第一篇：法學方法論在個案中的應用

法學方法論在個案中的應用

“偉大的實踐需要有偉大的理論,然而理論上的發展和創造,則需要有方法論上的深入研究作為先決條件”，[①]因此，可以說有沒有充實完整的方法論,不僅是一門學科成熟與否的重要標志,而且是它能否得以順利發展的基本前提和必要條件。法學當然也不例外，法學方法論不僅對法律的生成有重要作用，而且是法律適用即司法過程中必不可少的理論指導和應用工具。

一、法學方法論概述

所謂法學方法論，“系以一套先設的假定為準據，確定基本的研究立場，從事法學理論之構建，進而以之探討、詮釋、批判法之存在與衍化現象、法之科學技術及法之實踐功能等之研究態度之學科也。”[②]就嚴格意義而言，法學方法論是為法學研究找到一個基點，一個分析的邏輯開端。其具體內容包括兩個方面，一是法學總體研究方法,也是具有較強的理論傾向的法學方法，側重于提升研究者的理論水平；二是研究法學的具體方法，也是具有實踐傾向的法學方法，是關于法律生成與適用的方法,即一個具體的法律制度如何通過技術性的手段而得以成立,以及在實踐中面對具體的個案如何適用。

就法學總體研究方法而言，歷史上已出現了多種學派的法學方法論，由自然法學派的價值分析方法論到歷史法學派的邏輯分析方法論，后發展到實證法學派的實證分析方法論和社會法學派的社會分析方法論，乃至當代評價法學派的法學方法論無不體現法學方法論的開放性和多元性。而這些經由歷史檢驗出來的法學方法論對我們進行法學研究和法律實踐都有無法估量的作用，因此也是我們在進行法學研究和從事法律實務中所必須掌握和應用的。

就其具體內容而言，首先是自然法學派的價值分析方法論，它摒棄了中世紀封建神學對法學研究的束縛, 彰顯了順應時代要求的抽象理性主義精神和人本主義理念，是一種從價值入手, 對法律進行分析、評價的研究方法, 其追問的基本問題是“法是什么,法應當是怎樣的, 法的目的和價值如何?” 值得注意的是,價值分析方法論以超越現行制定法的姿態,用哲人的眼光和終極關懷的理念,分析法律為何存在以及應當如何存在的問題。[③]

其次是歷史法學派的邏輯分析方法論，它反映了19世紀民族主義思想對法學研究的深刻影響, 同時也為資本主義過渡時期的經濟和貿易發展提供了更加科學、嚴謹的法定化的交易規則, 并為大陸法系成文法典運動提供了堅實的理論保障和技術準備，是以精致的形式邏輯分析方法為基礎, 以概念化的、體系化的、類型化的研究方法為特色, 強調通過準確的概念來保持學術研究的同一性, 以嚴密的邏輯推理來保證規則的科學性, 以有機的法典體例和結構來克服成文法自身的滯后性和不周延性。[④]

再次是實證法學派的實證分析方法論，它把法律視為一個獨立的、自治的系統, 致力于維護法律體系內部的邏輯一致性，反對形而上學的思辨方式并尋求法律終極價值。它拋卻法律規則本身的基礎, 而徑自研究規則與規則之間的關系, 從而體現了法學發展的專業化、技術化趨勢, 使得法學研究成為了一門更加精深的科學體系, 有效地避免了學術研究中的個體主觀型因素和社會政策型因素對“規則之學”自身發展過程之中的消極影響。

然后是社會法學派的社會分析方法論，它關注于法律規則在人類的社會生活中實際發生作用的方式，著重分析的是法律的實然性問題,尤其是集中于法律的動態過程中的實然性問題,即考察和檢測法的實際運行、法的實際效力、實際作用和實際效果。[⑤]

最后是當代評價法學派的法學方法論，它為重新尋找到法的客觀性和正當性開辟了新的思路，是實踐理性的一種新的發展，并且努力對個案裁判給出了有說服力的指導。

就研究法學的具體方法而言，主要有社會調查、歷史考察、經濟分析、比較分析、語義解釋方法等。

正是在這些法學方法的指導和運用下，法學才逐漸走向成熟。當然，法學研究終究是為法律實踐服務的，因此可以說，法學方法論的核心問題，也是其最大魅力之處，就在于對個案的處理，在于司法裁判的客觀性與正當性是否可能。它強調作為陳述的案件事實和法律規范之間的協調一致，也就是說我們要得到一個正確的裁判，就必須在考慮事實和規范的同時強調二者間的和諧，而這又取決于法學方法論的應用。

二、法學方法論在個案中的運用

正如前文所說，法學方法論的核心問題在于司法裁判的客觀性與正當性是否可能，即對個案的處理是否適當，也就是如何運用法學方法，克服事實與規范之間的緊張，從而把事實與規范有機的聯系起來。因此，可以說針對一個案件，最難的不是進行推論，而是為推論創造條件，即發現究竟什么是這個案件中的事實，什么是這個案件可以適用的法律規范。下面通過一實例說明法學方法在司法中的重要性。

有這樣一個案件[⑥]：1998年3月28日10時許，被告人萬標因無照駕駛無牌照的簡易機動三輪車行駛至D市郊區某鎮人民政府附近時，被執勤的公安交警依法扣押了該車，并要求萬標持駕駛執照及有關基層組織證明到交警中隊接受處理違章事宜，被扣押的簡易機動三輪車停放在交警中隊大院。萬標未按交警的要求去做，而是在當晚10時許，翻墻進入交警中隊大院，欲趁值班人員不備之機盜走其已被扣押的簡易三輪機動車，值班人員呂某發現后制止，萬標遂對呂某實施暴力并致呂某窒息死亡，后萬標在發動三輪車時被當場抓獲。

面對這樣一個刑事案件，首先應明確的是案件的事實，這就必須運用實證分析方法來說明案件事實是否屬于法律上的事實。我們知道，要判斷一個事實是否法律上的事實必須具備兩個因素：一是該行為事實是否在一定時間、地點發生，是否可為人們感知；二是該行為所具有的法律意義，即法律賦予該行為的意義，也就是說認定行為是合法還是非法，并非取決于該行為事件物理意義上的存在，而是來源于法律對該行為所作出解釋的客觀意義。由此出發，我們可以輕松判斷上面這一案件的事實：首先，案件反映的是有具體時間、地點并能為人們感知的事實，即1998年3月28日10時許，在D市交警中隊大院，被告人為取回被扣押的車輛而致值班人員呂某窒息死亡；其次，由于該案件涉及對他人生命權的侵犯，也涉及對案件重要物證的權屬定性及由此產生的對財產權侵犯與否的問題，而這些問題又都有法律對其作出解釋和定義，因此，通過實證分析方法，我們可以判斷，該案件事實屬法律事實，而且是刑事案件事實。在對案件事實初步定性后，就是對事實的調查和證明過程，也是去偽存真的過程。既然是對純粹事實的調查，自然要運用具體的實證分析方法來判斷案件事實的真實性，具體包括：社會調查，歷史考察，歸納分析，演繹推理和相應的邏輯和語義分析等，具體到個案中，如收集證據的過程實際就是運用社會調查方法的過程，而運用證據對事實加以證明的過程實際也是運用歸納、演繹等邏輯方法的過程。由此可見，法學方法在具體案件事實的定性上的重要性。

在判斷案件事實后，無外是對照法律規范，對行為予以法律定性，而這一定性的過程實際也是法律推理的過程，自然少不了多種法學方法的運用。回到本案件中，在確定案件事實的真實性后，應考慮案件所涉及問題的定性和判斷。首先是關于呂某的死亡問題，顯然被害人的生命權遭到被告人的侵犯，那么被告人是否應當對被害人的死亡承擔刑事責任呢？這就有必要運用邏輯分析法學方法來說明。通過案件事實，我們知道被害人的死亡是被告人的暴力行為造成的，若單從這方面說，顯而易見被告人應對被害人的死亡負責，但應負何種刑事責任呢，是故意殺人的刑事責任還是過失致人死亡的刑事責任，又或者是其他的刑事責任？這就需要運用通觀全局的具體方法來對行為定性。從案件中不難看出，被告人之所以對被害人實施暴力行為是由于被告人在違規取回被扣押的車輛時被發現，為順利實現取回車輛的目的而對被害人實施了暴力行為，因此可以說，這一暴力行為不是純粹的暴力行為，而是有因果關系的并牽涉財產權的積極行為。這樣就需要繼續運用邏輯分析方法來演繹和推論，顯然，案件中所涉及的財產權屬問題是關于被告人被扣押的三輪機動車的權利歸屬何人的問題。根據相關法律規定，我們知道被告人的被扣押車輛盡管原為被告人所有，但由于被合法扣押，因而應歸類為被扣押財產，屬國家臨時財產，因此，案件所涉及的主要物證——三輪機動車應為國家臨時所有，被告人不能隨意取回。因此，被告人取回被扣押財產的行為屬違法行為，因為其侵犯了國家的臨時財產權，由此可歸納出被告人的暴力行為是建立在侵犯他人財產權的基礎上的，也就是說，被告人的行為是復合行為，既是侵犯他人的生命權的行為又是侵犯他人財產權的行為。那么，對此又如何定性呢，這里就有必要運用價值分析方法來予以說明。法律的目的是為人們提供行為規范，從而維護社會秩序，保護合法利益，因此，當行為違反法律，就應得到法律的制裁以恢復法律所維護的秩序和利益。故而本案被告人不僅要承擔侵犯他人生命權的責任而且要承擔侵犯他人財產權的責任。但是問題在于被告人所侵犯的財產權和生命權是緊密聯系的，即其是在侵犯財產權的過程中侵犯了他人的生命權，因此，不能單純的認定為某一方面的罪名，當然也不能重復認定兩方面的罪名，因為說到底，被告人的行為是一個相互聯系的復合行為，而不是兩個相互獨立的行為。通過上述分析，運用歸納、演繹、整合等邏輯分析方法，我們可初步對被告人的行為予以定性，即在侵犯財產權的過程中，為排除障礙又侵犯了他人的生命權的行為。再次運用歸納方法，并根據我國刑法第232條、第233條、第263條規定對行為予以最后定性。可知，我國刑法第232條的規定是針對單純故意殺人行為而言的，是對侵犯他人生命權的懲罰條文；而第233條的規定是針對過失殺人而言的，同樣是侵犯他人生命權，所不同的是主觀方面的內容。針對本案事實，我們知道被告人雖然在客觀上造成他人死亡，但主觀上并沒有致他人死亡的故意，因此，可以說是過失殺人，但這里的問題并不在于討論被告人致他人死亡的犯罪構成，而在于被告人致他人死亡的暴力行為是為侵犯他人財產權而實施的，即以暴力搶劫公共財物，而與之對應的是我國刑法第263條的規定，即“以暴力、脅迫或者其他方法搶劫公私財物的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金，有下列情形之一的，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財產：……,(五)搶劫致人重傷、死亡的；……。”因此，毫無疑問，本案被告人的行為屬于搶劫行為，被告人應承擔搶劫罪的刑事責任。到這里，是否完成了對本案的裁判呢？非也，因為所謂裁判，即有裁有判，既要定罪又要量刑，所以，只有通過量刑并最終確定了被告人所應承擔的宣告刑后，才算完成了對案件的裁判。

通過上述對行為定性的分析可知法學方法論在司法定罪方面的重要性，同樣，量刑的過程也是法學方法論發揮作用的過程。針對本案，在確定被告人應承擔搶劫罪的刑事責任后，根據刑法第263條的規定，本案行為符合加重法定刑的規定，故應根據案件的具體情況在10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑的法定刑中確定宣告刑。但如何確定呢？無疑需要運用法學方法論來說明。通過價值分析方法，我們知道宣告刑的確定應符合法律的目的，并有利于法律目的的實現，而運用實證分析方法，有利于衡量行為的社會危害性和說明行為人的人身危險性，從而有利于確定合理的宣告刑，同時，運用社會分析方法，我們可從社會形勢方面判斷宣告刑的合理度，最重要的是運用評價分析方法，即通過個案來評價法律的得失，為完善法律服務。具體到本案中，首先，誠如前面所說，法律的目的是維護社會秩序，保護合法權益，因此，對被告人的懲罰應符合這一目的，本案被告人為取回已為國家臨時占有的財產而無視他人的合法權利，不僅嚴重侵犯了他人的生命權和財產權，而且嚴重危害了社會秩序。為實現法律的最終目的，有必要對被告人實施懲罰以恢復被侵害的社會秩序，并教育其不再重犯。但考慮到當前社會強調關注人權，力求刑罰輕緩化的趨勢，同時也考慮到，本案被告人致他人死亡并非出于主觀故意，可以認定為過失致人死亡，因此，本案被告人并非罪大惡極，對其不應適用死刑。同時，由于法律目的是通過懲罰和教育來實現的，因此，我們在強調懲罰的同時，不能忽視教育的作用，在綜合考慮懲罰和教育的雙重作用后，筆者個人認為對本案被告人應處以12年有期徒刑。

通過以上對個案的分析，不難看出，法學方法在司法中的重要性，不僅在定罪過程中需要運用各種層次的法學方法，而且在量刑的過程中也少不了各種具體法學方法的指導和應用。然而，令人遺憾的是，盡管法學方法在司法過程中有不可估量的作用，但我國在法學方法的研究和運用方面卻不盡如人意。

三、我國在法學方法上的不足和完善

盡管法學方法論在法學研究和法律實踐中都有無法替代和難以估量的作用，但我國長期形成的以價值為先導研究和實踐法律的習慣卻使法學方法難以充分發揮應有的作用，從而彰顯出我國在法學方法研究和運用方面的不足，具體而言，主要體現在如下方面：

首先，受儒家思想的影響，我國在法學研究上更多的強調法律價值，因此，在法學方法上也就更注重價值分析方法的研究和應用，由此加劇了法律虛無主義的影響。往往是政策上強調依法治國，理論上構建理想模式，而在實踐中卻是枉法裁判，蠻橫執法，甚至完全無視法律的存在。在這種法律虛無主義的影響下，法律完全成為一種擺設，一紙文稿，又如何實現真正的依法治國？

其次，我國在法學研究方面習慣于定性思維，缺乏創新意識，甚至有些墨守成規，固步自封，反映到法學方法研究和應用上則體現在往往將法學方法限定在幾種主要的法學方法上，如階級分析方法、價值分析方法和實證分析方法，而在實證分析方法上，又主要限定在社會調查、歷史考察、邏輯分析和語義分析上。然而，當前世界一體化的發展趨勢要求法學研究的寬泛化和多元化，僅僅幾種傳統的法學方法是難以適應這種發展趨勢的。因此，有必要重新審視我國在法學方法研究和運用上的不足，借鑒西方合理經驗，使法學方法研究真正為法律實踐服務，使法學方法真正應用到法律實踐中去。

相較于我國對法律價值研究的重視，西方則更強調對法律實踐的探索，因此，西方在法學方法上更注重實證分析法學方法的研究和應用，也正因為如此，西方人對法律的普遍認知和尊重遠不是我國民所能比擬的。之所以會這樣，原因在于法律不是一種擺設，法律需要從應然狀態向實然狀態轉化，只有將靜態的法律轉變為人們生活的規范和行為的準則，法律才能真正發揮它應有的作用。而對法律的研究又源自于對法律的尊重和需求，當然也無外乎為法律實踐服務，因此，相較于在理想層面上憑空對法律的研究，在實踐探索過程中對法律的研究更顯迫切，與之對應的，作為法學研究工具的法學方法就應更側重于實證分析方法的研究和應用。當然，法學方法論畢竟是為法學研究和法律實踐服務的，而現實中的法律實踐卻是復雜的，因此，單一的法學方法是不能滿足實際需要的，法學方法的多元化已成為必然趨勢，只不過，在這個過程中，我國更應重視實證分析法學方法的應用。

正如梁治平教授所說,“法律實證主義構成了當代中國法學發展的一種歷史前提與背景”。我國長期以來受教條主義和人治因素的影響，在法學方法上側重于價值分析法學方法的研究和應用，而不注重實證分析法學方法的運用。然而，當前我國社會正發生翻天覆地的變化，經濟基礎的市場化和科技化，促使社會精神生活的世俗化，而政治生活也趨向民主化和法治化，這種社會環境的變化，相應的要求法學研究方向的變化，由理論研究向實踐探索演變，由空想式理論研究向為實踐服務的理論研究轉變，相應的，在法學研究方法上就更要求對實證分析法學方法的研究和運用，因為其更符合我國漸進改革的需要。

無疑，對正處于社會迅速變革過程中的我國，法律的制定和實施已成為必然的選擇，因為只有制定社會共同遵守的行為規范，并使其成為人們生活的一部分，社會才可能在穩定中求發展，然而，正如德沃金所說:“如果法律不能從分解由社會和經濟的迅速變化所帶來的新型的爭端,人們就會不再把法律當做社會組織的一個工具加以依賴。他們將尋找其他的方法來解決他們的爭端。一旦如此,法律將日益成為與社會和經濟生活無關的事情,政府也會再次失去它的引導該社會的社會與經濟發展最有效的手段。”[⑦]因此，真正的法治社會不僅僅具備制定法律和實施法律的基本環節，更有社會大眾對法律的信仰這一精神層面做鋪墊。只有這樣，法律才會真正成為人們生活的規范和行為的準則，也只有這樣，我國的法學研究才可能走出理想化理論研究的樊籬，向法律實踐邁進，而在法學方法的研究和應用上也將更重視實證分析法學方法的運用，從而為真正實現依法治國奠定理論基礎和提供方法工具。

正如法學研究服務于法律實踐，對法學方法的研究同樣服務于對法學方法的應用，不僅在法律的制定上，更重要的是在法律的實施即司法上。法律權威的樹立不是任意而為的，而是通

過司法公正來實現的。只有真正做到“有法可依、有法必依、執法必嚴、違法必究”，人們才可能敬畏法律，信仰法律，法律的價值才能真正突顯出來。那么，怎樣實現司法公正呢？這就需要各種法學方法的正確應用，尤其是實證分析方法在司法過程中的應用。不僅如此，在立法和執法的過程中，同樣少不了法學方法的運用，只不過所運用的法學方法在側重點上會有所不同，但歸根結底都是為實現司法公正服務的，都是為真正實現依法治國效力的。突破被限定的法學方法，適應世界一體化的發展趨勢，在重視實證分析方法的同時，兼顧其他種類法學方法的應用，使法學方法向多元化發展，從而帶動我國法學研究向深層發展，并最終服務于法律實踐，即回歸司法，通過法學方法在司法實踐中的應用，實現司法公正并最終實現法律的目的。無疑，這已成為我國在完善法學方法上的必然選擇。[㈠]

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[①]汪馥郁主編:《社會科學方法論導論》燕山出版社1993年版,第3頁

[②]轉引自梁慧星．《民法解釋學》中國政法大學出版社1995年版，第180頁

[③]李鵬《論法學方法論——以三大法學派方法論為例》載《江西金融職工大學學報》2006[6] 第19卷

[④]張文顯著《馬克思主義法理學》高等教育出版社2003年版 第 67頁

[⑤]胡玉鴻《西方三大法學流派方法論檢討》載《比較法研究》2005[2]

[⑥]甘明秀主編《新類型疑難刑事犯罪案例定罪量刑點評》人民法院出版社2004年版

[⑦] [美]德沃金著《認真對待權利》中國大百科全書出版社1998年中文版序言第2 頁------------------參考書目：

[1]、房文翠 郭藝《邏輯與經驗:現代實證主義法學方法分析與借鑒—以哈特新分析法學方法為視角》載《政法論叢》2006 [2]

[2]、李可 程旭《對傳統法學方法論的反思》載《邵陽師范高等專科學校學報》2001[6]

[3]、孟靜 劉鋒《法學的方法: 多元化抑或單一性》載《廣東財經職業學院學報》2002[4]

[4]、周永坤《法學的學科定位與法學方法》載《法學論壇》2003[1]

[5]、潘駿 梅林《法學方法論的多元化》載《高等教育與學術研究》2006[2]

[6]、胡玉鴻《關于法學方法論的幾個基本問題》載《華東政法學院學報》2000[5]

[7]、秦勇《關于法學方法論在中國的幾點思考》載《黑龍江教育學院學報》2002[6]

[8]、王旭《何謂法學方法》載《人民法院報》2005年10月10日第008版

[9]、李鵬《論法學方法論-以三大法學派方法論為例》載《江西金融職工大學學報》2006[6]

[10]、王夏昊 楊貝《實踐理性與法學方法—全國法學方法論論壇第一次學術會議綜述》載《政法論壇》2006[4]

[11]、胡玉鴻《西方三大法學流派方法論檢討》載《比較法研究》2005[2]

（王靜然，女，漢族，河南洛陽人，現是武漢大學2005級刑法碩士）

第二篇：法學方法論

論李天一案的反思 【摘要】：9月26日，李某某等5人涉嫌強奸案宣判，意味著全民圍觀半年之久的李天一等人涉嫌輪奸案庭審已經結束，然而輿論熱度并未減退，除了因輪奸、星二代等熱門標簽廣受關注外，還因為多了一個角色：律師。除了李某某的辯護律師堅持作無罪辯護外，其他四名被告人的辯護律師均作有罪辯護。按照《刑事訴訟法》的規定，這屬于不公開審理的案件。然而，在案件審理過程中，案件的相當多細節以及受害人的個人信息，都被公之于眾。北京市律師協會表示，此案相關代理及辯護律師在代理不公開審案件的過程中，發生了一些違反律師職業道德、執業紀律規范的行為。大家開始對律師的職業倫理進行反省和深思。

【關鍵詞】：李天

一、輪奸、律師辯護、反思

一：李天一案件概述

2013年02月22日，網友微博爆料2月17日杰出男高音歌唱家李雙江之子李天一（已改名李冠豐）因涉嫌與5男子在北京海淀區湖北大廈輪奸受害女子楊某，2013年2月17日晚，其在海淀區一酒吧內與李某等人喝酒后，被帶至一賓館內輪奸。接警后，分局立即開展工作，于2013年2月20日將涉案人員李冠豐等五人控制。該五人因涉嫌強奸罪被刑事拘留。

被害女子非京籍，河北人。與酒吧沒有雇傭關系，只是做兼職的駐場，她們賺客人給的小費。2013年9月26日上午在北京市海淀區法院一審宣判：法院以強奸罪分別判處被告人李天一有期徒刑10年。2013年10月28日，北京一中院證實10月31日上午9時依法不公開審理李某某等五人強奸上訴一案。

李某某等強奸上訴案于2013年11月27日上午九時在北京市第一中級人民法院公開宣判，維持原判。

據北京法院網官方微博“京法網事”消息，北京海淀法院9月2日上午對被告人李某某等五人強奸一案進行公開宣判。被告人李某某犯強奸罪，判處有期徒刑十年。

李天一案件引發了全國的熱議，其中對案件中的律師辯護是大家關注之一。通過近一段來媒體的報道不難看出，在李天一的數位辯護人中，除了前兩位低調解除辯護人委托合同外，自現任辯護律師陳某開始，整個辯護策略發生了很大的改變，先是對外高調宣稱李天一沒有參與輪奸而是嫖娼，擬作無罪辯護，隨后夢鴿的私人法律顧問蘭某律師開始在新浪博客或微博持續發文，將輿論關注引向了“究竟是嫖娼還是輪奸，究竟是合理索賠還是敲詐勒索”的討論上來。如果說這些可理解為律師的整體策略或輿論引導，沒有明顯逾越律師倫理界限的話，那么后來李天一辯護人的辯護詞提前網絡曝光(多處曝光被害人隱私)，魏某辯護律師與夢鴿的短信往來以及其接受媒體采訪的解釋，及至雷某律師的“仙人跳”論調，已引起了公眾包括律師同行對“律師倫理”的關注或再思考。

二： 有關律師辯論規范的反思

現行《刑事訴訟法》僅在第160條規定：“經審判長許可，公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人可以對證據和案件情況發表意見并且可以相互辯論。”，對于如何辯論并無規定。現行《民事訴訟法》，有涉及法庭辯論的相關規定僅有第127條，而該條文僅規定了辯論順序，對于辯論方法未提。而我國《行政訴訟法》則更無法庭辯論的規定，具體操作只得參照《民事訴訟法》適用。2007年頒布的《律師法》中與律師法庭辯論活動有關的條文是第40條第2款第8項，即律師在執行活動中不得“擾亂法庭、仲裁庭秩序，干擾訴訟、仲裁活動的正常進行。”全國律師協會于2004年3月通過的《律師執業行為規范》，其第十章“律師在訴訟與仲裁中的行為規范”，僅涉及庭審儀表、體態語范等，可知，我國現有立法中，并無直接規范律師辯論的倫理規范。

我認為律師辯論內容應圍繞調查核實好的證據來陳述，實務中經常存在這樣的辯論技巧，即律師在辯論中刻意陳述個人經驗，其目的并不是為了申請法院進一步地調查核實有關證據，而是以此來取代有關證據的調查，直接影響審判人員的內心活動，掩蓋己方在證據上的劣勢。由于律師此種陳述根本不是為了調查證據，因此與證據規則并無直接的關聯，一時竟然成為訴訟規范的真空地帶。我認為，如果律師是借助于陳述個人經驗以申請法院調查、核實有關證據，則審判人員當然應當允許;如果陳述個人經驗的律師根本沒有申請調查、核實任何證據，則無論是否與案件有關，都不應當允許，否則只能引發雙方當事人打口水仗，導致無謂的拖延。因此，我認為審判人員如果遇到這樣的庭審情形，可以通過行使釋明權的方式去化解，對方律師也可以就此提出異議，請求審判人員制止。實務中還存在有的律師故意引用錯誤的法條，甚至人身攻擊去誤導審判人員的現象。

李天一案件中李天一的代理律師行為，總是在宣講個人信念，老是發出小道消息，沒有集中到案件的事實本身，個人覺得

如果律師在辯論中違反職業倫理，根據情節輕重，審判人員可以采取制止、警告、訓誡等訴訟保障性措施，嚴重的可以構成庭后對律師進行懲戒的情形。

三：辯護詞應該要規范

律師應該有其基本的專業素養，辯護詞是其中之一。李天一案件中，李天一的代理律師李某所寫辯護詞就顯得很不專業，通過查看李某律師的辯護詞，可以知道其不專業主要體現在三點：

（一）：辯護詞沒有必要設置目錄；應針對公訴詞設置，有針對性地對公訴詞進行反駁

（二）格式不對：題目應以辯護詞稱謂，不應有多余詞匯。缺乏要點：

內容應包括關于證據的評述、尤其圍繞證據證明力展開，對已經被法庭裁決的問題不要再討論。

然后是法律適用，本案中應圍繞強奸犯罪構成要件展開，論述性行為不違反被害人意愿或沒有證據充分證明被告人采取了暴力、脅迫或其他強迫發生性行為的行為，犯罪構成要件欠缺主要要件，最后是對案件處理的建議，到底請求判決無罪，哪種無罪？還是建議從輕，減輕處理？要明確，具體，至于對被害人如何處理，不是重點，或者根本不需要提及，你是來辯護的，不是來控告的。

三）：用語不規范：使用冤案，所謂的等詞匯，案件正在審理，不能給正在解決的問題下結論，怎么能用“冤案”一詞呢。還有，公訴人不能稱被告人為罪犯，犯罪人。更不能說被害人品德有問題，社會閑雜人員。

四：律師不應成為李天一案的主角

從李天一案件的報道和網上大家的議論中，可以知道李天一案的幾位代理律師在案件還沒有審就已經走紅了。

李天一一方，先有原代理律師薛振源因壓力過大請辭，后有新代理律師陳樞、王冉拋出欲為李天一做無罪辯護的聲明；受害人一方也不甘示弱，不但發表了駁斥李天一律師的聲明，而且公開批評王冉違反回避原則，在卸任海淀區檢察官之后，又參與這起由海淀區公訴的案件。還沒有

進法庭，律師就在庭外打

得不可開交。對此，網友紛紛在新聞之后跟帖吐槽，怒斥陳樞、王冉為“狗腿律師”、“流氓狀師”。其實，即使王冉以前真擔任過海淀區的檢察官，那也應通過法律手段解決問題，而不能對其進行恣意謾罵、人身攻擊。誰為犯罪嫌疑人代理，誰就仿佛站到了公平、正義的背面，成了公敵。律師理應而且必須為“壞人”辯護——因為只有律師介入，才使得國家與被

告之間不平等的狀況得以適度調節，今天如果沒有律師替“壞人”說話，那明天公權力就可能直接對“好人”宣判。

可是，我們又必須反思，到底為何律師屢屢成為案件的主角？看微博上，陳有西、浦志強等大狀哪個不是粉絲甚眾，一呼百應。許多案件，是先由關注律師開始，才引起相關部門重視，并最終將注意力轉移到案件本身的，律師往往成了案件的主角。

人們之所以關注律師，一方面在于事實不清，想關注都找不到焦點。像李天一案，至今迷霧重重、難見真相。另一方面，還在于公眾憂懼司法不公，使審判結果倒向權貴。有些人天真地以為，只要罵跑了律師，沒人為“壞人”辯護，就可以迎來正義；還有些人將希望寄托于個別大律師，希望借其影響力，引來輿論關注并最終影響司法審判，迎來正義。

而律師呢，擔心司法不公，或者在法庭上受到不公正待遇，不得不采取微博爆料、法庭錄像等吸引眼球的方式博出位，自覺不自覺地成為了案件的主角。可以說，是多方合力造成了律師成為案件主角的怪現象。可是過度關注律師的后果很危險，人們極有可能根據律師的表現，影響對犯罪嫌疑人的判斷，這屬于影響司法公正。

要實現司法正義，將輿論的目光引向事實本身。

結束語 個人認為：在現代社會作為律師，雖然物質生存是第一位的，但不能為了自己的私利不顧行業規范，不顧委托人的利益，不顧法律規范，故意炒作自己從而獲得更多業務。阻礙了律師行業的健康發展，最終害了自己，參考資料：

中華人民共和國

《刑事訴訟法》

《民事訴訟法》 《行政訴訟法》

《律師法》

《律師執業行為規范》

第三篇：法學方法論

法學方法論，是指對法律研究方法的研究，法律研究包括法學理論的研究和法律操作的研究，而后者又包括：法律解釋、法律推理、法律思維方法。

方法，在古希臘語中，即“通向正確的道路”之意。

一、法學的性質及其方法

（一）學科的性質決定學科的研究方法，而學科的對象及領域決定了學科的性質。法學主要研究三個基本問題：1）應然法：回答法律應當是什么樣子？關注的是法律的理想和價值。2）實然法：法律實際上是什么樣子？關注的是律令和技術。換言之，法律的意思是什么。如民法中的不當得利，揭示該制度的要件和技術問題。3）社會事實：應然法要解決的是法律的道義基礎和正當性，實然法使得法律的意思變得明確，如果法律在道義上是正當的，在意思上是明確的，那么，這種法律就果真能夠發生作用么？我國的破產法運行的實施失敗，即是一個反例。因此，法學還要研究法律的作用與功能。

圖表1：

應然法???????理想、價值??????價值判斷分析方法

實然法???????律令、技術??????邏輯和語義分析

社會事實??????作用、功能??????社會實證分析方法

相應地，法學的方法也就有三個層次：

第一層次是價值判斷。法學成為關于正義和善的藝術，而不能成為科學。因為，科學有定式，藝術無定法。存在定法的是工藝，不是藝術。

第二層次是邏輯和語義分析，有點科學的意思。主要研究法條的語言，類似于形式化的學科研究。

第三層次是法律社會學，這是科學的研究領域。

當然，這些方法不是截然分開的，在針對某一話題時，存在著運用方法的交叉。

法律與法學的生成，存在時間差。先產生法律，后產生法學研究。

古希臘的哲學家最先關注法律。由于法律是剝奪一個群體而保護另一個群體的利益，這種強制性就需要正當性的論證。人們關心是什么正當性支撐著法律在規則上保護某一群體和損害或扼制另一群體的行為和利益，此部分是自然法的關懷。

后來實然法在理論上進行總結，則是分析法律派的功績，它標志著法律作為一種獨立學科的最終形成。因為，它標識了一種獨特的方法，聲稱要價值祛除，只是了解法律的意思。

而社會法學派，則提出這樣一個問題：如果法律正當且明確，就果真能夠改變社會么？他們的研究結論是：法律能夠改變社會，但社會更能改變法律，換言之，社會改變法律的力量更強大。他們的方法是通過法律研究社會，也通過社會研究法律。法律不僅僅當作一個道德規范或實然規范來研究，而更應當作為社會事實來研究。只有才能這樣實現法律的功效。

由此，法學方法歸結為三種：1）價值評判方法；2）邏輯分析和語義分析方法；3）社會實證研究方法。

（二）法學的學科性質：即法學到底是科學，還是藝術？這里涉及到兩個問題：即

1、法學是不是科學，是何種意義上的科學？

2、理性與情感的關系是什么？

1、科學是研究事實的，事實就是“是什么”，法學相當大的領域并不具有科學性，而是一門研究正義的藝術，是善與公正之學。

什么是科學，并沒有一個統一的定義。我們關注的是科學內含的幾種分析方法。哲學的任務是研究如何用詞。因此我們就需了解“科學”有幾種使用方法。下面介紹三種科學觀。

第一種觀點認為“科學”指稱對自然界的實證研究，如歷史上積累起來的有關自然界事務的知識經驗和知識。在這個意義上，社會科學是不存在的。此說在十九世紀之前占主導地位，二十世紀也相當有影響。如英國曾認為科學具備四個特征：1）科學是“描述對象”的理論，而不是“規定對象”的理論。如物理學和化學，僅僅是描述所觀察到的現象。比較而言，社會科學規范研究的多為規定性的東西，研究對象與研究者本身息息相關，兩者合為一體。所以，完全要求社會科學按照自然科學來進行精確，是不可能的。如美國總統選舉，就不可能象物理那樣進行計算而得出結果。因為作為社會科學動物的人，是自己可以采取對策的，社會科學的研究結果可能誘發相關者采取對策改變行為。因此，社會科學永遠不可能高度精確化。相比較而言，經濟學較接近于科學，它是從數字化角度來觀察。

第二種觀點認為，科學是以經驗方法為標志的實證研究。其代表人物是馬克思。這種觀點認為科學就是用理性的方法來整理經驗的材料。這在二十世紀的西方社會是主流觀念。所謂經驗的方法，實證的研究，其基本的形式包括：觀察法、實驗法、統計分析法、數學模型法、問卷調查法等，其中最基礎的方法是：觀察法和實驗法。如培根說科學是建立在觀察和實驗的基礎之上的。觀察方法，就是指在不改變研究對象的基礎上，收集經驗材料的方法。如達爾文的進化論，即是運用觀察方法得出的結論。所謂實驗，是指在人為控制的條件下進行觀察，研究兩個以上的變量之間的關系。如這樣兩項研究就是科學研究：1）為了小區的安全，研究這樣幾種方法的選擇，是增加警察的數量或進行巡邏的次數，還是增加小區路燈的量度，研究結果是后者。2）研究偷竊啤酒中的證人作證的幾率，發現在場的人數與作證的可能性之間存在比率關系。在這種意義上，倫理學、數學、邏輯學等都不是科學。因為邏輯學和數學并非實證研究，無須進行實驗，它們研究的不是事實或經驗，而是純形式，是符號之間的邏輯關系。當然，辨明一個學科不是科學，決非意味該學科不重要。

在這個意義上，存在社會科學，而沒有人文科學。人文由“Humanity”而來，是和神學相對立的知識體系，產生于文藝復興時期。社會科學始于19世紀，由孔德創立，他論述了靜態的社會靜力學和動態的社會動力學。

這種科學觀的內部也存在著分歧。如證實主義與證偽主義。證實主義是主流的評判，即使用了實證方法得出的結果還不算真正的結論，需結果可被證實。而后期的學者波普爾則創設了證偽主義。即能被證實未必就科學，能夠進一步被證偽，才是科學。如算命天宮圖，能被證實，但永遠不能被證偽，它永遠有其解釋的方法。那種能解釋和允許任何事情發生的辯證法是最可怕的。

第三種科學觀（我國流行），認為科學是理性的最高體現，運用理性的方法研究即是科學。這是最廣泛的科學觀。依此，與迷信和宗教相對立的東西都是科學。其標準在于理性的有無。其結果是科學成為一種泛濫的話語。它同時向四種研究方法開放，即經驗方法（觀察實驗），形式化方法（根據邏輯規則進行形式演算的方法），思辯方法（跳出經驗世界的，唯心主義和唯物主義都是運用這種方法），規范性方法（進行價值評價）。但問題在于，這四種研究方法之間不可通約，無共同性。這種科學觀，從語義學分析看來，是應該拋棄的。因為它造成了誤解和混亂。神學和自然科學都屬科學，但神學家之間的爭論是關于應當如何的爭論，與事實沒有必然的聯系，他們之間不能通約；而科學家則通過進行實驗而達成共識，他們之間可以通約對話。這種科學觀，導致科學成為一個“雜貨店”。

我國存在三個關于科學的誤區：誤區之一，科學等于正確。科學不等于正確，正確也不等于科學。這是以圖騰崇拜來崇拜科學。所有科學不過是對事實的臨時性解釋，換言之，科學的確追求正確，但并非追求終極的、不可改變的結論。科學精神是懷疑一切。隨時準備被證偽。馬克思具有科學精神，他不僅懷疑別人，他連自己都懷疑。西方人說，存在三個馬克思：一是，青年馬克思；二是，中年馬克思；三是，老年馬克思。三種不同的思想之間存在著的斷裂，是不斷懷疑自己的結果。其晚年可能懷疑中年的生產力決定一切的論斷。生產力要成為決定性因素必須有一個條件，即出現以追求財富為最大欲望的人。所有的社會因素是相互作用的，沒有什么是最終極的決定性因素。科學是以合理懷疑為基礎的。科學的態度是，不在于你說了什么，而在于你為什么這么說。相對來說，以經驗材料、觀察實驗為基礎的科學是可靠的，科學是一種假設。

誤區之二，科學等于有用。科學不等于有用，有用不等于科學。有些科學理論的論證和推演，是無用的“垃圾”。但它們展現了用科學的方法邏輯去推演結論。

誤區之三，科學等于善。這是一種浪漫的理解，求真等于求善，科學不一定是善。

2、法律是理性，還是情感？

流行的觀點認為支撐法律的是理性。但是否在法律中，就只是理性起作用？情感起何種作用？比較而言，自然科學中，情感并非不發生作用。如居里夫人對科學的熱愛的情感。但它是從科學的外部起作用，在科學內部是不起作用的。而人文學科，情感起著非常強大的導向作用。情感是基石。

道德因素，是情感。道德信念，傳遞著一種情感。理性是以情感為基礎，由此產生對命題進行理順的過程。理性的作用，是將情感的藥包上糖衣。人是一種沒有推理能力而又偏愛推理的動物。

何為理性？語義分析的基本命題，是避免定義。重要的是，把握如何使用該術語。如某人有理性，某杯子無理性，這就是關于理性的正確用法。這里須注意，存在哪些因素影響術語的運用。最基本的理性的含義，是從一個前提，合乎邏輯地推出一個合理的結論。

何為情感？情感無須理由的支撐和證成。法學理論，情感作用如何？帕雷托的剩遺物和派生物理論是一個非常具有啟發性的方法論。理性是一個中性詞，所以，非理性也非貶義詞。非理性即情感，換言之，無須理由來支撐。按照上述學說，人類行為分為邏輯行為（理性行為）與非邏輯行為（非理性行為）。非邏輯行為類型有二：1）與邏輯推理沒有任何關系的行為，換言之，無須由任何邏輯理由支持的行為。如升國旗，熱血沸騰。2）用虛假的邏輯理由來支持的行為。如雖然這里面也存在邏輯推理，但行為里面是反邏輯的。這里的“虛假”并非貶義，是指這里的理由是不能支持行為的，如乞雨的行為。

剩遺物永存，派生物轉眼即逝。——現代社會中，形態各異的派生物以另類的面目出現，但回頭一看，其內在的理性值得質疑。

圖表2 C理論（派生物）

A情感（剩遺物）B行為

情感A導致行為B，而人類主張、理論C導致行為B.派生物理論分為四大類：1）簡單肯定式。如在母親教育孩子時叫小孩聽話。2）訴諸權威式。如在母親教育孩子時叫小孩聽話，理由是父親叫小孩聽話。3）訴諸原則式，如皇權至上。4）口頭證明式。這是政客和作家的方法，就是沒有邏輯的無休止的重復，比最好的邏輯論證更為有效。

二、規范性研究方法（價值評價方法）

（一）什么是價值、法律價值？

1、人類以兩種方式面對世界：是什么和應當是什么

“是什么”屬事實世界，回答三類問題：存在的現象（事實）是什么？現存的事實由什么的樣的事實導致（因果關系）？我們一旦選定了目的，用什么手段去達到目的？

“應當是什么”屬價值世界，當離開“是什么”而回答“應當是什么”時，就進入了價值判斷。這是人類存在的特殊方式。價值并不是指客體的有用性。若說價值是客體對主體的有用性，那么主體本身就無價值了。而人性恰是價值的原點，人是有價值的。有很多在我們看來是無價值、甚至負價值的東西也能滿足主體的需要。所以，價值就是好。

2、法律的價值有三種基本用法：

一指法律能促進的好，如自由、秩序，這是目的價值。

二是法律本身的價值，是形式價值，與目的無關，如邏輯一致性等。

三是價值評價標準。

（二）法學研究中的價值判斷問題：包括法律和法學與價值的關系

1、法律與價值的關系：

1）法律本身即是一種稀缺價值分配自己的權威性規則。

2）法律制度中包含一套價值標準，確立具有彈性的價值位階。

法律糾紛好處理的是有價值與無價值之間的沖突，不好處理的是價值之間的沖突，因此有價值位階。如米蘭達規則就體現了警察的破案率與犯罪嫌疑人的人權價值的沖突。位階是有彈性的。如20世紀70年代后期美一判例限制米蘭達規則，承認在特定情況下，公共利益安全優先與犯罪嫌疑人的人權。但價值位階很不好確定。

3）立法與司法活動都是一種作出價值判斷的活動。

2、法學與價值的聯系：

法學永遠不能回避應然法的問題。實證主義法學家提出價值祛除，有些道理，但不可能真正做到。因為價值判斷是法學固有的一部分。法學家在研究時不能離開價值判斷。

常規與自然相對照。常規就是一個社會上由人制定的各種規則，主要指人定法，也包括道德。現代人把自然看作客體，是異己之物。古希臘人則認為自然是有理性的，人類理性是由自然賦予的，符合自然即正義。后來自然轉化為人定法和正義。人定法是一些人給另一些人的立法，法的執行總以犧牲一種價值而成全另一種價值，人對法律態度或者是服從的或者是不服從的。自然法的理論內涵一是，法律的二元論，即法律的存在形態上有實然法和應然法；二是實然法應從屬于應然法；三是自然法效力至上；四是惡法非法；五是反抗惡法的權利。

理論分為實證性理論和規范性理論。前者遵循價值祛除，情感中立；后者與價值判斷有關，具有標準、情感的色彩，具有價值性。兩者的區別是：1）規范性理論為評價而研究，為規定而研究，實證性理論為解釋而研究；2）規范性理論認為存在本身不是正義，而實證性理論認為存在就是事實；3）規范性理論追求的理論目標是情感、信念、理論的傳播，打動人的關鍵不在于合乎邏輯，而在于能否引起讀者內心情感的共鳴，而實證性理論則目的在于建立一個較準確描述世界是怎樣的理論，主要靠理性說服人。

（三）價值分析的功能與局限

價值分析法的功能：一是推動社會的進步和法律的進步；二是最大限度保障個案處理的公正；三是強化社會公眾對良法的認同和支持。

法律力量取決于社會公眾對于法律的態度。因為，社會公眾對于法律的認同和支持太差。在中國，嚴格意義上說，沒有多少人要求法治。人類的理性和情感，具體到問題，則不要求法治。

價值分析方法的局限：

一是從“是”中推不出“應當”。這是休漠的論斷，認為兩者之間存在不可逾越的鴻溝，是兩個領域。在價值分析，存在兩種意義的“應當”和兩種意義上的“是”，一種是價值意義上的應當，另一種是事實意義上的應當。

價值意義上的應當：如公民應當熱愛自己的祖國。

價值意義上的是：是偽裝的價值判斷。是推不出應當，但應當可推出應當。

事實意義上的應當：如4+2＝6，這是偽裝了的是。

事實意義上的是：事實判斷得不出應當，但價值判斷可推出應當。

是不能推出應當，意味著應當這個領域永遠不能有一種自然科學那樣高度精密的理性。不存在客觀的公理性的體系。應當不是從事實中推出的，而是來源于每個人對每種事實狀態的承諾。

二是人們的終極價值觀很難一致，這種差異，就引發一系列價值和事務上的沖突。

三是即使在終極價值上，取得了一致，但在具體的價值判斷上，也可能產生分歧。

應對這些局限的原則：

原則之一，承認和尊重價值判斷多元化的事實。承認并尊重。因為價值標準多元化，是和現代文明的基石即人的主體性相聯系在一起的。

原則之二，排除思想霸權，實行最大限度的寬容，只對不寬容的行為不寬容（房龍）。寬容，即是孔子所言的“中庸之道”；

原則之三，尋求最低限度的一致。法律是最低限度的道德。法律應當是最低限度的共識。法律存在很大的自由裁量空間，這些“空間”需要最低限度的標準來控制“空間”的裁量的濫用。

三、語義分析方法

20世紀初，受西方分析哲學的影響，語義分析被系統化、哲學化，有人甚至主張20世紀，是分析的時代。要了解語義分析方法，首先須對分析哲學有所了解，而如果要了解分析哲學，還要了解實證主義哲學。

法律實證主義是19世紀產生的流派。分為邏輯實證主義，即分析法學派和社會實證法學派。法律實證主義的哲學背景是20世紀實證主義成為一種思潮，而非僅僅是一種學派。

實證主義哲學有兩大核心理念：

一是拒斥“形而上學”。形而上學，在西方語言中，被寫成“物理學之后”。這一術語，源于中世紀西方人整理亞里士多德的著作，在編輯完畢物理學之后，編輯探討抽象的物理論的著作，它們探討世界的本原，即本體論問題的。這些均是科學所不能回答的，是超出經驗之外的，是人類理性所無法回答的，于是就被稱為物理學之后。而中國在翻譯這個術語時，借鑒了老子說的“道可道，非常道??形而上者，為之道，形而下者，為之器。”故定為形而上學。實證主義則研究確定的問題，追求確定的知識（POSITIVE）.實證主義的方法論認為：不要用思辯的方法，而要采用實證的方法，即是用觀察實驗來建立知識體系。第一代的孔德主義，主張人類的知識，從古到今，經歷了三個階段：

1、古代的神學階段。此階段，人們尋找世界的本原、超自然的東西。換言之，知識體系，一切神定。

2、形而上階段。此階段，人們不再把一切歸于神之上，而歸于決定精神之上了。這不過是神階段的變種；

3、實證知識階段。這是科學時代的開始。科學回答不了形而上學的、經驗之外的問題。在這個時代，人們不再尋求終極的原因。現代哲學不再研究本質，而致力于研究規律。實證研究中的“規律”，就是指“兩個以上之間的變量的恒定關系”，與我們一般所言的“規律是現象的凝結”不同。第二代的代表是馬赫，主張其實世界既非物質，也非精神，而是由感覺這種既非物質也非精神的要素組成的。第三代，即分析哲學，代表人物是維特根斯坦。他認為，形而上學，不在于犯錯誤，而在于說了“無意義的話”，因為他們不會正確的用詞。如絕對精神、物質等術語。他們還違反了句法構造句子。

分析哲學的第二個核心理念是研究語言的運用。哲學從本體論階段（形而上學階段）到認識論階段（笛卡兒、康德）發展到語義分析階段。認為過去的哲學家，讓語言作了其所不能承載的功能。其中的符號語言派，又稱人工語言派，主張所有的自然語言都是含混的、語義都不是很明確。這是由于自然語言本身的特點所導致，要創立一套人工的精密語言來避免爭論。其中的自然語言派，又稱日常語言派，代表者即維特根斯坦，認為以前的無謂爭論不是日常語言的問題，而是這些哲學家沒有搞清日常語言的正確用法，強調哲學要研究“詞的用法”。認為語言的能力是有限的。對于“不可言說者，沉默！”

語義分析方法的內容，也就是分析哲學的體系。學派之一：普通語義學，把正確用詞歸納為21個問題和5項原則。心思想是，詞的誤用是一切社會矛盾和分析的根源。五項原則：

1、指數原則。一切分類具有虛假性，所以在用類指稱具體人或物時，要加上指數1、2、3、??

2、日期原則。事物是不斷發展變化的，所有的事物都存在于時間中，是流動的，而非靜止不變的。要注明所描述的事物的具體日期，以區別變化。

3、連字符原則。自然界是不可分的，所有的分類都不完美，但人類又有愛分類以把握世界的傾向，導致所有的分類均會出現困難。自然本身是一個漸進的函數，世界本無分類，彼此相連。分類都是人為的，便于明別，卻又陷入武斷。分類的同時，對自然的環境就造成了傷害。所有的法律責任，均是武斷的。所以，要用連字符把相關的分類連接起來。

4、引號原則。詞本身不是事物，而是人們創造的工具。但人們經常把詞理解為背后還有一個確定的東西。越是抽象的詞匯，越容易誤導人，從而出現“詞的暴政”。

5、等等原則。詞不能描述出有的內涵，語言是地圖，但不是版圖。當描述對象時，總會存在被疏漏的東西。所以要加上等等。

整個分析哲學對語言的重新理解，引發了三個觀念：

觀念之一，詞不是事物，是工具。抽象的東西是不存在的，并非每一個詞后都對應一個實物。如世界上有“山”么？沒有，但存在具體的“黃山”等。

觀念之二，每個詞的邊緣部分，均是含糊不清的。如哈特在《法律的概念》中對于“簽署”的分析。端正寫名是遺囑的簽署，但寫筆名、寫姓名的縮寫、被人把著手寫、簽在開頭而非結尾這些情況算不算簽署？

觀念之三，詞沒有固定不變的含義。反對給詞下定義，而要求考慮該詞的正確的用法，考慮在語境中、即上下文中的含義。

鄭成良

第四篇：法學方法論多選題

1：習慣與習慣法的區別主要表現在（）1.習慣是一種事實，而習慣法是法律

2.習慣為社會的慣行，習慣法被法院所承認 3.習慣必須被遵守，而習慣法卻未必

4.習慣須經當事人援用，法官可自由裁量是否使用，但是習慣法法官必須適用 答案為：1 3 4

2：類型思維具有的特征包括（）

1.開放性 2.意義性 3.抽象性 4.整體性

答案為：1 2 4

3：我國最高人民法院選編的案例載體主要有（）

1.《中國審判案例要覽》 2.《人民法院案例選》 3.各種審判參考 4.《案例匯編》 答案為：1 2 3

4：法律原則具有何種功能（）

1.指導功能 2.評價功能 3.裁判功能 4.執行功能 答案為：1 2 3

5：在十九世紀后期至二十世紀30年代的美國，那些法學理論占據支配性地位（1.現實主義法學 2.形式主義法學 3.批判法學 4.機械法學 答案為：2 4

6：比較法學承擔著哪幾個方面的實踐功能（）

1.提供理發資料 2.輔助法律解釋

3.有利于提升法學教育水平4.促進法律協調和正常化 答案為：1 2 3 4

7：在美國制定法解釋的材料中，下列哪些屬于法院必須考慮的材料（）

1.制定法條文的語詞）2.有關制定法的正式立法史材料

3.其他司法區隊同一或者類似法律的司法解釋 4.法學教授的觀點 答案為：1 2

8：制定法規則的形成主要有哪些方式？（）

1.立法者創造 2.歸納經驗

3.對以往規則的修改 4.法的移植或者繼承 答案為：1 2 3 4

9：制定法需要解釋的原因有（）

1.概念的不確定性 2.法律漏洞的存在 3.立法存在的超前性 4.法律價值的隱藏 答案為：1 2 4

10：當代中國法學界，主要在那幾個方面存在問題（）

1.關于法學的性質和立場尚未達成共識 2.法學知識陳舊

3.法學知識的生產過程無序，難以形成成熟的知識共同體 4.沒有為法學實踐提供足夠的智力支持 答案為：1 3 4

11：考夫曼把法律的現實化分為哪幾個階段（）1.法律規范階段 2.法律理念階段 3.法律判決階段 4.法律適用階段 答案為：1 2 3

12：法學方法論在法治實踐中的功能和作用有（）

1.使得國家機關之間的分工精確化 2.確保平等原則的實現

3.有利于法律人的自我認識和自我監督 4.保障法的形式品質的實現 答案為：1 2 3 4

13：在美國制定法解釋的材料中，下列哪些屬于法院可以考慮的材料（1.法律適用的人或物的屬性 2.有關制定法的正式立法史材料

3.其他司法區隊同一或者類似法律的司法解釋）4.法學教授的觀點 答案為：1 3 4

14：法律體系外的法律漏洞的填補方式主要是（）

1.目的性限縮 2.類推適用 3.習慣補充 4.目的性擴張 答案為：3 4

15：在普通法系國家，有關推翻先例的說法，正確的是（）

1.法院擁有推翻自身先例的權利 2.可以推翻同級法院的先例

3.上級法院可以推翻下級法院的先例

4.法院不能推翻自身先例，必須由上級法院來推翻 答案為：1 3

16：下列關于裁判事實和事實范型的說法，正確的是：（）

1.事實范型規定了裁判事實的合法性性維度

2.裁判事實是經由事實范型對案件事實涵攝后確定的事實 3.在司法三段論推論中，事實范型是大前提的組成部分 4.裁判事實的模式決定了個案裁判事實的形成過程 答案為：1 2 3

17：法學方法論研究的主要問題有（）

1.法條的理論

2.案件事實的形成及其法律判斷 3.法律的解釋

4.法官從事法的續造的方法 5.法學概念及其體系的形成 答案為：1 2 3 4 5

18：法律體系外法律漏洞的填補方式主要有（）1.從習慣中尋找依據 2.利用目的性擴張方式 3.依據原則和法理 4.利用比較法的方式 答案為：1 2 3 4

19：在拉倫茨看來，法學中的類型包括（）

1.邏輯理念類型 2.規范性的平均類型 3.規范性的真實類型 4.法的構造類型 答案為：2 3 4

20：現代西方道德分析哲學的主要代表人物有（）

1.圖爾敏 2.黑爾 3.威爾曼 4.胡塞爾

答案為：1 2 3 1：“法學”一詞中的“學”一般在幾種意義上使用（）1.學問 2.學術

3.科學

4.技術之學

答案為：1 2 3 4

2：法學方法論在法治實踐中的功能和作用有（）1.使得國家機關之間的分工精確化

2.確保平等原則的實現

3.有利于法律人的自我認識和自我監督 4.保障法的形式品質的實現 答案為：1 2 3 4

3：按照H.J.Wolff所指，法學中有哪幾種類型的應用形態（1.一般國家學、歷史性及比較性法學中的理性 2.一般法秩序的、狹義的法學的類型 3.刑法的類型 4.稅法的類型 答案為：1 2 3 4

4：制定法需要解釋的原因有（）

1.概念的不確定性 2.法律漏洞的存在 3.立法存在的超前性

4.法律價值的隱藏 答案為：1 2 4

5：法學方法主要包括那些形式（）1.法律解釋

2.法律發現

3.法律論證 4.法律推理

答案為：1 2 3 4

6：在制定法解釋方法位序問題研究上存在的共識有（））1.制定法解釋是一個價值評價的過程 2.語義解釋是制定法解釋的出發點 3.堅持目的解釋的重要性

4.語義解釋是制定法解釋的唯一合法方式 答案為：1 2

7：按照語言因素的標準，可以講世界各國的法律分為幾大法系（）

1.大陸法系 2.英美法系

3.伊斯蘭法系 4.印度法系 答案為：1 2 3

8：法律體系外的法律漏洞的填補方式主要是（）1.目的性限縮 2.類推適用

3.習慣補充 4.目的性擴張 答案為：3 4

9：在拉倫茨看來，法學中的類型包括（）

1.邏輯理念類型

2.規范性的平均類型 3.規范性的真實類型 4.法的構造類型 答案為：2 3 4

10：古羅馬人是如何認識“法學”的（）

1.將法律規則適用具體個案獲得正當法律決定是一門技藝，這就是法學

2.這種技藝具有專門性 3.這種技藝具有合法性 4.這種技藝具有合理性 答案為：1 2

11：在我國，最高人民法院的司法解釋主要表現為哪些形式（）

1.解釋

2.指導

3.規定

4.批復

答案為：1 3 4

12：在德國法院的法律解釋材料中，下列哪些屬于必須考慮的（）

1.制定法條文

2.立法者意圖的相關文件 3.通過法律行為訂立的私法上的書面合同和口頭協議

4.判例

答案為：1 3

13：法律漏洞概念具有的特征（）1.可彌補性

2.不完全性

3.缺陷的存在影響法律應有的功能

4.缺陷的存在違反立法原意 答案為：2 3 4

14：下列關于裁判事實和客觀事實的關系，說法正確的是：（1.在時間維度上，裁判事實和客觀事件是分立的2.在空間維度上，裁判事實和客觀事件是分立的3.在時間維度上，裁判事實和客觀事件是分離的4.在空間維度上，裁判事實和客觀事件是分離的 答案為：1 4

15：作為命題陳述內容的事實具有何種特行（）1.具有語言依賴性 2.語言表達具有陳述性 3.命題具有真值性 4.命題具有論證性 答案為：1 2 3 4

16：現代法學方法論興起的哲學背景是（）1.道德分析哲學

2.實證主義哲學

3.現象學 4.馬克思哲學 答案為：1 3

17：

裁判事實形成過程包括哪些階段（）

1.生活事件被陳述為原初事實

2.原初事實被重述為基本事實

3.基本事實被描述為規范事實

4.規范事實被重構為裁判事實 5.基本事實被重構為裁判事實 答案為：1 2 5

18：下列各項，被認為可以屬于法律淵源的是：（）

1.契約

2.法官法）3.政策

4.事物的本質 答案為：1 2 4

19：現代西方道德分析哲學的主要代表人物有（）

1.圖爾敏 2.黑爾

3.威爾曼 4.胡塞爾

答案為：1 2 3

20：在十九世紀后期至二十世紀30年代的美國，那些法學理論占據支配性地位（1.現實主義法學

2.形式主義法學

3.批判法學 4.機械法學 答案為：2 4

1：對于“法治”概念，人們基本上形成那幾點共識（）1.法治是現代市場經濟和民主政治的必要前提和基本內容

2.法治的核心在于規范和限制權力

3.法治是為了促進公民參與

4.現代法治概念不同于中國古代的“法治”概念 答案為：1 2 4

2：下列哪些觀點屬于支持法律解釋客觀論的（）1.法律是立法者意志的產物

2.法律是眾多妥協的產物，不存在那種一種立法意志

3.法律是一種客觀表示

4.立法者的意志可以增加法律的確定性

答案為：2 3

3：現代西方道德分析哲學的主要代表人物有（）

1.圖爾敏 2.黑爾

3.威爾曼 4.胡塞爾

答案為：1 2 3

4：在美國制定法解釋的材料中，下列哪些屬于法院必須考慮的材料（）1.制定法條文的語詞

2.有關制定法的正式立法史材料

3.其他司法區隊同一或者類似法律的司法解釋 4.法學教授的觀點 答案為：1 2）

5：在美國制定法解釋的材料中，下列哪些屬于法院可以考慮的材料（）1.法律適用的人或物的屬性 2.有關制定法的正式立法史材料

3.其他司法區隊同一或者類似法律的司法解釋 4.法學教授的觀點 答案為：1 3 4

6：法學方法論在法治實踐中的功能和作用有（）

1.使得國家機關之間的分工精確化 2.確保平等原則的實現

3.有利于法律人的自我認識和自我監督

4.保障法的形式品質的實現 答案為：1 2 3 4

7：按照語言因素的標準，可以講世界各國的法律分為幾大法系（1.大陸法系 2.英美法系

3.伊斯蘭法系 4.印度法系

答案為：1 2 3

8：比較法學承擔著哪幾個方面的實踐功能（）1.提供理發資料 2.輔助法律解釋

3.有利于提升法學教育水平4.促進法律協調和正常化

答案為：1 2 3 4

9：法律漏洞填補的必要性包括（）1.法律適用的需要 2.保持法律完整的需要 3.禁止拒絕判決原則的需要 4.實現法律價值的需要 答案為：1 3 4

10：在現代，制定法解釋的要素包括：（）1.語法解釋

2.邏輯或體系解釋 3.歷史解釋

4.目的解釋

答案為：1 2 3 4

11：制定法需要解釋的原因有（））1.概念的不確定性 2.法律漏洞的存在 3.立法存在的超前性

4.法律價值的隱藏 答案為：1 2 4

12：作為命題陳述內容的事實具有何種特行（）1.具有語言依賴性 2.語言表達具有陳述性 3.命題具有真值性 4.命題具有論證性 答案為：1 2 3 4

13：我國學者主要在何種意義上使用法的淵源這個概念（）1.歷史淵源

2.實質淵源

3.效力淵源

4.文件淵源

5.形式淵源

答案為：1 2 3 4 5

14：在普通法系國家，有關推翻先例的說法，正確的是（）

1.法院擁有推翻自身先例的權利 2.可以推翻同級法院的先例

3.上級法院可以推翻下級法院的先例

4.法院不能推翻自身先例，必須由上級法院來推翻 答案為：1 3

15：下列各項，被認為可以屬于法律淵源的是：（）

1.契約

2.法官法 3.政策

4.事物的本質 答案為：1 2 4

16：法律漏洞概念具有的特征（）1.可彌補性

2.不完全性

3.缺陷的存在影響法律應有的功能

4.缺陷的存在違反立法原意 答案為：2 3 4

17：下列關于裁判事實和事實范型的說法，正確的是：（）

1.事實范型規定了裁判事實的合法性性維度 2.裁判事實是經由事實范型對案件事實涵攝后確定的事實

3.在司法三段論推論中，事實范型是大前提的組成部分 4.裁判事實的模式決定了個案裁判事實的形成過程 答案為：1 2 3

18：利益法學在闡述司法過程的性質時，有兩個出發點是（）1.根據憲法，法官必須遵守法律；

2.法律是包羅萬象，完全一致的

3.法律面對豐富的社會現實總是不適當和不完全的 4.法律是雜亂無序和沒有內在規律的 答案為：1 3

19：現代法學方法論興起的哲學背景是（）

1.道德分析哲學

2.實證主義哲學

3.現象學 4.馬克思哲學 答案為：1 3

20：作為裁判事實形成基礎的邏輯主要包括哪些（）1.必然性的演繹邏輯

2.選擇性的直覺推理

3.必然性的歸納推理

4.或然性的歸納推理

答案為：1 4

1：在Robert Alexy看來，法學方法的不確定性表現在：（）

1.解釋目標的不確定

2.解釋方法的種類的不確定 3.解釋主體的不確定

4.解釋方法位序的不確定

答案為：2 4

2：在美國制定法解釋的材料中，下列哪些屬于法院可以考慮的材料（1.法律適用的人或物的屬性 2.有關制定法的正式立法史材料

3.其他司法區隊同一或者類似法律的司法解釋 4.法學教授的觀點 答案為：1 3 4

3：非正式法源主要包括哪些形式（）

1.國家政策）2.制定法 3.習慣

4.權威的法理學說 答案為：1 3 4

4：法律漏洞填補的必要性包括（）

1.法律適用的需要 2.保持法律完整的需要 3.禁止拒絕判決原則的需要 4.實現法律價值的需要 答案為：1 3 4

5：古羅馬人是如何認識“法學”的（）

1.將法律規則適用具體個案獲得正當法律決定是一門技藝，這就是法學

2.這種技藝具有專門性 3.這種技藝具有合法性 4.這種技藝具有合理性 答案為：1 2

6：作為命題陳述內容的事實具有何種特行（）1.具有語言依賴性 2.語言表達具有陳述性 3.命題具有真值性 4.命題具有論證性 答案為：1 2 3 4

7：“法學”一詞中的“學”一般在幾種意義上使用（）

1.學問

2.學術

3.科學

4.技術之學

答案為：1 2 3 4

8：司法解釋包括：（）

1.最高人民法院的解釋

2.全國人大常務委員會的解釋

3.最高人民檢察院的解釋

4.司法部的解釋

答案為：1 3

9：在薩維尼看來，制定法解釋的要素包括：（）

1.語法要素

2.邏輯要素

3.歷史要素 4.體系要素

答案為：1 2 3 4

10：法律原則具有何種功能（）1.指導功能

2.評價功能

3.裁判功能

4.執行功能

答案為：1 2 3

11：法官的司法裁判過程主要包括哪幾個階段（）

1.法律發現

2.法律解釋 3.法律適用

4.法律論證

答案為：1 2 4

12：在德國法院的法律解釋材料中，下列哪些屬于應當考慮的（1.制定法條文

2.立法者意圖的相關文件

3.通過法律行為訂立的私法上的書面合同和口頭協議

4.判例

答案為：2 4

13：在制定法解釋方法位序問題研究上存在的共識有（）1.制定法解釋是一個價值評價的過程 2.語義解釋是制定法解釋的出發點

3.堅持目的解釋的重要性

4.語義解釋是制定法解釋的唯一合法方式 答案為：1 2

14：對于“法治”概念，人們基本上形成那幾點共識（）1.法治是現代市場經濟和民主政治的必要前提和基本內容

2.法治的核心在于規范和限制權力

3.法治是為了促進公民參與

4.現代法治概念不同于中國古代的“法治”概念

答案為：1 2 4

15：在英國制定法解釋的材料中，下列哪些屬于外部解釋資料（1.字典

2.專業技師手冊

3.立法史 4.制定法條文 答案為：1 2 3））

16：我國學者主要在何種意義上使用法的淵源這個概念（）

1.歷史淵源

2.實質淵源

3.效力淵源

4.文件淵源

5.形式淵源

答案為：1 2 3 4 5

17：制定法需要解釋的原因有（）1.概念的不確定性 2.法律漏洞的存在 3.立法存在的超前性

4.法律價值的隱藏 答案為：1 2 4

18：下列關于裁判事實和事實范型的說法，正確的是：（）

1.事實范型規定了裁判事實的合法性性維度

2.裁判事實是經由事實范型對案件事實涵攝后確定的事實

3.在司法三段論推論中，事實范型是大前提的組成部分 4.裁判事實的模式決定了個案裁判事實的形成過程 答案為：1 2 3

19：在法的淵源研究中，立法中心主義和司法中心主義的區別體現在哪些方面（1.哲學基礎不同

2.法官地位不同

3.目的不同

4.法律觀念不同

答案為：1 2 3 4

20：下列關于裁判事實和客觀事實的關系，說法正確的是：（）

1.在時間維度上，裁判事實和客觀事件是分立的2.在空間維度上，裁判事實和客觀事件是分立的3.在時間維度上，裁判事實和客觀事件是分離的4.在空間維度上，裁判事實和客觀事件是分離的答案為：1 4

1：按照H.J.Wolff所指，法學中有哪幾種類型的應用形態（）1.一般國家學、歷史性及比較性法學中的理性 2.一般法秩序的、狹義的法學的類型 3.刑法的類型 4.稅法的類型

答案為：1 2 3 4

2：利益法學在闡述司法過程的性質時，有兩個出發點是（））1.根據憲法，法官必須遵守法律； 2.法律是包羅萬象，完全一致的

3.法律面對豐富的社會現實總是不適當和不完全的 4.法律是雜亂無序和沒有內在規律的 答案為：1 3

3：按照語言因素的標準，可以講世界各國的法律分為幾大法系（）

1.大陸法系 2.英美法系 3.伊斯蘭法系 4.印度法系 答案為：1 2 3

4：司法解釋包括：（）

1.最高人民法院的解釋

2.全國人大常務委員會的解釋 3.最高人民檢察院的解釋 4.司法部的解釋 答案為：1 3

5：普通法系的法官在面對先例時，大體上有如下哪幾種選擇（1.遵循先例 2.區分先例 3.推翻先例 4.選擇先例 答案為：1 2 3

6：下列哪些觀點屬于支持法律解釋客觀論的（）

1.法律是立法者意志的產物

2.法律是眾多妥協的產物，不存在那種一種立法意志 3.法律是一種客觀表示

4.立法者的意志可以增加法律的確定性 答案為：2 3

7：對于“法治”概念，人們基本上形成那幾點共識（）

1.法治是現代市場經濟和民主政治的必要前提和基本內容 2.法治的核心在于規范和限制權力 3.法治是為了促進公民參與

4.現代法治概念不同于中國古代的“法治”概念 答案為：1 2 4

8：法官的司法裁判過程主要包括哪幾個階段（）

1.法律發現 2.法律解釋）3.法律適用 4.法律論證 答案為：1 2 4

9：制定法規則的形成主要有哪些方式？（）

1.立法者創造 2.歸納經驗

3.對以往規則的修改 4.法的移植或者繼承 答案為：1 2 3 4

10：法學方法主要包括那些形式（）

1.法律解釋 2.法律發現 3.法律論證 4.法律推理

答案為：1 2 3 4

11：在美國制定法解釋的材料中，下列哪些屬于法院必須考慮的材料（1.制定法條文的語詞

2.有關制定法的正式立法史材料

3.其他司法區隊同一或者類似法律的司法解釋 4.法學教授的觀點 答案為：1 2

12：英美法系中“Legal methodology”包括哪些內容（）1.法的淵源論 2.先例規則 3.制定法解釋 4.法律推理 5.法律研究技術 答案為：1 2 3 4 5

13：法律體系外法律漏洞的填補方式主要有（）1.從習慣中尋找依據 2.利用目的性擴張方式 3.依據原則和法理 4.利用比較法的方式 答案為：1 2 3 4

14：考夫曼把法律的現實化分為哪幾個階段（）1.法律規范階段 2.法律理念階段 3.法律判決階段）4.法律適用階段 答案為：1 2 3

15：我國《民法通則》第120條規定，公民的姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權受到侵害時，有權要求停止損害、恢復名譽、消除影響，賠禮道歉并可以要求賠償損失，但是上述列舉并未包括現實中的隱私權等，這種情況屬于（）

1.法律體系內的漏洞 2.開放的漏洞 3.隱蔽的漏洞

4.法律體系外的漏洞 答案為：1 2

16：在制定法解釋方法位序問題研究上存在的共識有（）

1.制定法解釋是一個價值評價的過程 2.語義解釋是制定法解釋的出發點 3.堅持目的解釋的重要性

4.語義解釋是制定法解釋的唯一合法方式 答案為：1 2

17：非正式法源主要包括哪些形式（）

1.國家政策 2.制定法 3.習慣

4.權威的法理學說 答案為：1 3 4

18：當代中國法學界，主要在那幾個方面存在問題（）

1.關于法學的性質和立場尚未達成共識 2.法學知識陳舊

3.法學知識的生產過程無序，難以形成成熟的知識共同體 4.沒有為法學實踐提供足夠的智力支持 答案為：1 3 4

19：法律漏洞概念具有的特征（）1.可彌補性 2.不完全性

3.缺陷的存在影響法律應有的功能 4.缺陷的存在違反立法原意 答案為：2 3 4

20：在亞里士多德看來，實踐智慧和純粹科學、技術之間的區別在于（1.客體不同 2.應用不同 3.對象不同）4.目的不同 答案為：2 3 4

1：法學方法論在法治實踐中的功能和作用有（）1.使得國家機關之間的分工精確化 2.確保平等原則的實現

3.有利于法律人的自我認識和自我監督 4.保障法的形式品質的實現 答案為：1 2 3 4

2：利益法學在闡述司法過程的性質時，有兩個出發點是（）

1.根據憲法，法官必須遵守法律； 2.法律是包羅萬象，完全一致的

3.法律面對豐富的社會現實總是不適當和不完全的 4.法律是雜亂無序和沒有內在規律的 答案為：1 3

3：下列關于裁判事實和事實范型的說法，正確的是：（）

1.事實范型規定了裁判事實的合法性性維度

2.裁判事實是經由事實范型對案件事實涵攝后確定的事實 3.在司法三段論推論中，事實范型是大前提的組成部分 4.裁判事實的模式決定了個案裁判事實的形成過程 答案為：1 2 3

4：我國學者主要在何種意義上使用法的淵源這個概念（）

1.歷史淵源 2.實質淵源 3.效力淵源 4.文件淵源 5.形式淵源

答案為：1 2 3 4 5

5：在美國制定法解釋的材料中，下列哪些屬于法院必須考慮的材料（1.制定法條文的語詞

2.有關制定法的正式立法史材料

3.其他司法區隊同一或者類似法律的司法解釋 4.法學教授的觀點 答案為：1 2

6：“法學”一詞中的“學”一般在幾種意義上使用（）

1.學問 2.學術 3.科學 4.技術之學

答案為：1 2 3 4）

7：在薩維尼看來，制定法解釋的要素包括：（）

1.語法要素 2.邏輯要素 3.歷史要素 4.體系要素

答案為：1 2 3 4

8：在法的淵源研究中，立法中心主義和司法中心主義的區別體現在哪些方面（）

1.哲學基礎不同 2.法官地位不同 3.目的不同 4.法律觀念不同 答案為：1 2 3 4

9：作為裁判事實形成基礎的邏輯主要包括哪些（）

1.必然性的演繹邏輯 2.選擇性的直覺推理 3.必然性的歸納推理 4.或然性的歸納推理 答案為：1 4

10：法學方法論研究的主要問題有（）

1.法條的理論

2.案件事實的形成及其法律判斷 3.法律的解釋

4.法官從事法的續造的方法 5.法學概念及其體系的形成 答案為：1 2 3 4 5

11：在英國制定法解釋的材料中，下列哪些屬于外部解釋資料（1.字典

2.專業技師手冊 3.立法史 4.制定法條文 答案為：1 2 3

12：法律體系外法律漏洞的填補方式主要有（）1.從習慣中尋找依據 2.利用目的性擴張方式 3.依據原則和法理 4.利用比較法的方式 答案為：1 2 3 4）13：分析哲學家賽爾將事實分為兩類是（）

1.建構事實 2.裁判事實 3.非設定性事實 4.設定性事實 答案為：3 4

14：在美國制定法解釋的材料中，下列哪些屬于法院可以考慮的材料（）

1.法律適用的人或物的屬性 2.有關制定法的正式立法史材料

3.其他司法區隊同一或者類似法律的司法解釋 4.法學教授的觀點 答案為：1 3 4

15：法學方法主要包括那些形式（）

1.法律解釋 2.法律發現 3.法律論證 4.法律推理

答案為：1 2 3 4

16：下列哪些觀點屬于支持法律解釋主觀論的（）

1.法律是立法者意志的產物

2.立法機關制定法律，司法機關只能按照立法機關的意圖解釋法律 3.法律是一種客觀表示

4.法律是眾多妥協的產物，不存在那種一種立法意志 答案為：1 2

17：現代西方道德分析哲學的主要代表人物有（）

1.圖爾敏 2.黑爾 3.威爾曼 4.胡塞爾

答案為：1 2 3

18：按照立法原意本來可以避免但是由于技術上的錯誤導致的疏漏和矛盾屬于何種法律漏洞（）

1.法律體系內的漏洞 2.開放的漏洞 3.隱蔽的漏洞

4.法律體系外的漏洞 答案為：1 2 3

19：在德國法院的法律解釋材料中，下列哪些屬于必須考慮的（）1.制定法條文

2.立法者意圖的相關文件

3.通過法律行為訂立的私法上的書面合同和口頭協議 4.判例

答案為：1 3

20：按照H.J.Wolff所指，法學中有哪幾種類型的應用形態（）1.一般國家學、歷史性及比較性法學中的理性 2.一般法秩序的、狹義的法學的類型 3.刑法的類型 4.稅法的類型

答案為：1 2 3 4

7：下列關于習慣和習慣法的區別，說法正確的是：（ABD）1.習慣是一種事實，習慣法是法律

2.習慣是社會的慣行，習慣法為法院所承認

3.不經當事人援用，法官可以根據自由裁量權決定是否采用習慣 4.對于習慣法，法官有適用的義務

第五篇：法學方法論（最終版）

試析法律悖論

班級： 08 法碩學號： 082366姓名： 朱靖利 摘 要:法律悖論實際上是貫穿于整個人類文明社會發展的各個時間段的。那么，如何解決這個具有與法制、進而與人類文明社會相伴生的法律悖論？筆者從法律方法論的角度對法律悖論產生的原因作出初淺的解析，并試圖提出法律悖論的解決方法。

關鍵詞：法律悖論產生原因解決

一《堂吉訶德》殺還是不殺-----法律悖論

《堂吉訶德》里有一個這樣的國家，他有一條奇怪的法律：每個到異鄉的人都要回答一個問題：你來做什么？你答對了，一切好說；你答錯了，就要被絞死（當然對錯是別人說了算的）。一個人回答：“我是來被絞死的。”士兵聽了，一下就懵了：如果絞死他，他就對了，不該死;可放了他呢？他又錯了，該死。悖論（paradox）的定義可以這樣表述：由一個被承認是真的命題為前提，設為B，進行正確的邏輯推理后，得出一個與前提互為矛盾命題的結論非B；反之，以非B為前提，亦可推得B。那么命題B就是一個悖論。假定這個國家該奇怪的法律規定為真，無論士兵適用該法律規定殺了該外向人或不殺該外鄉人都可以得出與該法律規定互為矛盾的結論。換言之，士兵殺了該外鄉人，外鄉人的回答就是對的，不該殺；士兵不殺該外鄉人，外鄉人的回答是錯的該殺。無論結果是殺還是不殺都與該國家奇怪的法律規定相悖。法律是由國家制定和認可的、體現國家意志的、以權利和義務為主要內容的、由國家以其強制力保證實施的一種調整人的社會行為規范。任何法律規則都是由假定條件、行為模式和法律后果三個部分①假定條件，是指法律規則中有關適用該規則的條件和情況的部分。②行為模式，是指法律規則中規定人們如何具體行為的部分。行為模式包括可以模式、應勿為模式。前者即權利行為模式；后兩者都屬于義務行為模式。行為模式是法律規則的核心部分③法律后果，是指法律規則中規定人們在作出符合或者不符合行為模式的要求是應當承擔結果部分，是法律規則對人們具有法律意義的行動的態度。法律后果包括合法后果和違法后果。法律的生命在于法律的實施與運行。故法律的悖論是為法律規范三個要素：假定、行為模式與法律后果之間的矛盾與緊張關系。另外，法律的實施必然要執行、法律適用法律，在法律運行中也可能產生法律規范與法律執行、適用的矛盾與緊張。

二、法律悖論產生之解析

法律悖論產生的原因筆者以為主要由于用于法律判斷之大前提的法律規則的漏洞、法律原則的沖突以及法律概念的不確定與不周延導致。在人類的法制實踐中，經常會出現這樣一個問題，即用既定的法律調控千變萬化的社會生活，老子說“天網恢恢疏而不漏”意思是說作惡之人終究逃脫不了法律的懲罰。然而，這依自然天道的推定只是理想狀態。也許只有在柏拉圖所謂的理想國--哲人王依據自己的理性治理的世界中才有可能，因為在理想國中根本就無所謂法律。從人的本性上講，依法而治必定是人們的現實性選擇。法律屬于“人算”，不可能疏而不漏，相反哪里有法律哪里就有漏洞。

（一）法律規則的漏洞

漏洞是一個整體內部令人不滿意的不完整性，就像密封艙透氣，鍋底有洞、水瓶有裂口。應用到法律上，是指法律整體內部一個令人不滿意的不完整性，具體就是說，法律條文的字義不包括事實，即存在法律應規定卻未規定的情況，這便是法律漏洞。有漏洞之法律的范圍專指制定法，如果將自然法及習慣法等都包括進來吧，那幾乎無漏洞可言，因為法律漏洞要靠他們來填補。有漏洞是指應規定而未規定，但并非法律未規定之處就是漏洞之所在，漏洞存在于法律應規定卻未規定的地方。當然，何為法律應規定，何為法律不應規定，是一個判斷問題。既是判斷問題就不免見人見智，但這并非意指可任性說漏洞有無，而仍有一定之規。法律漏洞不同于法外空間、法律無涉之空間，法律應規定而未規定是法律漏洞，法律不應規定的情況則屬于法外空間。法律無涉之領域并非指法律未規定而是指法律不能評價。它所涉及的行為，系與法律相關，且由法律所規范，然而既不能適當的評價為合法，亦不能評價為違法。立法者造法不可避免留下漏洞，原因大體有三：

1客觀不能

立法者不能事先避免事實與規范關系不對稱，而使二者之間相適應，不讓司法者去進行法律發現。人們常說的人的理性是有限的，社會生活變化無常，法律的調整也不可能毫無疏漏。

2主觀疏忽

有些法律遺漏是立法者可以避免的如由于技術等原因造成的遺漏。

3主觀故意

法律的不完善不是什么缺陷，相反，它是先天的和必然的。法律可能和允許不被明確的表達，因為法律是為案件被創立的，案件的多樣性是無限的。一個自身封閉的完結的無懈可擊的清楚明了的法律，也許會導致法律停滯不前。立法者對于認識不成熟的問題不作規范，而有意讓司法機關和學術界來逐步完成。

（二）法律原則的沖突

在大前提的建構中，法律規定的有無決定著建構方法的不同，在有法律規定與無法律規定之間，也存在著一個黑白相交的曙暮時分，這便是法律原則、一般條款和不確定概念。原則的英文是principle,也可譯作“原理”，一般謂之通常事理。法律原理即合于正義之道，今人通稱法律原則。原則沖突不是所謂文化的沖突或價值沖突，而是源于立法者在國內法體系中設置了不同的價值，從根本上看，又是人的多元利益需求所致。這些不同價值分別服務于相對獨特的個別目的。這些服務于獨特個別目的價值之法律原則在同一個法律判斷中則可能產生沖突。

（三）一般條款與不確定概念

1一般條款

法律中常有某些內涵和外延不確定，具有開放性的指導性規定，這就是所謂的一般條款，一般條款是基礎的法律規范，它高度概括，但并不空洞，有實際內容，條和款都是法律規范的外在表現形式之一，款處在條的下位，一般條款應指作為內容的規范。

2不確定概念

法律中有許多不確定概念，不確定概念是指雖然有法律規定，但沒有明確構成要件和判斷標準，適用范圍也不確定。為什么立法者會使用不確定概念?并非是立法者未認識到其不確定性，而是法律不可能絕對具體的規范一切行為，需要使用這些不確定概念，從而使法律適應復雜多變的社會生活。

結論：正是由于上述法律自身的局限性與社會生活紛繁復雜的無限性決定了法律悖論產生之必然性。

三法律悖論之解決

是遷就法律的穩定與靜態？還是通過不斷地變更法律來達致與生活合拍的態勢？若采取前一種姿態，則很明顯地有削足適履的意味；若采取后一種姿態，則無法保證法律的穩定性及可預見性。畢竟，“法律之本，貴在恒常”。在審判實踐中，法官如何平衡立法的時滯性與社會現實的發展性之間的矛盾？進而言之，在整個法制實踐中，應怎樣平衡法律與現實間的緊張關系？從一定程度上講，法律科學的這個悖論實際上是貫穿于整個人類文明社會發展的各個時間段的。那么，如何解決這個具有與法制、進而與人類文明社會相伴相生的法律悖論？筆者認為：法律結論由演繹得出，三段論的演繹方法是在大小前提建構完成之后，作出法律結論的唯一方法。演繹推論具有確定性，只要大小前提確定，結論必然確定唯一，因為結論已包含在前提之中。在法律適用中，無論是一開始事實與規范就相適應，還是經由其他方法，使規則與案件事后得以適應，結論最終必須經由演繹得出。演繹是從規則到案件，從一般到特殊的推論，其過程為：大前提----小前提-----結論。解決法律悖論的關鍵應從解決法律判斷之大前提入手，只有運用恰當的方法選擇確定大前提，方能得出合乎正義之法律結論。

（一）填補法律規則漏洞

填補法律規則的漏洞的方式主要有：類比、法律補充和反向推論。這些方法具有造法性質，它們適用于事實缺乏規范標準情形。當公法出現漏洞時，一般而言，做有利于被告人或者相對人的理解，以體現法律限制公權力的法治原則，而私法漏洞的填補則無此偏重。

1類比----參照有類似的規范

類比發生于待決案件沒有明確的大前提，要借用應然的或實然的他案的大前提，其功效作用于大前提問題。在不同的法律形式中，類比的重要性有所不同。在判例法制度中，類比是作出判決的普片的和有效的方法；在制定法中適用類比的條件主要有：確認有法律漏洞；系爭案件不屬于禁止類比的領域；在現行法律中有能夠予以援用的相類似的規定。

2法律補充------無類似的規范參照

與類比一樣，法律補充也具有填補法律漏洞、締造法律的功能，同時也是由于不能在法律上沉默而為的。類比有類似的規范參照，法律補充則無類似的規范可以比照。可資補充法律的有習慣法、法官法、學理和慣例，其中學理主要指法律原則等。依法治原則，在適用順序上，類比先于法律補充。

3反向推論-----事項列舉窮盡

法律條文多以命題形式存在，從結構上可為事實構成M+法律結果P，這是一個如果----那么的假言命題，即有M則有P。依據相同的情況相同對待，不相同的情況不同處理之原則，進行反向推論，所得命題當然應是原命題的否命題，即非M則非P,這是反向推論的邏輯結構，也是反向推論的規則。由于反向推論是對法條反面意思的闡述，作用在于封閉法律條文正面適用的范圍，所以應慎重為之。對于某一法律規范可否作反向推論，應視事實構成與法律結果之間邏輯關系加以決定。簡單的說，可作反向推論的條件是，規則中事實構成的事項是列舉窮盡的，不可能包括未列舉的事項。反向推論以若非M則非P方式填補了法律未列舉的漏洞。

（二）法律原則沖突的解決

不同于國際私法中的解決法律沖突的系屬公式，法律原則沖突是一個國內法體系內的沖突，其解決方法有異于國際私法。

1優先性確認與權衡

如果有兩個法律原則，對存在著具有優先地位的原則進行優先性確認即可，如撞了白撞規則背后的通行效率原則與尊重生命的人權原則相比，后者的優先性十分明顯。這就要權衡各原則的重要性程度，再決定哪一個原則應當優先被適用。

2論證與具體化

在原則沖突的類型中，權衡不足勝任，需要負擔論證的義務。在論證的過程中需要將法律原則具體化，通常需要五步法：法外尋求標準、依多數原則、進行價值評價、采用地方性準則、據以法官個人經驗。

（三）一般條款與不確定概念的適用

1一般條款的適用

通過一般條款，立法者賦予法官在法律無明文規定或規定不當時以自由裁量權，因此，一般條款具有直接適用性。由于一般條款彈性很大，適用一般條款要受到一定的限制，具體為①在有具體法律規定時，不能適用一般條款，無論適用一般條款與適用具體規定得出的結論是否一致；②在可通過類比等方法得出結論時，不能適用一般條款，無論適用一般條款與通過類比等方法得出的結論是否一致。

2不確定概念的適用

因對不確定概念的含義法律本身并未確定，不確定概念只能在具體案件中由法官來確定。需要法官結合案件事實，將不確定概念具體化，最后作出判斷，這就叫做不確定概念的價值補充。

結論：本文相信，只要我們選擇恰當的方法填補法律規則漏洞、解決法律原則沖突、正確使用一般條款與不確定概念，同時完善法律方法理論并以之武裝我們的司法人員和執法人員，則從很大程度上講，則可以解決“法律科學的悖論”。

參考文獻鄭永流 法律方法階梯 2008年9月 北京大學出版社

2周赟 試求解法律科學的悖論 2008年2 月 山東大學評論法學

3謝暉：《法學范疇的矛盾辯思》，山東人民出版社1997年版，第109頁。