第一篇：法學方法論要點整理

■法學方法論含義：法律人將現行有效的法律規范適用于個案糾紛解決獲得一個正當法律決定的過程中所遵循使用的方法。

■法律事實含義：能夠引起法律關系產生、變更或消失的各種事實的總稱。

■法律判斷含義：是一種歸類活動，將特定的法律事實歸之于某一規范的活動。

■等置模式含義：法律判斷的形成是被確認的法律事實與被發現的法律規范所規定的法律事實的一種契合和等置。

■法律解釋含義;就是解釋者將自己對法律文本意思的理解通過某種方式展示出來。

■法律推理含義：是指法律適用者在法律適用過程中，運用證據確認案件事實，選擇分析法律規范，從而將確認的案件事實歸屬于相應的法律規范并援引相關的法律條款而導出判決結論的思維活動。

■推理概念：由一個或幾個已知的判斷前提，推導出一個位置的結論的思維過程。

■法律推理的概念：以法律與事實兩個已知的判斷為前提，適用科學的方法和規則為法律所適用。

■形式法律推理概念：在法律適用過程中，根據確認的案件事實，直接援引相關法律條文，嚴格按照法律條款的形式結構所進行的推理。

■實質法律推理概念：又叫辯證推理，是對法律規定的案件事實的實質內容進行價值評價的推理。他是法官面臨兩個或以上相互矛盾的命題時所進行的選擇過程，根本目的是對利益的平衡和協調。

■法律論證概念：就是通過一定的理由來為某種法律主張、陳述和判斷的正確性和正當性進行辯護。（特征;本質上是一種似真論證；結論具有可廢止型）

■法律漏洞概念：法律體系中存在著違反立法計劃的不圓滿狀況，換言之，關于某一個法律問題，法律依其內在目的及規范計劃，應有所規定卻未設規定的現象。特征是(1.與立法目的相悖性2.內容上的欠缺性3.適用上的困惑性)

■法律補充概念：對法律漏洞無完全規定或規定有矛盾的事項，采取狹義的法律解釋方法予以填補，即狹義的法律解釋活動的繼續。

■法律擬制概念：為實現法的價值，往往通過決斷性的虛構事實，運用類比推理，將不同事物同等對待，以實現相同法律效果，或將相同事物不同對待以實現不同法律效果的法律方法。

法學方法與其他方法相比所具有的特征：1.具有法律性特點2.帶有程序性和規范性特點3.具有鮮明的實踐性特點4.具有共性與個性統一特點。

■法學的歷史和法律方法：（1）.古羅馬時期，（2）.中世紀，1.注釋法學派（主要是對《國法大全》進行說明解釋和闡述，2.評論法學派（引入辯證法的方法，即邏輯推理的方法，來解決注釋羅馬古典法律文獻中及社會實踐中的問題）（3）.法典化時期的概念法學,概念法學基于法典化這樣一個特殊時期而產生。4.自由法運動及以后，19世紀，強調國家成文法不是唯一法律淵源，法律實踐必須重視活躍在社會群體的活的法律，倡導法官對法律的自由發現?！龇煞椒ǖ陌l生機理：事實與規范不對稱。一，體現：1.事實與規范相對適應，規范總體明確，但存在一定擴張或縮小以及自由裁量的例外，例如仿真槍是否屬于持槍搶劫？2.事實與規范不相適應，法律有規定，但存在較大擴張或縮小以及自由裁量的空間，比如公序良俗，誠實信用，顯失公平。3.事實缺乏規范標準，比如器官移植、代孕。4.事實與規范在形式上相適應，但實質上不適應，是指應用形式合理的法律的結果會達到不能容忍的實質的程度。二，原因：1.客觀不能。理性有限，詞不達意。2.主觀故意。避免法律停滯不前，含義不明確但有必要規定，比如公共利益、國家安全。3.立法技術缺失。

■法律方法的中國問題：1.法律推理倒置。2.泛道德化傾向3.缺乏法律論證。

■法律上的演繹推理：大前提—法律規范（事實構成于法律的結果），小前提—法律事實，結論—法律結果。

■歸納推理：即從個別性知識推出一般性結論的推理。與演繹推理相反。大陸法系——演繹推理法，多以法律概念為起點，闡發法律的原理，即先確定法律的基本原則。英美法系——使用歸納法推理。

■類比推理：根據兩個或兩類對象有部分屬性相同，從而推出它們的其他屬性也相同的推理方法，簡稱類推、類比。推理的形式是，A類事物具有abcd等屬性，B事物也有abc屬性，所以B也有d屬性。

（一）公法上的類推;79年刑法79條，本法分則沒有明文規定的犯罪，可以比照本法分則最相類似的條文定罪判刑，但應報請最高法院核準。97年刑法第3條，法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。

（二）私法上的類推。類推在民商法中廣泛存在，其作用在于彌補法律漏洞，適應現實變化。

■為何刑法禁止類推、民商法允許類推？因為民法領域體現了平等主體間的社會關系，本身就需要類推，社會是復雜的，法律不能窮盡一切社會現象，所以需要用類推規則來將既有的制度適用于未能明確規定的領域。而刑法是國家對嚴重破壞社會秩序者的嚴厲處罰，在資產階級革命時期，為限制王權任意迫害公民，所以確定了嚴格的“罪刑法定”原則，禁止利用類推任意加罪。

■實質推理特點：1.它的作用主要是為了解決因實在法的局限性而引起的推理前提不確定這一法律疑難2.實質推理具體表現為法官面臨兩個或兩個以上相互矛盾或相互競爭命題時所進行的理性選擇過程。3.是法官基于實踐理性，運用辯證邏輯認識疑難案件中規則與事實之間辯證關系的推出過程，4.是結合了司法直覺、知識與形式邏輯的復雜推理過程。

■實質推理的作用和應用范圍;1.當法律無明文規定時，彌補法律漏洞2.當被適用的法律規定模糊時，推演法律的合理語義。3.當被適用的法律相互抵觸或存在競合時，確定或選擇其中合理規則，4.當被適用法律規定違背法律客觀目的時，規避不合理法律。

■法律事實的認定：一，認定的重要性：冤假錯案源于事實的不清楚。

■法律事實的特征：1.與主體具有直接關聯性2.具有法律規定性3.具有主觀與客觀統一性4.具有多元性和復雜性。

■法律事實的種類：1.根據是否與當事人意志有關，分為事件和行為2.根據存在方式分為確認式法律事實和排除式法律事實3.根據引起法律結果的事實是單數形式還是復數形式分為單一法律事實和復合法律事實4.國外還分規范中的和判決中的。

■冤假錯案發生的原因）?1.司法不獨立，公安機關基于命案必破的壓力。2.關注政治問題—社會穩定，百姓安心。3.執政黨的需要，4.破案率。

■法律漏洞產生的原因：1.立法者的認知能力的限制.2.立法本身是妥協的產物.立法是各利益集團爭奪的重要場所,很多問題可能涉及相互斗爭的政治力量難以協調一致,立法者為了讓法律順利通過,在有些問題上做出讓步,常常使意見分歧隱蔽于口頭上的空洞形式之中,有意授權司法機關或執法機關解決問題,這時會導致法律漏洞的產生。

3、法律本身的穩定性與社會關系的復雜多變性之間的必然矛盾.法律要面對現在和未來。盡管存在一定程度的前瞻性，但畢竟只是預測。法律從一開始就不可能涵蓋包羅萬象的社會生活?！鰺o需證明的事實：1眾所周知的，自然規律及定理，已為人民法院發生效力的裁判所確認的事實，已為仲裁機構的生效裁決確認的事實。

■言詞證據的認定：1.犯罪嫌疑人口供的認定?？诠┦欠窈侠?，是否自愿，供述之間有無矛盾。2.被害人陳述，公安機關破案證據的重要來源，要嚴格驗證。3.證人證言。證人陳述的來源(直接or間接)，證人的立場，證人陳述時所處的環境，證人的品行狀況。

法■律事實的查明方法;1.觀察，2.實驗，偵查實驗概念，在偵查過程中，為查明案情，驗證案件中的某些事實是否存在而進行的模擬演示。3.鑒定，包括偵查鑒定和司法鑒定。偵查鑒定包括法醫指紋DNA等，司法鑒定包括物證音像資料等。

■法律事實的證明：用證據來說明未知事物的存在與否。對證據的判斷包括：合法性、真實性、證據內容意義的判斷。

■證據的證明效力：證明同一事實的數個證據，證明效力一般可按下列情形認定：

（一）國家機關以及其他職能部門依職權制作的公文文書優于其他書證；

（二）鑒定結論、現場筆錄、勘驗筆錄、檔案材料以及經過公證或者登記的書證優于其他書證、視聽資料和證人證言；

（三）原件、原物優于復制件、復制品；

（四）法定鑒定部門的鑒定結論優于其他鑒定部門的鑒定結論；

（五）法庭主持勘驗所制作的勘驗筆錄優于其他部門主持勘驗所制作的勘驗筆錄；

（六）原始證據優于傳來證據；

（七）其他證人證言優于與當事人有親屬關系或者其他密切關系的證人提供的對該當事人有利的證言；

（八）出庭作證的證人證言優于未出庭作證的證人證言

（九）數個種類不同、內容一致的證據優于一個孤立的證據。

■法律事實的推定：分為法律推定和事實推定、經驗推定。法律推定包括（直接推定：不依賴任何事實，即過錯推定。推論推定。）

■法律判斷形成途徑：1.感知為基礎的判斷2.對人類行為的解釋為基礎的判斷，3.其他借助社會經驗取得的判斷4.價值判斷5.留給法官的判斷與地。

■ 如何認定法律事實，尋找法律淵源：一，找法。這是法律適用的前提，即在明確案件事

實的基礎上，尋找可以使用于該事實的法律規定。有兩種可能，無結果或有結果，有結果包括結果唯一明確、結果不明確，不確定概念或結果有多余。二，有多個法律規定的原則，確定法律效力的基本原則：1.同位階法律之間，新法優于舊法，特別法優于普通法，2.不同位階法律之間，上位法優于下位法。三，一些特殊規定，1.刑法中的法條競合，是指一個犯罪行為同時觸犯數個具有包容關系的具體犯罪條文，依法只適用其中一個法條定罪量刑的情況，處理原則是法條重合時，特別法優于普通法；法條交叉時，復雜法優于簡單法，某些情況下適用重法優于輕法。2.司法解釋與法律不一致，比如，擔保法24條與擔保法解釋法30條不一致。

■ 法律為什么需要解釋？1.構成法律的語言文字具有模糊性2.社會生活的復雜性。

■ 法律解釋的分類：1.立法解釋，是指立法機關根據法律原意對法律規范具體條文的含義

以及所使用的概念術語定義的說明，2.司法解釋，是指由最高人民法院和最高人民檢察院根據法律賦予的職權，對審判和檢察工作中具體應用法律所作的具有普遍司法效力的解釋。3.審裁判解釋，是指法官在審理案件中對相關法律規范所作的解釋，其依據是針對個案的裁判權，裁判解釋沒有普遍效力，效力僅限于原被告雙方，結果不是普遍性規范，只是裁判決。4.學理解釋，是指專家學者從法律理論的角度對法律所作出的解釋，沒有法律強制力，不是法官審判案件的依據，不具法律約束力，但是從法律的淵源以及將來的發展來看，學理解釋是一個很重要的法學發展的推動力量。

■ 解釋方法的種類：1.文字解釋與文理解釋2.擴張解釋和縮小解釋3.類推、相反、當然解

釋4.倫理和體系解釋5.歷史解釋6.目的解釋7.社會學解釋。

■ 法律解釋的方法：1.文義解釋，是指按照法律條文所使用的文字詞句的涵義，對法律條

文進行解釋的方法，法律解釋的基本原則;解釋必須文義入手。2.體系解釋，是指將法律條文或法律概念放在整個法律體系中來解釋，通過揭示前后法律條文和法律的內在價值與目的，來明晰某一具體法律、規范或法律概念。

■ 法律解釋的功能或意義：1.往往是法律適用的必要前提，在法律適用程序中居于不可或

缺的地位2.是克服實定法趨于僵化的有效途徑3.是完善法律的有效手段。

■ 法律解釋的原則：是指可以作為法律解釋具體方法的基礎或本源的、具有概括性或一定

確定性的準則或標準，原則體現法律解釋的基本精神。1.合法性原則（主體、權限、內容、程序的合法性）2.和理性原則，在最大限度回避與社會規范的正面沖突，存在漏洞或不明確時，一定條件下可以參考社會上通行的合理的倫理規范，3.客觀性原則，解釋

主體必須有效的約束個人感情等主觀因素，解釋必須經的起客觀性地評價。

■ 法律解釋的特性：1.法律解釋對具體案件的關聯性2.法律解釋的價值取向性3.文本范圍

性4.解釋循環性5.歷史性6.合憲性。

■ 法律推理的特征;1.是一種論辯性推理2.是一種尋求正當性證明的推理3.是一種實踐推理

4.總體模式呈演繹論證模式5.受現行法律約束。

■ 形式法律推理和實質法律推理的關系：聯系：1.追求的最終目的相同，都是要調節和指

導人們的行為，解決糾紛和爭議，調整法律關系。2.適用步驟相同，必經環節是弄清案件事實、確定適用法律條文、根據法律推理出案件的判決結論3.適用主體大致相同，橫貫于所有法律活動，包括立法司法執法。區別：1.體現的價值觀念不同，形式推理主要是演繹推理，追求的是法的確定性穩定性價值，實質推理形式多種多樣，追求的價值觀念是合理。2.適用范圍不同，形式推理適用于有明確法律規范的場合，實質推理適用于疑難案件的處理。3.采用的推理方法不同，形式推理采用演繹邏輯方法，實質推理采用辯證推理方法。4.價值判斷在兩中推理中起的作用不同，價值判斷在形式推理中起的作用有限，在實質判斷中起著中心作用。

■ 法律論證的意義：當今社會是一個民主社會，任何獨斷和專制都是人民反對的，我們只

能在理性的交往和論證中說明別人，所以，只有重新通過對法律論證標準的重構，才能找到更有說服力的論證方式，使法律的權威能夠真正得以確立，使法律得到普遍遵守?！?法律漏洞的分類:1.有認知和無認知漏洞，2.自始和嗣后法律漏洞3.部分和全部4.真正和

不真正5.明顯和隱藏6.禁止拒絕審判式漏洞、目的漏洞以及原則的或價值的漏洞?！?法律補充對法律漏洞的填補方法：1.類推適用，基于平等原則，即將法律明文的規定適

用于雖無明文規定但其法律特征與該法律明文相同的類型.2.目的性限縮，以不同之案例應為不同之處理為法理依據.3.目的性擴張，越過法律規定的文義，將法律適用的范圍擴張到原法律規定文義不包括的案例。4.創造性的補充，擬處理的案件依據法理應當加以規范，實證法上無法經由其他補充方法規定的，則可以依據法理和事理加以規范。■ 法律擬制主要特點;1.源于現實、高于現實2.既是一門技術，也是一門藝術，3.是合法性

與合理性的統一。

■ 阿列克西認為法教義學論證在法律論證中具有獨特地位，發揮著6各方面功能：穩定、減負、進步、技術、檢驗、啟發。

第二篇：法學方法論

論李天一案的反思 【摘要】：9月26日，李某某等5人涉嫌強奸案宣判，意味著全民圍觀半年之久的李天一等人涉嫌輪奸案庭審已經結束，然而輿論熱度并未減退，除了因輪奸、星二代等熱門標簽廣受關注外，還因為多了一個角色：律師。除了李某某的辯護律師堅持作無罪辯護外，其他四名被告人的辯護律師均作有罪辯護。按照《刑事訴訟法》的規定，這屬于不公開審理的案件。然而，在案件審理過程中，案件的相當多細節以及受害人的個人信息，都被公之于眾。北京市律師協會表示，此案相關代理及辯護律師在代理不公開審案件的過程中，發生了一些違反律師職業道德、執業紀律規范的行為。大家開始對律師的職業倫理進行反省和深思。

【關鍵詞】：李天

一、輪奸、律師辯護、反思

一：李天一案件概述

2013年02月22日，網友微博爆料2月17日杰出男高音歌唱家李雙江之子李天一（已改名李冠豐）因涉嫌與5男子在北京海淀區湖北大廈輪奸受害女子楊某，2013年2月17日晚，其在海淀區一酒吧內與李某等人喝酒后，被帶至一賓館內輪奸。接警后，分局立即開展工作，于2013年2月20日將涉案人員李冠豐等五人控制。該五人因涉嫌強奸罪被刑事拘留。

被害女子非京籍，河北人。與酒吧沒有雇傭關系，只是做兼職的駐場，她們賺客人給的小費。2013年9月26日上午在北京市海淀區法院一審宣判：法院以強奸罪分別判處被告人李天一有期徒刑10年。2013年10月28日，北京一中院證實10月31日上午9時依法不公開審理李某某等五人強奸上訴一案。

李某某等強奸上訴案于2013年11月27日上午九時在北京市第一中級人民法院公開宣判，維持原判。

據北京法院網官方微博“京法網事”消息，北京海淀法院9月2日上午對被告人李某某等五人強奸一案進行公開宣判。被告人李某某犯強奸罪，判處有期徒刑十年。

李天一案件引發了全國的熱議，其中對案件中的律師辯護是大家關注之一。通過近一段來媒體的報道不難看出，在李天一的數位辯護人中，除了前兩位低調解除辯護人委托合同外，自現任辯護律師陳某開始，整個辯護策略發生了很大的改變，先是對外高調宣稱李天一沒有參與輪奸而是嫖娼，擬作無罪辯護，隨后夢鴿的私人法律顧問蘭某律師開始在新浪博客或微博持續發文，將輿論關注引向了“究竟是嫖娼還是輪奸，究竟是合理索賠還是敲詐勒索”的討論上來。如果說這些可理解為律師的整體策略或輿論引導，沒有明顯逾越律師倫理界限的話，那么后來李天一辯護人的辯護詞提前網絡曝光(多處曝光被害人隱私)，魏某辯護律師與夢鴿的短信往來以及其接受媒體采訪的解釋，及至雷某律師的“仙人跳”論調，已引起了公眾包括律師同行對“律師倫理”的關注或再思考。

二： 有關律師辯論規范的反思

現行《刑事訴訟法》僅在第160條規定：“經審判長許可，公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人可以對證據和案件情況發表意見并且可以相互辯論。”，對于如何辯論并無規定?，F行《民事訴訟法》，有涉及法庭辯論的相關規定僅有第127條，而該條文僅規定了辯論順序，對于辯論方法未提。而我國《行政訴訟法》則更無法庭辯論的規定，具體操作只得參照《民事訴訟法》適用。2007年頒布的《律師法》中與律師法庭辯論活動有關的條文是第40條第2款第8項，即律師在執行活動中不得“擾亂法庭、仲裁庭秩序，干擾訴訟、仲裁活動的正常進行?！比珖蓭焻f會于2004年3月通過的《律師執業行為規范》，其第十章“律師在訴訟與仲裁中的行為規范”，僅涉及庭審儀表、體態語范等，可知，我國現有立法中，并無直接規范律師辯論的倫理規范。

我認為律師辯論內容應圍繞調查核實好的證據來陳述，實務中經常存在這樣的辯論技巧，即律師在辯論中刻意陳述個人經驗，其目的并不是為了申請法院進一步地調查核實有關證據，而是以此來取代有關證據的調查，直接影響審判人員的內心活動，掩蓋己方在證據上的劣勢。由于律師此種陳述根本不是為了調查證據，因此與證據規則并無直接的關聯，一時竟然成為訴訟規范的真空地帶。我認為，如果律師是借助于陳述個人經驗以申請法院調查、核實有關證據，則審判人員當然應當允許;如果陳述個人經驗的律師根本沒有申請調查、核實任何證據，則無論是否與案件有關，都不應當允許，否則只能引發雙方當事人打口水仗，導致無謂的拖延。因此，我認為審判人員如果遇到這樣的庭審情形，可以通過行使釋明權的方式去化解，對方律師也可以就此提出異議，請求審判人員制止。實務中還存在有的律師故意引用錯誤的法條，甚至人身攻擊去誤導審判人員的現象。

李天一案件中李天一的代理律師行為，總是在宣講個人信念，老是發出小道消息，沒有集中到案件的事實本身，個人覺得

如果律師在辯論中違反職業倫理，根據情節輕重，審判人員可以采取制止、警告、訓誡等訴訟保障性措施，嚴重的可以構成庭后對律師進行懲戒的情形。

三：辯護詞應該要規范

律師應該有其基本的專業素養，辯護詞是其中之一。李天一案件中，李天一的代理律師李某所寫辯護詞就顯得很不專業，通過查看李某律師的辯護詞，可以知道其不專業主要體現在三點：

（一）：辯護詞沒有必要設置目錄；應針對公訴詞設置，有針對性地對公訴詞進行反駁

（二）格式不對：題目應以辯護詞稱謂，不應有多余詞匯。缺乏要點：

內容應包括關于證據的評述、尤其圍繞證據證明力展開，對已經被法庭裁決的問題不要再討論。

然后是法律適用，本案中應圍繞強奸犯罪構成要件展開，論述性行為不違反被害人意愿或沒有證據充分證明被告人采取了暴力、脅迫或其他強迫發生性行為的行為，犯罪構成要件欠缺主要要件，最后是對案件處理的建議，到底請求判決無罪，哪種無罪？還是建議從輕，減輕處理？要明確，具體，至于對被害人如何處理，不是重點，或者根本不需要提及，你是來辯護的，不是來控告的。

三）：用語不規范：使用冤案，所謂的等詞匯，案件正在審理，不能給正在解決的問題下結論，怎么能用“冤案”一詞呢。還有，公訴人不能稱被告人為罪犯，犯罪人。更不能說被害人品德有問題，社會閑雜人員。

四：律師不應成為李天一案的主角

從李天一案件的報道和網上大家的議論中，可以知道李天一案的幾位代理律師在案件還沒有審就已經走紅了。

李天一一方，先有原代理律師薛振源因壓力過大請辭，后有新代理律師陳樞、王冉拋出欲為李天一做無罪辯護的聲明；受害人一方也不甘示弱，不但發表了駁斥李天一律師的聲明，而且公開批評王冉違反回避原則，在卸任海淀區檢察官之后，又參與這起由海淀區公訴的案件。還沒有

進法庭，律師就在庭外打

得不可開交。對此，網友紛紛在新聞之后跟帖吐槽，怒斥陳樞、王冉為“狗腿律師”、“流氓狀師”。其實，即使王冉以前真擔任過海淀區的檢察官，那也應通過法律手段解決問題，而不能對其進行恣意謾罵、人身攻擊。誰為犯罪嫌疑人代理，誰就仿佛站到了公平、正義的背面，成了公敵。律師理應而且必須為“壞人”辯護——因為只有律師介入，才使得國家與被

告之間不平等的狀況得以適度調節，今天如果沒有律師替“壞人”說話，那明天公權力就可能直接對“好人”宣判。

可是，我們又必須反思，到底為何律師屢屢成為案件的主角？看微博上，陳有西、浦志強等大狀哪個不是粉絲甚眾，一呼百應。許多案件，是先由關注律師開始，才引起相關部門重視，并最終將注意力轉移到案件本身的，律師往往成了案件的主角。

人們之所以關注律師，一方面在于事實不清，想關注都找不到焦點。像李天一案，至今迷霧重重、難見真相。另一方面，還在于公眾憂懼司法不公，使審判結果倒向權貴。有些人天真地以為，只要罵跑了律師，沒人為“壞人”辯護，就可以迎來正義；還有些人將希望寄托于個別大律師，希望借其影響力，引來輿論關注并最終影響司法審判，迎來正義。

而律師呢，擔心司法不公，或者在法庭上受到不公正待遇，不得不采取微博爆料、法庭錄像等吸引眼球的方式博出位，自覺不自覺地成為了案件的主角?？梢哉f，是多方合力造成了律師成為案件主角的怪現象?？墒沁^度關注律師的后果很危險，人們極有可能根據律師的表現，影響對犯罪嫌疑人的判斷，這屬于影響司法公正。

要實現司法正義，將輿論的目光引向事實本身。

結束語 個人認為：在現代社會作為律師，雖然物質生存是第一位的，但不能為了自己的私利不顧行業規范，不顧委托人的利益，不顧法律規范，故意炒作自己從而獲得更多業務。阻礙了律師行業的健康發展，最終害了自己，參考資料：

中華人民共和國

《刑事訴訟法》

《民事訴訟法》 《行政訴訟法》

《律師法》

《律師執業行為規范》

第三篇：法學方法論

法學方法論，是指對法律研究方法的研究，法律研究包括法學理論的研究和法律操作的研究，而后者又包括：法律解釋、法律推理、法律思維方法。

方法，在古希臘語中，即“通向正確的道路”之意。

一、法學的性質及其方法

（一）學科的性質決定學科的研究方法，而學科的對象及領域決定了學科的性質。法學主要研究三個基本問題：1）應然法：回答法律應當是什么樣子？關注的是法律的理想和價值。2）實然法：法律實際上是什么樣子？關注的是律令和技術。換言之，法律的意思是什么。如民法中的不當得利，揭示該制度的要件和技術問題。3）社會事實：應然法要解決的是法律的道義基礎和正當性，實然法使得法律的意思變得明確，如果法律在道義上是正當的，在意思上是明確的，那么，這種法律就果真能夠發生作用么？我國的破產法運行的實施失敗，即是一個反例。因此，法學還要研究法律的作用與功能。

圖表1：

應然法???????理想、價值??????價值判斷分析方法

實然法???????律令、技術??????邏輯和語義分析

社會事實??????作用、功能??????社會實證分析方法

相應地，法學的方法也就有三個層次：

第一層次是價值判斷。法學成為關于正義和善的藝術，而不能成為科學。因為，科學有定式，藝術無定法。存在定法的是工藝，不是藝術。

第二層次是邏輯和語義分析，有點科學的意思。主要研究法條的語言，類似于形式化的學科研究。

第三層次是法律社會學，這是科學的研究領域。

當然，這些方法不是截然分開的，在針對某一話題時，存在著運用方法的交叉。

法律與法學的生成，存在時間差。先產生法律，后產生法學研究。

古希臘的哲學家最先關注法律。由于法律是剝奪一個群體而保護另一個群體的利益，這種強制性就需要正當性的論證。人們關心是什么正當性支撐著法律在規則上保護某一群體和損害或扼制另一群體的行為和利益，此部分是自然法的關懷。

后來實然法在理論上進行總結，則是分析法律派的功績，它標志著法律作為一種獨立學科的最終形成。因為，它標識了一種獨特的方法，聲稱要價值祛除，只是了解法律的意思。

而社會法學派，則提出這樣一個問題：如果法律正當且明確，就果真能夠改變社會么？他們的研究結論是：法律能夠改變社會，但社會更能改變法律，換言之，社會改變法律的力量更強大。他們的方法是通過法律研究社會，也通過社會研究法律。法律不僅僅當作一個道德規范或實然規范來研究，而更應當作為社會事實來研究。只有才能這樣實現法律的功效。

由此，法學方法歸結為三種：1）價值評判方法；2）邏輯分析和語義分析方法；3）社會實證研究方法。

（二）法學的學科性質：即法學到底是科學，還是藝術？這里涉及到兩個問題：即

1、法學是不是科學，是何種意義上的科學？

2、理性與情感的關系是什么？

1、科學是研究事實的，事實就是“是什么”，法學相當大的領域并不具有科學性，而是一門研究正義的藝術，是善與公正之學。

什么是科學，并沒有一個統一的定義。我們關注的是科學內含的幾種分析方法。哲學的任務是研究如何用詞。因此我們就需了解“科學”有幾種使用方法。下面介紹三種科學觀。

第一種觀點認為“科學”指稱對自然界的實證研究，如歷史上積累起來的有關自然界事務的知識經驗和知識。在這個意義上，社會科學是不存在的。此說在十九世紀之前占主導地位，二十世紀也相當有影響。如英國曾認為科學具備四個特征：1）科學是“描述對象”的理論，而不是“規定對象”的理論。如物理學和化學，僅僅是描述所觀察到的現象。比較而言，社會科學規范研究的多為規定性的東西，研究對象與研究者本身息息相關，兩者合為一體。所以，完全要求社會科學按照自然科學來進行精確，是不可能的。如美國總統選舉，就不可能象物理那樣進行計算而得出結果。因為作為社會科學動物的人，是自己可以采取對策的，社會科學的研究結果可能誘發相關者采取對策改變行為。因此，社會科學永遠不可能高度精確化。相比較而言，經濟學較接近于科學，它是從數字化角度來觀察。

第二種觀點認為，科學是以經驗方法為標志的實證研究。其代表人物是馬克思。這種觀點認為科學就是用理性的方法來整理經驗的材料。這在二十世紀的西方社會是主流觀念。所謂經驗的方法，實證的研究，其基本的形式包括：觀察法、實驗法、統計分析法、數學模型法、問卷調查法等，其中最基礎的方法是：觀察法和實驗法。如培根說科學是建立在觀察和實驗的基礎之上的。觀察方法，就是指在不改變研究對象的基礎上，收集經驗材料的方法。如達爾文的進化論，即是運用觀察方法得出的結論。所謂實驗，是指在人為控制的條件下進行觀察，研究兩個以上的變量之間的關系。如這樣兩項研究就是科學研究：1）為了小區的安全，研究這樣幾種方法的選擇，是增加警察的數量或進行巡邏的次數，還是增加小區路燈的量度，研究結果是后者。2）研究偷竊啤酒中的證人作證的幾率，發現在場的人數與作證的可能性之間存在比率關系。在這種意義上，倫理學、數學、邏輯學等都不是科學。因為邏輯學和數學并非實證研究，無須進行實驗，它們研究的不是事實或經驗，而是純形式，是符號之間的邏輯關系。當然，辨明一個學科不是科學，決非意味該學科不重要。

在這個意義上，存在社會科學，而沒有人文科學。人文由“Humanity”而來，是和神學相對立的知識體系，產生于文藝復興時期。社會科學始于19世紀，由孔德創立，他論述了靜態的社會靜力學和動態的社會動力學。

這種科學觀的內部也存在著分歧。如證實主義與證偽主義。證實主義是主流的評判，即使用了實證方法得出的結果還不算真正的結論，需結果可被證實。而后期的學者波普爾則創設了證偽主義。即能被證實未必就科學，能夠進一步被證偽，才是科學。如算命天宮圖，能被證實，但永遠不能被證偽，它永遠有其解釋的方法。那種能解釋和允許任何事情發生的辯證法是最可怕的。

第三種科學觀（我國流行），認為科學是理性的最高體現，運用理性的方法研究即是科學。這是最廣泛的科學觀。依此，與迷信和宗教相對立的東西都是科學。其標準在于理性的有無。其結果是科學成為一種泛濫的話語。它同時向四種研究方法開放，即經驗方法（觀察實驗），形式化方法（根據邏輯規則進行形式演算的方法），思辯方法（跳出經驗世界的，唯心主義和唯物主義都是運用這種方法），規范性方法（進行價值評價）。但問題在于，這四種研究方法之間不可通約，無共同性。這種科學觀，從語義學分析看來，是應該拋棄的。因為它造成了誤解和混亂。神學和自然科學都屬科學，但神學家之間的爭論是關于應當如何的爭論，與事實沒有必然的聯系，他們之間不能通約；而科學家則通過進行實驗而達成共識，他們之間可以通約對話。這種科學觀，導致科學成為一個“雜貨店”。

我國存在三個關于科學的誤區：誤區之一，科學等于正確?？茖W不等于正確，正確也不等于科學。這是以圖騰崇拜來崇拜科學。所有科學不過是對事實的臨時性解釋，換言之，科學的確追求正確，但并非追求終極的、不可改變的結論。科學精神是懷疑一切。隨時準備被證偽。馬克思具有科學精神，他不僅懷疑別人，他連自己都懷疑。西方人說，存在三個馬克思：一是，青年馬克思；二是，中年馬克思；三是，老年馬克思。三種不同的思想之間存在著的斷裂，是不斷懷疑自己的結果。其晚年可能懷疑中年的生產力決定一切的論斷。生產力要成為決定性因素必須有一個條件，即出現以追求財富為最大欲望的人。所有的社會因素是相互作用的，沒有什么是最終極的決定性因素。科學是以合理懷疑為基礎的。科學的態度是，不在于你說了什么，而在于你為什么這么說。相對來說，以經驗材料、觀察實驗為基礎的科學是可靠的，科學是一種假設。

誤區之二，科學等于有用。科學不等于有用，有用不等于科學。有些科學理論的論證和推演，是無用的“垃圾”。但它們展現了用科學的方法邏輯去推演結論。

誤區之三，科學等于善。這是一種浪漫的理解，求真等于求善，科學不一定是善。

2、法律是理性，還是情感？

流行的觀點認為支撐法律的是理性。但是否在法律中，就只是理性起作用？情感起何種作用？比較而言，自然科學中，情感并非不發生作用。如居里夫人對科學的熱愛的情感。但它是從科學的外部起作用，在科學內部是不起作用的。而人文學科，情感起著非常強大的導向作用。情感是基石。

道德因素，是情感。道德信念，傳遞著一種情感。理性是以情感為基礎，由此產生對命題進行理順的過程。理性的作用，是將情感的藥包上糖衣。人是一種沒有推理能力而又偏愛推理的動物。

何為理性？語義分析的基本命題，是避免定義。重要的是，把握如何使用該術語。如某人有理性，某杯子無理性，這就是關于理性的正確用法。這里須注意，存在哪些因素影響術語的運用。最基本的理性的含義，是從一個前提，合乎邏輯地推出一個合理的結論。

何為情感？情感無須理由的支撐和證成。法學理論，情感作用如何？帕雷托的剩遺物和派生物理論是一個非常具有啟發性的方法論。理性是一個中性詞，所以，非理性也非貶義詞。非理性即情感，換言之，無須理由來支撐。按照上述學說，人類行為分為邏輯行為（理性行為）與非邏輯行為（非理性行為）。非邏輯行為類型有二：1）與邏輯推理沒有任何關系的行為，換言之，無須由任何邏輯理由支持的行為。如升國旗，熱血沸騰。2）用虛假的邏輯理由來支持的行為。如雖然這里面也存在邏輯推理，但行為里面是反邏輯的。這里的“虛假”并非貶義，是指這里的理由是不能支持行為的，如乞雨的行為。

剩遺物永存，派生物轉眼即逝?！F代社會中，形態各異的派生物以另類的面目出現，但回頭一看，其內在的理性值得質疑。

圖表2 C理論（派生物）

A情感（剩遺物）B行為

情感A導致行為B，而人類主張、理論C導致行為B.派生物理論分為四大類：1）簡單肯定式。如在母親教育孩子時叫小孩聽話。2）訴諸權威式。如在母親教育孩子時叫小孩聽話，理由是父親叫小孩聽話。3）訴諸原則式，如皇權至上。4）口頭證明式。這是政客和作家的方法，就是沒有邏輯的無休止的重復，比最好的邏輯論證更為有效。

二、規范性研究方法（價值評價方法）

（一）什么是價值、法律價值？

1、人類以兩種方式面對世界：是什么和應當是什么

“是什么”屬事實世界，回答三類問題：存在的現象（事實）是什么？現存的事實由什么的樣的事實導致（因果關系）？我們一旦選定了目的，用什么手段去達到目的？

“應當是什么”屬價值世界，當離開“是什么”而回答“應當是什么”時，就進入了價值判斷。這是人類存在的特殊方式。價值并不是指客體的有用性。若說價值是客體對主體的有用性，那么主體本身就無價值了。而人性恰是價值的原點，人是有價值的。有很多在我們看來是無價值、甚至負價值的東西也能滿足主體的需要。所以，價值就是好。

2、法律的價值有三種基本用法：

一指法律能促進的好，如自由、秩序，這是目的價值。

二是法律本身的價值，是形式價值，與目的無關，如邏輯一致性等。

三是價值評價標準。

（二）法學研究中的價值判斷問題：包括法律和法學與價值的關系

1、法律與價值的關系：

1）法律本身即是一種稀缺價值分配自己的權威性規則。

2）法律制度中包含一套價值標準，確立具有彈性的價值位階。

法律糾紛好處理的是有價值與無價值之間的沖突，不好處理的是價值之間的沖突，因此有價值位階。如米蘭達規則就體現了警察的破案率與犯罪嫌疑人的人權價值的沖突。位階是有彈性的。如20世紀70年代后期美一判例限制米蘭達規則，承認在特定情況下，公共利益安全優先與犯罪嫌疑人的人權。但價值位階很不好確定。

3）立法與司法活動都是一種作出價值判斷的活動。

2、法學與價值的聯系：

法學永遠不能回避應然法的問題。實證主義法學家提出價值祛除，有些道理，但不可能真正做到。因為價值判斷是法學固有的一部分。法學家在研究時不能離開價值判斷。

常規與自然相對照。常規就是一個社會上由人制定的各種規則，主要指人定法，也包括道德?，F代人把自然看作客體，是異己之物。古希臘人則認為自然是有理性的，人類理性是由自然賦予的，符合自然即正義。后來自然轉化為人定法和正義。人定法是一些人給另一些人的立法，法的執行總以犧牲一種價值而成全另一種價值，人對法律態度或者是服從的或者是不服從的。自然法的理論內涵一是，法律的二元論，即法律的存在形態上有實然法和應然法；二是實然法應從屬于應然法；三是自然法效力至上；四是惡法非法；五是反抗惡法的權利。

理論分為實證性理論和規范性理論。前者遵循價值祛除，情感中立；后者與價值判斷有關，具有標準、情感的色彩，具有價值性。兩者的區別是：1）規范性理論為評價而研究，為規定而研究，實證性理論為解釋而研究；2）規范性理論認為存在本身不是正義，而實證性理論認為存在就是事實；3）規范性理論追求的理論目標是情感、信念、理論的傳播，打動人的關鍵不在于合乎邏輯，而在于能否引起讀者內心情感的共鳴，而實證性理論則目的在于建立一個較準確描述世界是怎樣的理論，主要靠理性說服人。

（三）價值分析的功能與局限

價值分析法的功能：一是推動社會的進步和法律的進步；二是最大限度保障個案處理的公正；三是強化社會公眾對良法的認同和支持。

法律力量取決于社會公眾對于法律的態度。因為，社會公眾對于法律的認同和支持太差。在中國，嚴格意義上說，沒有多少人要求法治。人類的理性和情感，具體到問題，則不要求法治。

價值分析方法的局限：

一是從“是”中推不出“應當”。這是休漠的論斷，認為兩者之間存在不可逾越的鴻溝，是兩個領域。在價值分析，存在兩種意義的“應當”和兩種意義上的“是”，一種是價值意義上的應當，另一種是事實意義上的應當。

價值意義上的應當：如公民應當熱愛自己的祖國。

價值意義上的是：是偽裝的價值判斷。是推不出應當，但應當可推出應當。

事實意義上的應當：如4+2＝6，這是偽裝了的是。

事實意義上的是：事實判斷得不出應當，但價值判斷可推出應當。

是不能推出應當，意味著應當這個領域永遠不能有一種自然科學那樣高度精密的理性。不存在客觀的公理性的體系。應當不是從事實中推出的，而是來源于每個人對每種事實狀態的承諾。

二是人們的終極價值觀很難一致，這種差異，就引發一系列價值和事務上的沖突。

三是即使在終極價值上，取得了一致，但在具體的價值判斷上，也可能產生分歧。

應對這些局限的原則：

原則之一，承認和尊重價值判斷多元化的事實。承認并尊重。因為價值標準多元化，是和現代文明的基石即人的主體性相聯系在一起的。

原則之二，排除思想霸權，實行最大限度的寬容，只對不寬容的行為不寬容（房龍）。寬容，即是孔子所言的“中庸之道”；

原則之三，尋求最低限度的一致。法律是最低限度的道德。法律應當是最低限度的共識。法律存在很大的自由裁量空間，這些“空間”需要最低限度的標準來控制“空間”的裁量的濫用。

三、語義分析方法

20世紀初，受西方分析哲學的影響，語義分析被系統化、哲學化，有人甚至主張20世紀，是分析的時代。要了解語義分析方法，首先須對分析哲學有所了解，而如果要了解分析哲學，還要了解實證主義哲學。

法律實證主義是19世紀產生的流派。分為邏輯實證主義，即分析法學派和社會實證法學派。法律實證主義的哲學背景是20世紀實證主義成為一種思潮，而非僅僅是一種學派。

實證主義哲學有兩大核心理念：

一是拒斥“形而上學”。形而上學，在西方語言中，被寫成“物理學之后”。這一術語，源于中世紀西方人整理亞里士多德的著作，在編輯完畢物理學之后，編輯探討抽象的物理論的著作，它們探討世界的本原，即本體論問題的。這些均是科學所不能回答的，是超出經驗之外的，是人類理性所無法回答的，于是就被稱為物理學之后。而中國在翻譯這個術語時，借鑒了老子說的“道可道，非常道??形而上者，為之道，形而下者，為之器?！惫识樾味蠈W。實證主義則研究確定的問題，追求確定的知識（POSITIVE）.實證主義的方法論認為：不要用思辯的方法，而要采用實證的方法，即是用觀察實驗來建立知識體系。第一代的孔德主義，主張人類的知識，從古到今，經歷了三個階段：

1、古代的神學階段。此階段，人們尋找世界的本原、超自然的東西。換言之，知識體系，一切神定。

2、形而上階段。此階段，人們不再把一切歸于神之上，而歸于決定精神之上了。這不過是神階段的變種；

3、實證知識階段。這是科學時代的開始。科學回答不了形而上學的、經驗之外的問題。在這個時代，人們不再尋求終極的原因?，F代哲學不再研究本質，而致力于研究規律。實證研究中的“規律”，就是指“兩個以上之間的變量的恒定關系”，與我們一般所言的“規律是現象的凝結”不同。第二代的代表是馬赫，主張其實世界既非物質，也非精神，而是由感覺這種既非物質也非精神的要素組成的。第三代，即分析哲學，代表人物是維特根斯坦。他認為，形而上學，不在于犯錯誤，而在于說了“無意義的話”，因為他們不會正確的用詞。如絕對精神、物質等術語。他們還違反了句法構造句子。

分析哲學的第二個核心理念是研究語言的運用。哲學從本體論階段（形而上學階段）到認識論階段（笛卡兒、康德）發展到語義分析階段。認為過去的哲學家，讓語言作了其所不能承載的功能。其中的符號語言派，又稱人工語言派，主張所有的自然語言都是含混的、語義都不是很明確。這是由于自然語言本身的特點所導致，要創立一套人工的精密語言來避免爭論。其中的自然語言派，又稱日常語言派，代表者即維特根斯坦，認為以前的無謂爭論不是日常語言的問題，而是這些哲學家沒有搞清日常語言的正確用法，強調哲學要研究“詞的用法”。認為語言的能力是有限的。對于“不可言說者，沉默！”

語義分析方法的內容，也就是分析哲學的體系。學派之一：普通語義學，把正確用詞歸納為21個問題和5項原則。心思想是，詞的誤用是一切社會矛盾和分析的根源。五項原則：

1、指數原則。一切分類具有虛假性，所以在用類指稱具體人或物時，要加上指數1、2、3、??

2、日期原則。事物是不斷發展變化的，所有的事物都存在于時間中，是流動的，而非靜止不變的。要注明所描述的事物的具體日期，以區別變化。

3、連字符原則。自然界是不可分的，所有的分類都不完美，但人類又有愛分類以把握世界的傾向，導致所有的分類均會出現困難。自然本身是一個漸進的函數，世界本無分類，彼此相連。分類都是人為的，便于明別，卻又陷入武斷。分類的同時，對自然的環境就造成了傷害。所有的法律責任，均是武斷的。所以，要用連字符把相關的分類連接起來。

4、引號原則。詞本身不是事物，而是人們創造的工具。但人們經常把詞理解為背后還有一個確定的東西。越是抽象的詞匯，越容易誤導人，從而出現“詞的暴政”。

5、等等原則。詞不能描述出有的內涵，語言是地圖，但不是版圖。當描述對象時，總會存在被疏漏的東西。所以要加上等等。

整個分析哲學對語言的重新理解，引發了三個觀念：

觀念之一，詞不是事物，是工具。抽象的東西是不存在的，并非每一個詞后都對應一個實物。如世界上有“山”么？沒有，但存在具體的“黃山”等。

觀念之二，每個詞的邊緣部分，均是含糊不清的。如哈特在《法律的概念》中對于“簽署”的分析。端正寫名是遺囑的簽署，但寫筆名、寫姓名的縮寫、被人把著手寫、簽在開頭而非結尾這些情況算不算簽署？

觀念之三，詞沒有固定不變的含義。反對給詞下定義，而要求考慮該詞的正確的用法，考慮在語境中、即上下文中的含義。

鄭成良

第四篇：法學方法論多選題

1：習慣與習慣法的區別主要表現在（）1.習慣是一種事實，而習慣法是法律

2.習慣為社會的慣行，習慣法被法院所承認 3.習慣必須被遵守，而習慣法卻未必

4.習慣須經當事人援用，法官可自由裁量是否使用，但是習慣法法官必須適用 答案為：1 3 4

2：類型思維具有的特征包括（）

1.開放性 2.意義性 3.抽象性 4.整體性

答案為：1 2 4

3：我國最高人民法院選編的案例載體主要有（）

1.《中國審判案例要覽》 2.《人民法院案例選》 3.各種審判參考 4.《案例匯編》 答案為：1 2 3

4：法律原則具有何種功能（）

1.指導功能 2.評價功能 3.裁判功能 4.執行功能 答案為：1 2 3

5：在十九世紀后期至二十世紀30年代的美國，那些法學理論占據支配性地位（1.現實主義法學 2.形式主義法學 3.批判法學 4.機械法學 答案為：2 4

6：比較法學承擔著哪幾個方面的實踐功能（）

1.提供理發資料 2.輔助法律解釋

3.有利于提升法學教育水平4.促進法律協調和正常化 答案為：1 2 3 4

7：在美國制定法解釋的材料中，下列哪些屬于法院必須考慮的材料（）

1.制定法條文的語詞）2.有關制定法的正式立法史材料

3.其他司法區隊同一或者類似法律的司法解釋 4.法學教授的觀點 答案為：1 2

8：制定法規則的形成主要有哪些方式？（）

1.立法者創造 2.歸納經驗

3.對以往規則的修改 4.法的移植或者繼承 答案為：1 2 3 4

9：制定法需要解釋的原因有（）

1.概念的不確定性 2.法律漏洞的存在 3.立法存在的超前性 4.法律價值的隱藏 答案為：1 2 4

10：當代中國法學界，主要在那幾個方面存在問題（）

1.關于法學的性質和立場尚未達成共識 2.法學知識陳舊

3.法學知識的生產過程無序，難以形成成熟的知識共同體 4.沒有為法學實踐提供足夠的智力支持 答案為：1 3 4

11：考夫曼把法律的現實化分為哪幾個階段（）1.法律規范階段 2.法律理念階段 3.法律判決階段 4.法律適用階段 答案為：1 2 3

12：法學方法論在法治實踐中的功能和作用有（）

1.使得國家機關之間的分工精確化 2.確保平等原則的實現

3.有利于法律人的自我認識和自我監督 4.保障法的形式品質的實現 答案為：1 2 3 4

13：在美國制定法解釋的材料中，下列哪些屬于法院可以考慮的材料（1.法律適用的人或物的屬性 2.有關制定法的正式立法史材料

3.其他司法區隊同一或者類似法律的司法解釋）4.法學教授的觀點 答案為：1 3 4

14：法律體系外的法律漏洞的填補方式主要是（）

1.目的性限縮 2.類推適用 3.習慣補充 4.目的性擴張 答案為：3 4

15：在普通法系國家，有關推翻先例的說法，正確的是（）

1.法院擁有推翻自身先例的權利 2.可以推翻同級法院的先例

3.上級法院可以推翻下級法院的先例

4.法院不能推翻自身先例，必須由上級法院來推翻 答案為：1 3

16：下列關于裁判事實和事實范型的說法，正確的是：（）

1.事實范型規定了裁判事實的合法性性維度

2.裁判事實是經由事實范型對案件事實涵攝后確定的事實 3.在司法三段論推論中，事實范型是大前提的組成部分 4.裁判事實的模式決定了個案裁判事實的形成過程 答案為：1 2 3

17：法學方法論研究的主要問題有（）

1.法條的理論

2.案件事實的形成及其法律判斷 3.法律的解釋

4.法官從事法的續造的方法 5.法學概念及其體系的形成 答案為：1 2 3 4 5

18：法律體系外法律漏洞的填補方式主要有（）1.從習慣中尋找依據 2.利用目的性擴張方式 3.依據原則和法理 4.利用比較法的方式 答案為：1 2 3 4

19：在拉倫茨看來，法學中的類型包括（）

1.邏輯理念類型 2.規范性的平均類型 3.規范性的真實類型 4.法的構造類型 答案為：2 3 4

20：現代西方道德分析哲學的主要代表人物有（）

1.圖爾敏 2.黑爾 3.威爾曼 4.胡塞爾

答案為：1 2 3 1：“法學”一詞中的“學”一般在幾種意義上使用（）1.學問 2.學術

3.科學

4.技術之學

答案為：1 2 3 4

2：法學方法論在法治實踐中的功能和作用有（）1.使得國家機關之間的分工精確化

2.確保平等原則的實現

3.有利于法律人的自我認識和自我監督 4.保障法的形式品質的實現 答案為：1 2 3 4

3：按照H.J.Wolff所指，法學中有哪幾種類型的應用形態（1.一般國家學、歷史性及比較性法學中的理性 2.一般法秩序的、狹義的法學的類型 3.刑法的類型 4.稅法的類型 答案為：1 2 3 4

4：制定法需要解釋的原因有（）

1.概念的不確定性 2.法律漏洞的存在 3.立法存在的超前性

4.法律價值的隱藏 答案為：1 2 4

5：法學方法主要包括那些形式（）1.法律解釋

2.法律發現

3.法律論證 4.法律推理

答案為：1 2 3 4

6：在制定法解釋方法位序問題研究上存在的共識有（））1.制定法解釋是一個價值評價的過程 2.語義解釋是制定法解釋的出發點 3.堅持目的解釋的重要性

4.語義解釋是制定法解釋的唯一合法方式 答案為：1 2

7：按照語言因素的標準，可以講世界各國的法律分為幾大法系（）

1.大陸法系 2.英美法系

3.伊斯蘭法系 4.印度法系 答案為：1 2 3

8：法律體系外的法律漏洞的填補方式主要是（）1.目的性限縮 2.類推適用

3.習慣補充 4.目的性擴張 答案為：3 4

9：在拉倫茨看來，法學中的類型包括（）

1.邏輯理念類型

2.規范性的平均類型 3.規范性的真實類型 4.法的構造類型 答案為：2 3 4

10：古羅馬人是如何認識“法學”的（）

1.將法律規則適用具體個案獲得正當法律決定是一門技藝，這就是法學

2.這種技藝具有專門性 3.這種技藝具有合法性 4.這種技藝具有合理性 答案為：1 2

11：在我國，最高人民法院的司法解釋主要表現為哪些形式（）

1.解釋

2.指導

3.規定

4.批復

答案為：1 3 4

12：在德國法院的法律解釋材料中，下列哪些屬于必須考慮的（）

1.制定法條文

2.立法者意圖的相關文件 3.通過法律行為訂立的私法上的書面合同和口頭協議

4.判例

答案為：1 3

13：法律漏洞概念具有的特征（）1.可彌補性

2.不完全性

3.缺陷的存在影響法律應有的功能

4.缺陷的存在違反立法原意 答案為：2 3 4

14：下列關于裁判事實和客觀事實的關系，說法正確的是：（1.在時間維度上，裁判事實和客觀事件是分立的2.在空間維度上，裁判事實和客觀事件是分立的3.在時間維度上，裁判事實和客觀事件是分離的4.在空間維度上，裁判事實和客觀事件是分離的 答案為：1 4

15：作為命題陳述內容的事實具有何種特行（）1.具有語言依賴性 2.語言表達具有陳述性 3.命題具有真值性 4.命題具有論證性 答案為：1 2 3 4

16：現代法學方法論興起的哲學背景是（）1.道德分析哲學

2.實證主義哲學

3.現象學 4.馬克思哲學 答案為：1 3

17：

裁判事實形成過程包括哪些階段（）

1.生活事件被陳述為原初事實

2.原初事實被重述為基本事實

3.基本事實被描述為規范事實

4.規范事實被重構為裁判事實 5.基本事實被重構為裁判事實 答案為：1 2 5

18：下列各項，被認為可以屬于法律淵源的是：（）

1.契約

2.法官法）3.政策

4.事物的本質 答案為：1 2 4

19：現代西方道德分析哲學的主要代表人物有（）

1.圖爾敏 2.黑爾

3.威爾曼 4.胡塞爾

答案為：1 2 3

20：在十九世紀后期至二十世紀30年代的美國，那些法學理論占據支配性地位（1.現實主義法學

2.形式主義法學

3.批判法學 4.機械法學 答案為：2 4

1：對于“法治”概念，人們基本上形成那幾點共識（）1.法治是現代市場經濟和民主政治的必要前提和基本內容

2.法治的核心在于規范和限制權力

3.法治是為了促進公民參與

4.現代法治概念不同于中國古代的“法治”概念 答案為：1 2 4

2：下列哪些觀點屬于支持法律解釋客觀論的（）1.法律是立法者意志的產物

2.法律是眾多妥協的產物，不存在那種一種立法意志

3.法律是一種客觀表示

4.立法者的意志可以增加法律的確定性

答案為：2 3

3：現代西方道德分析哲學的主要代表人物有（）

1.圖爾敏 2.黑爾

3.威爾曼 4.胡塞爾

答案為：1 2 3

4：在美國制定法解釋的材料中，下列哪些屬于法院必須考慮的材料（）1.制定法條文的語詞

2.有關制定法的正式立法史材料

3.其他司法區隊同一或者類似法律的司法解釋 4.法學教授的觀點 答案為：1 2）

5：在美國制定法解釋的材料中，下列哪些屬于法院可以考慮的材料（）1.法律適用的人或物的屬性 2.有關制定法的正式立法史材料

3.其他司法區隊同一或者類似法律的司法解釋 4.法學教授的觀點 答案為：1 3 4

6：法學方法論在法治實踐中的功能和作用有（）

1.使得國家機關之間的分工精確化 2.確保平等原則的實現

3.有利于法律人的自我認識和自我監督

4.保障法的形式品質的實現 答案為：1 2 3 4

7：按照語言因素的標準，可以講世界各國的法律分為幾大法系（1.大陸法系 2.英美法系

3.伊斯蘭法系 4.印度法系

答案為：1 2 3

8：比較法學承擔著哪幾個方面的實踐功能（）1.提供理發資料 2.輔助法律解釋

3.有利于提升法學教育水平4.促進法律協調和正?；?/p>

答案為：1 2 3 4

9：法律漏洞填補的必要性包括（）1.法律適用的需要 2.保持法律完整的需要 3.禁止拒絕判決原則的需要 4.實現法律價值的需要 答案為：1 3 4

10：在現代，制定法解釋的要素包括：（）1.語法解釋

2.邏輯或體系解釋 3.歷史解釋

4.目的解釋

答案為：1 2 3 4

11：制定法需要解釋的原因有（））1.概念的不確定性 2.法律漏洞的存在 3.立法存在的超前性

4.法律價值的隱藏 答案為：1 2 4

12：作為命題陳述內容的事實具有何種特行（）1.具有語言依賴性 2.語言表達具有陳述性 3.命題具有真值性 4.命題具有論證性 答案為：1 2 3 4

13：我國學者主要在何種意義上使用法的淵源這個概念（）1.歷史淵源

2.實質淵源

3.效力淵源

4.文件淵源

5.形式淵源

答案為：1 2 3 4 5

14：在普通法系國家，有關推翻先例的說法，正確的是（）

1.法院擁有推翻自身先例的權利 2.可以推翻同級法院的先例

3.上級法院可以推翻下級法院的先例

4.法院不能推翻自身先例，必須由上級法院來推翻 答案為：1 3

15：下列各項，被認為可以屬于法律淵源的是：（）

1.契約

2.法官法 3.政策

4.事物的本質 答案為：1 2 4

16：法律漏洞概念具有的特征（）1.可彌補性

2.不完全性

3.缺陷的存在影響法律應有的功能

4.缺陷的存在違反立法原意 答案為：2 3 4

17：下列關于裁判事實和事實范型的說法，正確的是：（）

1.事實范型規定了裁判事實的合法性性維度 2.裁判事實是經由事實范型對案件事實涵攝后確定的事實

3.在司法三段論推論中，事實范型是大前提的組成部分 4.裁判事實的模式決定了個案裁判事實的形成過程 答案為：1 2 3

18：利益法學在闡述司法過程的性質時，有兩個出發點是（）1.根據憲法，法官必須遵守法律；

2.法律是包羅萬象，完全一致的

3.法律面對豐富的社會現實總是不適當和不完全的 4.法律是雜亂無序和沒有內在規律的 答案為：1 3

19：現代法學方法論興起的哲學背景是（）

1.道德分析哲學

2.實證主義哲學

3.現象學 4.馬克思哲學 答案為：1 3

20：作為裁判事實形成基礎的邏輯主要包括哪些（）1.必然性的演繹邏輯

2.選擇性的直覺推理

3.必然性的歸納推理

4.或然性的歸納推理

答案為：1 4

1：在Robert Alexy看來，法學方法的不確定性表現在：（）

1.解釋目標的不確定

2.解釋方法的種類的不確定 3.解釋主體的不確定

4.解釋方法位序的不確定

答案為：2 4

2：在美國制定法解釋的材料中，下列哪些屬于法院可以考慮的材料（1.法律適用的人或物的屬性 2.有關制定法的正式立法史材料

3.其他司法區隊同一或者類似法律的司法解釋 4.法學教授的觀點 答案為：1 3 4

3：非正式法源主要包括哪些形式（）

1.國家政策）2.制定法 3.習慣

4.權威的法理學說 答案為：1 3 4

4：法律漏洞填補的必要性包括（）

1.法律適用的需要 2.保持法律完整的需要 3.禁止拒絕判決原則的需要 4.實現法律價值的需要 答案為：1 3 4

5：古羅馬人是如何認識“法學”的（）

1.將法律規則適用具體個案獲得正當法律決定是一門技藝，這就是法學

2.這種技藝具有專門性 3.這種技藝具有合法性 4.這種技藝具有合理性 答案為：1 2

6：作為命題陳述內容的事實具有何種特行（）1.具有語言依賴性 2.語言表達具有陳述性 3.命題具有真值性 4.命題具有論證性 答案為：1 2 3 4

7：“法學”一詞中的“學”一般在幾種意義上使用（）

1.學問

2.學術

3.科學

4.技術之學

答案為：1 2 3 4

8：司法解釋包括：（）

1.最高人民法院的解釋

2.全國人大常務委員會的解釋

3.最高人民檢察院的解釋

4.司法部的解釋

答案為：1 3

9：在薩維尼看來，制定法解釋的要素包括：（）

1.語法要素

2.邏輯要素

3.歷史要素 4.體系要素

答案為：1 2 3 4

10：法律原則具有何種功能（）1.指導功能

2.評價功能

3.裁判功能

4.執行功能

答案為：1 2 3

11：法官的司法裁判過程主要包括哪幾個階段（）

1.法律發現

2.法律解釋 3.法律適用

4.法律論證

答案為：1 2 4

12：在德國法院的法律解釋材料中，下列哪些屬于應當考慮的（1.制定法條文

2.立法者意圖的相關文件

3.通過法律行為訂立的私法上的書面合同和口頭協議

4.判例

答案為：2 4

13：在制定法解釋方法位序問題研究上存在的共識有（）1.制定法解釋是一個價值評價的過程 2.語義解釋是制定法解釋的出發點

3.堅持目的解釋的重要性

4.語義解釋是制定法解釋的唯一合法方式 答案為：1 2

14：對于“法治”概念，人們基本上形成那幾點共識（）1.法治是現代市場經濟和民主政治的必要前提和基本內容

2.法治的核心在于規范和限制權力

3.法治是為了促進公民參與

4.現代法治概念不同于中國古代的“法治”概念

答案為：1 2 4

15：在英國制定法解釋的材料中，下列哪些屬于外部解釋資料（1.字典

2.專業技師手冊

3.立法史 4.制定法條文 答案為：1 2 3））

16：我國學者主要在何種意義上使用法的淵源這個概念（）

1.歷史淵源

2.實質淵源

3.效力淵源

4.文件淵源

5.形式淵源

答案為：1 2 3 4 5

17：制定法需要解釋的原因有（）1.概念的不確定性 2.法律漏洞的存在 3.立法存在的超前性

4.法律價值的隱藏 答案為：1 2 4

18：下列關于裁判事實和事實范型的說法，正確的是：（）

1.事實范型規定了裁判事實的合法性性維度

2.裁判事實是經由事實范型對案件事實涵攝后確定的事實

3.在司法三段論推論中，事實范型是大前提的組成部分 4.裁判事實的模式決定了個案裁判事實的形成過程 答案為：1 2 3

19：在法的淵源研究中，立法中心主義和司法中心主義的區別體現在哪些方面（1.哲學基礎不同

2.法官地位不同

3.目的不同

4.法律觀念不同

答案為：1 2 3 4

20：下列關于裁判事實和客觀事實的關系，說法正確的是：（）

1.在時間維度上，裁判事實和客觀事件是分立的2.在空間維度上，裁判事實和客觀事件是分立的3.在時間維度上，裁判事實和客觀事件是分離的4.在空間維度上，裁判事實和客觀事件是分離的答案為：1 4

1：按照H.J.Wolff所指，法學中有哪幾種類型的應用形態（）1.一般國家學、歷史性及比較性法學中的理性 2.一般法秩序的、狹義的法學的類型 3.刑法的類型 4.稅法的類型

答案為：1 2 3 4

2：利益法學在闡述司法過程的性質時，有兩個出發點是（））1.根據憲法，法官必須遵守法律； 2.法律是包羅萬象，完全一致的

3.法律面對豐富的社會現實總是不適當和不完全的 4.法律是雜亂無序和沒有內在規律的 答案為：1 3

3：按照語言因素的標準，可以講世界各國的法律分為幾大法系（）

1.大陸法系 2.英美法系 3.伊斯蘭法系 4.印度法系 答案為：1 2 3

4：司法解釋包括：（）

1.最高人民法院的解釋

2.全國人大常務委員會的解釋 3.最高人民檢察院的解釋 4.司法部的解釋 答案為：1 3

5：普通法系的法官在面對先例時，大體上有如下哪幾種選擇（1.遵循先例 2.區分先例 3.推翻先例 4.選擇先例 答案為：1 2 3

6：下列哪些觀點屬于支持法律解釋客觀論的（）

1.法律是立法者意志的產物

2.法律是眾多妥協的產物，不存在那種一種立法意志 3.法律是一種客觀表示

4.立法者的意志可以增加法律的確定性 答案為：2 3

7：對于“法治”概念，人們基本上形成那幾點共識（）

1.法治是現代市場經濟和民主政治的必要前提和基本內容 2.法治的核心在于規范和限制權力 3.法治是為了促進公民參與

4.現代法治概念不同于中國古代的“法治”概念 答案為：1 2 4

8：法官的司法裁判過程主要包括哪幾個階段（）

1.法律發現 2.法律解釋）3.法律適用 4.法律論證 答案為：1 2 4

9：制定法規則的形成主要有哪些方式？（）

1.立法者創造 2.歸納經驗

3.對以往規則的修改 4.法的移植或者繼承 答案為：1 2 3 4

10：法學方法主要包括那些形式（）

1.法律解釋 2.法律發現 3.法律論證 4.法律推理

答案為：1 2 3 4

11：在美國制定法解釋的材料中，下列哪些屬于法院必須考慮的材料（1.制定法條文的語詞

2.有關制定法的正式立法史材料

3.其他司法區隊同一或者類似法律的司法解釋 4.法學教授的觀點 答案為：1 2

12：英美法系中“Legal methodology”包括哪些內容（）1.法的淵源論 2.先例規則 3.制定法解釋 4.法律推理 5.法律研究技術 答案為：1 2 3 4 5

13：法律體系外法律漏洞的填補方式主要有（）1.從習慣中尋找依據 2.利用目的性擴張方式 3.依據原則和法理 4.利用比較法的方式 答案為：1 2 3 4

14：考夫曼把法律的現實化分為哪幾個階段（）1.法律規范階段 2.法律理念階段 3.法律判決階段）4.法律適用階段 答案為：1 2 3

15：我國《民法通則》第120條規定，公民的姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權受到侵害時，有權要求停止損害、恢復名譽、消除影響，賠禮道歉并可以要求賠償損失，但是上述列舉并未包括現實中的隱私權等，這種情況屬于（）

1.法律體系內的漏洞 2.開放的漏洞 3.隱蔽的漏洞

4.法律體系外的漏洞 答案為：1 2

16：在制定法解釋方法位序問題研究上存在的共識有（）

1.制定法解釋是一個價值評價的過程 2.語義解釋是制定法解釋的出發點 3.堅持目的解釋的重要性

4.語義解釋是制定法解釋的唯一合法方式 答案為：1 2

17：非正式法源主要包括哪些形式（）

1.國家政策 2.制定法 3.習慣

4.權威的法理學說 答案為：1 3 4

18：當代中國法學界，主要在那幾個方面存在問題（）

1.關于法學的性質和立場尚未達成共識 2.法學知識陳舊

3.法學知識的生產過程無序，難以形成成熟的知識共同體 4.沒有為法學實踐提供足夠的智力支持 答案為：1 3 4

19：法律漏洞概念具有的特征（）1.可彌補性 2.不完全性

3.缺陷的存在影響法律應有的功能 4.缺陷的存在違反立法原意 答案為：2 3 4

20：在亞里士多德看來，實踐智慧和純粹科學、技術之間的區別在于（1.客體不同 2.應用不同 3.對象不同）4.目的不同 答案為：2 3 4

1：法學方法論在法治實踐中的功能和作用有（）1.使得國家機關之間的分工精確化 2.確保平等原則的實現

3.有利于法律人的自我認識和自我監督 4.保障法的形式品質的實現 答案為：1 2 3 4

2：利益法學在闡述司法過程的性質時，有兩個出發點是（）

1.根據憲法，法官必須遵守法律； 2.法律是包羅萬象，完全一致的

3.法律面對豐富的社會現實總是不適當和不完全的 4.法律是雜亂無序和沒有內在規律的 答案為：1 3

3：下列關于裁判事實和事實范型的說法，正確的是：（）

1.事實范型規定了裁判事實的合法性性維度

2.裁判事實是經由事實范型對案件事實涵攝后確定的事實 3.在司法三段論推論中，事實范型是大前提的組成部分 4.裁判事實的模式決定了個案裁判事實的形成過程 答案為：1 2 3

4：我國學者主要在何種意義上使用法的淵源這個概念（）

1.歷史淵源 2.實質淵源 3.效力淵源 4.文件淵源 5.形式淵源

答案為：1 2 3 4 5

5：在美國制定法解釋的材料中，下列哪些屬于法院必須考慮的材料（1.制定法條文的語詞

2.有關制定法的正式立法史材料

3.其他司法區隊同一或者類似法律的司法解釋 4.法學教授的觀點 答案為：1 2

6：“法學”一詞中的“學”一般在幾種意義上使用（）

1.學問 2.學術 3.科學 4.技術之學

答案為：1 2 3 4）

7：在薩維尼看來，制定法解釋的要素包括：（）

1.語法要素 2.邏輯要素 3.歷史要素 4.體系要素

答案為：1 2 3 4

8：在法的淵源研究中，立法中心主義和司法中心主義的區別體現在哪些方面（）

1.哲學基礎不同 2.法官地位不同 3.目的不同 4.法律觀念不同 答案為：1 2 3 4

9：作為裁判事實形成基礎的邏輯主要包括哪些（）

1.必然性的演繹邏輯 2.選擇性的直覺推理 3.必然性的歸納推理 4.或然性的歸納推理 答案為：1 4

10：法學方法論研究的主要問題有（）

1.法條的理論

2.案件事實的形成及其法律判斷 3.法律的解釋

4.法官從事法的續造的方法 5.法學概念及其體系的形成 答案為：1 2 3 4 5

11：在英國制定法解釋的材料中，下列哪些屬于外部解釋資料（1.字典

2.專業技師手冊 3.立法史 4.制定法條文 答案為：1 2 3

12：法律體系外法律漏洞的填補方式主要有（）1.從習慣中尋找依據 2.利用目的性擴張方式 3.依據原則和法理 4.利用比較法的方式 答案為：1 2 3 4）13：分析哲學家賽爾將事實分為兩類是（）

1.建構事實 2.裁判事實 3.非設定性事實 4.設定性事實 答案為：3 4

14：在美國制定法解釋的材料中，下列哪些屬于法院可以考慮的材料（）

1.法律適用的人或物的屬性 2.有關制定法的正式立法史材料

3.其他司法區隊同一或者類似法律的司法解釋 4.法學教授的觀點 答案為：1 3 4

15：法學方法主要包括那些形式（）

1.法律解釋 2.法律發現 3.法律論證 4.法律推理

答案為：1 2 3 4

16：下列哪些觀點屬于支持法律解釋主觀論的（）

1.法律是立法者意志的產物

2.立法機關制定法律，司法機關只能按照立法機關的意圖解釋法律 3.法律是一種客觀表示

4.法律是眾多妥協的產物，不存在那種一種立法意志 答案為：1 2

17：現代西方道德分析哲學的主要代表人物有（）

1.圖爾敏 2.黑爾 3.威爾曼 4.胡塞爾

答案為：1 2 3

18：按照立法原意本來可以避免但是由于技術上的錯誤導致的疏漏和矛盾屬于何種法律漏洞（）

1.法律體系內的漏洞 2.開放的漏洞 3.隱蔽的漏洞

4.法律體系外的漏洞 答案為：1 2 3

19：在德國法院的法律解釋材料中，下列哪些屬于必須考慮的（）1.制定法條文

2.立法者意圖的相關文件

3.通過法律行為訂立的私法上的書面合同和口頭協議 4.判例

答案為：1 3

20：按照H.J.Wolff所指，法學中有哪幾種類型的應用形態（）1.一般國家學、歷史性及比較性法學中的理性 2.一般法秩序的、狹義的法學的類型 3.刑法的類型 4.稅法的類型

答案為：1 2 3 4

7：下列關于習慣和習慣法的區別，說法正確的是：（ABD）1.習慣是一種事實，習慣法是法律

2.習慣是社會的慣行，習慣法為法院所承認

3.不經當事人援用，法官可以根據自由裁量權決定是否采用習慣 4.對于習慣法，法官有適用的義務

第五篇：法學方法論（最終版）

試析法律悖論

班級： 08 法碩學號： 082366姓名： 朱靖利 摘 要:法律悖論實際上是貫穿于整個人類文明社會發展的各個時間段的。那么，如何解決這個具有與法制、進而與人類文明社會相伴生的法律悖論？筆者從法律方法論的角度對法律悖論產生的原因作出初淺的解析，并試圖提出法律悖論的解決方法。

關鍵詞：法律悖論產生原因解決

一《堂吉訶德》殺還是不殺-----法律悖論

《堂吉訶德》里有一個這樣的國家，他有一條奇怪的法律：每個到異鄉的人都要回答一個問題：你來做什么？你答對了，一切好說；你答錯了，就要被絞死（當然對錯是別人說了算的）。一個人回答：“我是來被絞死的?！笔勘犃?，一下就懵了：如果絞死他，他就對了，不該死;可放了他呢？他又錯了，該死。悖論（paradox）的定義可以這樣表述：由一個被承認是真的命題為前提，設為B，進行正確的邏輯推理后，得出一個與前提互為矛盾命題的結論非B；反之，以非B為前提，亦可推得B。那么命題B就是一個悖論。假定這個國家該奇怪的法律規定為真，無論士兵適用該法律規定殺了該外向人或不殺該外鄉人都可以得出與該法律規定互為矛盾的結論。換言之，士兵殺了該外鄉人，外鄉人的回答就是對的，不該殺；士兵不殺該外鄉人，外鄉人的回答是錯的該殺。無論結果是殺還是不殺都與該國家奇怪的法律規定相悖。法律是由國家制定和認可的、體現國家意志的、以權利和義務為主要內容的、由國家以其強制力保證實施的一種調整人的社會行為規范。任何法律規則都是由假定條件、行為模式和法律后果三個部分①假定條件，是指法律規則中有關適用該規則的條件和情況的部分。②行為模式，是指法律規則中規定人們如何具體行為的部分。行為模式包括可以模式、應勿為模式。前者即權利行為模式；后兩者都屬于義務行為模式。行為模式是法律規則的核心部分③法律后果，是指法律規則中規定人們在作出符合或者不符合行為模式的要求是應當承擔結果部分，是法律規則對人們具有法律意義的行動的態度。法律后果包括合法后果和違法后果。法律的生命在于法律的實施與運行。故法律的悖論是為法律規范三個要素：假定、行為模式與法律后果之間的矛盾與緊張關系。另外，法律的實施必然要執行、法律適用法律，在法律運行中也可能產生法律規范與法律執行、適用的矛盾與緊張。

二、法律悖論產生之解析

法律悖論產生的原因筆者以為主要由于用于法律判斷之大前提的法律規則的漏洞、法律原則的沖突以及法律概念的不確定與不周延導致。在人類的法制實踐中，經常會出現這樣一個問題，即用既定的法律調控千變萬化的社會生活，老子說“天網恢恢疏而不漏”意思是說作惡之人終究逃脫不了法律的懲罰。然而，這依自然天道的推定只是理想狀態。也許只有在柏拉圖所謂的理想國--哲人王依據自己的理性治理的世界中才有可能，因為在理想國中根本就無所謂法律。從人的本性上講，依法而治必定是人們的現實性選擇。法律屬于“人算”，不可能疏而不漏，相反哪里有法律哪里就有漏洞。

（一）法律規則的漏洞

漏洞是一個整體內部令人不滿意的不完整性，就像密封艙透氣，鍋底有洞、水瓶有裂口。應用到法律上，是指法律整體內部一個令人不滿意的不完整性，具體就是說，法律條文的字義不包括事實，即存在法律應規定卻未規定的情況，這便是法律漏洞。有漏洞之法律的范圍專指制定法，如果將自然法及習慣法等都包括進來吧，那幾乎無漏洞可言，因為法律漏洞要靠他們來填補。有漏洞是指應規定而未規定，但并非法律未規定之處就是漏洞之所在，漏洞存在于法律應規定卻未規定的地方。當然，何為法律應規定，何為法律不應規定，是一個判斷問題。既是判斷問題就不免見人見智，但這并非意指可任性說漏洞有無，而仍有一定之規。法律漏洞不同于法外空間、法律無涉之空間，法律應規定而未規定是法律漏洞，法律不應規定的情況則屬于法外空間。法律無涉之領域并非指法律未規定而是指法律不能評價。它所涉及的行為，系與法律相關，且由法律所規范，然而既不能適當的評價為合法，亦不能評價為違法。立法者造法不可避免留下漏洞，原因大體有三：

1客觀不能

立法者不能事先避免事實與規范關系不對稱，而使二者之間相適應，不讓司法者去進行法律發現。人們常說的人的理性是有限的，社會生活變化無常，法律的調整也不可能毫無疏漏。

2主觀疏忽

有些法律遺漏是立法者可以避免的如由于技術等原因造成的遺漏。

3主觀故意

法律的不完善不是什么缺陷，相反，它是先天的和必然的。法律可能和允許不被明確的表達，因為法律是為案件被創立的，案件的多樣性是無限的。一個自身封閉的完結的無懈可擊的清楚明了的法律，也許會導致法律停滯不前。立法者對于認識不成熟的問題不作規范，而有意讓司法機關和學術界來逐步完成。

（二）法律原則的沖突

在大前提的建構中，法律規定的有無決定著建構方法的不同，在有法律規定與無法律規定之間，也存在著一個黑白相交的曙暮時分，這便是法律原則、一般條款和不確定概念。原則的英文是principle,也可譯作“原理”，一般謂之通常事理。法律原理即合于正義之道，今人通稱法律原則。原則沖突不是所謂文化的沖突或價值沖突，而是源于立法者在國內法體系中設置了不同的價值，從根本上看，又是人的多元利益需求所致。這些不同價值分別服務于相對獨特的個別目的。這些服務于獨特個別目的價值之法律原則在同一個法律判斷中則可能產生沖突。

（三）一般條款與不確定概念

1一般條款

法律中常有某些內涵和外延不確定，具有開放性的指導性規定，這就是所謂的一般條款，一般條款是基礎的法律規范，它高度概括，但并不空洞，有實際內容，條和款都是法律規范的外在表現形式之一，款處在條的下位，一般條款應指作為內容的規范。

2不確定概念

法律中有許多不確定概念，不確定概念是指雖然有法律規定，但沒有明確構成要件和判斷標準，適用范圍也不確定。為什么立法者會使用不確定概念?并非是立法者未認識到其不確定性，而是法律不可能絕對具體的規范一切行為，需要使用這些不確定概念，從而使法律適應復雜多變的社會生活。

結論：正是由于上述法律自身的局限性與社會生活紛繁復雜的無限性決定了法律悖論產生之必然性。

三法律悖論之解決

是遷就法律的穩定與靜態？還是通過不斷地變更法律來達致與生活合拍的態勢？若采取前一種姿態，則很明顯地有削足適履的意味；若采取后一種姿態，則無法保證法律的穩定性及可預見性。畢竟，“法律之本，貴在恒常”。在審判實踐中，法官如何平衡立法的時滯性與社會現實的發展性之間的矛盾？進而言之，在整個法制實踐中，應怎樣平衡法律與現實間的緊張關系？從一定程度上講，法律科學的這個悖論實際上是貫穿于整個人類文明社會發展的各個時間段的。那么，如何解決這個具有與法制、進而與人類文明社會相伴相生的法律悖論？筆者認為：法律結論由演繹得出，三段論的演繹方法是在大小前提建構完成之后，作出法律結論的唯一方法。演繹推論具有確定性，只要大小前提確定，結論必然確定唯一，因為結論已包含在前提之中。在法律適用中，無論是一開始事實與規范就相適應，還是經由其他方法，使規則與案件事后得以適應，結論最終必須經由演繹得出。演繹是從規則到案件，從一般到特殊的推論，其過程為：大前提----小前提-----結論。解決法律悖論的關鍵應從解決法律判斷之大前提入手，只有運用恰當的方法選擇確定大前提，方能得出合乎正義之法律結論。

（一）填補法律規則漏洞

填補法律規則的漏洞的方式主要有：類比、法律補充和反向推論。這些方法具有造法性質，它們適用于事實缺乏規范標準情形。當公法出現漏洞時，一般而言，做有利于被告人或者相對人的理解，以體現法律限制公權力的法治原則，而私法漏洞的填補則無此偏重。

1類比----參照有類似的規范

類比發生于待決案件沒有明確的大前提，要借用應然的或實然的他案的大前提，其功效作用于大前提問題。在不同的法律形式中，類比的重要性有所不同。在判例法制度中，類比是作出判決的普片的和有效的方法；在制定法中適用類比的條件主要有：確認有法律漏洞；系爭案件不屬于禁止類比的領域；在現行法律中有能夠予以援用的相類似的規定。

2法律補充------無類似的規范參照

與類比一樣，法律補充也具有填補法律漏洞、締造法律的功能，同時也是由于不能在法律上沉默而為的。類比有類似的規范參照，法律補充則無類似的規范可以比照。可資補充法律的有習慣法、法官法、學理和慣例，其中學理主要指法律原則等。依法治原則，在適用順序上，類比先于法律補充。

3反向推論-----事項列舉窮盡

法律條文多以命題形式存在，從結構上可為事實構成M+法律結果P，這是一個如果----那么的假言命題，即有M則有P。依據相同的情況相同對待，不相同的情況不同處理之原則，進行反向推論，所得命題當然應是原命題的否命題，即非M則非P,這是反向推論的邏輯結構，也是反向推論的規則。由于反向推論是對法條反面意思的闡述，作用在于封閉法律條文正面適用的范圍，所以應慎重為之。對于某一法律規范可否作反向推論，應視事實構成與法律結果之間邏輯關系加以決定。簡單的說，可作反向推論的條件是，規則中事實構成的事項是列舉窮盡的，不可能包括未列舉的事項。反向推論以若非M則非P方式填補了法律未列舉的漏洞。

（二）法律原則沖突的解決

不同于國際私法中的解決法律沖突的系屬公式，法律原則沖突是一個國內法體系內的沖突，其解決方法有異于國際私法。

1優先性確認與權衡

如果有兩個法律原則，對存在著具有優先地位的原則進行優先性確認即可，如撞了白撞規則背后的通行效率原則與尊重生命的人權原則相比，后者的優先性十分明顯。這就要權衡各原則的重要性程度，再決定哪一個原則應當優先被適用。

2論證與具體化

在原則沖突的類型中，權衡不足勝任，需要負擔論證的義務。在論證的過程中需要將法律原則具體化，通常需要五步法：法外尋求標準、依多數原則、進行價值評價、采用地方性準則、據以法官個人經驗。

（三）一般條款與不確定概念的適用

1一般條款的適用

通過一般條款，立法者賦予法官在法律無明文規定或規定不當時以自由裁量權，因此，一般條款具有直接適用性。由于一般條款彈性很大，適用一般條款要受到一定的限制，具體為①在有具體法律規定時，不能適用一般條款，無論適用一般條款與適用具體規定得出的結論是否一致；②在可通過類比等方法得出結論時，不能適用一般條款，無論適用一般條款與通過類比等方法得出的結論是否一致。

2不確定概念的適用

因對不確定概念的含義法律本身并未確定，不確定概念只能在具體案件中由法官來確定。需要法官結合案件事實，將不確定概念具體化，最后作出判斷，這就叫做不確定概念的價值補充。

結論：本文相信，只要我們選擇恰當的方法填補法律規則漏洞、解決法律原則沖突、正確使用一般條款與不確定概念，同時完善法律方法理論并以之武裝我們的司法人員和執法人員，則從很大程度上講，則可以解決“法律科學的悖論”。

參考文獻鄭永流 法律方法階梯 2008年9月 北京大學出版社

2周赟 試求解法律科學的悖論 2008年2 月 山東大學評論法學

3謝暉：《法學范疇的矛盾辯思》，山東人民出版社1997年版，第109頁。