第一篇：法律知識完善談談關于不正當競爭行為制度的功能、存在的問題與

談談關于不正當競爭行為制度的功能、存在的問題與完善

談談關于不正當競爭行為制度的功能、存在的問題與完善

作者

尹振國

摘要：

反不正當競爭法的行為制度目前有很多突出問題，在法益論的基礎上，要區分具體的法益。我們必須采分開立法，區分反壟斷行為與反不正當競爭的類型。本文特別反對設立“一般條款”，并論證了自己的理由。在法學研究水平已經達到、能夠規定含有具體事實構成的法律規范的情況下，應禁止立法者濫用一般條款。不斷修正不正當競爭行為的類型，在此基礎上，進一步制定配套法規，并且在需要進行司法解釋的地方進行解釋。關鍵詞：行為制度；功能； 一般條款； 規制

自由和競爭是市場經濟的應有之意。然而，不正當競爭行為總是與之相應而生，它們不僅嚴重地損害了廣大誠實經營者和消費者的權利，破壞了正常的社會經濟秩序，危及時常競爭機制，而且還會滋生腐敗，破壞商業道德，危害社會公共利益。鑒于不正當競爭行為的巨大危害，因此世界各國對不正當競爭行為進行立法規制。1896年，德國制定了世界上第一部《反不正當競爭法》.1900年，《保護工業產權巴黎公約》的修訂本作國際公約和國際立法第一次對反不正當競爭做出了明確規定，我國在1993年制定了《反不正當競爭法》。

一.《反不正當競爭法》的行為制度的功能

由于反不正當行為法保護社會公共利法益，在此前提下，它產生了如下功能

1．維系市場[1]

實行市場經濟的國家,大多都有反不正當競爭行為法或類似制度。1900年前后，世界主要市場經濟國家進入壟斷 1

階段，市場本身固有的缺點與矛盾進一步顯現。市場經濟出現市場失靈的狀況和經濟危機，國家的干預成為必要。國家以強制和引導的方式來改變市場上的行為，乃至產業結構，就需要另一套法規，學者有時稱之為經濟法。[2]反不正當競爭法，現被歸入經濟法。反不正當競爭法的行為制度最能體其內在價值的一部分。

2．競爭公平性的維護[3]

反不正當競爭法作為維護市場經濟的法律，當然把維護公平競爭作為其目標之一，我國《反不正當競爭法》第一條明確提出“為保障社會主義市場經濟健康發展，鼓勵和保護公平競爭，制止不正當競爭行為，保護經營者和消費者的合法權益，制定民法?！狈床徽敻偁幍男袨橹贫葘摹跋麡O”的保護。

3．規制不正當競爭行為

反不正當競爭法具有行為法的特性[4]，通過對不正當競爭行為進行規制，從而維護市場競爭秩序和市場主體的合法權益，從而進一步維護社會公共利益。一般所謂的規制，是指對一定行為規定了一定的秩序，而起到限制作用。[5]與民法典的立法思維不同，民法典主要注重法典語言的精確，總體上為裁判法，法律是“給法官看的”[6]，而反不正當競爭法總體上則是一種行為法，雖兼有裁判法的特征，但更要求法的內容通俗易懂，以便于市場主體預測自己的行為，按照法律的要求進行正當的競爭行為，以免受到法律的制裁。

二．我國《反不正當競爭法》行為制度的缺陷與不足

我國《反不正當競爭法》于1993年12月1日實施起，已歷經10余年。其行為制度基本滿足了當時的需要，基本涵攝了當時的不正當競爭行為。但是隨著我國市場經濟的逐步發展，特別自我國加入世貿組織以來，各種市場要素及其體系架構日趨完備，市場競爭日益激烈，市場領域的諸多不正當競爭行為日漸充分地顯現出來，《反不正當競爭法》的行為制度與我國現階段市場經濟發展的需求相比，尚存在巨大差距，因此也限制了該法對市場經濟的調控力度。明確反不正當競爭法的行為制度存在的問題并逐步對其加以完善，是競爭法法治面臨的急迫任務。《反不正當競爭法》的行為制度目前比較突出問題是:

1．綜合調整的立法模式日益顯露出其局限性。[7]我國現行的《反不正當競爭法》行為調整模式是綜合式，即是指反不正當競爭法主要調整狹義上的不正當競爭行為，同時，針對受傳統體制影響和包干體制的制約，我國存在著嚴重的部門壟斷和地區封鎖，以及某些公用企業，限制競爭行為比較突出的現象，反不正當競爭法也將這些行

為納入其中調整。[8]這種綜合調整的立法模式無法調整一些新近出現的壟斷行為或限制競爭行為，因為其調整的壟斷行為的類型較少，只包括公用企業限制競爭行為、行政壟斷行為、不當虧本銷售行為、搭售行為、串通招投標行為這五類行為。這部法律無法滿足反壟斷與反限制競爭的目前需要。

2．一些新出現的不正當競爭行為沒有歸入反不正當競爭法?，F行《反不正當競爭法》認定作為狹義反不正當競爭方面的要求，如：虛假的商業標識行為、商業賄賂行為、虛假宣傳行為、侵犯商業秘密的行為、不正當有獎銷售行為、商業詆毀行為，這些類型也不能滿足反不正當競爭方面的需要。從狹義的反不正當競爭法所規制的行為類型來說，我國對這些行為的類型規制較少。并且隨著中國加入世貿組織和中國市場經濟的蓬勃發展，反不正當競爭法的類型已經不能涵攝一些社會現實。

3．我國不正競爭法的行為類型不確定性。反不正當競爭法的不正當競爭行為類型是從消極行為方面來規定。這種方法類似于刑法的規定。但是沒有類似刑法的描述性行為構成，往往比較不容易操作。不正當競爭行為規定缺乏剛性，沒有規定具體的后果以及相應的標準。行政機關和司法機關有很大自由裁量的空間，很難實現法治目標。也沒有相應的如同刑法類似的修正案，更沒有出現相應的司法解釋作進一步具體規定。這樣我國不正當競爭行為類型與法治社會要求相去甚遠。

三．完善我國《反不正當競爭法》的行為制度的基本思路

1行為模式的分開立法

這樣可以有兩種方式：第一種，在我國《反不正當行為法》的不正當行為制度里面分開兩節，不正當競爭行為和壟斷行為。進一步填充各種新的具體行為。這種立法的方式在形式上比現行立法會更清晰。相對分開立法來說，比較簡約節省。第二種，把壟斷行為拿出來進行立法制定《反壟斷法》。壟斷行為和不正當競爭行為（狹義）更容易清晰被規制。本文主張第二種方式。雖然從根本上來說，壟斷行為侵害的主要法益相同，都侵害了社會公共利益。兩者也有一些相似之處，但而這次要一級的法益不同，不正當競爭行為侵害受害大的當事人的利益，而壟斷行為則損害了經濟秩序。日本學者金澤良雄認為“《禁止壟斷法》的保護法益，是作為公益的自由競爭經濟秩序的公益。??《不正當競爭防止法》的保護法益，盡管基本上是私益，???！恫徽敻偁幏乐狗ā纷鳛榉乐故侄?。規定了私法性的制止請求和賠償責任。這都是所具有的基本性質。可以認為，該法是作為私法的侵權行為的一種?！盵9]雖然我國將這兩種行為制度放在一起作為公益，用行政，甚至刑法手段保護，這種說法從一個側面反映了不正當競爭行為侵犯了私益和自治。因此這兩種行為制度侵害的法益是不同的?！胺ㄒ孀鳛榉ㄋＷo的利益”，[10]決定了立法目的和指導立法的政策有很大不同。隨之而來則是兩這者“違法評價機能”[11]和“法益[12]的解釋機能有很大不同”。因此針對這兩類行為制度，應該分開立法規制。這樣便于實踐中的，立法，執法與司法等活動的進行。總之，[13]制定《反壟斷法》和修正《反不正當競爭法》的方案較好。

2反對在行為制度設立“一般條款”。

現在的大多數學者，認為需要在不正當行為制度部分確立一個“一般條款”的規范。一般條款[14]，又稱概括性條款或者兜底條款，指的是缺乏具體內涵的一般抽象法律規定，其僅僅提出了法的一般原則或價值取向或者僅僅規定了需要價值填補的抽象事實構成，如何將其抽象的內容適用到具體的法律事實將由法官裁決，而就此法官必須從事一般條款具體化的工作、如價值填補和援引法典規定之外的處在社會經濟生活中新出現的小正當競爭行為。變遷中的法的倫理和價值。在《反不正當競爭法》設立其“一般條款”的理由是：首先，由于競爭法的調整對象具有不確定性的特點，采取列舉的方式，難以窮盡所有的調整對象，也不能適應調整對象的發展變化。為避免立法的小周延性和滯后性不適應變化了的社會生活的需要，我國反不正當競爭法應當采取概括加列舉的立法體例，即以一般條款對其調整對象作概括性規定，及時規范經濟生活中新出現的不正當競爭行為。其次，德國作為《反不當競爭法》立法的重要代表設立了一般條款。并且在執法和司法中發揮了重要作用。第三，實現個案正義的彈性功能。法典的首先價值在于提供法律安全及其可預見性。因此在法的安全價值和個案正義之間存在持久的張力。而法官確定具體情況下的法律關系的內容必須享有法律規定的基礎。一般條款可以很好地化解此種張力。由于一般條款并沒有具體的內涵，具體的社會生活事實決定一般條款的真正內容，因此法官在追求個案正義的同時可以維護法律的穩定性和體系性。一般條款的彈性功能實際上溝通了抽象的法律規定和紛繁復雜的現實生活。從該角度出發，法律獲得了很強的適應性，即法律可以長期地適應現實需求和法的觀念的轉變。

本文反對在不當競爭行為制度設立一般條款的理由：第一，由于反不正當競爭法保護的法益為社會公共利益。因此，反不正當競爭法給經營者設定的是義務，而對這種義務設定是為了保護社會公共利益。義務的設定在很大程度上是對競爭者自由和權利的限制。然而一般條款則擴大這種限制的范圍。并且在這種條件下則會過分擴大行政

權和國家權力在市場領域的擴張。中國立法和法治建設已經逐漸進入到成熟階段。如果我們在法律制定中仍舊簡單地以一般條款取代能夠完善的具體法律規定，則將人為地擴大干預法治的空間。尤其值得注意的是，在我國司法實踐中，地方保守主義是一個頑癥，如果法律中過度地增加一般條款而放棄具有清晰、具體的事實構成的法律規范，則法官從維護地方利益出發任意判案的可能性也同樣加大。其次，在成文法國家，統一、明確和體系化的法律構成現代法治國家的一個重要特征。雖然現代社會生活的復雜性為一般條款提供了很大的適用余地，但與此同時，法官借以一般條款逃避真正意義上的依法裁判的義務亦同樣獲得很大的空間。如上所述，此種假借一般條款任意判案的危害性嚴重侵蝕法的安全性和統一性。在我國司法體制改革不完善的情況下，法官進行假借“一般條款”規避剛性條款的情況時有發生。第三，缺乏必要前提條件。一般條款通常僅規定了極其抽象的原則、法律價值，或者雖然規定了一定的事實構成或法律后果，但其使用了需要價值填補的不確定法律概念，因此仍舊具有很高的抽象性。因此反不正當競爭的法律制度的必須在民事、行政法律制度極其完善情況下。這樣情況下，才可以防止反不正當競爭法的越位，侵害市場主體（經營者）的權利。第四，滋生立法者的惰性。立法者迫于現實生活對立法任務的挑戰常常通過“空白授權”—一般條款的方式將造法的任務轉交給法官。但不可忽視的是，立法者簡單使用一般條款主觀上逃避其立法任務的現象并不少見。立法者由此所滋生的惰性嚴重損害法的安定性和可預見性。對立法者使用一般條款也必須加以嚴格限制，在法學研究水平已經達到、能夠規定含有具體事實構成的法律規范的情況下，應禁止立法者濫用一般條款。

3增加不正當競爭行為的種類

從內容到形式，法律總是要不斷進化。法律總有不完善的地方。法律總是要不斷的進行修正。我國《憲法》與《刑法》就不斷的修正以適應社會生活的需要。我國《反不正當行為法》也應該仿效其修正方法以適應社會的需要。再加上不正當競爭行為制度的重要性。其行為類型對法律對其的規制有決定性的作用。因為這些行為的修正于增加對于法律對于滿足社會的發展有決定意義。這對保持法律的效率于正義有很重大的作用。

4增加配套相應的法規和進行司法解釋

為了使不正當競爭的行為模式有可操作的標準，應在各個行為模式具體的標準制定相應具體可以操作的標準。制定司法解釋也可以達到這一目的，使其具有具體可操作性。我國最高法院的司法解釋是有權解釋，本質上是我國

法的淵源之一。只要法律解釋是符合反不正當行為法所保護的法益范圍內進行解釋，法律就有助于更好的適用。參考書目：

蘇永欽.走入新世紀的私自治法.中國政法大學出版社,2002.150

同

種明釗主編，盛學軍江帆副主編.競爭法.法律出版社2005.84

【日本】金澤良雄著，滿達人譯經濟法概論.法制出版社2005.45

蘇永欽.民事立法與公私法的接軌.北京大學出版社，2005.22

第二篇：法律知識完善執行行為救濟制度之

執行行為救濟制度之完善

黃志雄

于2008年4月1日起施行的新民事訴訟法對我國原執行救濟制度作了修改，增加了當事人、利害關系人認為執行行為違反法律規定的，可以向負責執行的人民法院提出書面異議的規定，即執行行為異議，也稱執行行為救濟制度。

新民事訴訟法第二百零二條規定，當事人、利害關系人認為執行行為違反法律規定，可以向負責執行的人民法院提出執行異議。當事人提出書面異議的，人民法院應當自收到書面執行異議之日起十五日內審查，裁定撤銷或者改正;理由不成立的，裁定駁回。當事人、利害關系人對裁定不服的，可以自裁定送達之日起十日內向上級法院申請復議。這就是執行行為救濟制度的法律依據。筆者認為，修改后的民事訴訟法從制度層面上有力地保障當事人、利害關系人、案外人的合法權益，但在可操作性層面上尚存在不足之處，需要進一步明確。

一、可提出異議的具體行為亟待細化

新民事訴訟法第二百零二條對可以提出執行行為異議的情形作出了概括性的規定，對于哪些具體執行行為可以提出異議，并沒有明確。這就一方面使得被執行人為了對抗法院的執行，利用不明確的執行異議情形，濫用行為異議制度;另一方面執行法官在沒有明確法律規定的條件下，為了審查執行行為異議而延誤執行良好的時機。

結合執行實踐，筆者認為，以下情形屬于執行行為違法或不當：①違法執行財產方面：超標查封、扣押、凍結財產或增添的財產;強制執行被執行人的生活必需品;違法裁定執行保證人財產;違法評估、拍賣、變賣財產;侵犯財產優先權等方面;②執行行為違法或不當：對執行依據效力不及的人采取強制措施;到期債權人提出異議卻又強制執行;無事實依據地變更和追加被執行人;無法定事由裁定中止、終結執行、執行回轉;無法定事由裁定暫緩執行;強行以物抵債;亂采用司法拘留、罰款等強制措施等。有人認為，應受理的執行申請而裁定不予受理，屬于書面執行異議的范圍，但筆者認為不當。因為裁定不予受理，主要是不符合立案條件，依照民事訴訟法第一百一十二條之規定，可以直接提起上訴，不必通過審查再申請復議，因此，應將其排除在外。

二、異議審查機構亟待明確

新民事訴訟法第二百零二條規定，法院收到當事人、利害關系人提出的書面執行異議，應當在十五日內審查，但是由執行機構審查還是由執行機構之外的審判業務庭審查并不明確。筆者認為，應將執行異議交給其他業務庭審查。這是因為，如果規定由執行機構審查執行異議，一方面必然存在著執行機構維護本機構執行權威，而作出維持原裁決的裁定，即使本著實事求是、有錯必糾的態度，也難以讓當事人信服;另一方面也是執行實施與裁決分離的需要。當前，有的法院就將執行異議由本院的審判監督庭審查，取得了很好的執行效果和社會效果。

三、異議提出時間亟待明確

新民事訴訟法第二百零二條僅規定當事人、利害關系人認為執行行為違反法律規定的，可以向負責執行的人民法院提出異議，對于提出執行行為異議的起始時間未作規定。有人認為，不論執行是否終結或將執行標的執行到位而實際結案，還是在執行中，當事人、利害關系人只要認為法院的執行行為違反法律規定，即可提出。也有人認為，結案后，當事人、利害關系人不能就執行行為提出異議。筆者認為，當事人、利害關系人提出行為異議的時間，應始于知道或應當知道執行行為侵害其合法權益，終于強制執行程序終結前。執行程序尚未開始，執行行為不可能侵犯他人利益;如果程序已終結，執行處分無從撤銷或更正，其異議已經沒有實際意義，所以不得在執行程序結束后提出異議。

那么，如何判斷當事人、利害關系人知道或應當知道執行行為侵害其合法權益呢?筆者認為，這因具體執行程序不同而不同。比如說，執行法院違法拍賣財產，一般在拍賣前已作出查封、扣押財產的民事裁定書，當事人自執行機構向其送達民事裁定書之時，就知道其合法權益被侵害，從此時即可提出異議。退一步說，拍賣機構在拍賣前，一般會在一定地域內發布拍賣信息或登報公告，法院也會通知被執行人到拍賣現場。這樣，自拍賣機構登報之日起或被執行人收到拍賣通知之日起，應視為知道其合法權益被執行法院執行行為侵害。但有一點應該例外，當事人、利害關系人對執行程序是否終結提出異議，執行機構不得以執行程序已終結為由直接裁定駁回異議。

四、審查程序亟待規范

新民事訴訟法第二百零二條對采用何種審查方式、程序審查執行行為異議，沒有作出具體規定。筆者認為，審查程序至少應當包括執行機構受理、移送審查、審查核實、作出裁定等幾個環節。

審查中，是采用書面審查，還是結合聽證，舉行必要辯論呢?筆者認為，應該采取下列程序進行審查：審查機構在兩個工作日內將執行異議書副本送達本案其他當事人、利害關系人，并書面通知其在兩個工作日內提供書面意見書以及相關證據，如不提供視為放棄權利，由其承擔相應的不利法律后果，不影響異議審查。審查機構在五個工作日內應當舉行執行聽證，對相關證據進行質證。審查機構在聽證后，在收到執行異議之日起十五日的總期限內作出裁定，認為當事人、利害關系人提出的異議理由成立的，裁定撤銷原執行措施或者糾正執行行為，其理由不成立的，裁定駁回并交待復議權。告知當事人、利害關系人對執行法院駁回執行異議裁定不服的，可以在收到該裁定之日起十日內向上級法院申請復議。當事人、利害關系人提出復議申請，應當采取書面形式，當事人、利害關系人當即口頭表示復議的，應告知其在十日內提出書面異議書，期滿后沒有提出書面異議書，視為放棄申請復議。

五、復議審查程序和期限問題

對于復議審查程序和期限，目前法律也沒有作出具體規定。筆者認為，可以采用書面審查的方式，經承辦法官書面審查后，必要時聽取當事人、利害關系人意見，經合議庭評議后，直接作出裁定，不必再舉行辯論或聽證。為體現執行的效率、采取措施的及時性，對復議期限不宜太長，但也不宜太短。筆者認為，復議期限應比執行法院審查期限短，建議在收到復議申請之日起十日內審查完畢，并作出相應的裁定。

六、異議審查期間是否停止執行

新民事訴訟法第二百零二條對采取的執行措施是否在執行行為異議審查、復議期間停止，并沒有作出規定。筆者認為，基于保護申請執行的債權人考慮，執行法院在審查執行異議期間，財產控制措施不得解除。但為了避免實質處分執行標的，或避免不可回轉，處分措施應當暫時停止，如果申請執行人提供確實有效的擔保申請繼續執行的，可以繼續執行，因繼續執行造成被執行人、利害關系人損失，裁定申請執行人賠償。如果執行標的物是易腐爛變質的物品、季節性商品，處分措施停止將會造成損失的，可以責令異議人提供確實有效的擔保，異議人拒絕提供擔保的，執行法院繼續處分后提存價款。上級法院在復議期間，如果認為執行法院駁回異議的裁定明顯錯誤或不停止執行可能損害國家、集體、社會公共利益的，可以書面通知執行法院停止執行。

七、制裁惡意執行異議的措施

設立執行行為救濟制度的目的是為受到損害的當事人、利害關系人的權利提供必要的救濟。但是執行實踐中不排除有些當事人、利害關系人為了躲避執行、拖延執行、損害債權人利益而濫用執行行為異議制度，這種惡意提出異議的行為不僅造成了人民法院白白消耗物力、人力、財力等司法資源，也擾亂了人民法院正常的工作秩序。筆者認為，基于上述原因和解決執行難的需要，法律有必要對于惡意提出執行行為異議的當事人、利害關系人給予制裁。建議將這種行為作為妨礙法院執行的一種行為，適用民事訴訟法第一百零二條、第一百零四條之規定，對當事人、利害關系人進行罰款或司法拘留。

執行實踐中，如何判斷惡意提出執行行為異議呢?筆者認為，應當主要從主客觀兩方面予以判斷：首先，主觀上具有故意。即行為人知道或應當知道其不具備提起執行行為異議的理由和顯無事實根據但仍提出異議。其次，客觀上具有惡意的行為。包括虛構事實理由提出異議;偽造主要證據;被執行人與案外人惡意串通;被執行當事人采用脅迫、欺詐等手段讓利害關系人提出異議等。

第三篇：中國取保候審制度存在 問題及其完善

一、我國取保候審制度存在的問題及缺陷

對于我國的取保候審制度存在的問題和缺陷，可以從立法和實踐兩個角度歸結為如下幾點：

（一）立法上的缺陷：

1、未規定取保候審的審查決定期限及取保候審的申請的法律救濟程序。我國刑事訴訟法及相關司法解釋只規定了犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬和委托的律師，向羈押決定機關申請取保候審的權利，但未規定羈押決定機關審查結束并告知申請人結果的時間和方式。申請人遞交了取保候審的申請后，一切均由司法機關掌握，缺乏法律救濟程序，從而使得一些符合取保候審條件的人被羈押，這也是造成我國取保候審比率較低的一個重要原因。

2、未規定保證金的限額和收取辦法。我國刑事訴訟法第五十三條規定：“人民法院、人民檢察院和公安機關決定對犯罪嫌疑人、被告人取保候審，應當責令犯罪嫌疑人、被告人提出保證人或者交納保證金?！睂τ谑杖”ＷC金的數額以及收取方法，我國刑事訴訟法并無明確規定，從而給予決定適用者以很大的自由裁量權。由于沒有相應的限制，極易導致權力適用中的濫用。在具體案件中，對保證金收取多少以及如何收取，均由辦案機關自行決定，造成執行中的差異過大。

3、關于取保候審的期限法律規定不明。我國刑事訴訟法第五十八條規定：“人民法院、人民檢察院和公安機關對犯罪嫌疑人、被告人取保候審最長不得超過12個月?！庇捎谠摋l對取保候審12個月的規定，是指三個機關重復使用取保候審的總時限，還是每個機關單獨采取取保候審措施的時限并不明確，使得公、檢、法三機關分別制定的實施細則，都規定每個機關可以重新計算取保候審的期限。這樣，對于一個犯罪嫌疑人、被告人來說，他可能被3次采取取保候審，期限可長達36個月。從而使得取保候審這種原本屬于較輕的強制措施，事實上可能成為一項較長時期內限制人身自由的強制措施。

4、對于被取保人、保證人違反取保候審規定的，懲處制度不嚴格。根據我國有關司法解釋，被取保人在取保期間故意重新犯罪或者有違反刑訴法第五十六條規定的行為，僅規定沒收保證金、上繳國庫，缺少限制性較大、操作性較強的懲處措施。也就是說，對于棄保行為，最多是沒收保證金或者采取強制措施，并沒有實體上的法律責任。

5、雖然刑訴法規定了保證人和被取保候審人的義務，但對執行機關如何監督保證人履行義務卻沒有相關的規定。由于上述原因，司法實踐中取保候審的效果不好，棄保潛逃數量較多[1].（二）司法實踐中適用取保候審存在的主要問題：

1、對取保候審的對象和方式使用不當。一是對不應取保的人濫用取保手段；二是實踐中保證人擔保和保證金擔保的“雙保證”方式，仍不同程度地存在。

2、對保證金的收取不規范，收取保證金的程序不當，缺乏有效的監督制約，對保證金管理不嚴。

3、取保候審的審

批不嚴，執行較為隨意。

4、對同一對象反復取保候審。

5、律師難以發揮作用。

6、取保候審的保證形式單一。[2]

二、我國取保候審制度與國外保釋制度的異同

取保候審，是指公安機關、人民法院、人民檢察院要求犯罪嫌疑人或者被告人提供擔保人或者交納保證金，保證不逃避偵查和審判，隨傳隨到，因而不對其實行羈押的一種強制措施。我國刑事訴訟法規定了8種情形的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候審。對于已經羈押的犯罪嫌疑人、被告人，其本人或者近親屬有權申請取保候審，但是否準許，由司法機關決定。大多數學者認為，我國強制措施中的取保候審與英國保釋制度有類似之處，但更有著本質的區別，具體表現為：

（1）立法思想、理念不同.保釋制度是基于無罪推定原則和公民享有人身自由權而確立的，其實質是對被追訴人權利的確認和保護。在英國，保釋是刑事司法中的一個重要制度和環節，不僅體現著保障人權的價值，而且支撐著對抗制的訴訟模式，使辯護功能在每一個訴訟階段和環節都有所為。而在我國，取保候審只是較逮捕、羈押為輕的強制措施之一，其實質是對社會危害性不大的犯罪嫌疑人、被告人以緩和的方式限制其人身自由。我國法律設定取保候審制度的目的，主要是為了保證公安、司法機關有效地行使司法權力，保障刑事訴訟的順利進行。這與保釋的價值觀念和出發點是不同的。

（2）在適用范圍上明顯不同。在英美國家，保釋率是比較高的。在英國的刑事訴訟中，犯罪嫌疑人、被告人被保釋具有普遍性，立法在保釋概念上并沒有給予更多的限制。根據英國法律規定，對于大多數犯罪嫌疑人，除非有足夠的理由證明繼續關押他是合法的，并由治安法官決定外，一般都可以很快被保釋出去等待審判。我國由于取保候審適用條件和方式的限制，取保候審的適用比例很低，遠遠不及英美法中的保釋，大多數犯罪嫌疑人、被告人被逮捕而處于羈押狀態。甚至一些比較輕微的刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人，也成為被逮捕和羈押的對象。加之類似不得要求過高保釋金條款的缺失及取保候審決定程序的行政化，進一步阻礙了犯罪嫌疑人、被告人取保候審權利的實現，造成取保候審的適用對象范圍狹小。還有的學者提出，二者之間的區別還體現在我國的取保候審可直接適用于不需要逮捕的犯罪嫌疑人，也可在犯罪嫌疑人被逮捕后適用；而保釋制度一般只在犯罪嫌疑人被逮捕后適用。

也有的觀點認為，取保候審制度與保釋制度在功能和適用條件方面沒有實質性的區別，兩者都以設定一定的擔保措施明確擔保法律責任，并且以犯罪嫌疑人、被告人不逃避、不妨害訴訟的順利進行為條件，都是一種有條件的審前不羈押。也正因為如此，有的學者將取保候審和保釋制度相提并論，稱取保候審為中國的保釋制度。

最新的觀點認為：保釋制度與取保候審制度的本質區別是：前者是以保障被檢控者的人身自由和安全為價值趨向，以無罪推定為理論依據，體現了當事人注意的訴訟模式；取保候審以保障刑事訴訟的順利進行為價值趨向，理論依據是打擊犯罪和有罪推定，體現了職權注意的訴訟模式。兩者的具體區別體現在：

1、兩者的本質屬性不同：保釋是一種訴訟權利，而取保候審是一項刑事強制措施；

2、關于準予與不準予的主體不同：保釋制度的準予與不

準予的主體是分離的，不準予的權力只屬于法院；取保候審的準予和不準予的權力是合一的；

3、關于準予和不準予的條件不同：不準予保釋的條件是法定的，準予保釋是無條件的，而取保候審準予與不準予的條件是相同的；

4、關于不準予的救濟措施不同；

5、關于期限不同；

6、關于律師的作用不同，保釋制度中律師發揮了重要的作用，取保候審制度雖然規定律師可以幫助申請取保候審，但司法實踐中的作用不大；7關于適用的配套措施和保障機制不同。

[3]

三、應否借鑒及如何借鑒保釋制度之學理爭論

通過對英國保釋制度的了解及對我國取保候審制度的反思，大家普遍感到我國的取保候審制度有改革的必要。但對于是全面移植英國的保釋制度還是在現有制度上加以完善，產生了激烈的爭論。

有人主張全面移植保釋制度，認為：其一，建立保釋制度是“人的自然權利”和“無罪推定原則”所必然推出的結論。我國刑事訴訟法明確規定：“未經人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪?！睋?，未決羈押是對公民人身自由的最嚴重的侵犯。只有全面引進保釋制度，才能從觀念上樹立保釋是犯罪嫌疑人一種權利的意識，既然是一種權利，就應當具有普適性，而審前羈押應當成為法律上有嚴格限制的例外。其二，引進保釋制度有利于訴訟經濟原則，避免審前羈押的交叉感染。其三，引進保釋制度是解決超期羈押的良方。保釋制度主張對犯罪嫌疑人在審前的基本人身自由予以保障，這樣可以減少對犯罪嫌疑人的羈押，防止司法機關強迫犯罪嫌疑人配合偵查，使其淪為偵查行為的客體，防止由于超期羈押而導致的輕罪重判現象。

大多數人主張應在轉變法律觀念的基礎上，借鑒英國保釋制度在維護人權上的積極作用，改革、完善現有的取保候審制度。他們認為：對于取保候審，我國立法者同樣考慮了人權保障的因素，不能一味否定其積極的功能作用：其一，我國取保候審的范圍是相當廣泛的。理論上除了可能判處死刑、無期徒刑及流竄作案等情形不能適用取保候審以外，其他案件都能適用。我們不能把執法中的問題歸咎于制度本身。其二，我國與英國的文化背景和歷史發展階段不同，將其移植到中國來會產生相當大的負面作用。嫌疑人大量回歸社會，對被害人及一般公民將產生極大的不公正及不安全感。其三，英國的保釋制度之所以能取得好的效果，是因為它有一系列保障措施。硬件上，它有先進的電子設備，有對無家可歸的人的“保釋旅館”；軟件上，有專門的社區機構對犯罪嫌疑人進行監控等等。而且，英國也充分注意保釋對于保障訴訟進行的有效性。其四，我國地域遼闊，發展不平衡，不能像西方發達國家一樣通過身份證、信用卡等信息系統達到對人的有力控制，不能有效防止保釋后的逃跑。還有的學者認為：我國的取保候審制度存在一些問題，但并不是取保候審本質上不具備保釋制度所具有的功能和優點，而主要是存在于人們觀念中的障礙。取保候審制度確實需要改革和完善，但這種改革和完善并不需要以保釋制度取而代之。如果我們把改革的重點放在引進保釋制度上，可能使這種改革的形式意義超過實質意義。還有的學者提出，從政治、經濟、文化等諸多因素看，保釋制度在我國缺少適用的前提。取保候審制度改革不僅僅是一項刑事強制措施的改革，它涉及訴訟理念、實體法以及刑事偵查機制等諸多方面的同步改革，必須對改革方案的可行性進行充分論證，循序漸進，逐步完善。

綜上所述，大多數學者主張借鑒保釋制度對我過的取保候審制度在現有的基礎上進行修改完善，而不主張全面移植保釋制度。學者們對如何借鑒保釋制度對我國的取保候審制度進行完善提出了若干建議：

有學者主張在懲罰犯罪與保障人權之間尋找平衡點：中國的刑事訴訟法制，主要體現了立法者的權力本位思想，許多制度的設計理念主要是從如何保障國家刑事司法權力的有效行使出發。相應地，我國設立取保候審制度的目的，是為了保證公安、司法機關有效行使司法權力，保證刑事訴訟的順利進行。應當說，這樣一種設計理念，在有效地懲罰犯罪、保護公眾利益方面有著積極的意義。而英國保釋制度的性質是一種權利制度，獲得保釋是被逮捕人或者被羈押人的法定訴訟權利。立法思想、理念不同，程序設計的重心自然不同。在懲罰犯罪與保障人權之間尋找最佳的契合點，才是完善我國取保候審制度，有效保障犯罪嫌疑人、被告人獲得取保候審權利的題中應有之義。

有的學者主張應當明確規定取保候審的適用條件，適當擴大取保候審的適用范圍：關于取保候審的適用條件，世界各國均采用法定主義為主，酌定主義為輔的立法例。如英國法律規定，保釋可產生于刑事訴訟的各個階段，同時對不準保釋的對象、范圍作出詳細、明確的規定。日本法律規定，除法定情形外，應當準許保釋；此外法院可以依職權作出保釋裁定。美國法律規定，對輕罪被告人，所有的司法區都適用保釋，對死罪被告人均不適用保釋。對非死刑、重罪被告人是否適用保釋，有的司法區是由法官或者司法官酌情決定，有的州的法律明確規定不適用保釋。我國可以借鑒世界上的這一通例，結合我國刑事訴訟的實際情況，本著既嚴厲打擊犯罪，又確保公民合法權益的原則，采取列舉的方式，明確規定準予取保候審的條件，以及對于何種情況不適用取保候審，同時賦予司法機關若干自由裁量權。我國可通過明確規定取保候審的適用條件等，適當擴大取保候審的適用范圍。

有的學者主張應加大對脫保人員的懲罰力度：目前我國對脫保行為的制裁措施不足以使其嚴格守法。在英國，嫌疑人在保釋期間脫保的，產生的法律后果具體而明確：一是撤銷具結保釋，并令其重新具結保釋；二是逮捕歸案；三是沒收擔保物；四是獨立構成犯罪，構成潛逃罪和藐視法庭罪，被判處罰金或者監禁。借鑒英國的做法，我國立法可考慮規定，被取保候審人違反應當遵守的法定義務，單獨構成犯罪。如刑法可規定潛逃罪或逃保罪、藐視法庭罪，與原來的罪實行數罪并罰。只有這樣才會使遵守取保候審制度具有法律意義。如果脫保者被抓獲時，還是只就原被指控犯罪承擔法律責任，而幾乎不額外承擔任何有威懾性的法律后果，那么有關取保候審制度就很難發揮約束力。

還有的學者主張：應當建立司法審查何救濟機制，建立程序化的取保候審制度：我國的取保候審是公、檢、法三機關單方面決定，不同意取保候審時申請人可要求答復，但無聽證制度，更無復議權、上訴權等救濟機制。因此，我國取保候審制度與英國的保釋制度相比，最大的欠缺是程序的欠缺。從程序公正和訴訟文明的價值觀出發，取保候審的程序化應當是我國改革取保候審制度的路徑選擇。具體地說，借鑒英國的保釋制度，把行政化手段改革為中立的司法審查，建立健全司法審查機制。在此基礎上，在取保候審過程中更多地允許犯罪嫌疑人、被告人的參與。司法機關在作出取保候審決定的過程中，必須聆聽犯罪嫌疑人、被告人的陳述和辯解，同時要保障律師參與到取保候審中來，以使犯罪嫌疑人、被告人有足夠的力量影響取保候審決定的作出。對于被拒絕取保候審的，犯罪嫌疑人、被告人應被明確、詳細地告知理由，并允許犯罪嫌疑人、被告人對拒絕的決定尋求救濟。

除上述建議外，學者們還有如下建議：

1、立法思想應當實現由“權力本位”向“權利本位”的轉變；

2、取保候審的決定權原則上應當賦予法官，特別是不準予取保候審的權力；在特定情況下，警察和檢察官也可以批準取保候審；

3、應當改革保證形式，引進具結保釋，允許以有價證券等財產作為保證金；

4、對未成年人不適用財產保，而應用人保。[4]

四、筆者的思考

正如上文所述，基于無罪推定原則和保障人權原則的保釋制度的確有許多值得我們在改革完善我國的取保候審制度時應借鑒的東西，絕大多數學者都這么認為，有少數學者甚至主張移植保釋制度。筆者認為，學者們渴望借鑒外國經驗改革我國司法制度的迫切心情是可以理解的，他們主張借鑒保釋制度完善我國的取保候審制度的觀點無疑也是正確的。但是，在研究和討論的過程中似乎存在一些錯誤的傾向。實際上，外國的保釋制度并非十全十美，我國的取保候審制度也不是一無是處，我國的社會背景、法制觀念、相關配套措施等與英美國家也是存在較大差距的。下面就兩種制度及學者們的改革建議談一下筆者的看法：

（一）保釋制度并非十全十美。讓我們看一下保釋制度在其發源地英國的現狀。據調查，英國目前的保釋制度主要存在如下問題：有12%的被保釋人沒有按時出庭；有四分之一的被保釋的人在保釋期間犯了一個以上的罪；被保釋的人毀滅證據、威脅證人的情況普遍存在。針對上述問題，英國司法當局本著有利與被告人和社會公眾、減少犯罪的目的，提出了如下改革措施：授予警察對犯罪嫌疑人被起訴前的保釋進行條件限制的權力；擴大公訴方請求反對所有可能被監禁者保釋的權力；加大法官對保釋請求進行否決的自由裁量權；設置換押候審或用其他方法限制被保釋者的人身自由；加強保釋期間的監督管理；等等。[5]許多學者好象對這些現狀缺乏了解，他們把更多的目光投向了過去，只看到了保釋制度保障人權的一面，而沒有看到其不利于保護被害人和社會公眾、不利于懲罰犯罪、不利于刑事訴訟順利進行以及不公平的一面。而實際上上述兩個方面是不可偏廢的，這也是英國司法當局的認識，他們與我們相反，過于強調保護人權而忽視了控制犯罪，在這方面，他們甚至應該借鑒我國的取保候審制度。

（二）取保候審也不是一無是處的。一些學者將取保候審批得一無是處，甚至建議移植保釋制度取而代之。的確，取保候審制度有許多缺陷，但是不能否認的是，取保候審制度對于保證刑事訴訟的順利進行、對于打擊犯罪、對于防止被告人重新犯罪危害社會起到了重要的作用；我國的取保候審適用率很低，審前被羈押是常態，被保釋是例外，但是我國法律規定的取保候審的范圍是相當廣泛的，理論上除了可能判處死刑、無期徒刑及流竄作案等情形不適用之外，都能適用。不能把執法中的問題歸咎于制度本身。

（三）我國與英美國家的社會背景、法制觀念以及軟硬件設施存在較大差距。我國與英美國家的文化傳統和歷史發展階段不同，如果一味地模仿保釋制度會產生相當大的負面影響，社會公眾會產生極大的不公正感和不安全感；英國保釋制度之所以能很好的適用，是因為它有一整套配套措施，硬件上他們有保釋旅館，有先進的電子監控系統，軟件上有完善的個人信用體系，有專門的處理保釋事務的機構。而我們什么都沒有。我國地域遼闊，發展不

平衡，發展相對落后，不能向西方國家一樣有效地對被保釋人進行控制，不能有效的防止被保釋者逃跑和再犯罪?？傊?，我們目前還遠不具備實施保釋制度的條件?！伴偕茨蟿t為橘，生于淮北則為枳?！彪m然保釋制度在英美是色鮮味美的橘子，但種在中國難保會變成枯澀的枳子。

簡言之，筆者認為，不僅完全移植保釋制度的觀點是不可取的，而且借鑒保釋制度完善我國取保候審制度的觀點也要防止一些錯誤傾向。我們在借鑒保釋制度的時候應當保持冷靜的頭腦，將我國取保候審中重視保證刑事訴訟程序順利進行、控制犯罪的優點，同保釋制度中重視保障人權的長處結合起來，在控制犯罪與保障人權之間尋找一個平衡點，建立一種既能保證刑事訴訟順利進行又能充分保障人權的新的取保候審制度。

注釋：

[1] 參見載陳衛東主編《刑事訴訟法實施問題調研》，中國方正出版社，2001年5月版，第14頁。

[2] 參見盧平權《我國取保候審存在的問題及對策》，載陳衛東主編《保釋制度與取保候審》，中國檢察出版社，2003年8月版，第455頁。

[3] 參見周偉《保釋解讀與我國取保候審改革》，載《法學》2004年第12 期，第40頁。

[4]參見徐靜村、潘金貴《論英國保釋制度及其借鑒意義》，載陳衛東主編《保釋制度與取保候審》，中國檢察出版社，2003年8月版，第141頁。

[5] 參見最高人民檢察院法律政策研究室編譯《所有人的正義-英國司法改革報告》，中國檢察出版社2003年2月版，第30頁。

第四篇：廉租房制度存在的問題與完善對策

廉租房制度存在的問題與完善對策

住房問題是關系到國計民生的經濟和社會問題，為低收入者提供住房既是住房保障制度的重要內容，也是我國構建和諧社會的必然要求。然而“房價高、住房難”已成為困擾我國居民的一大難題，住房困難說明我國當前的住房制度存在缺陷。改善住房保障的核心是加快廉租房建設與供給。在“十二五”期間國家將大力建造包括廉租房在內的保障性住房，為中低收入者排憂解難。

廉租房政策，是現代市場經濟國家普遍推行的一項社會住房政策。它是指政府對最低收入家庭提供租金補貼，或以低廉租金配租的具有社會保障性質的普通住宅，保證其住房達到社會最低生活標準。我國正在實施的廉租房政策，實踐證明能夠在解決低收入者住房問題方面發揮相當大的作用，值得大力推廣，是解決現階段我國低收入者住房問題的良好途徑。政府廉租房、公共租賃房是無力購房者的最佳選擇。

1廉租房制度存在的突出問題。

我國雖然建立了廉租房制度，但由于城市土地資源有限，城市財政預算安排資金的不足以及缺乏其他穩定的廉租住房資金來源渠道，廉租住房制度實施面臨著許多困難。

1.政府住房保障職責缺位。

政府在房地產開發中主要不是獲得收益，而是要保障社會公眾基本的居住權利需要。因此這就要求政府承擔起一定的責任，以保障公民的基本生存條件。在我國住房供應體系由計劃向市場轉軌過程中，客觀上出現了政府和市場分工不明確，政府在居住基本權利保障方面執行落實力度不夠，過度依賴市場的現象。特別是，地方政府通過追求土地收益來加快本地經濟發展，忽視了大量中低收入人群基本住房需要。有不少地方政府從自己和行業部門的自身利益考慮，與房地產商一起抬高房價，成為高房價有力的支撐者。就當前來看，地方政府事實上是房地產市場中的一個利益相關者，這導致了中央政府政令的受阻和政府公共職能經常性的缺位和越位。

2.低收入者缺乏住房保障。

按照各地現行住房保障制度，最低及低收入住房困難家庭租賃廉租房，中低收入住房困難家庭購買經濟適用房和限價房。但現實情況是，一方面，即使是經濟適用住房和限價房，許多低收入家庭因支付能力不足仍然買不起。并且在全國大中城市里，有大量的外來務工人員，比起具有當地城鎮戶口的職工，他們的收入普遍更低，居住條件更差，更應享受住房保障，但現行住房保障制度卻將他們排斥在外。

3.土地與資金形成瓶頸。

廉租房建設一般有兩個條件，一是土地，二是資金，這二者構成了廉租房建設的瓶頸。就土地而言，城市用于建設的用地總量是確定的，為了降低成本，用于建設廉租房的土地必須是劃撥而不是出讓，但是如果用于建設廉租房的土地劃撥多了，那么用于出讓而獲得財政資金的土地就會減少。這對于各級政府來說是一個兩難問題。政府面臨著是急于取得城市各項發展急需的資金，把這些資金用于投資建設，加快本地區的GDP增速，還是放棄這個利益，給老百姓無償建房，同時又貼進去更多資金的兩難處境。就資金而言，作為地方主要財政收入的土地出讓金及公積金增值收益是廉租房建設的主要資金來源。如果沒有強有力的法律約束，地方政府注定會缺乏提供資金的動力，繼而會造成房源難以為繼并形成惡性循環。這種狀況在現實情況下是難以避免的。

4.廉租房準入與退出機制尚未完善。

廉租房保障對象即使在最嚴格的審批程序下獲得廉租住房，也有可能冒著道德風險謀取利益并將其所得用于改善其基本生活條件。如何防范和避免這種現象的發生，在滿足保障目的的同時，又不至于使廉租房成為新的牟利工具，這是廉租房保障制度設計時應予考慮的重要內容。同時騰退機制是廉租住房制度的重要內容，但在一些城市的廉租住房騰退過程中，已不符合配租條件的家庭拒不騰退，廉租住房的退出機制很難得以實行，造成復核流于形式。

2完善廉租房制度的對策。

住房保障制度尤其是廉租房制度建設在我國初步形成了包括財政投入、稅費減免、信貸支持、土地供應等政策體系。各級政府現階段的當務之急是認識廉租房制度建設過程中的各種利益關系，分析和解決廉租房制度在實施過程中出現的問題，按照廉租房制度的管理辦法規范政府的職能范圍，充分發揮廉租房制度的積極作用。

1.充分發揮政府的職能作用。

廉租房是一種福利房，政府的參與是必不可少的，政府在這項工程中擔當的角色是多重的。首先是廉租房產權的擁有者。政府是廉租房建設工程的建設方，是廉租房產權的擁有者。其次是建設資金的信用擔保者。對投資資金而言，只有在安全性非常高的前提下，才可能以低利率的方式大規模地投入到廉租房的建設當中。第三是廉價土地的提供者。當前房價太高的一個成本性原因是政府提供的建設用地拍賣價太高。政府在提供廉租房建設用地時必須以保障社會福利為主要目的，讓利于民，這是有效控制單位建筑面積造價的基礎性環節。第四是協調人。在廉租房建設過程中，政府要與投資主體之間協調好貸款的規模、期限、利率。政府要與租房者協調好房租，房租的高低應以建房的貸款利息和少許物業管理費為基準，政府應以重點降低單位建筑面積的造價為手段來降低房租。

2.拓寬廉租房建設資金融資渠道。

為解決建設資金短缺問題，應當積極搭建融資平臺，通過無償劃撥土地、銀行信貸、公積金貸款等方式，多渠道籌集建設資金，確保廉租房建設順利推進。政府必須調整財政支出結構，在每年的財政預算中，保證一定的住房保障資金。廉租房拓寬融資渠道還可發行公債，公債是國家依據信用原則獲取財政收入的一種特定方式。同時，還可以將廉租房開發貸款證券化。這樣可以加強金融資產的流動性，轉移和降低商業銀行的貸款風險，不僅有利于防止銀行不良貸款的再生，還可以使廉租房開發更容易獲得銀行的資金支持，從而達到拓寬廉租房融資渠道的目的。

3.增加廉租房建設和供給。

隨著國家民生政策的不斷深入，廉租房保障對象的范圍也應隨之不斷擴大。必須根據各地居民的實際收入情況確定廉租房保障對象。對于那些在城市中憑一己之力買不起房而又無資格享受廉租房保障的所謂“夾心層”和來自農村貧困地區并在城市擔當臟、累、差等工作的外來人員，政府不能將之排斥在廉租房保障對象之外。廉租房保障體系的設計要適當超前，逐漸擴大廉租房政策的覆蓋面，逐步在新的環境下達到更高要求的“應保盡?！?。

“十二五”規劃把保障和改善民生擺在一個十分重要和突出位置，未來五年將使保障性住房覆蓋率達到20%。也就是說，為了遏制當前過高的房價，為了解決國內居民的基本居住條件，政府在未來五年里，計劃建設城鎮保障性安居工程3600萬套，其中2011年建設1000萬套，2012年建設1000萬套，2013～2015三年建設1600萬套。

4.加強對廉租房的監督管理。

現階段，在城鎮廉租房資源非常有限的情況下，應在準入上確定一個資格標準，在輪候上建立科學的排序方式，并在廉租家庭不符合資格標準時建立合理的退出機制，這既可在最大程度上提高住房資源的效用，又可減少社會成員之間的分配不公。廉租房制度管理部門應定期對享受廉租房家庭的收入、住房狀況等基本情況進行復核，以避免廉租房消費的“搭車現象”，確保有限的廉租房資源發揮最大的效用。

在健全住房保障對象檔案的同時，要實施動態監管：一是依法簽訂住房保障租賃合同，合同期滿要求續保的必須要經過重新審核，只有符合條件者方準予續簽；二是嚴格審核住房保障的準入和退出對象，當住房保障對象收入水平超過當年最低收入標準時，將讓其按期騰退保障性住房或停發住房租金補貼；三是住房保障及管理情況適時向公眾公示。

通過政策審核制度和配套配租賃制度，使保障性住房資格審核、出售出租更加公開、透明。

以人為本、關注民生已成為構建社會主義和諧社會的主旋律。只有堅持以政府為主導，協調各方，建立起完善的社會住房保障體系，才能使不同層次收入的居民都能享受到社會經濟發展的成果，并推動社會和諧、穩定發展。各級政府應該把積極推行廉租住房制度當做一項民心工程來抓，想方設法籌集資金，最大限度地多建設廉租住房，并逐步擴大廉租住房的覆蓋面，最終讓缺房而又買不起高價房的百姓都能為廉租房所覆蓋，提高人民的生活水平，提高國民的幸福指數。論文關鍵詞：廉租房

第五篇：我國取保候審制度存在的問題及其完善

我國取保候審制度存在的問題及其完善

(1)

一、我國取保候審制度存在的問題及缺陷

對于我國的取保候審制度存在的問題和缺陷，可以從立法和實踐兩個角度歸結為如下幾點：

（一）立法上的缺陷：

1、未規定取保候審的審查決定期限及取保候審的申請的法律救濟程序。我國刑事訴訟法及相關司法解釋只規定了犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬和委托的律師，向羈押決定機關申請取保候審的權利，但未規定羈押決定機關審查結束并告知申請人結果的時間和方式。申請人遞交了取保候審的申請后，一切均由司法機關掌握，缺乏法律救濟程序，從而使得一些符合取保候審條件的人被羈押，這也是造成我國取保候審比率較低的一個重要原因。

2、未規定保證金的限額和收取辦法。我國刑事訴訟法第五十三條規定：“人民法院、人民檢察院和公安機關決定對犯罪嫌疑人、被告人取保候審，應當責令犯罪嫌疑人、被告人提出保證人或者交納保證金?！睂τ谑杖”ＷC金的數額以及收取方法，我國刑事訴訟法并無明確規定，從而給予決定適用者以很大的自由裁量權。由于沒有相應的限制，極易導致權力適用中的濫用。在具體案件中，對保證金收取多少以及如何收取，均由辦案機關自行決定，造成執行中的差異過大。

3、關于取保候審的期限法律規定不明。我國刑事訴訟法第五十八條規定：“人民法院、人民檢察院和公安機關對犯罪嫌疑人、被告人取保候審最長不得超過12個月?！庇捎谠摋l對取保候審12個月的規定，是指三個機關重復使用取保候審的總時限，還是每個機關單獨采取取保候審措施的時限并不明確，使得公、檢、法三機關分別制定的實施細則，都規定每個機關可以重新計算取保候審的期限。這樣，對于一個犯罪嫌疑人、被告人來說，他可能被3次采取取保候審，期限可長達36個月。從而使得取保候審這種原本屬于較輕的強制措施，事實上可能成為一項較長時期內限制人身自由的強制措施。

4、對于被取保人、保證人違反取保候審規定的，懲處制度不嚴格。根據我國有關司法解釋，被取保人在取保期間故意重新犯罪或者有違反刑訴法第五十六條規定的行為，僅規定沒收保證金、上繳國庫，缺少限制性較大、操作性較強的懲處措施。也就是說，對于棄保行為，最多是沒收保證金或者采取強制措施，并沒有實體上的法律責任。

5、雖然刑訴法規定了保證人和被取保候審人的義務，但對執行機關如何監督保證人履行義務卻沒有相關的規定。由于上述原因，司法實踐中取保候審的效果不好，棄保潛逃數量較多[1].（二）司法實踐中適用取保候審存在的主要問題：

1、對取保候審的對象和方式使用不當。一是對不應取保的人濫用取保手段；二是實踐中保證人擔保和保證金擔保的“雙保證”方式，仍不同程度地存在。

2、對保證金的收取不規范，收取保證金的程序不當，缺乏有效的監督制約，對保證金管理不嚴。

3、取保候審的審批不嚴，執行較為隨意。

4、對同一對象反復取保候審。

5、律師難以發揮作用。

6、取保候審的保證形式單一。[2]

二、我國取保候審制度與國外保釋制度的異同

取保候審，是指公安機關、人民法院、人民檢察院要求犯罪嫌疑人或者被告人提供擔保人或者交納保證金，保證不逃避偵查和審判，隨傳隨到，因而不對其實行羈押的一種強制措施。我國刑事訴訟法規定了8種情形的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候審。對于已經羈押的犯罪嫌疑人、被告人，其本人或者近親屬有權申請取保候審，但是否準許，由司法機關決定。大多數學者認為，我國強制措施中的取保候審與英國保釋制度有類似之處，但更有著本質的區別，具體表現為：

（1）立法思想、理念不同.保釋制度是基于無罪推定原則和公民享有人身自由權而確立的，其實質是對被追訴人權利的確認和保護。在英國，保釋是刑事司法中的一個重要制度和環節，不僅體現著保障人權的價值，而且支撐著對抗制的訴訟模式，使辯護功能在每一個訴訟階段和環節都有所為。而在我國，取保候審只是較逮捕、羈押為輕的強制措施之一，其實質是對社會危害性不大的犯罪嫌疑人、被告人以緩和的方式限制其人身自由。我國法律設定取保候審制度的目的，主要是為了保證公安、司法機關有效地行使司法權力，保障刑事訴訟的順利進行。這與保釋的價值觀念和出發點是不同的。

（2）在適用范圍上明顯不同。在英美國家，保釋率是比較高的。在英國的刑事訴訟中，犯罪嫌疑人、被告人被保釋具有普遍性，立法在保釋概念上并沒有給予更多的限制。根據英國法律規定，對于大多數犯罪嫌疑人，除非有足夠的理由證明繼續關押他是合法的，并由治安法官決定外，一般都可以很快被保釋出去等待審判。我國由于取保候審適用條件和方式的限制，取保候審的適用比例很低，遠遠不及英美法中的保釋，大多數犯罪嫌疑人、被告人被逮捕而處于羈押狀態。甚至一些比較輕微的刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人，也成為被逮捕和羈押的對象。加之類似不得要求過高保釋金條款的缺失及取保候審決定程序的行政化，進一步阻礙了犯罪嫌疑人、被告人取保候審權利的實現，造成取保候審的適用對象范圍狹小。

還有的學者提出，二者之間的區別還體現在我國的取保候審可直接適用于不需要逮捕的犯罪嫌疑人，也可在犯罪嫌疑人被逮捕后適用；而保釋制度一般只在犯罪嫌疑人被逮捕后適用。

也有的觀點認為，取保候審制度與保釋制度在功能和適用條件方面沒有實質性的區別，兩者都以設定一定的擔保措施明確擔保法律責任，并且以犯罪嫌疑人、被告人不逃避、不妨害訴訟的順利進行為條件，都是一種有條件的審前不羈押。也正因為如此，有的學者將取保候審和保釋制度相提并論，稱取保候審為中國的保釋制度。

最新的觀點認為：保釋制度與取保候審制度的本質區別是：前者是以保障被檢控者的人身自由和安全為價值趨向，以無罪推定為理論依據，體現了當事人注意的訴訟模式；取保候審以保障刑事訴訟的順利進行為價值趨向，理論依據是打擊犯罪和有罪推定，體現了職權注意的訴訟模式。兩者的具體區別體現在：

1、兩者的本質屬性不同：保釋是一種訴訟權利，而取保候審是一項刑事強制措施；

2、關于準予與不準予的主體不同：保釋制度的準予與不準予的主體是分離的，不準予的權力只屬于法院；取保候審的準予和不準予的權力是合一的；

3、關于準予和不準予的條件不同：不準予保釋的條件是法定的，準予保釋是無條件的，而取保候審準予與不準予的條件是相同的；

4、關于不準予的救濟措施不同；

5、關于期限不同；

6、關于律師的作用不同，保釋制度中律師發揮了重要的作用，取保候審制度雖然規定律師可以幫助申請取保候審，但司法實踐中的作用不大；7關于適用的配套措施和保障機制不同。[3]（作者：3COME未知本文來源于爬蟲自動抓取，如有侵犯權益請聯系service@立即刪除）