第一篇：針對《勞動合同法》談勞動者加班費問題

針對《勞動合同法》談勞動者加班費問題

《勞動合同法》第三十一條：用人單位應當嚴格執行勞動定額標準，不得強迫或者變相強迫勞動者加班。用人單位安排加班的，應當按照國家有關規定向勞動者支付加班費。

《勞動法》第四十四條：有下列情形之一的，用人單位應當按照下列標準支付高于勞動者正常工作時間工資的工資報酬：

（一）安排勞動者延長工作時間的，支付不低于工資的150%的工資報酬；

（二）休息日安排勞動者工作又不能安排補休的，支付不低于工資的200%的工資報酬；

（三）法定假日安排勞動者工作的，支付不低于工資的300%的工資報酬。

建議：

在確定職工日工資和小時工資時，應當按照勞動和社保障部《關于職工全年平均工作時間和工資折算問題的通知》（勞社部發【2008】3號規定，以每月計薪天數21.75天和計薪小時數174小時進行折算。

1、對休息日加班的，做好記錄且根據生產任務具體情況及安排補休；

2、實行計件工資的，應當事先合理確定勞動定額標準；

3、對符合法律、法規的崗位、工種盡可能向當地勞動行政部門申請批準實行不定時工作制（主要針對員工如管理人員、銷售人員、保安人員等，對實行不定時工作制的員工按照《江蘇省工資支付條例》第二十五條規定，單位無需支付加班費）；對一般員工根據情況申請批準實行綜合計算工時工作制；

4、如有加班的，在每月工資單中列明加班費部分的金額，并要求員工簽字確認無異議；

5、實行加班審批制度。在規定制定或《員工手冊》中約定，未經批準加班無效，以免員工擅自加班，而且離職時惡意主張加班費。

6、通過簽訂集體勞動合同或依法制定規章制度，在集體勞動合同或規章制度中規定加班費的計算基數。

第二篇：勞動合同法--加班費

《勞動合同法》第31條規定：用人單位應當嚴格執行勞動定額標準，不得強迫或者變相強迫勞動者加班。

此外，《勞動法》第41條規定：用人單位由于生產經營需要，經與工會和勞動者協商后可以延長工作時間，一般每日不得超過1小時。

因特殊原因需要延長工作時間的，在保障勞動者身體健康的條件下延長工作時間每日不得超過3小時，但是每月不得超過36小時。

《勞動法》第38條規定：用人單位應當保證勞動者每周至少休息一日。

對企業違反法律、法規強迫勞動者延長工作時間的，勞動者有權拒絕。

法定節假日加班工資怎么算?

《勞動法》第四十四條規定，有下列情形之一的，用人單位應當按照下列標準支付高于勞動者正常工作時間工資的工資報酬：

(一)安排勞動者延長工作時間的，支付不低于工資的百分之一百五十的工資報酬;

(二)休息日安排勞動者工作又不能安排補休的，支付不低于工資的百分之二百的工資報酬;

(三)法定休假日安排勞動者工作的，支付不低于工資的百分之三百的工資報酬。

因此，對于實行標準工時制的勞動者，如果在“五一”等法定節假日加班，加班費應當以不低于日工資基數的3倍支付加班工資，而在5月2日、3日加班應當以公休日加班的標準給予雙倍支付工資。

日工資基數的計算方法為：月工資除以一個月計薪的天數，今年中國節假日調整后的月計薪天數為21.75天。

以一個約定月薪為1500元的職工為例，他的日加班基數就是1500元除以21.75天即69元;如果企業安排他在5月1日加班，則應支付其不低于69元的3倍即207元的加班工資。

5月2日加班，單位首先應安排補休，否則須支付兩倍的日工資基數。

此外，對于經過勞動保障部門批準，可以在明確工作量的前提下自主安排工作、休息時間的“不定時工作制”崗位，用人單位可以不支付加班工資。

如何確定加班費的計算基數?

1、如果勞動合同有明確約定工資數額的，應當以勞動合同約定的工資作為加班費計算基準。應當注意的是，如果勞動合同的工資項目分為“基本工資”、“崗位工資”、“職務工資”等，應當以各項工資的總和作為基數計發加班費，不能以“基本工資”、“崗位工資”或“職務工資”單獨一項作為計算基數。

2、如果勞動合同沒有明確約定工資數額，或者合同約定不明確時，應當以實際工資作為計算基數。凡是用人單位直接支付給職工的工資、獎金、津貼、補貼等都屬于實際工資，具體包括國家統計局《關于工資總額組成的規定若干具體范圍的解釋》 中規定“工資總額”的幾個組成部分。但是應當注意一點，在以實際工資都可作為加班費計算基數時，加班費、伙食補助和勞動保護補貼等應當扣除，不能列入計算范圍。

3、在確定職工日平均工資和小時平均工資時，應當按照勞動和社會保障部《關于職工全年月平均工作時間和工資折算問題的通知》規定，進行折算。

4、實行計件工資的，應當以法定時間內的計件單價為加班費的計算基數。

5、加班費的計算基數低于當地當年的最低工資標準的，應當以日、時最低工資標準為基數。

補休代替加班費合法嗎?

職工正常工作時間為每日工作8小時，每周工作40小時。

《勞動法》規定，休息日安排勞動者工作又不能安排補休的，支付不低于工資200%的工資報酬。

由此可見，休息日安排勞動者工作，企業可以首先安排補休。在無法安排補休時，才支付不低于工資200%的加班費。休息日一般是指雙休日。

當企業能夠安排職工補休時，職工應當服從。這既保護了勞動者的休息權，又利于職工的身體健康，也使職工及時恢復體力投入新的工作，有利于安全生產。

法定節假日加班，不能以安排補休為由拒付加班工資，單位必須按照日工資基數的300%支付加班工資。

第三篇：談勞動合同法中勞動者的權益

談勞動合同法中勞動者的權益

關鍵字

勞動合同法勞動者合法權益

正文

一．勞動者在《勞動合同法》中的地位。

我國是人民當家作主的社會主義國家，人民在國家各項事業的運轉中處于支配地位，整個社會主義的法律也以維護勞動人民的根本利益為原則和目的。而勞動者之于《勞動合同法》與人民之于社會主義法律是一致的，因此，《勞動合同法》是勞動者維護自身合法權益的有力武器。

勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權利和義務的協議，是維護合同雙方當事人合法權益的法律保障。從目的上來看，勞動合同法更傾向于保障勞動者在勞動關系中的合法權益，這也是勞動法的基本原則之一。

《勞動合同法》規定，勞動者成為用人單位的一員，享有取得勞動報酬的權利、休息休假的權利、獲得安全衛生保護的權利、接受職工培訓的權利，享有社會保障和生活福利的權利，提請勞動爭議處理的權利。任何組織和個人不得侵犯。

二．《勞動合同法》與《勞動法》在適用范圍上的比較。

《勞動合同法》第二條規定了該法的適用范圍：即與勞動者建立勞動關系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同的用人單位包括以下4種類型：

1.中國境內的企業;2.個體經濟組織；3.民辦非企業單位；4.與勞動者建立勞動關系的國家機關、事業單位、社會團體。

《勞動法》的適用范圍僅包括了三種類型：

1.中國境內的企業;2.個體經濟組織；3.與勞動者建立勞動關系的國家機關、事業單位、社會團體。

很明顯，在用人單位的使用范圍上，《勞動合同法》比《勞動法》多了一個“民辦非企業單位”，這使得勞動者的合法權益在更大范圍內得到保障，顯然比《勞動法》更進了一步。

三．《勞動合同法》的新規定及其意義。

2007年第十屆人大常委會第28次會議通過并于2008年施行的《中華人民共和國勞動合同法》相對于原先的勞動法，《勞動合同法》的相關新規定更加有利于保護勞動合同中的弱者——勞動者的合法權益，但不可避免的《勞動合同法》還有一些不足之處。

1.單位規章制度和重大事項公示制度。

《勞動合同法》第四條對單位制定、修改或者決定和實施規章制度和重大事項時應符合的程序加以了明確，用人單位在和勞動者簽訂和履行勞動合同時應該盡告之義務，否則上述單位規章制度和重大事項對勞動者無約束力，用人單位也不能根據上述單位規章制度對勞動者作出相關決定。

2.事實勞動關系的取消和代替

長期以來，用人單位一直不和勞動者簽訂勞動合同或在勞動合同到期后也不辦理續簽勞動合同手續，這在法律上屬于事實勞動關系。在司法實踐上，勞動者可以隨時終止事實勞動關系，而用人單位提出終止事實勞動關系的，需提前30日，但由此引發的勞動爭議卻不在少數。勞動法僅僅規定了用人不和勞動者簽訂書面勞動合同的行政責任，作為勞動者遭受的經濟損失往往無法得到用人補償勞動，而勞動合同法對事實勞動關系的處理根據時間分別加以規定，明確了用人不和勞動者簽訂書面勞動合同的 1

直接法律責任。3.勞務合同身份的正式化

作為中國特定的市場經濟的產物，大量的勞務工（民工）的法律問題日益加劇，勞動法對此無任何規定，其他相關的規定卻把勞務合同和勞動合同區分開來，在司法實踐中，由勞務合同引發的糾紛屬于一般的民事糾紛，不屬于勞動糾紛。這往往不利于保護的合法權益。勞動合同法第12條明確了原先的勞務合同屬于勞動合同的一種類型，并明確了不得約定使用期，對廣大處勞務工（民工）無疑是一個福音。

4.試用期的明顯縮短

原先的勞動合同法籠統的規定試用期最長不得超過6個月，也即用人單位可以決定勞動者試用期的長短，這對與用人單位簽訂短期合同的勞動者來說明顯不利。勞動合同法第19條根據勞動合同期限對試用期加以了明確規定，一方面試用期的長短法律化，另一方面試用期明顯縮短，大大保護了廣大勞動者的合法權益：（1）勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；（2）勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過而二個月；（3）三年以上勞動合同和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過而六個月；（4）非全日制用工、以完成一定工作任務為期限的勞動合同和不滿三個月的勞動合同，不得約定試用期；（5）無單獨的試用期合同。

5．用人單位解除勞動合同的補償新計算方法

原先的勞動法規定用人單位解除勞動合同的補償是根據解除的勞動合同已履行的年份來計算的，并規定補償最多不超過12個月工資，也即如雙方簽訂的是5年期的勞動合同，如履行到第4年，用人單位解除了勞動合同，用人單位應賠償勞動者4個月的工資。在司法實踐中，這個規定有很大的漏洞，為了規避上述規定，很多用人單位故意和勞動者只簽訂一年期的勞動合同，到期后再續簽一年，這樣如用人單位到時不在需要勞動者時，不需支付任何的經濟補償。針對上述情況，勞動合同法第47條對用人單位解除勞動合同的補償計算依據進行了調整，明確經濟補償是根據勞動者在本單位的工作年限來計算的，并不再規定補償最多不超過12個月工資（除該勞動者工資高于本地區上職工平均工資三倍的情況外）。勞動合同法第14條第二款第3項則規定連續訂立二次固定期限勞動合同，續訂時應簽訂無固定期限勞動合同，這是對用人單位一年一簽的行為徹底打擊。

6．向人民法院申請支付令

原先勞動者為向用人單位追索勞動報酬，需先申請勞動仲裁，然后還有可能經過一審，二審和執行程序，前后時間之長和訴訟成本之高，使得勞動者筋疲力盡，勞民傷財，一些勞動者因付不起巨額的訴訟費和律師費而不得不放棄追索勞動報酬。勞動合同法

第30條規定用人單位拖欠或未足額支付勞動報酬的，勞動者可以依法向當地人民法院申請支付令，上述新規定，一方面簡化了勞動者的追索勞動報酬程序，同時大大介少了訴訟成本。

7．用人單位非法解除勞動合同后勞動者訴訟請求的選擇

一些用人單位非法解除勞動合同糾紛的案件中，勞動者的請求只能是要求確認用人單位解除勞動合同無效并繼續履行合同，雖然有些案件最終以雙方終止合同用人單位給予一定補償調解結案，但上述主動權都掌握在用人單位手里，如雙方不能達成調解后判決繼續履行勞動合同，勞動者一般很難繼續能在用人單位上班，用人單位可以找各種理由為難勞動者。勞動合同法充分考慮了上述勞動者的尷尬境地，第48條規定勞

動者即可以要求繼續履行勞動合同，也可要求用人單位根據其工作年限雙倍支付賠償金，這無疑給勞動者一個主動選擇的權利。四．《勞動合同法》對維護勞動者權益的意義。

1.頒布勞動合同法的意義:

勞動合同法是規范勞動關系的一部重要法律，在中國特色社會主義法律體系中屬

于社會法。近幾年來，隨著工業化、城鎮化和經濟結構調整進程加快，企業制度改革不斷深化，企業形式和勞動關系日趨多樣化，勞動用工制度發生深刻變化，勞動用工領域出現了一些新情況、新問題，勞動合同簽訂率低，勞動合同短期化，用人單位利用自己在勞動關系中的強勢地位侵犯勞動者合法權益等方面情況影響了勞動關系的和諧穩定。因此，勞動合同法的頒布實施意義重大。

勞動合同法的頒布實施為構建與發展和諧穩定勞動關系提供了法律保障，為保護勞

動者的勞動權益提供了明確的法律依據，進一步完善了我國的勞動法律體系。

2．認真學習、廣泛宣傳，積極推進勞動合同法實施:

法律的生命在于實施。勞動合同法是一部好法，但即使是一部好法，如果得不到實

施，也就失去了意義。因此認真學習宣傳貫徹好《勞動合同法》，是各級工會組織和工會工作者當前的一項重要任務。

一是要樹立全社會尊重勞動、尊重勞動者的觀念。勞動創造了世界，勞動創造了財

富。經濟社會的又好又快發展，離不開廣大勞動者在各自的崗位上兢兢業業、勤奮勞動。不論科學技術如何進步，經濟形式如何變化，勞動都是社會進步的原動力。要在全社會開展勞動合同法的宣傳教育活動，通過多種形式，有效地提高廣大干部群眾對勞動合同法的認識。

二是要推動《勞動合同法》的宣傳實施。《勞動合同法》堅持和突出保護勞動者合法權益的立法宗旨。工會要通過各種渠道，利用多種形式，對廣大職工和企業主加強《勞動合同法》的宣傳，堅持以維護職工利益為基本職責，依法、主動、科學維權，檢查督促用人單位嚴格執行國家有關的法律法規和政策措施，尊重和維護職工的合法權益。三是要抓住發展和諧勞動關系的主線。要充分發揮《勞動合同法》對勞動關系的規

范和調整作用，要加大勞動關系和諧企業的創建力度，緊緊圍繞勞動就業、收入分配、社會保障、安全生產等職工最關心、最直接、最現實的突出利益問題，抓住勞動合同、集體合同、職代會、勞動爭議調處等關鍵環節，積極推動建立健全利益協調、訴求表達、矛盾調處和權益保障機制，著力推動用人單位做到各項制度規范合理、職工權益充分保障、雙方協商平等合作、工會作用有效發揮，真正建立和諧穩定的勞動關系。

四是要堅持勞動執法與群眾監督相結合。實施《勞動合同法》，必須強化勞動行政

執法和群眾監督。嚴格而有效的勞動行政執法是用人單位依法規范自身行為和遵循法律規定、履行法定義務的重要保證。同時，要建立和完善群眾勞動法律監督制度，充分發揮群眾監督作用，確?！秳趧雍贤ā返呢瀼貙嵤?。

案例

一．自2009年1月起，某公司小劉發現自己本應得到的工資，卻被公司以種種額外福利的名義分批發放，由于總數未變，小劉遂感到莫名其妙，但未追究。直到2010年2月，小劉得知公司為自己繳納的社會保險費減少了，才明白：原來按照規定，用人單位為職工繳納社會保險費的基數是按本人日平均工資性收入來確定，公司以額外福利的形式代替工資，無疑是為了保障降低繳納社會保險費的基數，達到少繳社會保險費的目的。

分析：《勞動合同法》保障勞動者取得勞動保障和享有社會福利的權利。用人單位有義

按時按量向員工發放工資并為員工繳納一定的社會保險費?！渡鐣ｋU費征繳暫行條例》

第三條第五款規定“社會保險費的費基、費率依照有關法律、法規和國務院的規定執行?！蹦壳?，對于社會保險的繳費基數和費率的規定，雖基本養老保險費、基本醫療保險費、失業保險費的繳費費率各不相同，但對于繳費基數均統一為職工工資總額。國家統計局《關于工資總額的組成的規定》指出：“工資總額由下列六個部分組成：（1）計時工資

（2）計件工資（3）獎金（4）津貼和禮帖（5）加班加點工資（6）特殊情況下支付的工資。

本案中該公司的行為，明顯屬規避義務。小劉應要求公司補發所欠的公司或要求經濟補

償，以此維護自己作為勞動者的合法權益。由此可見，企業員工對于企業的權利直接體現為工資和福利待遇，《勞動合同法》堅決維護勞動者獲得勞動報酬及獲得福利待遇的權利，任何用人單位不得侵犯。

二．王某是某中外合資服裝生產企業的工人，一日為母親突然生病，上班遲到2小時，被巡

視的外方經理發現，因此受到批評。幾天后，王某因送發生車禍受傷的阿婆去醫院，又一次遲到一個多小時，恰好又被那位外方經理碰到。該經理頗為不滿，不聽其任何解釋，在一通訓斥后，將此事報告管理層。當天下午，公司及以無視企業規章，多次違紀為由作出了解除王某勞動合同的決定。王某遂向區總工會尋求幫助，區總工會的法律工作者很快來到這家企業，一方面告知公司這樣解除王某勞動合同的行為，違反了國家有關法律法規中關于應當事先通知工會的規定；一方面解釋了王某此次遲到的原因，希望公司收回決定，恢復雙方的勞動關系。經過協商，企業采納了區總工會的意見。事后，總經理不解地問企業工會主席：“公司決定與某個員工解除勞動合同與你們公會有何關系？為什么要告訴你們公會？法律有這樣的規定嗎？”

分析：《勞動合同法》保護勞動者享有結社的權利。我國法律規定，用人單位如果要解

除職工的勞動合同，應該事先將解除的理由通知工會。《中華人民共和國工會法》第21條規定，企業、事業單位處分職工，工會認為不適當的，有權提出意見。企業單方面解除職工合同時，應當事先將理由通知工會，工會認為企業違反法律、法規和有關合同，要求重新研究處理時，企業應當研究工會的意見，并將處理結果書面通知工會。由此可見，該公司在未事先通知工會的情況下，就單方解除王某勞動合同的做法，侵犯了工會的權利；在為了解王某第二次樂于助人遲到的原因的情況下，就決定辭退他，對王某也不公平。

工會是職工自愿結合的工人階級的群眾組織。中華全國總工會及其各工會組織代表職工的利益，依法維護職工的合法權益。在中國境內的企事業單位、機關中以工資收入為主要生活來源的體力勞動者和腦力勞動者，不分民族、種族、性別、職業、宗教信仰、教育程度，都有依法參加和組織工會的權利。任何組織和個人不得阻撓和限制。

維護職工合法權益是工會的基本職責。工會在維護全國人民總體利益的同時，代表和維

護職工的合法權益。工會通過平等協商和集體合同制度，協調勞動關系，維護企業職工勞動權益。工會依照法律規定通過職工代表大會或者其他形式，組織職工參與本單位的民主決策、民主管理和民主監督。工會必須密切聯系職工，聽取和反映職工的意見和要求，關心職工的生活，幫助職工解決困難，全心全意為職工服務。工會是《勞動合同法》中維護勞動者合法權益的一個具體高效的組織機構，體現了《勞動合同法》保障勞動者合法權益的宗旨。

三．曹某為某中外合資企業職工，1997年入廠參加工作，經過試用后簽訂了為期五年的勞

動合同，在勞動合同中確定對曹某實行計件工資。最初曹某還能完成用人單位的勞動定

額，后來由于用人單位多次提高勞動定額，為完成定額，曹某被迫加班，每天加班2到3小時。1998年8月8日，曹某向當地爭議仲裁委員會提出申訴，要求用人單位合理確定勞動定額，執行勞動法規定的工作時間。勞動爭議仲裁委員會受案后，經調查，曹某屬該企業勞動合同制工人，1997年8月進廠，半年試用期滿后實行計件工資，每日定額136件。1998年4月用人單位將定額提高到140件，1998年5月提高到145件，1998年6月提高到150件。車間90%以上的職工無法完成勞動定額，迫使他們平均每天加班2到3個小時。勞動爭議仲裁委員會認為，用人單位確定的勞動定額應以本企業多數勞動者能完成的數額為標準，不能隨意提高勞動定額。而用人單位則認為，隨著職工技術熟練程度的提高，勞動定額不斷提高是正常的。在調解無效的情況下，勞動爭議仲裁委員會裁決用人單位自1998年5月起支付曹某加班工資，并從裁定之日起將勞動定額調整到每日140件。

分析：這是一起因工作時間問題發生的勞動爭議，用人單位不斷提高勞動定額，迫使勞動者每天加班2到3小時是嚴重違反勞動法有關工作時間規定的，勞動者有獲得休息休假的權利，加班應獲得加班費。勞動爭議仲裁委員會的裁決是合法的，是符合實際的。首先，用人單位確定的勞動定額高于職工在法定標準時間內完成的數額，是不合理的?！吨腥A人民共和國勞動法》第36條規定，國家實行勞動者每日工作時間不超過8小時，不覺每周工作時間不超過44小時的工時制度。按照《勞動法》第37條的規定，對實行計件工作的勞動者，用人單位應當根據本法第36條規定的工時制度合理確定其勞動定額的計件報酬標準。本案中用人單位的勞動定額提高到145件以上，90%以上的勞動者都難以完成，說明用人單位訂的勞動定額已超過法定工時內能夠完成的實際數額。勞動者只有靠延長工作時間才能完成規定的勞動定額，顯然，用人單位確定的勞動定額已超過了勞動法規定的用人單位應在法定工時以內確定勞動定額的合理數額，是違法的。用人單位應當調整勞動定額標準。用人單位以技術不斷提高為由逐步提高勞動定額是不當的。勞動定額的調整應當以大多數勞動者能在法定工時內完成的實際定格為準，而不能由用人單位隨意確定。其次，用人單位確定的勞動定額是在正常生產情況下職工應該完成的。本案用人單位確定的勞動定額90%以上的職工在法定工時內難以完成，只能靠延長工作時間老完成，因此，用人單位在不具備法定延長職工工作時間條件的前提下，迫使職工延長工作時間來完成勞動定額是違背勞動法規定的?！秳趧臃ā返?3條規定：“用人單位不得違反本法規定延長勞動者的工作時間。”工作時間制度是為保障勞動者休息權而制定的，無論是實行計時工資還是計件工資，用人單位都應嚴格執行勞動法規定的工時制度，不得變相延長勞動者的工作時間。

結論

在社會主義社會的大環境下，中國的法律根本上是傾向于扶持和保護弱者的。《勞動合同法》中更加鮮明地體現了社會主義法律的這一特色。在勞動關系中，兩大主體之間，勞動者相對于用人單位，由于生產資料和信息的因素，一直處于弱者的地位，換句話說，勞動者的合法權益容易受到侵害，因此《勞動合同法》傾向于維護勞動者的合法權益是必然的也是必要的。只有當勞動者的合法權益得到合理的保障，才能建立起合法有機的勞動關系，才能促進社會化大生產的順利高效的進行，進而推進整個社會主義現代化建設的步伐。由此可見，保護勞動者的合法權益對于社會主義法制建設，社會主義經濟發展乃至整個社會的進步都有著舉足輕重的作用。作為勞動者，當自己的合法權益受到侵害時，也要學會運用法律這一強有力的武器來武裝自己。只有樹立起法律觀念，提高自身的素質，才能更好的維護自己的權利，更有效的完成自己的義務，為社會的發展貢獻一份力量。

第四篇：哪些勞動者不受勞動合同法保護

哪些勞動者不受勞動合同法保護

與1994年通過的勞動法相比，此法的保護范圍縮小了

2008年1月1日起，勞動合同法將正式生效。這部討論中出現重大分歧、而在2007年6月“黑磚窯”事件后加速通過的法律，被看作是弱勢勞動者的福音，以及消滅血汗工廠、捍衛社會公平的利器。但南方周末記者調查發現，立法者最希望保護的人群，極有可能被排斥在這部法律的門外。

在此，南方周末列舉數種不被勞動合同法保護的職業。它們中，有的是主體不適用于該法，有的雖然在法律上屬于被保護范圍，實際卻得不到保護。專家指出：與1994年通過的勞動法相比，勞動合同法對勞動者的保護范圍縮小了。

1、以“黑磚窯”為代表的非法用工

【群體狀況】根據“黑磚窯”事件處理聯合工作組公布的數據，山西省共查出無證磚瓦窯3168戶，涉及用工8.1萬人。其中13戶曾非法使用童工，童工最小年齡13歲。窯工們5點起床，午夜12點收工。為防止工人逃跑，監工會在夜間鎖住工棚大門?！昂诖u窯”事件發生后，勞動保障部等九部委聯合組織了“整治非法用工”的專項行動。一個月內，在全國各地的鄉村小磚窯、小煤礦查出無照經營單位6.7萬戶，涉及無照經營的非法用工143.4萬人。

【不受保護原因】非法窯主非法使用童工，“資”與“勞”方均屬于非法。而勞動合同法的調整范圍必須是合法用人單位和勞動者。

【立法權威人士回應】正因為黑磚窯事件，勞動合同法在最后一次審議中專門加了一條，就是第93條規定：“對不具備合法經營資格的用人單位的違法犯罪行為，依法追究法律責任；勞動者已經付出勞動的，該單位或者其出資人應當依照本法有關規定向勞動者支付勞動報酬、經濟補償、賠償金；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任?！?/p>

2、1500萬保姆

【群體狀況】這是一個人數達1500萬的群體，約為農民工的1/10。

他們遇到的問題包括：休假權得不到落實——重慶的一項調查顯示：23%的住家型家政服務員完全沒有休息日；性騷擾——“北京打工妹之家”曾針對206名服務員做過一次抽樣調查，至少10%的保姆曾被性騷擾。另外，由于缺乏政府強制，家政業內商業保險推廣程度不高。截至10月，北京僅有1萬多人購買過“用戶險”，4萬余名家政服務員購買過意外傷害和醫療保險。

【不受保護原因】因為雇主不是“用人單位”，家政服務員無法得到保護。勞動合同法規定：與勞動者確定勞動關系的主體必須是“用人單位”——包括企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等，個人無法充當資方的角色。

【立法權威人士回應】這事比較復雜，我們也研究了很久。保姆確實沒有納入勞動合同法的范圍，但這并不是說他們不受保護。如果是兩人直接商談的，那么保姆的權益是按照民法來操作、來保護的。

3、190萬保險推銷員

【群體狀況】中國現有190萬保險推銷員，但他們并不屬于保險公司的正式員工，無權享受公司的福利和津貼，也沒有社會保險。因為整個壽險行業的人事制度是“代理制”，而非雇員制——絕大多數壽險營銷員不是公司職員，他們只是一頭聯系著保險公司，一頭聯系著被保險人的“中介”。

【不受保護原因】嚴格來說，推銷員與保險公司的關系是符合勞動關系的定義的——勞動者與用人單位之間存在的，以勞動給付為目的的權利義務關系。但在保險推銷行業，行業規則強硬于法律條文。一位律師無奈地表示：“在目前的情況下，即使保險推銷員為此打官司也是很難打贏的。這是行業明規則。”

【立法權威人士回應】以前法院有過判例，說保險推銷員和保險公司之間沒有勞動合同，所以不存在勞動關系。但我們立法部門認為，只要保險業務員拿了提成，他就與保險公司形成了勞動關系。至少我們在立法研究時，是把他們給納入進來了。

4、以央視為典型的編外用工

【群體狀況】2007年夏，一場“大清退”在中央電視臺展開。與之相伴的是各種繪聲繪色的傳言，有人說清退1800人，有人說多達4000人。

1990年代初，央視只有3個頻道，事業編制是兩千多人；現在已有18個頻道，事業編制卻沒有明顯增長。這促使央視進行編制外用工的嘗試——2003 年，央視通過勞務派遣的方式解決編外人員的身份問題。除了臺里有編制(即“臺聘”)的職工，其他人全部跟中視匯才公司簽約，然后派遣到電視臺工作，成為“ 企聘”人員。已有至少五千人簽訂了“企聘”合同，是“臺聘”的兩倍多。這也使得央視成為中國最大的實行勞務派遣制度的事業單位。

除去“臺聘”和“企聘”，有些欄目還私自招了一些未簽合同的人員，這被稱為“欄目聘”。他們的身份等同于“臨時工”，得到的是勞務費。

【不受保護原因】勞動合同法頒布后，相當數量的大型企事業單位可能會選擇勞務派遣公司解決用工問題。這種模式對于勞動者存在風險——比如單位如果不想用某位員工，他不需要解聘他，而只需將其打回勞務派遣公司。派遣公司可以承諾再幫他找一個新單位，但是也許這兩個單位的差距是國家電視臺和某縣電視臺的差別。“如果是一位著名的主持人，他會去嗎？”一位專家稱。

至于“欄目聘”的人員，與黑磚窯的非法用工等同，不受勞動合同法保護。

【立法權威人士回應】勞務派遣如果違反當事人自愿原則，這就具有脅迫性。如果引起爭議的話，法院是不支持用人單位的。勞動合同法中規定勞務派遣針對的是臨時性、輔助性、替代性的勞動崗位，但現在事實不是這樣，這個漏洞我們肯定要堵，我們正在加緊做。

5、自由職業者

【群體狀況】“北漂”一族是自由職業者中的典型形象——懷抱著滿腔理想，到北京打拼闖世界。他們中多數人從事演藝、設計、撰稿等工作，為劇組或媒體提供短期服務，或從事以任務量計算的工作。一旦出現職業風險——比如記者被打或交通意外，用人單位往往以此人并非我單位員工為由，推托責任。勞動保障部2006年的一項調查顯示：目前全國城鎮靈活就業人員已達到5000萬人。

【不受保護原因】勞動合同法強制要求企業必須與員工簽訂書面的勞動合同，并從三方面進行了約束：

一、企業必須從用工之日起一個月之內與員工簽訂書面的勞動合同，合同的形式必須是書面的。

二、如果一個月之后仍然沒有簽訂的話，應當向員工發放雙倍的工資。

三、如果超過一年仍然沒有簽訂書面的勞動合同，則法律直接視為雙方之間存在無固定期限的勞動合同，而且企業仍然應當向員工支付雙倍的工資。但是專家認為，這在現實操作中很難實現。因為自由職業者與用人單位相比，往往勢單力薄無法抗衡，遇到意外，大多只能自認倒霉。

【立法權威人士回應】自由職業者既要承擔自己作為勞動者的責任，也要承擔作為自己雇自己的雇主的責任，比如去買各種保險。但如果說自由職業者與另一個人合作，那這就是典型的合同關系，受合同法管理。所以說，并不是因為勞動合同法不保護，而是因為這形成的不是勞動合同關系，而完全是一種經濟關系、民事合同關系。

第五篇：加班費問題

2010年我國從法律法規以及各種社會保障機制上全面加強了對勞動者權益的保護，從中暑列入職業病到職業病鑒定法律的完善等等，可見一斑。

對于加班常態化卻不能領到加班費的現象，在2010年格外凸顯，尤其是富士康12連跳的慘案發生后，加班問題成為侵害勞動者權益的一種重要手段。所以作為國家公務員應該對勞動者權益保護有足夠的關注度。我們從不同角度來審視一下加班問題的多個層面。

一、加班政策解讀

1.假期分類及費用核算標準

假期可以細分為兩類，分別是法定節假日和休息日。法定節假日和休息日加班費算法不同?！秳趧臃ā返谒氖臈l規定，休息日安排勞動者加班工作的，應首先安排補休，不能補休的，則應支付不低于工資的200%的工資報酬。法定休假日安排勞動者加班工作的，應另外支付不低于工資的300%的工資報酬。實行輪班工作制的，法定休假日工作按加班處理。

2.核算演示

我們以中秋、國慶假期為例，來演示一下加班費的核算。

根據《國務院辦公廳關于2010年部分節假日安排的通知》，從9月18日至10月10日，休息日12天，工作日11天。其中，9月19日（周日）、9月25日（周六）為中秋節借調的上班日，9月26日（周日）和10月9日（周六）為國慶借調的上班日。中秋節假期為9月22日、23日、24日，國慶假期為10月1日至10月7日。

9月22日（中秋節）、10月1日至3日，這4天是法定節假日。9月23日、24日以及10月4日、5日、6日、7日，這6天為休息日。因此，4天法定節假日加班工資是按3倍算，不能以補休代替。6天休息日加班，應首先安排補休，不能補休的，再按照2倍支付加班工資。

3.加班工資的基數

勞動合同中對工資有約定的，按不低于勞動合同約定的勞動者本人所在崗位相對應的工資標準確定。在具體折算時，勞動者還需要了解相應的規則。正常情況下，用人單位按月發放的工資中不包括休息日的工資。目前，職工全年月平均工作天數和工作時間分別為20.92天和167.4小時，職工的日工資和小時工資按此進行折算。

計算方法為：

法定節假日加班工資=月工資基數÷21.75天×300%×加班天數，休息日加班工資=月工資基數÷21.75天×200%×加班天數。

例如，如果某職工月工資2000元，用人單位安排其在10月1日加班，由于當天屬于法定假日，因此其加班工資為：

2000（元）÷21.75（天）×300%×1（天）=275.86（元）；

如果用人單位安排其在10月7日加班1天且不能補休，由于當天屬于休息日，因此其加班工資為：

2000（元）÷21.75（天）×200%×1（天）=183.90（元）。

4.索要加班費時限一年

法定節假日的加班費必須在下月發工資時兌現，至于休息日的加班，單位可以選擇安排補休，但如果在半年內不補休的，則必須以現金形式支付加班費。

沒有得到加班費的勞動者，要及時向勞動保障監察部門或撥打12333勞動保障熱線進行投訴舉報。有關部門特別提醒，一些勞動者拿不到或拿不全加班費，卻不敢舉報投訴，選擇離職后再討要。但是，此項勞動仲裁是有時限的，一般不超過一年。

自勞動爭議調解仲裁法頒布實施以來，勞動者起訴向用人單位追索加班費的案件大幅上升。為督促用人單位規范管理，引導勞動者正確行使權利，最高人民法院日前出臺《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋

（三）》。司法解釋規定，勞動者主張加班費的，應當就加班事實的存在承擔舉證責任，但勞動者有證據證明用人單位掌握管理加班事實存在的證據，用人單位不提供的，由用人單位承擔不利后果。

二、維權案例

2010年9月14日，最高人民法院發布對勞動者向用人單位追索加班費的相關事項的司法解釋。最高法的司法解釋稱，對于勞動者向用人單位追索加班費案件，勞動者應當承擔舉證責任。

勞動者舉證具有一定的難度，因為一般來說，相關證物都掌握在用人單位那里，這就需要勞動者們在平時的工作中多留個心眼。類似于值班表、簽到表等，都是可以證明工作時間的表單，就是重要的物證。雖然這些表單都會保存在用人單位那里，但是勞動者在平時的工作中都會接觸到這些表單。及時對這些表單進行復印或者拍照，就有可能成為將來維權的重要證據。根據最高法院的司法解釋，如果勞動者有證據證明用人單位掌握證據，但用人單位不提供，由用人單位承擔不利后果。所以，即使在打官司時用人單位不愿意出具這些表單的原件，勞動者也可以根據這一條司法解釋進行維權。

某企業曾要求4名員工24小時輪流值班，因此員工們平均每周至少需要上班42小時，已經超出國家規定的每周工作40小時。可是，這4名員工沒有得到加班費，他們就此向勞動仲裁部門提起仲裁。在勞動仲裁期間，員工們出示了值班簽到表復印件這一重要證據，對勝訴起了很大幫助。

劉先生是南寧市某企業的職工，經常需要加班，甚至在當天已經工作10小時后，還被要求繼續加班。劉先生對用人單位的要求一直都是默默接受，但由于經常加班，劉先生感到自己的身體有點吃不住了，就向用人單位申請不加班?？墒牵瑒⑾壬岢錾暾埡髤s被用人單位告知業務素質不高，需要待崗學習，每個月只能拿很低的基本生活費。劉先生說，自己是家里的頂梁柱，只拿幾百元基本生活費根本維持不了一大家子的開支。因此，劉先生只有接受用人單位的加班要求。

對于劉先生這種情況，根據勞動法規定，用人單位由于生產經營需要而延長工作時間，需要與工會和勞動者協商。同時，一般每日不得超過1小時，因特殊原因需要延長工作時間的，在保障勞動者身體健康的條件下延長工作時間每日不得超過3小時。劉先生所在用人單位，已經構成了強制加班行為。

有相當一部分勞動者出于害怕丟飯碗，在遇到用人單位強制加班時，都選擇了忍氣吞聲地服從。其實，勞動者要維護自己的合法權益，首先要具有維權意識，在遇到強制加班時要敢于說不，并向基層工會組織反映，由工會組織與用人單位協調，如果協調無效，可以向勞動監察部門投訴或者申請勞動仲裁。

對于劉先生所在用人單位并不直接以不加班為理由打擊不服從的勞動者讓其待崗，而是采用“業務素質不高”的說法。韋律師表示，目前很多用人單位都像劉先生所在用人單位一樣，在實施強制加班時具有一定的隱蔽性，以此來逃避法律的制裁。因此，這就更加需要勞動者保留好證據，以便于依法維權。

工會是維護職工合法利益的組織，所以當勞動者的合法權益受到侵害時，要想到向工會組織求助。在2010年7月，廣西某市的一家企業在生產經營旺季要求勞動者加班趕進度，卻不足額支付加班費，導致勞動者與企業鬧出了矛盾。事發之后，自治區總工會與當地工會組織進行了介入，經過協調，勞動者們的合法權益得到了保障。

三、主要解決措施

加班是經濟社會發展到一定階段的必然產物，在今天的中國，加班已成為普遍現象，加班帶來的諸多問題是許多人必須面對的。導致加班的因素主要有兩個：一是工作任務本身過重，二是個人工作能力與企業的期望值之間不匹配。很多人加班了不敢通過法律途徑索要加班費，最主要的原因是怕丟了工作，維權成本太高，讓他們只能望加班費而卻步。

所以，在解決加班這個問題上，還需合力，有關部門應該切實管起來，而不是一味強調勞動者維權。

目前不少行業都存在加班現象，不少人拿不到加班工資，或者工資水平很低。節假日加班是勞動者在正常工作時間之外追加的勞動，根據相關法律，理應拿到幾倍于正常工作時間的工資，有1.5倍的，有2倍的，也有3倍的。這個問題已經寫入了法律，有法可依，但現實情況還是不理想，這只能說明執法環節出了問題，還有漏洞。所以，相關政府部門要加大監督檢查力度，嚴重的要追究法律責任，而不能僅僅作為勞動糾紛來處理。

解決這個問題還有很重要的一點，就是各級工會組織要發揮作用。工會是勞動者的代表，是維護勞動者權益的組織，在勞動者加班費的問題上絕對不能失聲。很多拿不到加班費的勞動者，之所以不敢維權，主是害怕因此而丟了工作，得不償失。在這個時候，作為工人自己的組織，工會更應該發揮應有的作用。