第一篇：用人單位如何應對新勞動合同法

用人單位如何應對新勞動合同法

《勞動合同法》是我國勞動領域近十年來最重要的一次立法，對現行的勞動法以及地方政策的很多方面有了重大突破，距離實施只剩下兩個多月了，勞動保障行政部門、企業以及勞動者應當如何應對，尤其是企業，需要做得更多。

降龍十八掌與《勞動合同法》的十八面

此次辯論套用了金庸武俠小說降龍十八掌劇情，來自廣州各企業的100多名現場聆聽辯論，并提出自己的疑問。勞資雙方代表從立法目的、適用范圍、訂立勞動合同原則、企業規章制度、勞務派遣等十八個方面層層挖掘，淺顯易懂而又深刻、到位。中國人民大學勞動關系研究所副所長、曾擔任《勞動合同法》課題組核心成員的彭光華副教授現場點評。

彭光華表示，許多事情要等待企業的去做，核心的事情有兩件，一件是勞動關系的整理，本公司一共有多少員工，都是什么樣的合同形式；企業內部的法務總監應該計算一些成本，包括違法的成本。另外一件是，企業規章制度要符合勞動合同法，不符合的要在今年及時修改，明年要再修改就有點晚了。應 對

勞動保障行政部門

建筑、住宿、餐飲業簽合同三年計劃

廣東省勞動和社會保障廳副廳長陳華康表示，隨著《勞動合同法》的正式施行，勞動保障行政部門將逐步清理與《勞動合同法》不一致的政策法規，出臺新的配套文件，修改《廣東省職工勞動合同》文本；通過多種途徑，準確掌握企業戶數、職工人數和勞動合同簽訂情況，做好統計分析工作。目前，廣東省勞動保障廳網站已開通了《勞動合同法》宣傳專欄，提供《勞動合同法》視頻講座等相關資料給公眾下載。據透露，目前廣東省勞動保障廳已明確提出要全面完成勞動合同制度三年行動計劃，在建筑業、住宿和餐飲業開展勞動合同簽約行動，將在全省大力推行勞動合同備案辦法和勞動合同公示簽收辦法。

據悉，用人單位與勞動者每簽訂一份勞動合同，都需經勞動行政部門備案。此外，用人單位還應將訂立的勞動合同文本交一份給勞動者，在勞動者簽收后對勞動合同訂立和簽收情況在單位內公示，以發揮職工和單位工會的監督作用。

用人單位

實施前清理勞動關系

正如彭光華所言，用工單位目前最需要做的事情就是清理公司的勞動關系，以明確公司中都有哪些種類的勞動關系，明了是否符合如《勞動合同法》的規定，避免產生不必要的成本。

廣州一家公司的人力資源負責人Angel表示，如果不及時理清勞動關系，到2008年會出現很多問題。Angel說，之前勞動法的很多規定是很模糊的，《勞動合同法》有很多新的規定，所以現在就要開始著手理清理順勞動關系。比如，有員工擔心一旦簽訂勞動合同如提前離職要支付違約金，于是不簽訂勞動合同，Angel就需向這些人說明《勞動合同法》中沒有這項規定，除了專項培訓和競業限制之外。他們知道后，就愿意簽了。

修訂規章制度時保留證據

除了理順勞動關系外，還要檢查公司的規章制度是否合法。《勞動合同法》第四條對規章制度以大篇幅進行規定：用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定。在規章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認為不適當的，有權向用人單位提出，通過協商予以修改完善。用人單位應當將直接涉及勞動者切身利益的規章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。

梁智律師表示，不合法的規章制度，在仲裁或訴訟中不能作為審理勞動爭議案件的依據。按照《勞動合同法》第八十條規定，規章制度違反法律、法規的，由勞動行政部門責令改正，給予警告；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。

廣東瀚宇律師事務所李迎春律師建議，企業規章制度制定修改應履行民主程序，并保留職工代表大會或者全體職工討論、協商的書面證據，履行公示程序；企業對舊的規章制度進行合法性審查，對不符合法律規定的條款進行修訂或刪除。在公示規章制度時，專家提出要考慮到日后的舉證，保留證據，比如可采取員工手冊發放法(保留簽收記錄)、規章制度培訓法(保留培訓簽到記錄)、規章制度考試法(保留試卷)等。

解 疑

關鍵詞：

不愿簽合同

有提問，如果勞動者不簽訂勞動合同，且老板又想留下這個人，這該怎么辦？易才集團市場總監翟繼滿表示，要考慮勞動者為什么不簽訂合同，第一，勞動合同文本有沒有不妥當之處，格式條款是否有問題；第二，企業的文化是否有問題，員工是否愿意來干。“如果員工連勞動合同都不簽訂，可以考慮是否一定錄用這個員工。如果老板執意要錄用的話，可以把有關的規定以及相應的后果、違約的成本告知老板”。

關鍵詞：

2008年新勞動法婚假、產假

有提出，公司規定，員工進入公司半年后才能享受婚假、產假，這樣規定是否符合《勞動合同法》？梁智律師表示，婚假和產假是法定的假期，不是勞動者的福利，如果規定必須工作了一段時間才能給他假期，那等于說是公司在賜予勞動者的福利，等于給公司做的貢獻，這是不行的。

如何防止員工在進入公司后很快結婚生子，翟繼滿說，這個沒有辦法控制，公司的規章制度不能和法律相沖突，但對于年休假等法律沒有規定的條款，公司可以做出相應規定。彭光華表示，解決類似的問題不是勞動法的問題，需要靠行規，如果公司員工出現了類似的問題，可以告訴同類行業此人的情況如何，這也是一種制約。

重 點

1.不簽書面合同會怎樣？

為了破解實踐中事實勞動關系的泛濫和用人單位不簽合同的頑疾，勞動合同法強調勞動合同的書面化，不管訂立、變更、解除、終止一律采取書面形式。《勞動合同法》第十條規定，建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。

按照《勞動合同法》規定，如果用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付兩倍的工資。更為嚴重的是，用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。

用人單位該如何應對？李迎春表示，首先，要革新用工觀念，建立先訂合同后用工的習慣，最遲必須在一個月內訂立合同；其次，勞動合同終止后，勞動者仍在用人單位繼續工作的，拋棄雙方可隨時終止勞動合同的觀念，也應當在一個月內訂立合同。對于勞動者拒不簽訂勞動合同的，李迎春建議保留相關證據，比如向勞動者送達簽訂合同通知書證據等，用人單位將不承擔法律風險。

2.應對無固定期限勞動合同訂立陷阱

《勞動合同法》第十四條規定，有下列情形之一，勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同：(一)勞動者在該用人單位連續工作滿十年的；(二)用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；(三)連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，續訂勞動合同的。第八十二條第二款規定，用人單位違反本法規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。

李迎春說，用工單位要防止兩種風險：其一，在勞動者符合法定三種情形時，用人單位與勞動者訂立固定期限勞動合同，勞動者也默認接受，但時隔數月或者數年，突然要求公司從該固定期限合同訂立之日開始每月支付兩倍工資，從法律規定看，其主張是可以成立的，因為勞動者并沒有提出過訂立固定期限勞動合同，用人單位本應當主動訂立無固定期限勞動合同。其二，勞動者口頭要求訂立固定期限勞動合同，用人單位依勞動者的意思訂立，但履行一段時間后，勞動者反悔，要求用人單位支付兩倍工資，如果用人單位不能舉證系勞動者提出的訂立固定期限勞動合同，則面臨支付兩倍工資的風險。

李迎春說，勞動者符合上述情形的，訂立合同前，用人單位應當增強證據意識，實踐中建議以書面形式向勞動者征詢需訂立哪種類型的合同，如勞動者同意訂立固定期限勞動合同或主動提出訂立固定期限勞動合同的，用人單位一定要保留勞動者同意的書面證據，避免事后被勞動者利用而導致用工成本增加的風險。

第二篇：新勞動合同法下用人單位規章制度

勞動合同法解讀四：用人單位規章制度

第四條 用人單位應當依法建立和完善勞動規章制度，保障勞動者享有勞動權利、履行勞動義務。

用人單位在制定、修改或者決定直接涉及勞動者切身利益的勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等規章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定。

在規章制度實施過程中，工會或者職工認為用人單位的規章制度不適當的，有權向用人單位提出，通過協商作出修改完善。

直接涉及勞動者切身利益的規章制度應當公示，或者告知勞動者。

【解讀】本條是關于用人單位規章制度的規定。

一、用人單位應當依法建立和完善勞動規章制度

用人單位的規章制度是用人單位制定的組織勞動過程和進行勞動管理的規則和制度的總和。也稱為內部勞動規則，是企業內部的“法律”。規章制度內容廣泛，包括了用人單位經營管理的各個方面。根據１９９７年１１月勞動部頒發的《勞動部關于對新開辦用人單位實行勞動規章制度備案制度的通知》，規章制度主要包括：勞動合同管理、工資管理、社會保險福利待遇、工時休假、職工獎懲，以及其他勞動管理規定。用人單位制定規章制度，要嚴格執行國家法律、法規的規定，保障勞動者的勞動權利，督促勞動者履行勞動義務。制定規章制度應當體現權利與義務一致、獎勵與懲罰結合，不得違法法律、法規的規定。否則，就會受到法律的制裁。本法第七十九條規定：“用人單位制度的直接勞動者切身利益的規章制度違反法律、法規規定的，由勞動行政部門責令改正，給予警告；給勞動者造成損害的，用人單位應當承擔賠償責任。”

二、規章制度和重大事項的決定程序

規章制度的制定程序關鍵是要保證制定出來的規章制度內容具有民主性和科學性。規章制度的大多數內容與職工的權利密切相關，讓廣大職工參與規章制度的制定，可以有效地杜絕用人單位獨斷專行，防止用人單位利用規章制度侵犯勞動者的合法權益。

１．關于規章制度制定程序的引起的爭議。職工參與企業民主管理，是企業管理制度的一個重要內容。這不僅僅是我國社會主義企業管理的特色，而是世界范圍內企業管理的一個趨勢。職工如何參與企業管理，在哪些事項上，以什么形式和途徑參與，我國的相關法律都作了規定。勞動法第八條規定：“勞動者依照法律規定，通過職工大會、職工代表大會或者其他形式，參與民主管理或者就保護勞動者合法權益與用人單位進行平等協商。”工會法第三十八條：“企業、事業單位研究經營管理和發展的重大問題應當聽取工會的意見；召開討論有關工資、福利、勞動安全衛生、社會保險等涉及職工切身利益的會議，必須有工會代表參加。”公司法第十八條第三款規定：“公司研究決定改制以及經營方面的重大問題、制定重要的規章制度時，應當聽取公司工會的意見，并通過職工代表大會或者其他形式聽取職工的意見和建議。”在立法過程中，草案曾經規定：“規章制度涉及勞動者切身利益的，應當經工會、職工大會或者職工代表大會討論通過，或者通過平等協商作出規定。”這樣規定曾經引起較大的分歧。一種意見認為制定規章制度和決定重大事項是企業的經營管理自主權，是用人單位的“單決權”。用人單位在制定規章制度和決定重大事項時只要聽取工會和職工的意

見就可以了，規定經工會、職工大會或者職工代表大會討論通過，如果意見不統一，勢必造成規章制度或者重大事項久拖不決，用人單位的管理將無所事從。這樣規定，限制了用人單位的經營自主權，實踐中無法操作。另一種意見認為，用人單位制度規章制度應當有勞動者參與，從國外的情況看，涉及職工切身利益的事項，很多都是是用人單位和職工雙方共同決定的內容，屬于“共決權”。我國的《全民所有制工業企業職工代表大會條例》規定，屬于職工代表大會職權范圍內的企業規章制度，應當經職工代表大會審議通過。最后，綜合考慮各方面意見，本法規定：“用人單位在制定、修改或者決定直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定。”本法規定是針對所有企業的規章制度的制定程序，強調通過平等協商確定，并不影響國有企業繼續按照《全民所有制工業企業職工代表大會條例》的有關規定執行。

２．平等協商的內容：直接涉及勞動者切身利益的勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等規章制度或者重大事項。規章制度如工作時間、休息休假、勞動安全衛生、勞動紀律以及勞動定額管理等規章制度，重大事項如勞動報酬、保險福利、職工培訓等。

３．具體制定程序：根據本條的規定，制定規章制度或者決定重大事項，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定。所以，這個程序分為兩個步驟：第一步是經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見；第二步是與工會或者職工代表平等協商確定。一般來說，企業建立了工會的，與企業工會協商確定；沒有建立工會的，與職工代表協商確定。這種程序，可以說是“先民主，后集中”。

三、規章制度的異議程序

用人單位的規章制度既要符合法律、法規的規定，也要合理，符合社會道德。實踐中有些用人單位的規章制度不違法，但不合理，不適當。如有的企業規章制度規定一頓吃飯只能幾分鐘吃完；一天只能上幾次廁所，一次只能幾分鐘等。這些雖然不違法法律、法規的規定，但不合理。也應當有糾正機制。因此，本條規定在規章制度實施過程中，工會或者職工認為用人單位的規章制度不適當的，有權向用人單位提出，通過協商作出修改完善。

四、規章制度的告知程序

規章制度是勞動合同的一部分，要讓勞動者遵守執行，應當讓勞動者知道。因此，本條規定，直接涉及勞動者切身利益的規章制度應當公示，或者告知勞動者。關于告知的方式有很多種，實踐中，有的用人單位是在企業的告示欄張貼告示；有的用人單位是把規章制度作為勞動合同的附件發給勞動者；有的用人單位是向每個勞動者發放員工手冊。無論哪種方式，只要讓勞動者知道就可以。

第三篇：用人單位勞動合同法操作實務精解與應對

用人單位勞動合同法操作實務精解與應對

一、規章制度相關操作實務及應對技巧

1、規章制度制定風險分析與應對措施

規章制度是用人單位的內部“法律”，貫穿于用人單位的整個用工過程，是用人單位行使管理權、合同解除權的重要依據。勞動者嚴重違反用人單位的規章制度的，用人單位可解除勞動合同，沒有規章制度，公司的管理將會陷于困境。《勞動合同法》第四條對規章制度以大篇幅進行規定，用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定。用人單位應當將直接涉及勞動者切身利益的規章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。從法律規定看，規章制度的制定、修改流程為：職工代表大會或者全體職工討論→提出方案和意見→與工會或者職工代表平等協商確定→公示告知。

【風險分析】

◆ 不合法的規章制度，在仲裁或訴訟中不能作為審理勞動爭議案件的依據。根據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十九條的規定，規章制度必須符合“民主程序制定”、“合法”，“公示”三個條件，才可作為人民法院審理勞動爭議案件的依據。

◆ 按照《勞動合同法》第八十條規定，規章制度違反法律、法規規定的，由勞動行政部門責令改正，給予警告；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。

◆ 根據《勞動合同法》第三十八條規定，用人單位的規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動者權益的，勞動者可以解除勞動合同，用人單位需支付經濟補償金。

【應對措施】

◆全面修訂規章制度：勞動合同法在2008年1月1日正式施行，因此，我們必須全面修訂公司的規章制度，在勞動合同法的框架下制作出符合本公司利益的規章制度。切記：違反勞動合同法的條款要全部進行修訂，如果在2008年1月1日后還在使用老版本的制度，將給用人單位帶來很大的風險，勞動合同法規定用人單位的規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動者權益的，勞動者可以解除合同，用人單位需支付經濟補償，這和以往的法律相比對規章制度的合法性要求嚴格了許多。

◆ 勞動合同法施行后，規章制度的制定、修改履行法定程序。流程為：職工代表大會或者全體職工討論→提出方案和意見→與工會或者職工代表平等協商確定→公示告知。因此，考慮組建職工代表大會、工會。并保留職工代表大會或者全體職工討論、協商的書面證據。

2、規章制度的公示方法

◆ 規章制度公示的重要性

規章制度是否向勞動者公示可直接決定用人單位在勞動爭議案件中的勝敗，按照最高人民法院司法解釋及勞動合同法的規定，規章制度只有向勞動者公示才對勞動者產生約束力。司法實踐中勞動者往往以其不知道規章制度的內容為由主張規章制度未公示，用人單位也往往無法提供已經公示的證據，很多企業本應該勝訴的案件最終敗訴問題往往就出在這里，員工的違紀行為本已經達到了規章制度中規定的解除勞動合同條件，但是員工稱不知道有這個制度，公司也無法證明曾向員工公示的證據，最終導致案件敗訴。規章制度如何公示才更有利于今后在仲裁庭或法庭舉證？

◆ 規章制度公示方法

1）員工手冊發放（要有員工簽領確認）；

2）內部培訓法（注意一定要包括：培訓時間、地點、參會人員、培訓內容、與會人員簽到）；

3）勞動合同約定法；

4）考試法（開卷或閉卷）；

5）傳閱法；

6）入職登記表聲明條款；

7）意見征詢法；

盡量避免如下公示方法：

1）網站公布（舉證困難）；

2）電子郵件告知（舉證困難）；

3）公告欄，宣傳欄張貼（舉證困難）。

二、勞動者入職管理操作實務及應對技巧

1、入職審查的導入和適用

實踐中用人單位招聘過程的簡單化、形式化，不注重入職審查，加上勞動合同法對雙重勞動關系的間接承認，輕視入職審查將對用人單位用工帶來很大風險。《勞動合同法》第八條規定，用人單位有權了解勞動者與勞動合同直接相關的基本情況，勞動者應當如實說明。第二十六條規定，以欺詐手段使對方在違背真實意思的情況下訂立的勞動合同無效或者部分無效。第九十一條規定，用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應當承擔連帶賠償責任。

【風險分析】

◆ 如不進行入職審查，勞動者以欺詐手段入職的，可導致勞動合同無效；

◆ 招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應當承擔連帶賠償責任。

【應對措施】

◆ 招用勞動者時，要求其提供與前單位的解除或終止勞動合同證明，并保留原件。如尚未解除勞動合同的，要求其原單位出具同意該員工入職的書面證明。

◆ 核實勞動者的個人資料的真實性，比如學歷證明、從業經歷，要求勞動者承諾未承擔競業限制義務，并向原單位進行核實，以免發生不可預測的訴訟風險。

2、關于用人單位與勞動者告知義務的新規定以及對勞動合同效力的影響

◆ 用人單位和勞動者的告知義務（知情權）

用人單位招用勞動者時，應當如實告知勞動者工作內容、工作條件、工作地點、職業危害、安全生產狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其他情況；用人單位有權了解勞動者與勞動合同直接相關的基本情況，勞動者應當如實說明。我們注意到這里企業的告知內容是比較廣泛的，基本上涵蓋了勞動關系的全部內容，而勞動者的告知義務相對少很多，只限于與勞動合同直接相關的基本情況，實踐中不外乎就是年齡、家庭住址、教育背景、學歷、工作經歷、是否與前單位解除合同等，而對于與勞動合同沒有直接關系的情況，勞動者可以不回答。

【風險分析】

告知義務對合同效力也會產生影響，隱瞞真實情況，誘使對方作出錯誤的判斷而簽訂勞動合同，可認定為欺詐，因欺詐手段而訂立的勞動合同可認定為無效勞動合同。

勞動合同法草案和草案二審稿都只規定用人單位以欺詐、脅迫的手段訂立的勞動合同無效，排除了勞動者以欺詐手段訂立合同也應當認定為無效，當時就引起了很多企業的反對，同樣是欺詐，企業欺詐合同就無效，員工欺詐合同卻有效，這是哪門子道理？實踐中恰恰相反，訂立勞動合同過程中往往是勞動者使用欺詐手段的居多，比如提供虛假文憑、編造工作經歷、隱瞞與前單位仍存在勞動關系的事實等等，所以，立法機關在三審稿后就對該條款進行了修訂，刪除了“用人單位”四個字，讓用人單位和勞動者享受“同等待遇”。

【應對措施】

◆ 入職登記表中聲明：公司已經告知本人工作內容、工作條件、工作地點、職業危害、安全生產狀況、勞動報酬，其他情況，簽名確認。

◆ 勞動合同中聲明。

◆ 勞動者聲明：本人保證提供的學歷證明、資格證明、工作經歷等資料真實，如有虛假，公司可立即解除勞動合同，并不予經濟補償。

3、禁止要求員工提供擔保、禁止收取“風險抵押金”對用人單位用工管理帶來的影響及應對措施

◆ 法律的禁止性規定

勞動合同法規定，用人單位招用勞動者，不得要求勞動者提供擔保或者以其他名義向勞動者收取財物，違反本法規定，以擔保或者其他名義向勞動者收取財物的，由勞動行政部門責令限期退還勞動者本人，并以每人五百元以上二千元以下的標準處以罰款；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。

◆ 對用人單位的影響

用人單位為了保護自身的利益，在招聘員工時，要求重要崗位（如財務人員）、或者是說掌握了用人單位財產的勞動者（如司機）提供擔保或風險抵押金是實踐中的通常做法，勞動合同法規定用人單位招用勞動者不得要求勞動者提供擔保或者以其他名義向勞動者收取財物，不可避免的對企業財產安全帶來一定影響，這令很多企業不安，也是企業最關注的一個問題之一。

◆ 對現有關于禁止擔保、禁止收取風險抵押金規定的分析

（1）關于要求勞動者提供“人保”是否有效

深圳的企業習慣于要求員工提供“深戶擔保”，實際上這種要求勞動者提供“人保”是得不到法律的支持的，最高人民法院公布了一個案例《中國工商銀行哈爾濱市和平支行訴高延民擔保合同糾紛案》中認為此種擔保不符合民法通則和擔保法的規定，以判例的形式宣告了要求勞動者提供人的擔保是無效的。

（2）關于收取“風險抵押金”是否有效

經過對以往勞動部針對該問題的作出的一些規定，以及勞動合同法針對該問題的規定的分析，禁止收取押金似乎也是有例外的，并非不分青紅皂白一律禁止。

勞動合同法第9條規定：用人單位招用勞動者，不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件，不得要求勞動者提供擔保或者以其他名義向勞動者收取財物。該條處于“勞動合同的訂立”的章節下，根據法條的邏輯關系，可以理解為用人單位在訂立勞動合同時，不得以其他名義向勞動者收取財物。勞動部1995年8月4日頒發的《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》（勞部發

[1995]

309號）第24?條規定：用人單位在與勞動者訂立勞動合同時，不得以任何形式向勞動者收取定金、保證金（物）。勞動部、公安部、全國總工會《關于加強外商投資企業和私營企業勞動管理，切實保障職工合法權益的通知》（勞部發

[1994]

118?號）規定：企業不得向職工收取貨幣、實物等作為“入廠押金”，《勞動部關于嚴禁用人單位錄用職工非法收費的通知》規定用人單位不得在招工條件中規定個人繳費內容，從上述規定可以看出，法律禁止在新招聘員工時收取押金，時間點放在簽訂合同前或簽訂合同時。

勞動部辦公廳、國家經貿委辦公廳對“關于用人單位要求在職職工繳納抵押性錢款或股金的做法應否制止的請示”的復函中規定：“至于一些用人單位與職工建立勞動關系后，根據本單位經營管理實際需要，按照職工本人自愿原則向職工收取“風險抵押金”及要求職工全員入股等企業生產經營管理行為，不屬上述規定調整范圍。但是，用人單位不能以解除勞動關系等為由強制職工繳納風險抵押金及要求職工入股（實行內部經營承包的企業經營管理人員、實行公司制企業的董事會成員除外）。否則，由此引發的勞動爭議，按照《中華人民共和國企業勞動爭議處理條例》規定處理。該規定意思很明確，國家對收取“風險抵押金”并非一律禁止，在符合一定的條件下似乎是可以收取的。勞動合同法施行后，國家是否會在勞動合同法實施細則中進一步明確，尚待觀望，但根據現有有效的規定，以下做法有一定參考價值，但不推薦使用。

【應對策略】

◆ 注意避免在簽訂合同時收取“風險抵押金”，先建立勞動關系；

◆ 本單位經營管理確實需要收取“風險抵押金”；

◆ 必須遵循自愿原則，不得強迫。從便于舉證角度考慮，應當與員工簽訂“協議書”予以明確，協議書中應明確支付風險抵押金系員工真實、自愿的意思表示。

【相關法條】

勞動合同法第九條 用人單位招用勞動者，不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件，不得要求勞動者提供擔保或者以其他名義向勞動者收取財物。

勞動部關于嚴禁用人單位錄用職工非法收費的通知 有些用人單位在錄用職工時非法向勞動者收取費用，把繳費作為錄用的前提條件，其名目有集資、風險基金、培訓費、抵押金、保證金等。更為嚴重的是，個別用人單位根本沒有新的工作崗位，而把錄用職工僅僅作為籌集資金的渠道，被錄用的職工長期不能上班，嚴重損害了這部分勞動者的合法權益。這種在錄用職工中非法收費的行為必須予以糾正。為此，現通知如下：

二、用人單位不得在招工條件中規定個人繳費內容，勞動行政部門要加強對用人單位招工啟示、簡章的審查，對違反規定的，應給予警告，并責令其改正。

勞動部辦公廳關于處理勞動爭議案件若干政策性問題的復函

四、企業強制性要求職工繳納風險金、股金等做法不符合國家的有關規定和國際通行的入股慣例。國有企業和集體所有制企業對職工予以除名和辭退處理，必須嚴格執行《企業職工獎懲條例》、《國營企業辭退違紀職工暫行規定》。除名和辭退是企業對職工違反企業勞動紀律等而采取的行政處理形式，職工不繳納風險金或股金不屬于違反勞動紀律等行為，因此，不能采用辭退和除名的處理方式。

勞動部辦公廳、國家經貿委辦公廳對“關于用人單位要求在職職工繳納抵押性錢款或股金的做法應否制止的請示”的復函 至于一些用人單位與職工建立勞動關系后，根據本單位經營管理實際需要，按照職工本人自愿原則向職工收取“風險抵押金”及要求職工全員入股等企業生產經營管理行為，不屬上述規定調整范圍。但是，用人單位不能以解除勞動關系等為由強制職工繳納風險抵押金及要求職工入股（實行內部經營承包的企業經營管理人員、實行公司制企業的董事會成員除外）。否則，由此引發的勞動爭議，按照《中華人民共和國企業勞動爭議處理條例》規定處理。

最高人民法院公布案例《中國工商銀行哈爾濱市和平支行訴高延民擔保合同糾紛案》（略）

三、訂立勞動合同的形式和期限操作實務及應對技巧

◆ 訂立勞動合同的形式、期限及法律后果

為了破解實踐中事實勞動關系的泛濫和用人單位不簽合同的頑疾，勞動合同法強調勞動合同的書面化，不管訂立、變更、解除、終止一律采取書面形式。《勞動合同法》第十條規定，建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。

【風險分析】

1、工資成本的增加：《勞動合同法》第八十二條規定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。

2、無固定期限合同的成立：《勞動合同法》第十四條第三款規定，用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。

【應對策略】

1、革新用工觀念，建立先訂合同后用工的習慣，最遲必須在一個月內訂立合同；

2、勞動合同終止后，勞動者仍在用人單位繼續工作的，拋棄雙方可隨時終止勞動合同的觀念，也應當在一個月內訂立合同；

3、勞動者拒不簽訂勞動合同的，保留相關證據，比如向勞動者送達簽訂合同通知書證據等。

4、對現在尚未簽訂書面勞動合同的盡快補簽合同。

【相關法條】

關于確立勞動關系有關事項的通知（勞社部發〔2005〕12號）

三、用人單位招用勞動者符合第一條規定的情形的，用人單位應當與勞動者補簽勞動合同，勞動合同期限由雙方協商確定。協商不一致的，任何一方均可提出終止勞動關系，但對符合簽訂無固定期限勞動合同條件的勞動者，如果勞動者提出訂立無固定期限勞動合同，用人單位應當訂立。

用人單位提出終止勞動關系的，應當按照勞動者在本單位工作年限每滿一年支付一個月工資的經濟補償金。

廣東省勞動和社會保障廳《關于解除事實勞動關系應否支付經濟補償金問題的復函》(2002 年10 月16 日省勞動和社會保障廳勞社廳函〔 2002 〕561 號)

中山市勞動和社會保障局：

你局《關于解除事實勞動關系應否發放經濟補償金問題的請示》（中勞社〔 2002 〕89 號）收悉。經研究，答復如下：

用人單位與勞動者之間形成事實勞動關系后，因用人單位不與勞動者訂立勞動合同而解除事實勞動關系的，用人單位應按國家有關規定向勞動者支付經濟補償金；因勞動者不愿意訂立勞動合同而解除事實勞動關系的，用人單位可以不支付經濟補償金。

四、無固定期限勞動合同操作實務及應對技巧

1、簽訂無固定期限勞動合同條件的變化

勞動法規定：勞動者在同一用人單位連續工作滿十年以上，當事人雙方同意延續勞動合同的，如果勞動者提出訂立無固定期限的勞動合同，應當訂立無固定期限的勞動合同。這里給簽訂無固定期限勞動合同設定了三個條件：“連續工作滿10年”、“雙方同意續延合同”、“勞動者提出要求”，實踐中往往只要勞動者一提出簽訂無固定期限勞動合同，用人單位就會立即表示不同意續延合同，導致簽訂無固定期限勞動合同無法達成。勞動合同法降低了簽訂無固定期限勞動合同的門檻，規定了三種情況下只要勞動者提出簽訂無固定期限勞動合同，用人單位就得無條件同意，不得拒絕。

2、可簽訂無固定期限勞動合同的幾種情形

（1）雙方協商一致同意簽訂（實踐中較少）；

（2）勞動者在該用人單位連續工作滿十年的；

（3）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的，即滿足“雙十“條件；

（4）連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，續訂勞動合同的。

（5）特殊情形：用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。

【風險分析】

1、在勞動者符合法定三種情形時，用人單位與勞動者訂立固定期限勞動合同，勞動者也默認接受，但時隔數月或者數年，突然要求公司從該固定期限合同訂立之日開始每月支付兩倍工資，從法律規定看，其主張是可以成立的，因為勞動者并沒有提出過訂立固定期限勞動合同，用人單位本應當主動訂立無固定期限勞動合同。

2、勞動者口頭要求訂立固定期限勞動合同，用人單位依勞動者的意思訂立，但履行一段時間后，勞動者反悔，要求用人單位支付兩倍工資，如果用人單位不能舉證系勞動者提出的訂立固定期限勞動合同，則面臨支付兩倍工資的風險。

【應對策略】

當勞動者符合上述情形的，訂立合同前，用人單位應當增強證據意識，實踐中建議以書面形式向勞動者征詢需訂立哪種類型的合同，如勞動者同意訂立固定期限勞動合同或主動提出訂立固定期限勞動合同的，用人單位一定要保留勞動者同意的書面證據，避免事后被勞動者利用而導致用工成本增加的風險。

3、無固定期限勞動合同訂立的方法與思路

（1）靈活運用合同續訂意向書或勞動者申請續訂書；

（2）靈活運用“以完成一定工作任務為期限的勞動合同”；

（3）靈活利用跨08年1月1日的合同不計入兩次的次數的規定；

五、試用期操作實務及應對技巧

1、用人單位以其它形式或口頭約定試用期而未簽訂勞動合同的問題

實踐中很多用人單位口頭或以其他形式（如在入職登記表或員工手冊中載明試用期）與勞動者約定三個月或六個月試用期，但不簽訂勞動合同。這種口頭或者以其它形式約定的試用期滿后，用人單位認為該勞動者試用合格，就簽訂正式勞動合同，如果用人單位認為不符合錄用條件，就解除勞動關系。該做法是違反法律規定的，在發生勞動爭議時往往會處于被動地位而導致敗訴。

勞動部在《關于貫徹執行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第十八條規定，勞動者被用人單位錄用后，雙方可以在勞動合同中約定試用期，試用期應包括在勞動合同期限內。《勞動合同法》第十九條第四款規定：試用期包含在勞動合同期限內。根據該規定，我們可以知道試用期存在的前提是勞資雙方簽訂了勞動合同，試用期存在于勞動合同期限中，雙方沒有訂立勞動合同，試用期當然不可能存在，所謂皮之不附，毛將焉存？

2、用人單位只簽訂單獨的試用期合同的問題

司法實踐中大量用人單位為了避免與勞動者訂立勞動合同，往往在招用勞動者時與勞動者簽訂一個單獨的試用合同，期限一般為三個月到六個月不等，在試用期合同期滿后再決定是否正式聘用該勞動者。用人單位這樣做的目的往往是為了規避法律，在試用期使用廉價勞動力，方便解除勞動合同。《勞動合同法》規定：勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。

3、試用期內是否需繳納社會保險

試用期內不為員工繳納社會保險費，這是實踐中很多用人單位的習慣性做法，勞動者由于法律知識的缺乏，也常常錯誤認為試用期內用人單位可以不繳納社會保險費，導致自己的合法權益受到損害。

4、試用期工資如何確定

《勞動合同法》第二十條規定：勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。

5、用人單位在試用期內解除勞動合同的限制

在試用期內，用人單位能否隨時解雇員工？試用期內用人單位可解除勞動合同僅限于勞動者有下列情形之一：

1、在試用期間被證明不符合錄用條件的；

2、嚴重違反用人單位的規章制度的；

3、嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；

4、勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；

5、因本法第二十六條第一款第一項規定的情形致使勞動合同無效的；

6、被依法追究刑事責任的。

7、勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；

8、勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的。除上述情形外，用人單位不得在試用期內解除勞動合同。

6、試用期內用人單位解除勞動合同的程序

（1）用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由，這里的“說明理由”，法律并未規定一定得采取書面形式，但從舉證角度出發，建議采用書面形式，并且要求勞動者簽收。

（2）用人單位在試用期內解除勞動合同，也應當事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規規定或者勞動合同約定的，工會有權要求用人單位糾正。用人單位應當研究工會的意見，并將處理結果書面通知工會。

（3）用人單位需制作《解除勞動合同通知書》送達給勞動者，同時向勞動者出具解除或者終止勞動合同的證明，并在十五日內為勞動者辦理檔案和社會保險關系轉移手續。

7、用人單位違法約定試用期的法律責任

《勞動合同法》第八十三條規定：用人單位違反本法規定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責令改正；違法約定的試用期已經履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。用人單位違法約定試用期的情形一般有以下幾種：

1）用人單位約定的試用期超過法律規定的最長期限

2）同一用人單位與勞動者約定兩次以上的試用期。

3）用人單位在以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者期限不滿三個月的勞動合同中約定試用期。

4）用人單位在勞動合同中僅約定試用期或者勞動合同期限與試用期相同的8、勞動者在試用期解除勞動合同相關法律問題

1）勞動合同法對勞動者在試用期解除勞動合同的新規定：需提前三天通知；

2）用人單位在勞動合同中約定勞動者在試用期解除勞動合同需承擔違約金是否有效？ 答案是無效。

3）試用期內勞動者解除勞動合同是否需賠償用人單位的培訓費用？無需賠償。

4）試用期內勞動者解除勞動合同是否需賠償用人單位的招錄費用？無需賠償。

【應對策略】

（1）權衡利弊，選擇合適的合同期限；

（2）合同中避免超過法定試用期期限；

（3）不約定單獨的試用期合同；

（4）錄用條件具體化、公示化；

（5）細化崗位說明書；

（6）注意試用期解雇的程序要求。

六、違約金條款的限制操作實務及應對技巧

1、可以約定服務期的情形

用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業技術培訓的，可以與該勞動者訂立協議，約定服務期。注意這里的專項培訓費用的適用范圍。按照國家規定，用人單位必須按照本單位工資總額的一定比例提取培訓費用，用于對勞動者的職業培訓，這部分培訓費用的使用不能作為與勞動者約定服務期的條件。

2、專項培訓費用的范圍包括哪些？

一般可包括培訓費、差旅費、住宿費等

3、服務期的年限

勞動合同法未對服務期的年限做出具體規定。服務期的長短可以由勞動合同雙方當事人協議確定，但是，用人單位在與勞動者協議確定服務期年限時要遵守兩點：第一，要體現公平合理的原則，不得濫用權利。第二，用人單位與勞動者約定的服務期較長的，用人單位應當按照工資調整機制提高勞動者在服務期間的勞動報酬。

4、服務期協議約定的服務期長于勞動合同期限，勞動合同到期，勞動者能否終止合同？

（1）勞動合同期限屆滿，勞動者提出終止勞動合同的意思表示，如用人單位放棄對勞動者履行剩余服務期要求的，則勞動合同可以終止，用人單位不得要求勞動者支付違約金。

（2）勞動合同期限屆滿，用人單位要求勞動者繼續履行剩余服務期的，則雙方應當續訂勞動合同，或者將原勞動合同期限變更為與服務期限一致。如勞動者不愿意續訂勞動合同或變更勞動合同的，應當向用人單位承擔違約責任，但違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。

5、勞動者違反服務期約定的責任

勞動者違反服務期約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數額不得超過用人單位提供的培訓費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。

特別提醒：用人單位必須保留支付培訓費用的相關票據，否則可能人財兩空。

6、勞動者的保密義務和競業限制

用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業秘密和與知識產權相關的保密事項。對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。

7、競業限制條款的適用

競業限制人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。競業限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業限制的約定不得違反法律、法規的規定。在解除或者終止勞動合同后，前款規定的人員到與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業務的有競爭關系的其他用人單位，或者自己開業生產或者經營同類產品、從事同類業務的競業限制期限，不得超過二年。

8、補償金和違約金如何約定？

特別提醒：法律沒有規定競業限制補償金的標準，可由合同雙方進行約定，但需注意合理性的問題；也沒有規定支付競業限制補償和履行競業限制義務的先后順序，這也可由雙方約定。

9、勞動合同中違約金條款的限制

勞動合同法第25條規定：除本法第二十二條和第二十三條規定的情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金。即勞動合同法以法律的形式確立了勞動合同違約金制度，明確了可設立違約金法定情形只有兩種：違反服務期約定和違反競業限制協議。

特別注意：勞動合同法對用人單位承擔違約金的情形沒有限制。

10、用人單位如何應對？

1）訂立服務期協議，保留培訓發票；

2）改造福利制度，變福利為債務；

3）合理約定競業限制補償金和違約金標準；

4）制作完善周密的競業限制協議，保護用人單位的利益；

七、勞動合同條款與勞動合同效力操作實務及應對技巧

1、勞動合同法規定勞動合同的必備條款

勞動合同法規定勞動合同應當具備以下必備條款：用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人，勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼，勞動合同期限，工作內容和工作地點，工作時間和休息休假，勞動報酬，社會保險，勞動保護、勞動條件和職業危害防護，法律、法規規定應當納入勞動合同的其他事項。

2、與勞動法規定的勞動合同必備條款的變化

勞動合同法規定的勞動合同必備條款與勞動法的規定相比，有較大變化：

一是增加了部分必備條款。（1）增加了用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人，勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼等條款。原因是這些內容是勞動關系雙方主體的基本情況，應當在勞動合同中明確。（2）增加了工作地點條款。實踐中勞動者的工作地點可能與用人單位住所地不一致，或者用人單位常常單方面調整勞動者的工作地點，導致勞動糾紛，有必要在訂立勞動合同時予以明確。（3）增加了工作時間和休息休假條款。（4）增加了社會保險條款。（5）增加了職業危害防護的條款。《職業病防治法》規定：用人單位與勞動者訂立勞動合同時，應當將工作過程中可能產生的職業病危害及其后果、職業病防護措施和待遇等如實告知勞動者，并在勞動合同中寫明，不得隱瞞或者欺騙。為了做好與《職業病防治法》以上規定的銜接，促進該條款的落實，勞動合同法中增加了職業危害防護的必備條款。

二是取消了部分必備條款。（1）取消了勞動紀律條款。原因是勞動紀律屬于用人單位規章制度，勞動合同法第四條已經對用人單位制定、修改勞動紀律等規章制度的程序作出了規定，沒有必要在勞動合同中由用人單位與勞動者個別約定。（2）取消了勞動合同終止的條件條款。原因是為了防止用人單位規避勞動合同期限約束，隨意終止勞動合同，《勞動合同法》取消了《勞動法》中有關用人單位與勞動者可以約定終止勞動合同的規定，明確勞動合同終止是法定行為，只有符合法定情形的，勞動合同才能終止。（3）取消了違反勞動合同的責任條款。原因是為了防止用人單位濫用違約責任條款。

3、未載明必備條款的需承擔什么法律責任？

用人單位提供的勞動合同文本未載明勞動合同必備條款或者用人單位未將勞動合同文本交付勞動者的，由勞動行政部門責令改正；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。因此，用人單位應當在過渡期內制作好符合勞動合同法規定的勞動合同。

4、在必備條款外，還應當約定一些什么條款更有利于保護用人單位的利益？

（1）試用期、培訓、保密、競業限制、違約金條款、離職工作交接條款；

（2）約定規章制度已經向勞動者公示的條款；

（3）約定解除或終止勞動合同書面通知的送達條款；

（4）可約定因勞動者不能勝任工作被調整工作崗位的，工資會按照調整的崗位適當的調整，崗變薪變條款。

5、崗位任職資格錄用條件作為附件

5、哪些情況下勞動合同無效

勞動合同法第26條規定勞動合同無效或者部分無效的幾種情形：

（一）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；比如勞動者提供虛假學歷證明，合同可能因欺詐而無效；

（二）用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的；如勞動合同中約定“用人單位有權根據生產經營變化及勞動者的工作情況調整其工作崗位，勞動者必須服從單位的安排”，此約定因排除勞動者權利無效。

（三）違反法律、行政法規強制性規定的。與16歲以下未成年人簽訂合同，合同違反法律強制性規定而無效。

6、無效勞動合同的法律后果

（1）勞動合同被確認無效，勞動者已付出勞動的，用人單位應當向勞動者支付勞動報酬。勞動報酬的數額，參照本單位相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。

（2）勞動合同被確認無效，給對方造成損害的，有過錯的一方應當承擔賠償責任。

八、勞動合同履行和變更操作實務及應對技巧

◆ 應對支付令的實務操作

勞動合同法規定用人單位拖欠或者未足額發放勞動報酬的，勞動者可以向當地人民法院申請支付令；拒不執行支付令的，由人民法院依法強制執行。用人單位收到法院的支付令應當如何應對？

1、了解支付令

支付令，即督促程序。它是指人民法院根據債權人的給付金錢和有價證券的申請，以支付令的形式，催促債務人限期履行義務的一種特殊法律程序。

支付令的主要特征有：

（一）督促程序是一種訴前性質的略式程序，具有非訴訟性和簡易，靈活的特點。它沒有對立雙方當事人參加訴訟，也不必經過辯論、調解和裁判等程序，而是經過書面審查，以支付令的方式催促債務人履行義務。

（二）適用案件標的物的特定性。督促程序僅適用于債權人請求給付金錢和有價證券的案件，這類案件不存在交叉的權利義務爭議。

（三）發出支付令和對支付令異議的期限性。債權人提出的債務關系明確、合法的支付令申請，人民法院應在受理之日起15日內向債務人發出支付令，債務人應在15日內向人民法院提出書面異議，超過法定期限提出的異議無效。

（四）支付令的強制性。發生法律效力的支付令與人民法院生效判決、裁定具有同等強制力。

2、支付令的效力

（1）債務人應當自收到支付令之日起十五日內清償債務，或者向人民法院提出書面異議。債務人在規定的期間不提出異議又不履行支付令的，債權人可以向人民法院申請執行。

（2）債務人在收到支付令后，不在法定期間提出書面異議，而向其他人民法院起訴的，不影響支付令的效力。

（3）債務人對債務本身沒有異議，只是提出缺乏清償能力的，不影響支付令的效力。債務人的口頭異議無效。

3、用人單位接到支付令如何應對

（1）拖欠屬實的，可在支付期限內（15日內）支付，避免進入強制執行程序；

（2）提出書面異議：依照民事訴訟法的規定，債務人在法定期間提出書面異議的，人民法院無須審查異議是否有理由，應當直接裁定終結督促程序，支付令自行失效。

（3）提出異議的技巧：不能提諸如我公司目前經濟困難、或者要求分期付款等異議，應當對支付的數額或者支付的理由提出異議，更不能提出口頭異議。

◆ 勞動合同變更的新規定對用人單位用工管理帶來的影響

1、勞動合同變更的程序

勞動合同的變更必須經雙方協商一致，變更勞動合同，應當采用書面形式。變更后的勞動合同文本由用人單位和勞動者各執一份。

2、勞動合同可變更的法定情形

勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，用人單位可與勞動者協商，對勞動合同進行變更，如果未能就變更勞動合同內容達成協議的，用人單位在提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同。一般有如下情形：（1）訂立勞動合同所依據的法律、法規已經修改或者廢止。（2）用人單位方面的原因。用人單位經上級主管部門批準或者根據市場變化決定轉產、調整生產任務或者生產經營項目等。（3）勞動者方面的原因。如勞動者的身體健康狀況發生變化、勞動能力部分喪失、所在崗位與其職業技能不相適應、職業技能提高了一定等級等，造成原勞動合同不能履行或者如果繼續履行原合同規定的義務對勞動者明顯不公平。（4）客觀方面的原因。這種客觀原因的出現使得當事人原來在勞動合同中約定的權利義務的履行成為不必要或者不可能。這時應當允許當事人對勞動合同有關內容進行變更。主要有：①由于不可抗力的發生，使得原來合同的履行成為不可能或者失去意義。不可抗力是指當事人所不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況，如自然災害、意外事故、戰爭等。②由于物價大幅度上升等客觀經濟情況變化致使勞動合同的履行會花費太大代價而失去經濟上的價值。這是民法的情勢變更原則在勞動合同履行中的運用。

3、勞動者不能勝任工作，調整其工作崗位需變更勞動合同嗎？

根據法律的規定，勞動者不能勝任工作的，用人單位可以適當的調整其工作崗位，這種情形下崗位的變更可不經勞動者同意，屬于用人單位的用工自主權。但崗位的調整是否可以降低工資？這個問題法律上沒有明確，因此，用人單位可以在規章制度或勞動合同中予以明確。

【相關法條】

勞動部辦公廳關于職工因崗位變更與企業發生爭議等有關問題的復函

一、關于用人單位能否變更職工崗位問題。按照《勞動法》第十七條、第二十六條、第三十一條的規定精神，因勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使原勞動合同無法履行而變更勞動合同，須經雙方當事人協商一致，若不能達成協議，則可按法定程序解除勞動合同；因勞動者不能勝任工作而變更、調整職工工作崗位，則屬于用人單位的自主權。對于因勞動者崗位變更引起的爭議應依據上述規定精神處理。

九、勞動合同解除和終止操作實務及應對技巧

1、勞動者可解除勞動合同的情形

（1）協商一致解除勞動合同

勞動者首先提出的，用人單位可不支付經濟補償。

（2）提前通知解除勞動合同

勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。勞動者在試用期內提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同。注意這里勞動者解除勞動合同用人單位是不能附加條件的，通知期滿后，即使用人單位不批準勞動者也可以離職。

（3）被迫解除勞動合同

用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：

（一）未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的；

（二）未及時足額支付勞動報酬的；

（三）未依法為勞動者繳納社會保險費的；

（四）用人單位的規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動者權益的；

（五）因本法第二十六條第一款規定的情形致使勞動合同無效的；

（六）法律、行政法規規定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。

用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先告知用人單位。

勞動者被迫解除勞動合同的，用人單位需支付經濟補償金。

2、用人單位可解除勞動合同的情形

（1）協商一致解除勞動合同。需支付經濟補償金。

（2）過失性辭退，無需支付經濟補償

勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：

（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；

（二）嚴重違反用人單位的規章制度的；

（三）嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；

（四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六條第一款第一項規定的情形致使勞動合同無效的；

（六）被依法追究刑事責任的。

（3）非過失辭退，需提前30天或支付代通知金。

有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：

（一）勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；必須注意醫療期的期限，關于醫療期：(一)實際工作年限十年以下的，在本單位工作年限五年以下的為三個月，五年以上的為六個月;(二)實際工作年限十年以上的，在本單位工作年限五年以下的為六個月；五年以上十年以下的為九個月;十年以上十五年以下的為十二個月；十五年以上二十年以下的為十八個月；二十年以上的為二十四個月。

（二）勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；

（三）勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的。

（4）裁員

有下列情形之一，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業職工總數百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經向勞動行政部門報告，可以裁減人員：

（一）依照企業破產法規定進行重整的；

（二）生產經營發生嚴重困難的；

（三）企業轉產、重大技術革新或者經營方式調整，經變更勞動合同后，仍需裁減人員的；

（四）其他因勞動合同訂立時所依據的客觀經濟情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行的。

裁減人員時，應當優先留用下列人員：

（一）與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的；

（二）與本單位訂立無固定期限勞動合同的；

（三）家庭無其他就業人員，有需要扶養的老人或者未成年人的。

用人單位依照本條第一款規定裁減人員，在六個月內重新招用人員的，應當通知被裁減的人員，并在同等條件下優先招用被裁減的人員。

實踐中用人單位90%以上是以勞動者嚴重違反勞動紀律或用人單位規章制度解除勞動合同，也是勞動糾紛的多發地帶，所以有必要對此進行深入的分析。

3、如何解雇嚴重違紀員工？

（1）解雇依據：

嚴重違反用人單位的規章制度的；嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；

（2）關于“嚴重違反”以及“重大損害”的標準問題：

法律上并無明確的規定，因此，企業規章制度中應當對這兩個概念進行量化，比如，合同期內累計5次違反規章制度或勞動紀律的視為嚴重違紀，嚴重失職，營私舞弊導致經濟損失10000元以上的，以利于解雇員工時有充分依據。雙重勞動關系是任何一個用人單位都無法忍受的事情，法律規定對完成本單位的工作任務造成嚴重影響的可解雇，但是怎么樣的算“嚴重影響”，這個難以操作，我們在解雇前還是先提出改正要求更保險，限令員工在三日內提供解除勞動合同的書面證明，如果拒不提供的，予以解雇。

（3）程序要求：

必須收集員工嚴重違紀的證據，且必須以書面形式通知員工，否則敗訴風險極大，增加企業的用工成本。

（4）舉證要求：

司法實踐中由于解雇案件實行舉證責任倒置，通俗的說就是企業要舉證證明自己的解雇理由是充分的，是有確鑿證據的，所以在解雇嚴重違紀員工之前必須收集充分的證據。如何收集員工違紀證據呢？因為現實生活中此類案件情況千差萬別，因此違紀證據也各不相同，不可能公式般的套用。通常，在該類糾紛中，下列形式的資料可以作為證據：1）違紀員工的“檢討書”、“求情書”、“申辯書”、違紀情況說明，等等；2）有違紀員工本人簽字的違紀記錄、處罰通知書等；3）其他員工及知情者的證詞；4）有關事件涉及的物證（如被損壞的生產設備，如物證不方便保留，則拍攝清楚的照片，同時照片上還應當顯示時間年月日時）；5）有關視聽資料（如當事人陳述事件的錄音、錄像）；6）政府有關部門的處理意見、處理記錄及證明等。書面證據是最有力的證據，尤其是有違紀員工簽字的書面證據，應盡收集和保留。

（5）收集證據的方法：

1）建立日常書面行文制度和檔案保管制度；2）對于“大錯不犯，小錯不斷”的員工的違紀行為，應注意平時記錄在案。每次違紀時，企業都作出相應的書面處理材料，要求員工簽字。如員工不愿在處理材料上簽字，則可以扣罰工資的處罰方式，在工資單上注明處罰內容，由員工在領取工資時一并簽字，并在工資單上注明對工資數額有異議的，應當在7日內提出；3）對于有違法行為（如賭博、盜竊、打架、吸毒等）的員工，可以要求政府有關部門處理，政府有關部門的處理結論或者記錄，就可能是有力的證據。

4、如何制作解雇書（解除勞動合同通知書）？

司法實踐中很多企業在勞動爭議案件中敗訴往往是由于解雇書制作原因造成，如何制作一份有利于用人單位在應訴時更好的舉證的解雇書？制作解雇書時有何技巧？

（1）關于用詞：很多企業習慣用“開除”這詞，建議大家今后不要使用該說法，而盡量用勞動法的規范說法“解除勞動合同”或“解除勞動關系”。“開除”是《企業職工獎懲條例》規定的對員工進行行政處分的方式，其對事實的認定、處理的程序要求都十分嚴格，按照該條例規定，對職工給予開除處分，須經廠長（經理）提出，由職工代表大會或職工大會討論決定，并報告企業主管部門和企業所在地的勞動或者人事部門備案。如果沒有按照上述程序處理，極有可能被法院判定為違法解雇行為，需支付員工經濟補償金。

（2）應當正確填寫解雇書：解雇書的正確填寫非常非常重要。一旦打起官司來，法院只會審查企業的解雇理由是否成立，與解雇理由無關的違紀事實法官一概不管，如果解雇理由不能成立，按照勞動合同法的規定，將向員工支付相對于經濟補償金2倍的賠償金。根據多年的實踐經驗，建議填寫解雇理由的原則是“宜粗不宜細”。

5、用人單位解除勞動合同的限制

勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規定解除勞動合同：

（一）從事接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前職業健康檢查，或者疑似職業病病人在診斷或者醫學觀察期間的；

（二）在本單位患職業病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；

（三）患病或者非因工負傷，在規定的醫療期內的；

（四）女職工在孕期、產期、哺乳期的；

（五）在本單位連續工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；

（六）法律、行政法規規定的其他情形。

6、用人單位解除勞動合同的程序

用人單位單方解除勞動合同，應當事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規規定或者勞動合同約定的，工會有權要求用人單位糾正。用人單位應當研究工會的意見，并將處理結果書面通知工會。

7、違反解除勞動合同的法律后果

用人單位違法解除勞動合同的，如果勞動者要求繼續履行勞動合同的，用人單位應當繼續履行；勞動者不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續履行的，用人單位應當支付賠償金，賠償金的標準為經濟補償金的2倍。

8、勞動合同終止的法定情形

有下列情形之一的，勞動合同終止：

（一）勞動合同期滿的；這里包括固定期限勞動合同期滿和以完成一定工作任務為期限的勞動合同期滿。固定期限勞動合同終止，用人單位需支付經濟補償，這是對勞動法的一個很大的突破。

（二）勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的；特別注意：達到退休年齡勞動合同不一定終止，開始依法享受基本養老保險待遇才可終止。

（三）勞動者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的；

（四）用人單位被依法宣告破產的；此情形勞動合同終止用人單位需支付經濟補償。

（五）用人單位被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的；此情形勞動合同終止用人單位需支付經濟補償。

（六）法律、行政法規規定的其他情形。

9、勞動合同期滿并不終止，合同需順延的特別規定

勞動合同期滿，有如下情形，勞動合同應當續延至相應的情形消失時終止。

（一）從事接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前職業健康檢查，或者疑似職業病病人在診斷或者醫學觀察期間的；

（二）患病或者非因工負傷，在規定的醫療期內的；

（三）女職工在孕期、產期、哺乳期的；

（四）在本單位連續工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；

（五）法律、行政法規規定的其他情形。

特別提醒：簽訂以完成一定工作任務為期限的勞動合同，合同終止用人單位無需支付經濟補償金，終止非全日制用工用工，用人單位不向勞動者支付經濟補償。

10、解除或者終止勞動關系必須書面送達員工，否則對員工不產生法律效力，如員工拒絕簽收時企業如何應對，如何送達？

解除和終止勞動關系必須出具書面通知且送達員工，否則，解除和終止勞動關系決定不生效，但是，實踐中很多情況是企業給員工出具書面通知時，員工卻拒不簽收，這時候很多企業束手無策，一方面法律要求企業必須證明已經書面送達員工，一方面是員工不簽收，企業又沒辦法強迫員工簽收，怎么辦？

應對方法一：制作員工入職登記表時，增加一欄，內容為：“公司有關書面文件、通知無法直接送達給本人時，本人確認本表中所填寫的家庭住址為郵寄送達地址。”

應對方法二：《勞動合同》中增加一個條款：甲方有關書面文件、通知無法直接送達給乙方時，乙方確認勞動合同中所填寫的家庭住址為郵寄送達地址。

11、用人單位需支付經濟補償的法定情形

1、勞動者被迫解除勞動合同的，用人單位需支付經濟補償

根據勞動合同法第38條之規定，勞動者被迫解除勞動合同有如下情形：

（1）用人單位未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的；比如強行給員工“放假”、“停工”，可視為未按照勞動合同約定提供勞動條件。

（2）未及時足額支付勞動報酬的；如超過工資發放日期仍未支付工資，少支付加班費等。

（3）未依法為勞動者繳納社會保險費的；用人單位未繳納社會保險費或者繳納標準低于法定標準的，均為未依法為勞動者繳納社會保險費。

（4）用人單位的規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動者權益的；比如在規章制度中規定加班不支付加班費，未經公司批準不得辭職等規定。

（5）因本法第二十六條第一款規定的情形致使勞動合同無效的；主要是用人單位以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的；用人單位違反法律、行政法規強制性規定的。

（6）法律、行政法規規定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。

注意：勞動者根據用人單位以上違法情形解除勞動合同的，應當通知用人單位。

（7）用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先告知用人單位。

2、協商解除勞動合同的，用人單位需支付經濟補償。

注意：協商解除勞動合同用人單位需支付經濟補償的前提條件是解除勞動合同的動議系用人單位首先提出，如果是勞動者主動提出要求解除勞動合同，即勞動者主動要求辭職，此種情況下雙方協商解除勞動合同用人單位可不支付經濟補償。

3、非過失性辭退，用人單位需支付經濟補償。

根據勞動合同法第40條之規定，有如下情形，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后可解除勞動合同：

（1）勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；

（2）勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；

（3）勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的。

4、用人單位依法裁員，需支付經濟補償。

勞動合同法第41條之規定，有下列情形之一，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業職工總數百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經向勞動行政部門報告，可以裁減人員：

（1）依照企業破產法規定進行重整的；

（2）生產經營發生嚴重困難的；

（3）企業轉產、重大技術革新或者經營方式調整，經變更勞動合同后，仍需裁減人員的；

（4）其他因勞動合同訂立時所依據的客觀經濟情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行的。

用人單位裁減人員時，應當優先留用與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同和訂立無固定期限勞動合同的人員，以及家庭無其他就業人員，有需要扶養的老人或者未成年人的人員，如在六個月內重新招用人員的，應當通知被裁減的人員，并在同等條件下優先招用被裁減的人員。

5、固定期限勞動合同期滿終止時，用人單位需支付經濟補償。

勞動合同法規定，除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同，勞動者不同意續訂的情形外，依照本法第四十四條第一項規定終止固定期限勞動合同的，需支付經濟補償。適用本條規定時應當作如下理解：

（1）勞動合同期滿時，用人單位同意續訂勞動合同，且維持或者提高勞動合同約定條件，勞動者不同意續訂的，勞動合同終止，用人單位不支付經濟補償；

（2）如果用人單位同意續訂勞動合同，但降低勞動合同約定條件，勞動者不同意續訂的，勞動合同終止，用人單位應當支付經濟補償；

（3）如果用人單位不同意續訂，無論勞動者是否同意續訂，勞動合同終止，用人單位應當支付經濟補償。

注意：這里僅限于固定期限勞動合同的終止，勞動合同法沒有規定以完成一定工作任務為期限的勞動合同終止需支付經濟補償。

6、特殊情形下勞動合同終止，用人單位需支付經濟補償。

根據勞動合同法第44條第四項、第五項規定，特殊情形下勞動合同終止是指：

（1）用人單位被依法宣告破產導致勞動合同終止的；

（2）用人單位被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散導致勞動合同終止的。

這兩種情形下導致勞動合同終止，勞動者無任何過錯，用人單位應當支付經濟補償。

7、法律、行政法規規定的其他情形。

這是勞動合同法的一個兜底條款，避免遺漏了其它法律法規中的有關規定，同時也為今后法律法規制定相應規定預留接口。

12、經濟補償的計算標準

勞動合同法第47條規定：經濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經濟補償。具體標準如下：

（1）年限計算標準：按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準，六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，支付半個月工資的經濟補償。

根據《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》（勞部發〔1994〕481號）之規定，工作時間不滿一年的統一按一年的標準發給經濟補償金，勞動合同法以六個月作為分界線作出不同的規定，六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，支付半個月工資的經濟補償。

（2）不再限定補償年限：根據《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》（勞部發〔1994〕481號）之規定，經勞動合同當事人協商一致，由用人單位解除勞動合同的，經濟補償金最多不超過十二個月；勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位仍不能勝任工作，由用人單位解除勞動合同的，經濟補償金最多不超過十二個月。在新法下，此兩種情形經濟補償已經沒有12個月的限制了。

（3）工資計算基數：根據《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》（勞部發〔1994〕481號）之規定，經濟補償金的工資基數計算標準是指企業正常生產情況下勞動者解除合同前十二個月的月平均工資。依據該辦法第六條、第八條、第九條解除勞動合同時，勞動者的月平均工資低于企業月平均工資的，按企業月平均工資的標準支付。勞動合同法簡化了工資的計算標準，規定工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。這里的工資是指勞動者的應得工資，一般包括：計時工資、計件工資、獎金、津貼和補貼、加班加點工資、特殊情況下支付的工資，實踐中很多用人單位以勞動者的所謂“最低工資”或者“基本工資”作為工資計算基數是不對的。

（4）針對高工資收入者的計算封頂：勞動合同法規定，勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設區的市級人民政府公布的本地區上職工月平均工資三倍的，向其支付經濟補償的標準按職工月平均工資三倍的數額支付，向其支付經濟補償的年限最高不超過十二年。這里勞動合同法僅對高收入者經濟補償作了補償年限和補償基數的限制，對普通勞動者是沒有限制的，只要勞動者月工資不高于用人單位所在直轄市、設區的市級人民政府公布的本地區上職工月平均工資的三倍，就不存在“三倍”和“12年”的計算封頂。

13、經濟補償的支付時間

《勞動合同法》第50條第二款規定：勞動者應當按照雙方約定，辦理工作交接。用人單位依照本法有關規定應當向勞動者支付經濟補償的，在辦結工作交接時支付。實踐中有很多勞動者勞動合同解除或終止后往往一走了之，不履行工作交接的義務，這時候用人單位可暫不予支付經濟補償。勞動合同法對經濟補償的支付時間作出規定，一定程度上保障了用人單位的利益，司法實踐中這種案例也不少，勞動者不履行工作交接義務，但要求用人單位支付經濟補償，按照以往的司法實踐，支付經濟補償和履行工作交接是兩個不同的法律關系，用人單位不能因勞動者未履行工作交接而拒絕支付經濟補償金，因此常常導致勞動仲裁機構或法院判令用人單位支付了經濟補償金，但勞動者最終也沒有履行工作交接的義務。

14、用人單位不按規定支付經濟補償的，是否需支付額外經濟補償金？

《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》（勞部發〔1994〕481號）第10條規定：用人單位解除勞動合同后，未按規定給予勞動者經濟補償的，除全額發給經濟補償金外，還須按該經濟補償金數額的百分之五十支付額外經濟補償金。勞動合同法沒有繼續沿襲之前的規定，針對用人單位不按規定支付經濟補償做了新的規定，即用人單位逾期不支付經濟補償的，由勞動行政部門責令用人單位按應付金額百分之五十以上百分之一百以下的標準向勞動者加付賠償金。根據新法的規定，勞動者無法通過勞動仲裁或訴訟程序主張賠償金，必須通過勞動監察程序主張權利。

15、用人單位違法解除或終止勞動合同，是否需支付經濟補償？

《勞動合同法》第48條規定：用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續履行勞動合同的，用人單位應當繼續履行；勞動者不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續履行的，用人單位應當依照本法第八十七條規定支付賠償金。依照本法第八十七條規定支付賠償金即依照經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。注意這里是賠償金而非經濟補償金，如果用人單位拒不支付的，勞動者也無法主張百分之五十以上百分之一百以下的標準的加付賠償金。

十、勞動合同法四大過渡條款的操作與適用

勞動合同法第九十七條規定：“本法施行前已依法訂立且在本法施行之日存續的勞動合同，繼續履行；本法第十四條第二款第三項規定連續訂立固定期限勞動合同的次數，自本法施行后續訂固定期限勞動合同時開始計算。本法施行前已建立勞動關系，尚未訂立書面勞動合同的，應當自本法施行之日起一個月內訂立。本法施行之日存續的勞動合同在本法施行后解除或者終止，依照本法第四十六條規定應當支付經濟補償的，經濟補償年限自本法施行之日起計算；本法施行前按照當時有關規定，用人單位應當向勞動者支付經濟補償的，按照當時有關規定執行”。本條是關于勞動合同法施行的過渡性條款規定，也即勞動合同法的溯及力條款，對跨越新舊法的有關勞動爭議的處理有重要意義。

過渡條款一：本法施行前已依法訂立且在本法施行之日存續的勞動合同，繼續履行。

第四篇：對《勞動合同法》實施前后用人單位應對措施的

對《勞動合同法》實施前后用人單位應對措施的

來源:胡律師網 作者:上海律師 胡燕來 所屬欄目:勞動糾紛律師案例

【摘要】《勞動合同法》實施將近一年，它作為一部規范勞動關系的法律，其立法價值在于追求勞資雙方關系的平衡。鑒于勞資地位的不對等，《勞動合同法》更側重于保護勞動者的合

李思義

蔣興南

一、《勞動合同法》實施前后用人單位應對措施

（一）在《勞動合同法》實施前大規模裁員。

一是強迫員工自愿辭職。一些用人單位常以人事變動、機構改革、工作需要等種種借口調整勞動者的工作崗位、降低勞動報酬，逼得勞動者主動辭職，從而逃避支付經濟補償及有關違約金。例如：某電網公司為規避《勞動合同法》，強迫編外員工簽訂“自愿辭職書”，然后簽訂勞務派遣協議，與勞務中介公司簽訂勞動合同。二是采取先辭職后競崗、使工齡歸零。著名企業華為就因采取此行動引起軒然大波。在2008年元旦之前，華為公司要求其所有工作滿8年的員工必須到公司辦理主動辭職手續（即先辭職后競崗），再與公司簽訂1—3年的勞動合同，此舉意在規避《勞動合同法》第十四條關于訂立無固定期限勞動合同的規定。無獨有偶，通訊、金融行業也紛紛效仿。

（二）消除勞動關系，規避法律。

一是通過勞務外包或勞務派遣，使得勞動者與用工單位不存在勞動關系。一旦勞動者的權益受到侵害，用工單位便以不與勞動者存在勞動關系為由，置身事外，以達到規避法律的目的。二是用非全日制用工替代全日制用工。根據《勞動合同法》規定，非全日制用工可以訂立口頭協議、且不用繳納社會保險及不用支付經濟補償。因此，一些用人單位便利用這種辦法來降低用工成本，不管其工作崗位使用非全日制用工方式是否合理，強制員工簽訂非全日制勞動合同。三是將勞動關系定性為勞務用工。一些用人單位利用勞動者對勞動關系與勞務關系認識的模糊，誘騙勞動者簽收終止所謂“勞務關系”的通知，以證明他們之間存在的是勞務關系。四是避免勞動者保存任何能夠證明存在勞動關系的證據。如不簽勞動合同、不給勞動者勞動合同文本、不繳社會保險、不發工資條、不給上崗證等。

（三）想方設法規避社會保險的繳納。

很多非公有制企業都將社會保險的繳納視之為眼中刺，想方設法不為勞動者繳納社會保險費。如不簽勞動合同、采取“保險隨工資發放”手段(婁底市某著名民營企業），強迫職工向用人單位提交“保險隨工資發放”的報告，以逃脫用人單位繳納社會保險費的義務。

（四）模糊合同打擦邊球。

故意在勞動合同中對工作崗位、工作地點、合同期限不加明確，借此讓用人單位擁有更大的用人斡旋空間。如某電視臺招聘員工，約定合同期限為“欄目終止為止”。

（五）制訂苛刻的企業規章制度。

由于《勞動合同法》將勞動合同解除的情形法定化，用人單位為達到其解除合同的主動性。便充分利用法律賦予的權限，在企業規章制度中任意界定“嚴重違反企業規章制度”、“重大損失”，把解除勞動合同的主動權抓在自己的手中。

（六）采取以多個分（子）公司與員工不同時期簽訂合同的方式。

為達到不與勞動者簽訂無固定期限勞動合同，一些集團公司便利用關聯企業，采取以多個分（子）公司與員工不同時期簽訂合同的方式。此舉旨在使員工不可能與一個公司存在連續兩次簽訂固定期限勞動合同的情形，從而規避簽訂無固定期限勞動合同。

（七）利用優勢地位，迫使勞動者忍氣吞聲。

一些蠻橫的用人單位，在勞動者主張自己的合法權益（如要求加班費、交社會保險）時，用人單位馬上就會想方設法辭退勞動者，這種高壓政策使得勞動者為了保住工作不得不放棄其權益的請求。

綜上可見，《勞動合同法》的實施在給勞動者帶來希望的同時，也在一定程度上給勞動者帶來了一場災難。作為強勢的用人單位總是以各種方式來降低自身風險，從而侵犯勞動者合法權益。

二、用人單位應對措施分析

企業“趨利避害”本無可厚非，但應當在不違法的前提下。上述用人單位的應對措施大多是違反《勞動合同法》的立法精神的，在此，我們做一個簡要的分析。

（一）以“非正常用工形式”代替正常用人形式是不允許的。

勞務派遣、非全日制用工、勞務外包等用工形式，只是全日制勞動用工形式的補充，并非正常的用工形式。在實踐中，一些企業為消除勞動關系，往往采取這些手段，按照立法精神，都是不允許的。其實，《勞動合同法》為避免勞務派遣這種用工形式的常態化，已經在立法的過程中對其適用范圍進行了限制。可以說，現在很多用人單位的勞務派遣用工是不合法的，比如銀行業的柜面人員實行勞務派遣用工是絕對違反了“臨時性、輔助性、替代性”規定的，其目的無非是為了降低用工成本。對于非全日制用工、勞務外包，雖然《勞動合同法》沒有對其適用崗位進行界定，但如果應該用全日制用工形式的，你用非全日制用工或勞務外包形式替代全日制用工，無疑也是不允許的。

（二）任何規避社會保險繳納的辦法都是違法的。

一些用人單位試圖以“保險隨工資發放”的手段來規避社會保險繳納的義務是違法的，其如意算盤也是不會得逞的。因為社會保險的繳納作為用人單位的一項法定義務是不允許逃避的，用人單位企圖以協議形式逃避法律的強制性規定是徒勞的。因為這種協議本身就是無效的。同時，相關規章也規定工資總額不包含社會保險，因此，勞動者針對這種情形可以向勞動行政部門舉報。

（三）模糊合同打擦邊球其實并不高明。

根據《勞動合同法》的要求，工作崗位、工作地點、合同期限等內容必須在勞動合同中明確。如果用人單位故意對上述必備條款加以模糊，給勞動者造成損害的，將承擔賠償責任。同時沒有明確的合同期限的勞動合同，極有可能被認定為無固定期限勞動合同。

（四）逼迫辭職并非總是奏效。

用人單位使用調崗、降低勞動報酬等手段，迫使勞動者主動提出辭職，目的無非有兩個：一是違法解除勞動關系，達到無故辭退勞動者的目的；二是規避相關法律責任，不依法支付經濟補償金給勞動者。但事實上，如果用人單位在沒有正當理由的情況下，將員工調整到與其學歷、專業或者工作能力等存在明顯差距的工作崗位，以達到迫使勞動者辭職的目的，員工可以通過勞動仲裁來維護自己的合法權益。

（五）消除存在勞動關系的證據是違法的。

《勞動合同法》明文規定，用人單位與勞動者自用工之日起一個月內應當簽訂勞動合同，逾期將承擔支付2倍工資的責任。同時，《勞動合同法》規定，勞動合同應該一式二份，勞動者和用人單位各持一份；用人單位未將勞動合同文本交付勞動者的，由勞動行政部門責令改正，給勞動者造成損失的，應當承擔賠償責任。但是，這種惡意的做法將使得勞動者維權更加困難。

（六）苛刻的企業規章制度有可能被認定為無效或違法。

根據《勞動合同法》的規定，企業規章制度的制訂有嚴格的程序，如果不按照此程序辦理，該規章制度將被認定為無效；再者，苛刻的企業規章制度可能因違反法律、法規的強制性規定，損害勞動者的合法權益而導致勞動者解除合同，而用人單位仍然要向勞動者支付經濟補償金。

三、貫徹執行《勞動合同法》，依法維護勞動者合法權益

對于如何解決上述問題，減少以及消滅《勞動合同法》帶來的消極影響，維護穩定的用工市場和保護勞動者合法權益，將是在《勞動合同法》實施后擺在大家面前的一個難題。徒法不足以行。勞動者期待的不是“紙上的權利”而是“實際的保障”，這就需要立法部門繼續完善《勞動合同法》的相關配套法律規定、相關職能部門加強對用人單位違法行為的查處力度，并建立監督檢查機制，及時化解矛盾。

（一）正確理解《勞動合同法》的立法本意。

《勞動合同法》并不是洪水猛獸，其實施也并不會讓用人單位無法經營下去。《勞動合同法》的立法用意就是鼓勵用人單位與勞動者建立長期、穩定、和諧的勞動關系。但一直以來，很多用人單位將無固定期限勞動合同誤以為回歸“終身制”，對之談“無”色變。其實，無固定期限勞動合同并不是“鐵飯碗”、回歸“終身制”，限制用人單位的用工靈活性，用人單位仍然可以依據法定情形解除無固定期限勞動合同。法律有尊嚴，法律一旦施行，就具有執行力。作為用人單位正確的做法就是貫徹執行《勞動合同法》，而不是一味的想著應對和規避《勞動合同法》。應對和規避《勞動合同法》沒有出路，相反會增加自己的違法用工成本。所以，用人單位只能先改變自己，即實行經營理念和經營方式以及管理理念和管理方式轉型，通過先進技術武裝自身，以減少用工和降低成本。

（二）加大宣傳和普法力度。

前述用人單位應對措施之所以屢屢得逞，一方面是利用勞動者的無知（不懂法，不知道自己的權益受到侵害），一方面是利用勞動者的無力（即勞動者知道自己的權益受到侵害，但迫于就業壓力及用人單位的強勢地位，不敢對自己的權益據理力爭）。因此，為切實維護勞動者的合法權益，首要的就是普法工作。普法是一個系統工程，需要各方努力，共同推進。對此，國家機關、新聞媒介、大中專院校、律師事務所、法律援助中心都應該積極行動起來，利用電視、廣播、報紙、宣傳單、現場咨詢等形式宣傳《勞動合同法》的條文內容及維權知識。其次就是引導、支持勞動者維權工作，讓勞動者不再失聲，敢于站出來爭取自己的合法權益。勞動者作為相對的弱勢群體，其維權的勇氣來自于生活的壓力及社會各界的鼎立援助。勞動行政部門要積極履行職責，針對勞動者的投訴，要認真去查實并幫助解決；法律援助機構、律師事務所及律師要勇于為弱者說話，及時為生活困難的勞動者提供法律援助，幫助他們維護自身的合法權益。

（三）強化勞動保障行政部門的監察執法力度。

勞動行政部門作為勞動關系的監督檢查機構，對《勞動合同法》的貫徹執行負有重大責任。為切實落實勞動行政部門的監督職責，第一，進一步充實勞動行政部門的人員配備，特別是專業人員的配備，勞動行政部門應當有規劃的吸收勞動法方面的高校畢業生。只有我們的執法者真正懂得了《勞動合同法》的立法，在執法的過程，他們才能更好的履行監督職責，依法保障勞動者的合法權益。第二，進一步發揮勞動監察的作用。將勞動監察工作的對象重點放在經常發生違法行為、侵害勞動者權利的企業；將工作內容放在重點查處用人單位的亂辭退勞動者、強迫加班、欠繳社會保險費和克扣工資等行為上；將工作方式采取接受勞動者舉報進行查處與定期和不定期到企業進行檢查督促相結合。第三，加大懲處力度。發現企業違法行為及時予以糾正，對于經督促或責令整改的仍不整改的加重處罰，下大力氣糾正用人單位違法行為。建議對用人單位惡意規避法律的行為，出臺相應的懲罰措施，對其處以重罰。第四，加強預防工作，變被動為主動。勞動行政部門應當組織工會和用人單位共同深入到用人單位中去，對反映突出的問題進行調查研究，詢問勞動者情況，找出矛盾原因，提出建議，以促進用人單位規范管理，預防勞動侵權的發生。

（四）制訂配套規定，界定爭議焦點。

《勞動合同法》盡管經歷了漫長的立法過程，但和任何法律一樣，該法也存在一些有待明確的概念和法律漏洞，需要國務院、最高人民法院及勞動行政部門通過《實施條例》、“司法解釋”、“部門規章”以明確法律的含義并填補其漏洞。例如：

1、《勞動合同法》第十四條規定“勞動者在該用人單位連續工作滿十年的或者連續訂立二次固定期限勞動合同的，用人單位有義務與勞動者簽訂無固定期限勞動合同”，對此，一些用人單位便通過“以多個分（子）公司與員工不同時期簽訂勞動合同”或“勞動合同期滿，讓勞動者在家呆一段時間再與勞動者簽訂勞動合同”的形式規避無固定期限勞動合同的訂立。對此，我們需要明確“該用人單位”的含義，用人單位利用關聯公司，以相互之間存在關聯關系的公司先后與從事同樣工作的勞動者簽訂勞動合同，應否認定為“同一用人單位”？如何解釋“連續工作”、“連續訂立”之“連續”，中間發生短暫的間隔是否不屬于“連續”？這些關鍵術語的解釋直接影響《勞動合同法》的順利實施。

2、勞務派遣“臨時性、輔助性、替代性”的適用，是否只要具備“三性”條件之一，用人單位就可以采取勞務派遣這種用工形式？還是“三性”同時具備方可采用勞務派遣這種用工形式？

3、明確“非全日制用工”的具體實施崗位，防止用人單位以“非全日制用工”代替“全日制用工”。

4、何為“玩忽職守、不履行法定職責”？《勞動合同法》第九十五條規定“勞動行政部門和其他有關主管部門及其工作人員玩忽職守、不履行法定職責，給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任”，同時第七十四條規定了勞動行政部門監督檢查的內容。我們是否可以認為勞動行政部門沒有按第七十四條的規定進行監督檢查，導致勞動者造成損害的，就屬于“玩忽職守、不履行法定職責”，勞動者可要求勞動行政部門承擔賠償責任？

（五）合法發揮工會的作用。

在當前勞動者處于弱勢的情況下，工會組織作為勞動者利益的代表，其維權與協調功能應得到進一步的發揮，讓勞動者能夠更多的與用人單位平等對話，并能夠在權益受到侵害時及時的去維護。因此，《勞動合同法》賦予工會在用人單位規章制度制定、勞動合同的訂立和解除、經濟性裁員、集體合同等方面更多的職責，工會的作用明顯增強。但還有一些問題需要我們不斷地去解決。

1、各級黨委、政府應加強對非公有制企業工會組織建設工作的支持力度。《工會法》規定國有企業、集體企業應當建立工會組織，對非公有制企業則沒有強制性規定。隨著經濟社會的發展，非公有制企業不斷增加，其吸納的勞動者越來越多。如果在非公有制企業長期出現工會組織的缺空，對于勞動者權益的保護是極為不利的。因此，建議對《工會法》進行相應的修改，以明確非公有制企業建立工會組織的責任。同時各級黨委、政府、工會組織要加強管理，幫助、引導非公有制企業建立工會組織。

2、不斷充實工會組織的力量，配備必要人員，使之成為相對獨立的組織機構，切實發揮工作的作用。要想徹底實現工會組織成為勞動者利益的代表，就必須實現工會組織經濟上的獨立，否則，工會組織很難擺脫兩難境地。工會的資金來源一般是政府、企業、勞動者三方，對此，最微妙的就是企業這一部分資金來源。如果工會的資金需要直接想企業索取，那么，工會很可能成為用人單位損害勞動者利益的幫兇。因此，我建議，來源于企業的那一部分工會活動經費，由政府相關職能部門統一收取，再返回工會組織，這樣就避免了“吃人嘴軟”的情況發生。

3、縣級以上各級總工會應加強對所屬工會的監督管理并提供相應的法律服務。

4、建立工會及其工作人員失職責任追究制度。《工會法》及《勞動合同法》明確了工會組織一定的職責，賦予其一定的權利，比如說“有權......”、“可以......”，但很少說工會組織“應當怎樣”、“有義務怎樣”，更沒有明確其失職所應承擔的責任，所以工會的工作總是象征性的開展，難以真正發揮其應有的作用。

（六）適時提供法律援助。

勞動者權益保護是一個敏感而倍受社會關注的問題，由于普通勞動者缺乏相應的法律知識，其權益更容易遭受侵害；由于普通勞動者缺乏社會資源及資金實力，無力請律師，往往強者更強、弱者更弱，其維權更難。因此，勞動者特別是農民工更需要法律援助。對此，各法律援助機構、高校法律援助中心、律師事務所及律師應“該出手時就出手”，樹立“為弱者說話、維護正義”的法律意識，幫助有困難的勞動者維護其合法權益。各法律援助機構、高校法律援助中心、律師事務所及律師在為農民工維權的過程中應注重采用非訴訟的方式解決矛盾、化解糾紛，爭取更多的用調解手段處理農民工維權案件。在防止矛盾激化、降低成本的同時，最大限度的挽回農民工的損失。

《勞動合同法》的出臺是歷史的必然，順應了社會發展的需要，對于維護勞動者合法權益、構建和諧勞動關系具有重大意義。盡管目前在《勞動合同法》的實施過程中存在困難與阻力，但維護勞動者合法權益這一時代潮流是不可阻擋的，勞動者的權益保障定將逐步落到實處。

【注釋】李思義、蔣興南，湖南晨暉律師事務所。（文章來源：胡律師網

上海地區郵箱：hulvshi119@163.com）

第五篇：用人單位勞動合同法操作實務精解與應對(一)

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用人單位勞動合同法操作實務精解與應對

（一）【正文】

一、規章制度相關操作實務及應對技巧

1、規章制度制定風險分析與應對措施

規章制度是用人單位的內部“法律”，貫穿于用人單位的整個用工過程，是用人單位行使管理權、合同解除權的重要依據。勞動者嚴重違反用人單位的規章制度的，用人單位可解除勞動合同，沒有規章制度，公司的管理將會陷于困境。《勞動合同法》第四條對規章制度以大篇幅進行規定，用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定。用人單位應當將直接涉及勞動者切身利益的規章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。從法律規定看，規章制度的制定、修改流程為：職工代表大會或者全體職工討論→提出方案和意見→與工會或者職工代表平等協商確定→公示告知。

【風險分析】

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◆ 不合法的規章制度，在仲裁或訴訟中不能作為審理勞動爭議案件的依據。根據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十九條的規定，規章制度必須符合“民主程序制定”、“合法”，“公示”三個條件，才可作為人民法院審理勞動爭議案件的依據。

◆ 按照《勞動合同法》第八十條規定，規章制度違反法律、法規規定的，由勞動行政部門責令改正，給予警告；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。

◆ 根據《勞動合同法》第三十八條規定，用人單位的規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動者權益的，勞動者可以解除勞動合同，用人單位需支付經濟補償金。

【應對措施】

◆全面修訂規章制度：勞動合同法在2017年1月1日正式施行，因此，我們必須全面修訂公司的規章制度，在勞動合同法的框架下制作出符合本公司利益的規章制度。切記：違反勞動合同法的條款要全部進行修訂，如果在2017年1月1日后還在使用老版本的制度，將給用人單位帶來很大的風險，勞動合同法規定用人單位的規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動者權益的，勞動者可以解除合同，用人單位需支付經濟補償，這和以往的法律相比對規章制度的合法性要求嚴格了許多。

◆ 勞動合同法施行后，規章制度的制定、修改履行法定程序。流程為：職工代表大會或者全體職工討論→提出方案和意見→與工會

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贏了網s.yingle.com 或者職工代表平等協商確定→公示告知。因此，考慮組建職工代表大會、工會。并保留職工代表大會或者全體職工討論、協商的書面證據。

2、規章制度的公示方法

◆ 規章制度公示的重要性

規章制度是否向勞動者公示可直接決定用人單位在勞動爭議案件中的勝敗，按照最高人民法院司法解釋及勞動合同法的規定，規章制度只有向勞動者公示才對勞動者產生約束力。司法實踐中勞動者往往以其不知道規章制度的內容為由主張規章制度未公示，用人單位也往往無法提供已經公示的證據，很多企業本應該勝訴的案件最終敗訴問題往往就出在這里，員工的違紀行為本已經達到了規章制度中規定的解除勞動合同條件，但是員工稱不知道有這個制度，公司也無法證明曾向員工公示的證據，最終導致案件敗訴。規章制度如何公示才更有利于今后在仲裁庭或法庭舉證？

◆ 規章制度公示方法

1）員工手冊發放（要有員工簽領確認）；

2）內部培訓法（注意一定要包括：培訓時間、地點、參會人員、培訓內容、與會人員簽到）；

3）勞動合同約定法；

4）考試法（開卷或閉卷）；

5）傳閱法；

6）入職登記表聲明條款；

7）意見征詢法；

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盡量避免如下公示方法：

1）網站公布（舉證困難）；

2）電子郵件告知（舉證困難）；

3）公告欄，宣傳欄張貼（舉證困難）。

二、勞動者入職管理操作實務及應對技巧

1、入職審查的導入和適用

實踐中用人單位招聘過程的簡單化、形式化，不注重入職審查，加上勞動合同法對雙重勞動關系的間接承認，輕視入職審查將對用人單位用工帶來很大風險。《勞動合同法》第八條規定，用人單位有權了解勞動者與勞動合同直接相關的基本情況，勞動者應當如實說明。第二十六條規定，以欺詐手段使對方在違背真實意思的情況下訂立的勞動合同無效或者部分無效。第九十一條規定，用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應當承擔連帶賠償責任。

【風險分析】

◆ 如不進行入職審查，勞動者以欺詐手段入職的，可導致勞動合同無效；

◆ 招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應當承擔連帶賠償責任。

【應對措施】

◆ 招用勞動者時，要求其提供與前單位的解除或終止勞動合同證明，并保留原件。如尚未解除勞動合同的，要求其原單位出具同意

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贏了網s.yingle.com 該員工入職的書面證明。

◆ 核實勞動者的個人資料的真實性，比如學歷證明、從業經歷，要求勞動者承諾未承擔競業限制義務，并向原單位進行核實，以免發生不可預測的訴訟風險。

2、關于用人單位與勞動者告知義務的新規定以及對勞動合同效力的影響

◆ 用人單位和勞動者的告知義務（知情權）

用人單位招用勞動者時，應當如實告知勞動者工作內容、工作條件、工作地點、職業危害、安全生產狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其他情況；用人單位有權了解勞動者與勞動合同直接相關的基本情況，勞動者應當如實說明。我們注意到這里企業的告知內容是比較廣泛的，基本上涵蓋了勞動關系的全部內容，而勞動者的告知義務相對少很多，只限于與勞動合同直接相關的基本情況，實踐中不外乎就是年齡、家庭住址、教育背景、學歷、工作經歷、是否與前單位解除合同等，而對于與勞動合同沒有直接關系的情況，勞動者可以不回答。

【風險分析】

告知義務對合同效力也會產生影響，隱瞞真實情況，誘使對方作出錯誤的判斷而簽訂勞動合同，可認定為欺詐，因欺詐手段而訂立的勞動合同可認定為無效勞動合同。

勞動合同法草案和草案二審稿都只規定用人單位以欺詐、脅迫的手段訂立的勞動合同無效，排除了勞動者以欺詐手段訂立合同也應當

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贏了網s.yingle.com 認定為無效，當時就引起了很多企業的反對，同樣是欺詐，企業欺詐合同就無效，員工欺詐合同卻有效，這是哪門子道理？實踐中恰恰相反，訂立勞動合同過程中往往是勞動者使用欺詐手段的居多，比如提供虛假文憑、編造工作經歷、隱瞞與前單位仍存在勞動關系的事實等等，所以，立法機關在三審稿后就對該條款進行了修訂，刪除了“用人單位”四個字，讓用人單位和勞動者享受“同等待遇”。

【應對措施】

◆ 入職登記表中聲明：公司已經告知本人工作內容、工作條件、工作地點、職業危害、安全生產狀況、勞動報酬，其他情況，簽名確認。

◆ 勞動合同中聲明。

◆ 勞動者聲明：本人保證提供的學歷證明、資格證明、工作經歷等資料真實，如有虛假，公司可立即解除勞動合同，并不予經濟補償。

3、禁止要求員工提供擔保、禁止收取“風險抵押金”對用人單位用工管理帶來的影響及應對措施

◆ 法律的禁止性規定

勞動合同法規定，用人單位招用勞動者，不得要求勞動者提供擔保或者以其他名義向勞動者收取財物，違反本法規定，以擔保或者其他名義向勞動者收取財物的，由勞動行政部門責令限期退還勞動者本人，并以每人五百元以上二千元以下的標準處以罰款；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。

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◆ 對用人單位的影響

用人單位為了保護自身的利益，在招聘員工時，要求重要崗位（如財務人員）、或者是說掌握了用人單位財產的勞動者（如司機）提供擔保或風險抵押金是實踐中的通常做法，勞動合同法規定用人單位招用勞動者不得要求勞動者提供擔保或者以其他名義向勞動者收取財物，不可避免的對企業財產安全帶來一定影響，這令很多企業不安，也是企業最關注的一個問題之一。

◆ 對現有關于禁止擔保、禁止收取風險抵押金規定的分析

（1）關于要求勞動者提供“人保”是否有效

深圳的企業習慣于要求員工提供“深戶擔保”，實際上這種要求勞動者提供“人保”是得不到法律的支持的，最高人民法院公布了一個案例《中國工商銀行哈爾濱市和平支行訴高延民擔保合同糾紛案》中認為此種擔保不符合民法通則和擔保法的規定，以判例的形式宣告了要求勞動者提供人的擔保是無效的。

（2）關于收取“風險抵押金”是否有效

經過對以往勞動部針對該問題的作出的一些規定，以及勞動合同法針對該問題的規定的分析，禁止收取押金似乎也是有例外的，并非不分青紅皂白一律禁止。

勞動合同法第9條規定：用人單位招用勞動者，不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件，不得要求勞動者提供擔保或者以其他名義向勞動者收取財物。該條處于“勞動合同的訂立”的章節下，根據法條的邏輯關系，可以理解為用人單位在訂立勞動合同時，不得以其他

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贏了網s.yingle.com 名義向勞動者收取財物。勞動部1995年8月4日頒發的《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》（勞部發309號）第24?條規定：用人單位在與勞動者訂立勞動合同時，不得以任何形式向勞動者收取定金、保證金（物）。勞動部、公安部、全國總工會《關于加強外商投資企業和私營企業勞動管理，切實保障職工合法權益的通知》（勞部發118?號）規定：企業不得向職工收取貨幣、實物等作為“入廠押金”，《勞動部關于嚴禁用人單位錄用職工非法收費的通知》規定用人單位不得在招工條件中規定個人繳費內容，從上述規定可以看出，法律禁止在新招聘員工時收取押金，時間點放在簽訂合同前或簽訂合同時。

勞動部辦公廳、國家經貿委辦公廳對“關于用人單位要求在職職工繳納抵押性錢款或股金的做法應否制止的請示”的復函中規定：“至于一些用人單位與職工建立勞動關系后，根據本單位經營管理實際需要，按照職工本人自愿原則向職工收取”風險抵押金“及要求職工全員入股等企業生產經營管理行為，不屬上述規定調整范圍。但是，用人單位不能以解除勞動關系等為由強制職工繳納風險抵押金及要求職工入股（實行內部經營承包的企業經營管理人員、實行公司制企業的董事會成員除外）。否則，由此引發的勞動爭議，按照《中華人民共和國企業勞動爭議處理條例》規定處理。該規定意思很明確，國家對收取”風險抵押金“并非一律禁止，在符合一定的條件下似乎是可以收取的。勞動合同法施行后，國家是否會在勞動合同法實施細則中進一步明確，尚待觀望，但根據現有有效的規定，以下做法有一定參

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贏了網s.yingle.com 考價值，但不推薦使用。

【應對策略】

◆ 注意避免在簽訂合同時收取“風險抵押金”，先建立勞動關系；

◆ 本單位經營管理確實需要收取“風險抵押金”；

◆ 必須遵循自愿原則，不得強迫。從便于舉證角度考慮，應當與員工簽訂“協議書”予以明確，協議書中應明確支付風險抵押金系員工真實、自愿的意思表示。

【相關法條】

勞動合同法第九條 用人單位招用勞動者，不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件，不得要求勞動者提供擔保或者以其他名義向勞動者收取財物。

勞動部關于嚴禁用人單位錄用職工非法收費的通知 有些用人單位在錄用職工時非法向勞動者收取費用，把繳費作為錄用的前提條件，其名目有集資、風險基金、培訓費、抵押金、保證金等。更為嚴重的是，個別用人單位根本沒有新的工作崗位，而把錄用職工僅僅作為籌集資金的渠道，被錄用的職工長期不能上班，嚴重損害了這部分勞動者的合法權益。這種在錄用職工中非法收費的行為必須予以糾正。為此，現通知如下：

二、用人單位不得在招工條件中規定個人繳費內容，勞動行政部門要加強對用人單位招工啟示、簡章的審查，對違反規定的，應給予警告，并責令其改正。

勞動部辦公廳關于處理勞動爭議案件若干政策性問題的復函

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四、企業強制性要求職工繳納風險金、股金等做法不符合國家的有關規定和國際通行的入股慣例。國有企業和集體所有制企業對職工予以除名和辭退處理，必須嚴格執行《企業職工獎懲條例》、《國營企業辭退違紀職工暫行規定》。除名和辭退是企業對職工違反企業勞動紀律等而采取的行政處理形式，職工不繳納風險金或股金不屬于違反勞動紀律等行為，因此，不能采用辭退和除名的處理方式。

勞動部辦公廳、國家經貿委辦公廳對“關于用人單位要求在職職工繳納抵押性錢款或股金的做法應否制止的請示”的復函 至于一些用人單位與職工建立勞動關系后，根據本單位經營管理實際需要，按照職工本人自愿原則向職工收取“風險抵押金”及要求職工全員入股等企業生產經營管理行為，不屬上述規定調整范圍。但是，用人單位不能以解除勞動關系等為由強制職工繳納風險抵押金及要求職工入股（實行內部經營承包的企業經營管理人員、實行公司制企業的董事會成員除外）。否則，由此引發的勞動爭議，按照《中華人民共和國企業勞動爭議處理條例》規定處理。

最高人民法院公布案例《中國工商銀行哈爾濱市和平支行訴高延民擔保合同糾紛案》（略）

三、訂立勞動合同的形式和期限操作實務及應對技巧

◆ 訂立勞動合同的形式、期限及法律后果

為了破解實踐中事實勞動關系的泛濫和用人單位不簽合同的頑疾，勞動合同法強調勞動合同的書面化，不管訂立、變更、解除、終止一律采取書面形式。《勞動合同法》第十條規定，建立勞動關系，法律咨詢s.yingle.com

贏了網s.yingle.com 應當訂立書面勞動合同。已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。

【風險分析】

1、工資成本的增加：《勞動合同法》第八十二條規定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。

2、無固定期限合同的成立：《勞動合同法》第十四條第三款規定，用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。

【應對策略】

1、革新用工觀念，建立先訂合同后用工的習慣，最遲必須在一個月內訂立合同；

2、勞動合同終止后，勞動者仍在用人單位繼續工作的，拋棄雙方可隨時終止勞動合同的觀念，也應當在一個月內訂立合同；

3、勞動者拒不簽訂勞動合同的，保留相關證據，比如向勞動者送達簽訂合同通知書證據等。

4、對現在尚未簽訂書面勞動合同的盡快補簽合同。

【相關法條】

關于確立勞動關系有關事項的通知（勞社部發〔2017〕12號）

三、用人單位招用勞動者符合第一條規定的情形的，用人單位應當與勞動者補簽勞動合同，勞動合同期限由雙方協商確定。協商不一致的，任何一方均可提出終止勞動關系，但對符合簽訂無固定期限勞

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贏了網s.yingle.com 動合同條件的勞動者，如果勞動者提出訂立無固定期限勞動合同，用人單位應當訂立。

用人單位提出終止勞動關系的，應當按照勞動者在本單位工作年限每滿一年支付一個月工資的經濟補償金。

廣東省勞動和社會保障廳《關于解除事實勞動關系應否支付經濟補償金問題的復函》（2002 年10 月16 日省勞動和社會保障廳勞社廳函〔 2002 〕561 號）

中山市勞動和社會保障局：

你局《關于解除事實勞動關系應否發放經濟補償金問題的請示》（中勞社〔 2002 〕89 號）收悉。經研究，答復如下：

用人單位與勞動者之間形成事實勞動關系后，因用人單位不與勞動者訂立勞動合同而解除事實勞動關系的，用人單位應按國家有關規定向勞動者支付經濟補償金；因勞動者不愿意訂立勞動合同而解除事實勞動關系的，用人單位可以不支付經濟補償金。

四、無固定期限勞動合同操作實務及應對技巧

1、簽訂無固定期限勞動合同條件的變化

勞動法規定：勞動者在同一用人單位連續工作滿十年以上，當事人雙方同意延續勞動合同的，如果勞動者提出訂立無固定期限的勞動合同，應當訂立無固定期限的勞動合同。這里給簽訂無固定期限勞動合同設定了三個條件：“連續工作滿10年”、“雙方同意續延合同”、“勞動者提出要求”，實踐中往往只要勞動者一提出簽訂無固定期限勞動合同，用人單位就會立即表示不同意續延合同，導致簽訂無固定

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贏了網s.yingle.com 期限勞動合同無法達成。勞動合同法降低了簽訂無固定期限勞動合同的門檻，規定了三種情況下只要勞動者提出簽訂無固定期限勞動合同，用人單位就得無條件同意，不得拒絕。

2、可簽訂無固定期限勞動合同的幾種情形

（1）雙方協商一致同意簽訂（實踐中較少）；

（2）勞動者在該用人單位連續工作滿十年的；

（3）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的，即滿足“雙十”條件；

（4）連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，續訂勞動合同的。

（5）特殊情形：用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。

【風險分析】

1、在勞動者符合法定三種情形時，用人單位與勞動者訂立固定期限勞動合同，勞動者也默認接受，但時隔數月或者數年，突然要求公司從該固定期限合同訂立之日開始每月支付兩倍工資，從法律規定看，其主張是可以成立的，因為勞動者并沒有提出過訂立固定期限勞動合同，用人單位本應當主動訂立無固定期限勞動合同。

2、勞動者口頭要求訂立固定期限勞動合同，用人單位依勞動者的意思訂立，但履行一段時間后，勞動者反悔，要求用人單位支付兩

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贏了網s.yingle.com 倍工資，如果用人單位不能舉證系勞動者提出的訂立固定期限勞動合同，則面臨支付兩倍工資的風險。

【應對策略】

當勞動者符合上述情形的，訂立合同前，用人單位應當增強證據意識，實踐中建議以書面形式向勞動者征詢需訂立哪種類型的合同，如勞動者同意訂立固定期限勞動合同或主動提出訂立固定期限勞動合同的，用人單位一定要保留勞動者同意的書面證據，避免事后被勞動者利用而導致用工成本增加的風險。

3、無固定期限勞動合同訂立的方法與思路

（1）靈活運用合同續訂意向書或勞動者申請續訂書；

（2）靈活運用“以完成一定工作任務為期限的勞動合同”；

（3）靈活利用跨08年1月1日的合同不計入兩次的次數的規定；

五、試用期操作實務及應對技巧

1、用人單位以其它形式或口頭約定試用期而未簽訂勞動合同的問題

實踐中很多用人單位口頭或以其他形式（如在入職登記表或員工手冊中載明試用期）與勞動者約定三個月或六個月試用期，但不簽訂勞動合同。這種口頭或者以其它形式約定的試用期滿后，用人單位認為該勞動者試用合格，就簽訂正式勞動合同，如果用人單位認為不符合錄用條件，就解除勞動關系。該做法是違反法律規定的，在發生勞動爭議時往往會處于被動地位而導致敗訴。

勞動部在《關于貫徹執行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意

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贏了網s.yingle.com 見》第十八條規定，勞動者被用人單位錄用后，雙方可以在勞動合同中約定試用期，試用期應包括在勞動合同期限內。《勞動合同法》第十九條第四款規定：試用期包含在勞動合同期限內。根據該規定，我們可以知道試用期存在的前提是勞資雙方簽訂了勞動合同，試用期存在于勞動合同期限中，雙方沒有訂立勞動合同，試用期當然不可能存在，所謂皮之不附，毛將焉存？

2、用人單位只簽訂單獨的試用期合同的問題

司法實踐中大量用人單位為了避免與勞動者訂立勞動合同，往往在招用勞動者時與勞動者簽訂一個單獨的試用合同，期限一般為三個月到六個月不等，在試用期合同期滿后再決定是否正式聘用該勞動者。用人單位這樣做的目的往往是為了規避法律，在試用期使用廉價勞動力，方便解除勞動合同。《勞動合同法》規定：勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。

3、試用期內是否需繳納社會保險

試用期內不為員工繳納社會保險費，這是實踐中很多用人單位的習慣性做法，勞動者由于法律知識的缺乏，也常常錯誤認為試用期內用人單位可以不繳納社會保險費，導致自己的合法權益受到損害。

4、試用期工資如何確定

《勞動合同法》第二十條規定：勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。

5、用人單位在試用期內解除勞動合同的限制

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在試用期內，用人單位能否隨時解雇員工？試用期內用人單位可解除勞動合同僅限于勞動者有下列情形之一：

1、在試用期間被證明不符合錄用條件的；

2、嚴重違反用人單位的規章制度的；

3、嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；

4、勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；

5、因本法第二十六條第一款第一項規定的情形致使勞動合同無效的；

6、被依法追究刑事責任的。

7、勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；

8、勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的。除上述情形外，用人單位不得在試用期內解除勞動合同。

6、試用期內用人單位解除勞動合同的程序

（1）用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由，這里的“說明理由”，法律并未規定一定得采取書面形式，但從舉證角度出發，建議采用書面形式，并且要求勞動者簽收。

（2）用人單位在試用期內解除勞動合同，也應當事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規規定或者勞動合同約定的，工會有權要求用人單位糾正。用人單位應當研究工會的意見，并將處理結果書面通知工會。

（3）用人單位需制作《解除勞動合同通知書》送達給勞動者，同時向勞動者出具解除或者終止勞動合同的證明，并在十五日內為勞動者辦理檔案和社會保險關系轉移手續。

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7、用人單位違法約定試用期的法律責任

《勞動合同法》第八十三條規定：用人單位違反本法規定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責令改正；違法約定的試用期已經履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。用人單位違法約定試用期的情形一般有以下幾種：

1）用人單位約定的試用期超過法律規定的最長期限

2）同一用人單位與勞動者約定兩次以上的試用期。

3）用人單位在以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者期限不滿三個月的勞動合同中約定試用期。

4）用人單位在勞動合同中僅約定試用期或者勞動合同期限與試用期相同的

8、勞動者在試用期解除勞動合同相關法律問題

1）勞動合同法對勞動者在試用期解除勞動合同的新規定：需提前三天通知；

2）用人單位在勞動合同中約定勞動者在試用期解除勞動合同需承擔違約金是否有效？ 答案是無效。

3）試用期內勞動者解除勞動合同是否需賠償用人單位的培訓費用？無需賠償。

4）試用期內勞動者解除勞動合同是否需賠償用人單位的招錄費用？無需賠償。

【應對策略】

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（1）權衡利弊，選擇合適的合同期限；

（2）合同中避免超過法定試用期期限；

（3）不約定單獨的試用期合同；

（4）錄用條件具體化、公示化；

（5）細化崗位說明書；

（6）注意試用期解雇的程序要求。

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