂勞動合同的時候有欺詐等行為的情況）致使勞動合同無效的；

（六）被依法追究刑事責任的?！?/p>

3.“非過錯性辭退”為：

《勞動合同法》第40條：“有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：

（一）勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；

（二）勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；

（三）勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的?！?/p>

4.“經濟性辭退”即：有下列情形之一，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業職工總數百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經向勞動行政部門報告，可以裁減人員：

（一）依照企業破產法規定進行重整的；

（二）生產經營發生嚴重困難的；

（三）企業轉產、重大技術革新或者經營方式調整，經變更勞動合同后，仍需裁減人員的；

（四）其他因勞動合同訂立時所依據的客觀經濟情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行的。

5.勞動者如果沒有《勞動合同法》39條、40條、41條規定的各種情形時，用人單位單方辭退你朋友，那么就屬于用人單位違法單方解決勞動合同。

6.用人單位違法單方解除勞動合同，那么處罰為：如果勞動者想要繼續在用人單位上班，用人單位必須同意勞動者上班，如果勞動者不想繼續在用人單位上班了，那么勞動者可以得到用人單位經濟補償金，金額以勞動者在用人單位工作每滿1年支付2個月工資為標準。勞動者工作六個月以上不滿一年的，按一年計；不滿六個月的，用人單位應支付1個月工資的經濟補償。具體法律規定為：

《勞動合同法》第48條：“用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續

履行勞動合同的，用人單位應當繼續履行；勞動者不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續履行的，用人單位應當依照本法第87條規定支付賠償金?！?/p>

《勞動合同法》第87條：“用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同的，應當依照本法第四十七條規定的經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金?！?/p>

《勞動合同法》第47條：“經濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經濟補償。

勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設區的市級人民政府公布的本地區上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經濟補償的標準按職工月平均工資三倍的數額支付，向其支付經濟補償的年限最高不超過十二年?！?/p>

7.關于勞動者拒不開離職證明問題：

《勞動合同法》第50條第一款：“用人單位應當在解除或者終止勞動合同時出具解除或者終止勞動合同的證明，并在十五日內為勞動者辦理檔案和社會保險關系轉移手續。

《勞動合同法》第50條第三款：“用人單位對已經解除或者終止的勞動合同的文本，至少保存二年備查。”

如果勞動者因為公司拒不開離職證明受損失的話，根據勞動合同法的規定是可以請求賠償的。

8..如果萬一決定仲裁裁決不公平，也不要著急，可以向法院起訴。然后法院會重新審理案件的，并且，就我的經驗，法院的審理要比勞動仲裁正規很多。

第二篇：勞動者如何應對用人單位的口頭辭退

勞動者如何應對用人單位的口頭辭退

《勞動合同法》第五十條明確規定了：“用人單位應當在解除或者終止勞動合同時出具解除或者終止勞動合同的證明，并在十五日內為勞動者辦理檔案和社會保險關系轉移手續?！?，但實踐中，有的用人單位為規避法律規定的義務，故意不給勞動者出具書面解除或終止勞動合同的證明，當勞動者申請勞動仲裁，主張用人單位口頭辭退時，用人單位卻反駁是勞動者自動離職或者曠工，拒絕支付相應賠償金。盧翠新律師最近處理幾起勞動糾紛中就遇到類似情況。為避免不不要的爭議和司法尺度的不統一，盧翠新律師建議勞動者，當遭遇用人單位口頭辭退，不妨采取以下措施保護自己：

1、當用人單位口頭提出解除勞動關系時，勞動者不要馬上走人，而是要立即要求單位出具書面通知書，不給書面通知書就拒絕辦理離職手續。即使形勢逼人，被迫辦理離職手續，也要留下辦理離職手續的書面材料。

2、在辦理離職后的次日一定要找用人單位的負責人確認解除勞動關系的事實，并做錄音。

3、用快遞的形式向用人單位索取書面解除勞動關系的通知書，并保存好回執。

4、用人單位沒有出具書面解除勞動關系的通知之前，一定要每天準時上下班。并要杜絕工作失誤，防止用人單位找其他理由解除合同。如果用人大內拒絕勞動者進入公司，勞動者可立即撥打勞動保障監察大隊的電話，請他們解決。即使最終為進入用人單位，勞動保障監察大隊也有了立案記錄，以后在進行勞動仲裁的時候可以以此記錄作為重要的證據。

5、在最短時間內到勞動爭議仲裁委員會申請勞動仲裁，請求用人單位支付違法解除勞動關系的賠償金。

第三篇：勞動合同法中用人單位應當支付經濟補償的情形

勞動合同法中用人單位應當支付經濟補償

勞動部在1994年發布了《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》即勞部發（1994）481號文，在該文中對用人單位應當支付經濟補償的情形作了比較細的規定。在制訂勞動合同法時,為了更好地保護勞動者的利益,增加規定了一些用人單位支付經濟補償的情形。勞動合同法第46條規定了七大類用人單位應當向勞動者支付經濟補償的情形，七大類又分為若干種具體情形。為了便于用人單位掌握和具體運用，現對勞動合同法中規定的用人單位應當支付經濟補償的情形作一個歸納、總結。

一、勞動者依照勞動合同法第38條規定解除勞動合同的，即用人單位有違法或違約行為的，勞動者可以解除勞動合同，用人單位應當支付經濟補償金。具體包括以下幾種情形：１、用人單位未按照勞動合同約定提供勞動保護或勞動條件的。在勞動合同當中約定的勞動保護或勞動條件，以及國家法律所規定的勞動保護或勞動條件，如果用人單位沒有提供或沒完全提供，勞動者可以解除勞動合同，并且有權要求用人單位支付經濟補償金。

２、未及時足額支付勞動報酬的。按照等相關法律法規的規定，用人單位應當每月以貨幣的形式向勞動者支付一次工資，這是維持勞動力再生產的基本要求。如果用人單位沒有及時或足額支付時，勞動者可以解除勞動合同，用人單位應當支付經濟補償金。３、未依法為勞動者繳納社會保險費的。根據《社會保險費征繳暫行條例》的規定，用人單位為勞動者繳納社會保險是用人單位的法定義務，如果用人單位未依法繳納社會保險費的，除了應當補繳以外，勞動保障行政部門還可以進行行政處罰。而按勞動合同法的規定，勞動者還可以解除勞動合同，并可要求用人單位支付經濟補償金。４、用人單位的規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動者權益的。勞動合同法第4條規定，用人單位在制訂、修改涉及并應與工會平等協商，而且還應當公示或告知勞動者。勞動者如果要依此規定解除勞動合同的，應當要符合兩個條件，一是用人否則勞動者是不能依此規定解除勞動合同的。５、用人單位以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使勞動者在違背真實意思的的情況下訂立或者變更勞動合同，致使勞動合同無效的。勞動合同法第三條明確規定，訂立勞動合同，應當遵循合法、公平、平等自愿、協商一致、誠實信用的原則。因此采

用欺詐、脅迫的手段或乘人之危的情形下訂立的勞動合同是無效合同，勞動者可以“解除”勞動合同，并且要求用人單位支付經濟補償金。６、用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的。這通常表現為勞動合同簡單化，將用人單位的法定義務推卸給勞動者，如合同約定工傷用人單位不負責任等等。這種約定法律是不允許的，因為這與憲法所規定的保護公民人身權利的原則相違背。如果用人單位與勞動者簽訂了這種類型的合同，勞動者可以“解除”勞動合同并有權取得經濟補償金。７、勞動合同違反法律、行政法規強制性規定的。勞動合同違反法律、行政法規強制性規定包括勞動合同的主體不具備訂立勞動合同的主體資格，勞動合同的內容違反法律、行政法規的強８、用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業危及勞動者人身安全的。對于這兩種情形，由于嚴重違及勞動者的人身自由和人身安全，因此勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先通知用人單位，并可以要求用人單位支付經濟補償金。

二、用人單位依照勞動合同法第３６條規定向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協商一致解除勞動合同的。勞動合同法第３６條規定，用人單位與勞動者協商一致，可以解除勞動合同。如果是用人單位提出解除勞動合同，并與勞動

者協商一致解除勞動合同的，用人單位應當支付經濟補償金。反之，如是勞動者提出解除勞動合同，并與用人單位協商一致解除勞動合同的，用人單位不用支付經濟補償金。

三、用人單位依據勞動合同法第４０條規定解除勞動合同的。也即是用人單位無過失性辭退職工應當支付經濟補償金。包括以下幾種情形：１、勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事用人單位另行安排的工作的。醫療期是指職工因患病或非因工負傷停止工作治病休息不能解除勞動合同的時限。在醫療期內，勞動者有權不勞動，進行休息并享有病假工資。在醫療期滿后，勞動者有義務參加勞動，如果勞動者不能從事原工作，這時用人單位有義務為勞動者另行安排力所能及的工作。如勞動者還是不能勝任的，用人單位可以提前３０日書面通知勞動者或者額外支付一個月工資后，解除勞動合同。但是這種情形下用人單位應當支付經濟補償金。２、勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不有勝任工作的。勞動者不能勝任工作，是指不能完成勞動合同當中約定的工作任務。在這種情形下，用人單位應當對勞動者進行培訓或者調整勞動得的工作崗位，如果說經過培訓或者調整工作崗位后，勞動者仍然不能勝任工作的，用人單位可以提前３０但用人單位應當支付經濟補償金。

３、勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的。這里所規定的客觀情況發生重大變化，是指勞動合同履行所必要的條件，因出現重大變化致使勞動合同無法履行，比如說企業被兼并，企業轉產，地址遷移等。出現這些情況時，首先應由用人單位和勞動者協商對勞動合同的條款進行變更。如果雙方不能就變更勞動合同達成一致意見的，用人單位可以提前３０日書面通知勞動者或者額外支付一個月工資后，解除勞動合同。同時向勞動者支付經濟補償金。

四、用人單位依照勞動合同法第４１條第１款規定解除勞動合同的，應當支付經濟補償金。也即是有下列情形之一時，需要裁減人員二十人以上或裁減不足二十人但占職工總人數１０％以上的，用人單位提前三十日向工會或全體職工說明情況，并向勞動行政部門報告后可以裁減人員。１、依照企業破產法進行重整的。重整是指對已具有破產原因或有破產原因之虞而又有再生希望的債務人實施的旨在拯救其生存的積極程序。破產法第２條規定，企業法人不能清償到期依照破產法規定清理債務。企業法人有前款規定情形，或者有明顯喪失清償能力可能的，可以依照本法規定進行重整。２、生產經營發生嚴重困難的。社會主義市場經濟，企業都面對著激烈的競爭，稍不注意就有可能使企業的生產經營發生嚴

重困難，在企業的生產經營發生嚴重困難時，允許企業裁減部分人員，有利于企業起死回生，對用人單位的全體勞動者也是有利的。３、企業轉產、重大技術革新或者經營方式調整，經變更勞動合同后，仍需裁減人員的。企業在生產、經營過程中，為了適應市場經濟的激烈競爭，必然會進行結構調整、功能的轉變，包括轉產、技術革新、經營方式調整等方式。企業進行轉產、重大技術革新或經營方式調整的，并不必然導致裁減人員，只有在經過變更勞動合同后，仍需要裁減人員的，用人單位才可以裁減人員。需要說明的是，進行經濟性裁員的用人單位只限于企業，并不包括個體經濟組織、民辦非企業單位等用人單位。

五、除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同，勞動者不同意續訂的情形外，依照勞動合同法第４４條第１項規定終止固定期限勞動合同的。勞動合同法第４４條第１項規定，勞動合同期滿的，勞動合同終止。根據這一規定，固定期限的勞動合同期滿后，用人單位同意續訂勞動合同，并且維持或提高勞動合同約定條件，而勞動者不同意續訂勞動合同的，用人單位不用支付經濟補償金；固定期限的勞動合同期滿后，如果用人單位不同意續訂勞動合同的，勞動合同終止，用人單位要支付經濟補償金；或者固定期限的勞動合同期滿后，如果用人單位雖然同意續訂勞動合同，但是

降低勞動合同條件的，導致勞動者不續訂勞動合同的，勞動合同終止，用人單位要支付經濟補償金

六、依照勞動合同法第44條第4項、第5項規定終止勞動合同的，用人單位應當支付經濟補償。

1、根據勞動合同法第44條第4項規定，用人單位被依法宣告破產的，勞動合同終止，用人單位要支付經濟補償。用人單位被宣告破產后，就要公平清理債權債務，將債務人的全部財產依法進行變價，并進行分配。破產程序結束后，就要依法注銷債務人，這時用人單位的勞動合同當然要終止。由于這種情形下終止勞動合同，對勞動者而言是沒有任何過錯的，因此用人單位要支付經濟補償。

2、勞動合同法第44條第5項規定，用人單位被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的，勞動合同終止，用人單位要支付經濟補償。因為用人單位的違法行為，而被有權機關吊銷營業執照、責令關閉、撤銷，或者是用人單位決定提前解散的，勞動合同終止，這種情形下，作為勞動者而言也是

七、法律、行政法規規定的用人單位應當支付經濟補償的其他情形。這是一個兜底條款，也就是勞動合同法中沒有規定，而其他法律、行政法規規定有用人單位應當支付經濟補償的情形，按應其他法律、行政法規的規定執行。

第四篇：勞動合同法中辭退

勞動法 辭退

勞動法 辭退

有無補償金和多少補償金與自辭、被辭沒有直接關系，關鍵問題要看原因。自辭的，如果用人單位有以下”勞動者解除勞動合同，用人單位應當支付經濟補償金的11種情形”，就需要支付經濟補償金，否則就不需要支付。被辭的，如果用人單位有以下“用人單位解除或終止勞動合同，應當向勞動者支付經濟補償金的12情形”就需要支付經濟補償金，否則就不需要支付。被辭的，用人單位按照勞動合同法第三十九條規定解除勞動合同的不需要支付補償金，按照勞動合同法第四十條規定解除勞動合同的，提前30天通知就不需要支付補償金，沒有提前通知的支付一個月工資的補償金作為代通金。被辭的，如果用人單位違反勞動合同法規定，在勞動者沒有過失的情況下無理由單方面解除勞動合同的，應當賠償2倍的經濟補償金。經濟補償金計算標準參見以下勞動合同法第四十七條規定。

一、用人單位需向勞動者支付經濟補償金的23種情形

依據《勞動合同法》的規定，在23種情形下，用人單位需向勞動者支付經濟補償金：

（一）勞動者解除勞動合同，用人單位應當支付經濟補償金的有11種情形：

1、用人單位未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件，勞動者解除勞動合同的；

2、用人單位未及時足額支付勞動報酬，勞動者解除勞動合同的；

3、用人單位低于當地最低工資標準支付勞動者工資，勞動者解除勞動合同的；

4、用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費，勞動者解除勞動合同的；

5、用人單位的規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動者權益，勞動者解除勞動合同的；

6、用人單位以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使勞動者在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同，致使勞動合同無效，勞動者解除勞動合同的；

7、用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利，致使勞動合同無效，勞動者解除勞動合同的；

8、用人單位訂立勞動合同違反法律、行政法規強制性規定，致使勞動合同無效，勞動者解除勞動合同的；

9、用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動，勞動者解除勞動合同的；

10、用人單位違章指揮、強令冒險作業危及勞動者人身安全，勞動者解除勞動合同的；

11、法律、行政法規規定的其他情形。

三）用人單位解除或終止勞動合同，應當向勞動者支付經濟補償金的有12情形：

1、用人單位提出，雙方協商解除勞動合同的。

2、勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作，用人單位解除勞動合同的；

3、勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作，用人單位解除勞動合同的；

4、勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議，用人單位解除勞動合同的；

5、用人單位依照企業破產法規定進行重整，依法裁減人員的；

6、用人單位生產經營發生嚴重困難，依法裁減人員的；

7、企業轉產、重大技術革新或者經營方式調整，經變更勞動合同后，仍需裁減人員，用人單位依法定程序裁減人員的；

8、其他因勞動合同訂立時所依據的客觀經濟情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，用人單位依法定程序裁減人員的。

9、勞動合同期滿，勞動者同意續訂勞動合同而用人單位不同意續訂勞動合同，由用人單位

終止固定期限勞動合同的；

10、因用人單位被依法宣告破產而終止勞動合同的；

11、因用人單位被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散而終止勞動合同的；

12、法律、行政法規規定的其他情形

【操作指引】用人單位在實踐中需注意，協商解除勞動合同用人單位需支付經濟補償的前提條件是解除勞動合同的動議系用人單位首先提出，如果是勞動者主動提出要求解除勞動合同，即勞動者主動要求辭職，此種情況下雙方協商解除勞動合同用人單位可不支付經濟補償。

二、經濟補償計算基數中工資的確定

《勞動合同法》第四十七條規定，勞動合同解除或終止后，用人單位應當按照勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付經濟補償。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，支付半個月工資的經濟補償。計算經濟補償金的“工資”標準如何確定？實踐中很多用人單位在計算經濟補償時，以勞動者的最低工資或基本工資作為計算基數，損害了勞動者的合法權益。這就必須理解“工資”的含義。

《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》（勞部發[1995]309號）第五十三條規定，勞動法中的“工資”是指用人單位依據國家有關規定或勞動合同的約定，以貨幣形式直接支付給本單位勞動者的勞動報酬，一般包括計時工資、計件工資、獎金、津貼和補貼、延長工作時間的工資報酬以及特殊情況下支付的工資等。實踐中勞動者的工資一般有基本工資、應發工資、實發工資之分?；竟べY通常是用人單位給勞動者設定的底薪，一般未包括加班工資、津貼、補貼、福利待遇等。應發工資是指勞動者提供正常勞動按照法律規定應當獲得的全部工資，包括了基本工資、加班工資、獎金、津貼等。實發工資是勞動者每月實際拿到的工資，通常會被扣減一些費用，比如代扣代繳社會保險費、所得稅，扣伙食費、房租費等，勞動者實際到手的金額通常會比應發工資少。經濟補償金的計算應當以勞動者的應發工資作為基數，而不是以基本工資、實發工資為基數?；竟べY僅僅是勞動者工資的一部分，顯然不能作為經濟補償的計算基數，而實發工資并不能真實體現勞動者的工資水平，比如用人單位不按規定支付加班費、克扣工資等違法行為都可導致實發工資低于勞動者實際的工資，顯然也不能作為經濟補償的計算基數。

勞動合同法：

第三十九條 勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：

（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；

（二）嚴重違反用人單位的規章制度的；

（三）嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；

（四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六條第一款第一項規定的情形致使勞動合同無效的；

（六）被依法追究刑事責任的。

第四十條 有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：

（一）勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；

（二）勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；

（三）勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的。

第八十七條 用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同的，應當依照本法第四十七條規

定的經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。

第四十七條 經濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經濟補償。

勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設區的市級人民政府公布的本地區上職工月平均工資三倍的，向其支付經濟補償的標準按職工月平均工資三倍的數額支付，向其支付經濟補償的年限最高不超過十二年。

本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。

第五篇：哪些勞動者不受勞動合同法保護

哪些勞動者不受勞動合同法保護

與1994年通過的勞動法相比，此法的保護范圍縮小了

2008年1月1日起，勞動合同法將正式生效。這部討論中出現重大分歧、而在2007年6月“黑磚窯”事件后加速通過的法律，被看作是弱勢勞動者的福音，以及消滅血汗工廠、捍衛社會公平的利器。但南方周末記者調查發現，立法者最希望保護的人群，極有可能被排斥在這部法律的門外。

在此，南方周末列舉數種不被勞動合同法保護的職業。它們中，有的是主體不適用于該法，有的雖然在法律上屬于被保護范圍，實際卻得不到保護。專家指出：與1994年通過的勞動法相比，勞動合同法對勞動者的保護范圍縮小了。

1、以“黑磚窯”為代表的非法用工

【群體狀況】根據“黑磚窯”事件處理聯合工作組公布的數據，山西省共查出無證磚瓦窯3168戶，涉及用工8.1萬人。其中13戶曾非法使用童工，童工最小年齡13歲。窯工們5點起床，午夜12點收工。為防止工人逃跑，監工會在夜間鎖住工棚大門。“黑磚窯”事件發生后，勞動保障部等九部委聯合組織了“整治非法用工”的專項行動。一個月內，在全國各地的鄉村小磚窯、小煤礦查出無照經營單位6.7萬戶，涉及無照經營的非法用工143.4萬人。

【不受保護原因】非法窯主非法使用童工，“資”與“勞”方均屬于非法。而勞動合同法的調整范圍必須是合法用人單位和勞動者。

【立法權威人士回應】正因為黑磚窯事件，勞動合同法在最后一次審議中專門加了一條，就是第93條規定：“對不具備合法經營資格的用人單位的違法犯罪行為，依法追究法律責任；勞動者已經付出勞動的，該單位或者其出資人應當依照本法有關規定向勞動者支付勞動報酬、經濟補償、賠償金；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任?！?/p>

2、1500萬保姆

【群體狀況】這是一個人數達1500萬的群體，約為農民工的1/10。

他們遇到的問題包括：休假權得不到落實——重慶的一項調查顯示：23%的住家型家政服務員完全沒有休息日；性騷擾——“北京打工妹之家”曾針對206名服務員做過一次抽樣調查，至少10%的保姆曾被性騷擾。另外，由于缺乏政府強制，家政業內商業保險推廣程度不高。截至10月，北京僅有1萬多人購買過“用戶險”，4萬余名家政服務員購買過意外傷害和醫療保險。

【不受保護原因】因為雇主不是“用人單位”，家政服務員無法得到保護。勞動合同法規定：與勞動者確定勞動關系的主體必須是“用人單位”——包括企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等，個人無法充當資方的角色。

【立法權威人士回應】這事比較復雜，我們也研究了很久。保姆確實沒有納入勞動合同法的范圍，但這并不是說他們不受保護。如果是兩人直接商談的，那么保姆的權益是按照民法來操作、來保護的。

3、190萬保險推銷員

【群體狀況】中國現有190萬保險推銷員，但他們并不屬于保險公司的正式員工，無權享受公司的福利和津貼，也沒有社會保險。因為整個壽險行業的人事制度是“代理制”，而非雇員制——絕大多數壽險營銷員不是公司職員，他們只是一頭聯系著保險公司，一頭聯系著被保險人的“中介”。

【不受保護原因】嚴格來說，推銷員與保險公司的關系是符合勞動關系的定義的——勞動者與用人單位之間存在的，以勞動給付為目的的權利義務關系。但在保險推銷行業，行業規則強硬于法律條文。一位律師無奈地表示：“在目前的情況下，即使保險推銷員為此打官司也是很難打贏的。這是行業明規則?！?/p>

【立法權威人士回應】以前法院有過判例，說保險推銷員和保險公司之間沒有勞動合同，所以不存在勞動關系。但我們立法部門認為，只要保險業務員拿了提成，他就與保險公司形成了勞動關系。至少我們在立法研究時，是把他們給納入進來了。

4、以央視為典型的編外用工

【群體狀況】2007年夏，一場“大清退”在中央電視臺展開。與之相伴的是各種繪聲繪色的傳言，有人說清退1800人，有人說多達4000人。

1990年代初，央視只有3個頻道，事業編制是兩千多人；現在已有18個頻道，事業編制卻沒有明顯增長。這促使央視進行編制外用工的嘗試——2003 年，央視通過勞務派遣的方式解決編外人員的身份問題。除了臺里有編制(即“臺聘”)的職工，其他人全部跟中視匯才公司簽約，然后派遣到電視臺工作，成為“ 企聘”人員。已有至少五千人簽訂了“企聘”合同，是“臺聘”的兩倍多。這也使得央視成為中國最大的實行勞務派遣制度的事業單位。

除去“臺聘”和“企聘”，有些欄目還私自招了一些未簽合同的人員，這被稱為“欄目聘”。他們的身份等同于“臨時工”，得到的是勞務費。

【不受保護原因】勞動合同法頒布后，相當數量的大型企事業單位可能會選擇勞務派遣公司解決用工問題。這種模式對于勞動者存在風險——比如單位如果不想用某位員工，他不需要解聘他，而只需將其打回勞務派遣公司。派遣公司可以承諾再幫他找一個新單位，但是也許這兩個單位的差距是國家電視臺和某縣電視臺的差別?！叭绻且晃恢闹鞒秩?，他會去嗎？”一位專家稱。

至于“欄目聘”的人員，與黑磚窯的非法用工等同，不受勞動合同法保護。

【立法權威人士回應】勞務派遣如果違反當事人自愿原則，這就具有脅迫性。如果引起爭議的話，法院是不支持用人單位的。勞動合同法中規定勞務派遣針對的是臨時性、輔助性、替代性的勞動崗位，但現在事實不是這樣，這個漏洞我們肯定要堵，我們正在加緊做。

5、自由職業者

【群體狀況】“北漂”一族是自由職業者中的典型形象——懷抱著滿腔理想，到北京打拼闖世界。他們中多數人從事演藝、設計、撰稿等工作，為劇組或媒體提供短期服務，或從事以任務量計算的工作。一旦出現職業風險——比如記者被打或交通意外，用人單位往往以此人并非我單位員工為由，推托責任。勞動保障部2006年的一項調查顯示：目前全國城鎮靈活就業人員已達到5000萬人。

【不受保護原因】勞動合同法強制要求企業必須與員工簽訂書面的勞動合同，并從三方面進行了約束：

一、企業必須從用工之日起一個月之內與員工簽訂書面的勞動合同，合同的形式必須是書面的。

二、如果一個月之后仍然沒有簽訂的話，應當向員工發放雙倍的工資。

三、如果超過一年仍然沒有簽訂書面的勞動合同，則法律直接視為雙方之間存在無固定期限的勞動合同，而且企業仍然應當向員工支付雙倍的工資。但是專家認為，這在現實操作中很難實現。因為自由職業者與用人單位相比，往往勢單力薄無法抗衡，遇到意外，大多只能自認倒霉。

【立法權威人士回應】自由職業者既要承擔自己作為勞動者的責任，也要承擔作為自己雇自己的雇主的責任，比如去買各種保險。但如果說自由職業者與另一個人合作，那這就是典型的合同關系，受合同法管理。所以說，并不是因為勞動合同法不保護，而是因為這形成的不是勞動合同關系，而完全是一種經濟關系、民事合同關系。