第一篇：讀拉倫次法學(xué)方法論的思考

《法學(xué)方法論》之價(jià)值判

摘要：《法學(xué)方法論》是德國(guó)著名法學(xué)家卡爾·拉倫茨的著作，其思想深邃，規(guī)模宏大，書(shū)中針對(duì)價(jià)值判斷以及法條適用之理論值得法律人思量，對(duì)于法律實(shí)踐有深刻的指導(dǎo)作用。僅僅關(guān)注于法條本身會(huì)極大限制視野，法條內(nèi)在的含義，以及適用的程式是否符合公眾的正義理念是法學(xué)真正關(guān)注之課題，即如何建立起客觀的方法論體系。然而從紛繁復(fù)雜的價(jià)值認(rèn)識(shí)體系與復(fù)雜的社會(huì)生活中抽象出客觀的方法論體系，又存在諸多困境。現(xiàn)根據(jù)本人閱讀理解，梳理該書(shū)條理提出自己的體會(huì)，并進(jìn)行反思。

關(guān)鍵詞：法學(xué)方法論體系概述價(jià)值判斷

拉倫茨《法學(xué)方法論》，可謂鴻篇巨制，要想徹底讀通理解本書(shū)，把握其嚴(yán)謹(jǐn)透徹的分析及深邃的法律思想確非易事。作者一開(kāi)始就點(diǎn)明書(shū)名所言之“法學(xué)”是指以特定的法秩序?yàn)榛A(chǔ)及界限，借以探求法律問(wèn)題之答案的學(xué)問(wèn)。這種學(xué)問(wèn)的基本問(wèn)題在于，在法律判斷中經(jīng)常包含價(jià)值判斷，而一般認(rèn)為，對(duì)于科學(xué)判斷不能以科學(xué)方法來(lái)審查，它只是判斷者個(gè)人確信的表達(dá)。然而，法學(xué)家仍需以一定的方法來(lái)處理法律問(wèn)題，作者希望借本書(shū)指出法學(xué)針對(duì)“價(jià)值取向”的思考也發(fā)展出一些方法，借助它們可以理解及轉(zhuǎn)述既定的價(jià)值判斷，對(duì)這些價(jià)值判斷也可作合理的批評(píng)。

棚漱孝熊指出：“無(wú)論什么樣的糾紛解決制度，在現(xiàn)實(shí)中其解決糾紛的形態(tài)和功能總是為社會(huì)各種條件所規(guī)定的，所以在分析法律制度時(shí)必須將其放在社會(huì)的總的背景中來(lái)把握”。

[1]因此社會(huì)的復(fù)雜性要求我們對(duì)價(jià)值判斷進(jìn)行考量。“法學(xué)有自我孤立性的弊病，一若其規(guī)整的客體根本不存在的樣子”[2]這不僅是法學(xué)的弊病，有時(shí)也是法官的弊病。

1、全書(shū)的脈絡(luò)體系梳理

“作者將法學(xué)方法論理解為法律適用的方法，以及隱含于其背后的哲學(xué)問(wèn)題”[3]，全書(shū)著眼點(diǎn)在合理性的問(wèn)題，主要探討價(jià)值與事實(shí)上的吻合，其論述過(guò)程無(wú)不滲透著這樣的疑問(wèn)，“為什么是這樣，這樣正確嗎？”在大量引用他人的論述的同時(shí)又對(duì)他種理論加以辯證分析。全書(shū)的章節(jié)體系大致如下：

1.1對(duì)“利益法學(xué)”與“評(píng)價(jià)法學(xué)”的批判評(píng)說(shuō)

第一章，透過(guò)菲利普·黑克的描述，闡明利益法學(xué)之概念，哈爾·韋斯特曼卻認(rèn)為菲利普·黑克的描述其本質(zhì)是評(píng)價(jià)，因?yàn)橥高^(guò)規(guī)定可以看到評(píng)價(jià)的痕跡。由此作者介紹利益法學(xué)、評(píng)價(jià)法學(xué)兩個(gè)概念，并對(duì)兩大法學(xué)派系做批判性評(píng)述。

該思路形成以后各節(jié)基礎(chǔ)，包括規(guī)范的內(nèi)涵和事實(shí)的結(jié)構(gòu)，以及尋求正當(dāng)?shù)膫€(gè)案裁判。法條的適用在很多時(shí)候都是不可能通過(guò)單純涵攝做出最終的判決，而且法律的制定以及所適用的法條的選擇無(wú)不滲透著人的價(jià)值評(píng)價(jià)，因此如何獲得正當(dāng)?shù)牟门校绾卫斫忸?lèi)觀點(diǎn)學(xué)的作用是十分需要考量的[4]。“正當(dāng)”或是“不正當(dāng)”的評(píng)價(jià)是不可避免的，如果別人懷疑其裁判的正確性，“則其必須就其主張說(shuō)明理由，僅訴諸法感是不夠的。因?yàn)檫@是他個(gè)人的感覺(jué)，別人可能有相同的感受，也可能沒(méi)有，沒(méi)有人可以主張他的感覺(jué)比別人確實(shí)可靠”。[5]

2.2有關(guān)法學(xué)一般特征的理解

在作為科學(xué)的法學(xué)、規(guī)范性陳述的語(yǔ)言中，作者闡述如何確認(rèn)規(guī)范的正當(dāng)性，如果在法學(xué)的范圍內(nèi)討論的話，其最終的根據(jù)應(yīng)該是憲法，因?yàn)椤叭绻儆懻搼椃ǖ恼?dāng)性，那就已經(jīng)是哲學(xué)的問(wèn)題了”。“然而法學(xué)所要處理的正好不是一些可以量化的問(wèn)題”[6]，為了降低社會(huì)的復(fù)雜性和得到恰當(dāng)?shù)奶幚恚▽W(xué)所要處理的是當(dāng)下的現(xiàn)行法。在接下來(lái)作者通過(guò)對(duì)詞語(yǔ)意義的考量得出結(jié)論，“與數(shù)學(xué)上的證明或是邏輯上的連鎖推論不同，理解的程序不是以一種‘直線’、單向的方式來(lái)進(jìn)行，毋寧是以對(duì)向交流的方式來(lái)開(kāi)展，開(kāi)展程序則以個(gè)步驟的相互解明為目標(biāo)”。[7]

綜上，作者從法學(xué)的研究對(duì)象和處理對(duì)象入手，以規(guī)范意義的法規(guī)為切入點(diǎn)，從方法論高度探討法學(xué)對(duì)實(shí)務(wù)的意義和可能提供的知識(shí)貢獻(xiàn)。“最后又致力于探討法學(xué)方法論的任務(wù)和地位，法學(xué)方法論是否是法學(xué)的一部分等問(wèn)題”[8]。簡(jiǎn)述之作者試圖借這些具體問(wèn)題的闡述來(lái)回答法學(xué)乃至法學(xué)方法論存在的意義和歷史地位，也是對(duì)法學(xué)發(fā)展的反思。

1.3不同利益下的法條選擇

第三章至第六章分述關(guān)于法條的理論。包括法條的結(jié)構(gòu)種類(lèi)及邏輯模式，案件的形成和法條適用的判斷，法律的解釋?zhuān)ü倮m(xù)造法律的方法。作者通過(guò)精心的分析將法條進(jìn)行逐一的歸類(lèi)，將法條適用過(guò)程發(fā)生的邏輯上的沖突加以解釋?zhuān)诘谒恼陆庾x了不同利益方對(duì)于案件形成的不同認(rèn)識(shí)，對(duì)同一事件導(dǎo)致的法條選擇適用的不同加以說(shuō)明。為什么同樣一個(gè)案件當(dāng)事人雙方基于各自利益會(huì)有不同的理解，無(wú)非是因?yàn)椋煌睦斫鈺?huì)導(dǎo)致不同的法條的適用，那么法官應(yīng)如何在現(xiàn)有的證據(jù)基礎(chǔ)上進(jìn)行判斷，在不能借理性完全排除個(gè)人性的殘余，在決定行為人有個(gè)人因素的情況下，如何做出正當(dāng)性的選擇。

1.4方法論體系的構(gòu)建

第七章在前幾章的基礎(chǔ)上，又轉(zhuǎn)入探討法學(xué)中的概念體系，強(qiáng)調(diào)法學(xué)乃是以倫理原則為主導(dǎo)的內(nèi)部體系和以邏輯體系為主題的外部體系相結(jié)合的開(kāi)放的、價(jià)值導(dǎo)向的思考方式。[9]

二、價(jià)值判斷問(wèn)題的提出

拉倫茨在此著作中的一個(gè)觀點(diǎn)認(rèn)為：“現(xiàn)代法學(xué)的課題不在其他，而在法學(xué)方法：尋找使價(jià)值判斷客觀化的方法，以保證法的普遍性和法的安定性在切合時(shí)代使命的目標(biāo)下得以客觀地向前地實(shí)踐。”針對(duì)此觀點(diǎn)，不禁引起如下思考：價(jià)值判斷究竟能否“客觀化”？以及怎樣對(duì)價(jià)值判斷進(jìn)行“客觀化”？?jī)r(jià)值判斷問(wèn)題要處理的是事實(shí)與價(jià)值之間的關(guān)系。

有關(guān)事實(shí)與價(jià)值問(wèn)題的探討是從哲學(xué)領(lǐng)域開(kāi)始的，最早提出事實(shí)與價(jià)值問(wèn)題的哲學(xué)家是休謨，他認(rèn)為事實(shí)知識(shí)可由經(jīng)驗(yàn)證明，有真假之分，而價(jià)值知識(shí)則不可經(jīng)驗(yàn)證明，也無(wú)真假之別。休謨問(wèn)題的提出帶有一種“顛覆性”的意味，它實(shí)際上關(guān)系到整個(gè)思想史的反思，也關(guān)系到如何看待人類(lèi)的行為方式和實(shí)踐邏輯，它讓人感受到一種要對(duì)人類(lèi)自己的思維和行動(dòng)負(fù)責(zé)的壓力。羅素在總結(jié)哲學(xué)史的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)時(shí)就曾指出：在全部哲學(xué)史中，哲學(xué)一直是由兩個(gè)部分構(gòu)成的：一方面是關(guān)于世界本性“是什么”的學(xué)說(shuō)，另一方面是關(guān)于最佳生活方式“應(yīng)如何”的倫理學(xué)說(shuō)或政治學(xué)說(shuō)（即價(jià)值學(xué)說(shuō)），但很長(zhǎng)一段時(shí)間它們是被“不調(diào)和地混雜在一起。” [10]一直到今天，仍有很多學(xué)者從各個(gè)方面在為解答休謨問(wèn)題進(jìn)行著不懈努力，并且歷來(lái)眾說(shuō)紛紜、風(fēng)格各異。

三、閱讀的困惑與體會(huì)

本書(shū)的第一章、第二章和第七章是比較難理解的地方。第一章的第一節(jié)對(duì)于初次接觸法學(xué)方法論這一學(xué)科的人來(lái)講是十分有難度的。作者在開(kāi)篇提出了利益法學(xué)的概念，利益法學(xué)也稱(chēng)實(shí)證法學(xué)，是研究法是什么，法律規(guī)范是什么，人們的行為是什么，根據(jù)邏輯推理來(lái)確定所適用的法，認(rèn)為法與道德無(wú)關(guān)，甚至至少兩者之間沒(méi)有必然的聯(lián)系。而評(píng)價(jià)法學(xué)主要關(guān)注的是法應(yīng)該是什么，法應(yīng)當(dāng)關(guān)注什么，調(diào)整什么，應(yīng)該如何適應(yīng)社會(huì)的發(fā)展。利益法學(xué)和評(píng)價(jià)法學(xué)究竟區(qū)別在哪里，兩者之間內(nèi)在的聯(lián)系究竟又是什么？作者的論述并沒(méi)有讓我徹底理解。

第七章讀起來(lái)更是十分具有難度，是關(guān)于法學(xué)中體系的形成問(wèn)題，法學(xué)理論和其可審查性的解讀，但是法理論的可審查性究竟是什么意思，我也沒(méi)有能夠理解。

拉倫茨沒(méi)有否定法律的價(jià)值屬性，法律和它的實(shí)踐是人類(lèi)活動(dòng)的一部分，因此必然在全部進(jìn)程浸入人的價(jià)值觀念

最后一章闡述法學(xué)中的概念及體系的形成，抽象概念外部體系，類(lèi)型及類(lèi)型系列，這些內(nèi)容實(shí)際上是貫徹全書(shū)始終的。作者從書(shū)的開(kāi)始對(duì)尋求正當(dāng)?shù)膫€(gè)案裁判的探索以及對(duì)類(lèi)觀點(diǎn)學(xué)的理解，最終又要解釋法律拘束及涵攝模型，論述法學(xué)的一般特征和法條的理論無(wú)非是要建構(gòu)合理的方法論體系。

然而，拉倫茨并沒(méi)有試圖建立一個(gè)封閉的體系，就像法史學(xué)的研究方式要考察過(guò)往一樣，封閉的體系是不足以對(duì)法學(xué)加以認(rèn)識(shí)的。正如他所說(shuō)法學(xué)是不可以量化的。法學(xué)對(duì)于法律實(shí)務(wù)的意義不僅在于對(duì)司法裁判提供幫助。

四、法學(xué)的基本課題

在引論部分，譯者就已指出書(shū)名所謂的“法學(xué)”是指：以一定法秩序?yàn)榛A(chǔ)或底線，借以尋找法律問(wèn)題答案的學(xué)問(wèn)。“這種學(xué)問(wèn)的基本問(wèn)題在于，在法律判斷中經(jīng)常包含價(jià)值判斷，而一般認(rèn)為對(duì)于價(jià)值判斷不能以科學(xué)方法來(lái)審查，他只是判斷個(gè)人確信的表達(dá)。然而拉倫茨認(rèn)為在法秩序的意義上，對(duì)適當(dāng)?shù)膬r(jià)值判斷仍然可以做合理的說(shuō)明，即使有關(guān)的理由未必具有邏輯上的必然性”。[11]實(shí)務(wù)經(jīng)常根據(jù)規(guī)則和原則，這是根據(jù)事物或相關(guān)制度的本質(zhì)，判例經(jīng)常是真正的法源，法律原則是最終根據(jù)。

（一）正義表象的價(jià)值判斷客觀化

雖然價(jià)值判斷是主觀的，但是這種主觀的判斷方式和過(guò)程可以用相對(duì)客觀的途徑來(lái)表達(dá)，以使主觀的思維過(guò)程有了外在客觀的表征。作者在書(shū)中對(duì)法規(guī)實(shí)踐的過(guò)程和方式以及步驟有著清晰明了的闡述。法官僅僅依據(jù)法條很可能不能給出合理的解釋?zhuān)瑑r(jià)值判斷的外在化在這時(shí)也是亟需的。

（二）單純涵攝舉步維艱

作者在強(qiáng)調(diào)法律拘束的前提下并沒(méi)有放棄法律的價(jià)值屬性，沒(méi)有忽略人的因素，即使在法治理念下，法官也不是依簡(jiǎn)單涵攝的模式來(lái)達(dá)到最終的判決追求個(gè)案的絕對(duì)公正，對(duì)個(gè)案的價(jià)值判斷方式分別加以綜合，以取得絕對(duì)的司法公正，是不可能的，如果效率優(yōu)先的話，我們就真的失敗了，如果正義優(yōu)先的話，無(wú)限的程序拖延和無(wú)休止的爭(zhēng)論導(dǎo)致的一定是遲來(lái)的“正義”，而遲來(lái)的“正義”是非正義的。因此法學(xué)的課題不在其他，而在于方法論，建立宏大的方法的方法論體系用于價(jià)值判斷的確是必要的。

五、方法論體系建立的困境

無(wú)論拉倫茨的著作是為警示我們法學(xué)的思考應(yīng)具有如他所說(shuō)的嚴(yán)謹(jǐn)性，還是對(duì)于具有嚴(yán)謹(jǐn)穩(wěn)重的法律人思維方式之認(rèn)同，我都不得不產(chǎn)生懷疑，建立完整的方法論體系是不現(xiàn)實(shí)的。

即使能夠建立也不可能完全的實(shí)施。理由如下：

5.1方法論體系建立基礎(chǔ)多元化障礙。

由于各國(guó)的社會(huì)習(xí)慣、風(fēng)俗文化不同，導(dǎo)致價(jià)值判斷的基礎(chǔ)不能夠統(tǒng)一，甚至差距很大，不同國(guó)家由于歷史原因，思維方式的不同，方法論所涉及的具體步驟及結(jié)構(gòu)的分歧也是不能彌合的。

5.2價(jià)值判斷客觀化的局限

拉倫茨所設(shè)想的方法論體系的建構(gòu)，在實(shí)施中也不會(huì)盡如人意，因?yàn)樵诂F(xiàn)實(shí)的生活中，法律人是復(fù)雜的具有不同利益追求和不同的品質(zhì)的個(gè)人，在利益的驅(qū)使下，很可能違背法律的意圖或公眾的認(rèn)知，做出不正當(dāng)?shù)牟门校@種情形處于兩種判決都似乎有理時(shí)，法官會(huì)更加的肆意，法官作出表面符合法律的規(guī)定實(shí)際上卻違背社會(huì)公正的判決是可能的。

法學(xué)實(shí)踐涉及到價(jià)值判斷時(shí)，很多實(shí)質(zhì)上并不是法律問(wèn)題，而是社會(huì)問(wèn)題、倫理道德問(wèn)題、利益分配問(wèn)題，在我國(guó)有時(shí)還涉及到公共利益與個(gè)人利益的沖突，這些其實(shí)并不是方法論的問(wèn)題，也不是法律人的素質(zhì)問(wèn)題，因?yàn)榉蓺w根結(jié)底還是一門(mén)社會(huì)科學(xué)。

六、法學(xué)方法論中價(jià)值判讀給人的啟示

法律人不是在擺弄法條，法律人的大腦應(yīng)該滲透到紛繁復(fù)雜的事實(shí)中去，經(jīng)過(guò)過(guò)濾獲得最終的認(rèn)知，再回到簡(jiǎn)單的事實(shí)中來(lái)。這是筆者閱讀該書(shū)的總結(jié)。

讀完此書(shū)，對(duì)于法學(xué)的思考方法、價(jià)值評(píng)價(jià)方法有了系統(tǒng)的認(rèn)識(shí)，從而引發(fā)對(duì)正義、法條、法官造法的思考。對(duì)法律的認(rèn)識(shí)上升到法學(xué)應(yīng)有的作用層面，追求法學(xué)基本客體所需完成的任務(wù)，對(duì)法條的特征、法學(xué)與相關(guān)學(xué)科的關(guān)聯(lián)價(jià)值導(dǎo)向作用知識(shí)上的貢獻(xiàn)有了透徹的了解。法條結(jié)構(gòu)的幾章讓我對(duì)法律規(guī)范的內(nèi)涵及其分類(lèi)存在的漏洞有所認(rèn)識(shí)。類(lèi)觀點(diǎn)學(xué)的思想在法學(xué)上的應(yīng)用能夠讓一個(gè)法律人具有更為寬廣的視野。

參考文獻(xiàn)：

[1] 棚漱孝熊著：《糾紛的解決與審判制度》，王亞新譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版第21頁(yè)。

[2] [德] 卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛(ài)娥譯，商務(wù)印書(shū)館2003年版第73頁(yè)。

[3] 王連保：《構(gòu)建宏大的方法論體系》，中國(guó)水運(yùn)2007年7月第7期。

[4] 龍衛(wèi)球：《評(píng)價(jià)法學(xué)的現(xiàn)代軌跡》。

[5] [德] 卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛(ài)娥譯，商務(wù)印書(shū)館2003年版第5頁(yè)。

[6] [德] 卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛(ài)娥譯，商務(wù)印書(shū)館2003年版第79頁(yè)。

[7] 王連保：《構(gòu)建宏大的方法論體系》，中國(guó)水運(yùn)2007年7月第7期。

[8] 王連保：《構(gòu)建宏大的方法論體系》，中國(guó)水運(yùn)2007年7月第7期。

[9] 王連保：《構(gòu)建宏大的方法論體系》，中國(guó)水運(yùn)2007年7月第7期。

[10]偉平：《事實(shí)與價(jià)值北京》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2002年版本第2頁(yè)。

[11]德] 卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛(ài)娥譯，商務(wù)印書(shū)館2003年版引論第1頁(yè)。

第二篇：法學(xué)方法論

論李天一案的反思 【摘要】：9月26日，李某某等5人涉嫌強(qiáng)奸案宣判，意味著全民圍觀半年之久的李天一等人涉嫌輪奸案庭審已經(jīng)結(jié)束，然而輿論熱度并未減退，除了因輪奸、星二代等熱門(mén)標(biāo)簽廣受關(guān)注外，還因?yàn)槎嗔艘粋€(gè)角色：律師。除了李某某的辯護(hù)律師堅(jiān)持作無(wú)罪辯護(hù)外，其他四名被告人的辯護(hù)律師均作有罪辯護(hù)。按照《刑事訴訟法》的規(guī)定，這屬于不公開(kāi)審理的案件。然而，在案件審理過(guò)程中，案件的相當(dāng)多細(xì)節(jié)以及受害人的個(gè)人信息，都被公之于眾。北京市律師協(xié)會(huì)表示，此案相關(guān)代理及辯護(hù)律師在代理不公開(kāi)審案件的過(guò)程中，發(fā)生了一些違反律師職業(yè)道德、執(zhí)業(yè)紀(jì)律規(guī)范的行為。大家開(kāi)始對(duì)律師的職業(yè)倫理進(jìn)行反省和深思。

【關(guān)鍵詞】：李天

一、輪奸、律師辯護(hù)、反思

一：李天一案件概述

2013年02月22日，網(wǎng)友微博爆料2月17日杰出男高音歌唱家李雙江之子李天一（已改名李冠豐）因涉嫌與5男子在北京海淀區(qū)湖北大廈輪奸受害女子楊某，2013年2月17日晚，其在海淀區(qū)一酒吧內(nèi)與李某等人喝酒后，被帶至一賓館內(nèi)輪奸。接警后，分局立即開(kāi)展工作，于2013年2月20日將涉案人員李冠豐等五人控制。該五人因涉嫌強(qiáng)奸罪被刑事拘留。

被害女子非京籍，河北人。與酒吧沒(méi)有雇傭關(guān)系，只是做兼職的駐場(chǎng)，她們賺客人給的小費(fèi)。2013年9月26日上午在北京市海淀區(qū)法院一審宣判：法院以強(qiáng)奸罪分別判處被告人李天一有期徒刑10年。2013年10月28日，北京一中院證實(shí)10月31日上午9時(shí)依法不公開(kāi)審理李某某等五人強(qiáng)奸上訴一案。

李某某等強(qiáng)奸上訴案于2013年11月27日上午九時(shí)在北京市第一中級(jí)人民法院公開(kāi)宣判，維持原判。

據(jù)北京法院網(wǎng)官方微博“京法網(wǎng)事”消息，北京海淀法院9月2日上午對(duì)被告人李某某等五人強(qiáng)奸一案進(jìn)行公開(kāi)宣判。被告人李某某犯強(qiáng)奸罪，判處有期徒刑十年。

李天一案件引發(fā)了全國(guó)的熱議，其中對(duì)案件中的律師辯護(hù)是大家關(guān)注之一。通過(guò)近一段來(lái)媒體的報(bào)道不難看出，在李天一的數(shù)位辯護(hù)人中，除了前兩位低調(diào)解除辯護(hù)人委托合同外，自現(xiàn)任辯護(hù)律師陳某開(kāi)始，整個(gè)辯護(hù)策略發(fā)生了很大的改變，先是對(duì)外高調(diào)宣稱(chēng)李天一沒(méi)有參與輪奸而是嫖娼，擬作無(wú)罪辯護(hù)，隨后夢(mèng)鴿的私人法律顧問(wèn)蘭某律師開(kāi)始在新浪博客或微博持續(xù)發(fā)文，將輿論關(guān)注引向了“究竟是嫖娼還是輪奸，究竟是合理索賠還是敲詐勒索”的討論上來(lái)。如果說(shuō)這些可理解為律師的整體策略或輿論引導(dǎo)，沒(méi)有明顯逾越律師倫理界限的話，那么后來(lái)李天一辯護(hù)人的辯護(hù)詞提前網(wǎng)絡(luò)曝光(多處曝光被害人隱私)，魏某辯護(hù)律師與夢(mèng)鴿的短信往來(lái)以及其接受媒體采訪的解釋?zhuān)爸晾啄陈蓭煹摹跋扇颂闭撜{(diào)，已引起了公眾包括律師同行對(duì)“律師倫理”的關(guān)注或再思考。

二： 有關(guān)律師辯論規(guī)范的反思

現(xiàn)行《刑事訴訟法》僅在第160條規(guī)定：“經(jīng)審判長(zhǎng)許可，公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人可以對(duì)證據(jù)和案件情況發(fā)表意見(jiàn)并且可以相互辯論。”，對(duì)于如何辯論并無(wú)規(guī)定。現(xiàn)行《民事訴訟法》，有涉及法庭辯論的相關(guān)規(guī)定僅有第127條，而該條文僅規(guī)定了辯論順序，對(duì)于辯論方法未提。而我國(guó)《行政訴訟法》則更無(wú)法庭辯論的規(guī)定，具體操作只得參照《民事訴訟法》適用。2007年頒布的《律師法》中與律師法庭辯論活動(dòng)有關(guān)的條文是第40條第2款第8項(xiàng)，即律師在執(zhí)行活動(dòng)中不得“擾亂法庭、仲裁庭秩序，干擾訴訟、仲裁活動(dòng)的正常進(jìn)行。”全國(guó)律師協(xié)會(huì)于2004年3月通過(guò)的《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范》，其第十章“律師在訴訟與仲裁中的行為規(guī)范”，僅涉及庭審儀表、體態(tài)語(yǔ)范等，可知，我國(guó)現(xiàn)有立法中，并無(wú)直接規(guī)范律師辯論的倫理規(guī)范。

我認(rèn)為律師辯論內(nèi)容應(yīng)圍繞調(diào)查核實(shí)好的證據(jù)來(lái)陳述，實(shí)務(wù)中經(jīng)常存在這樣的辯論技巧，即律師在辯論中刻意陳述個(gè)人經(jīng)驗(yàn)，其目的并不是為了申請(qǐng)法院進(jìn)一步地調(diào)查核實(shí)有關(guān)證據(jù)，而是以此來(lái)取代有關(guān)證據(jù)的調(diào)查，直接影響審判人員的內(nèi)心活動(dòng)，掩蓋己方在證據(jù)上的劣勢(shì)。由于律師此種陳述根本不是為了調(diào)查證據(jù)，因此與證據(jù)規(guī)則并無(wú)直接的關(guān)聯(lián)，一時(shí)竟然成為訴訟規(guī)范的真空地帶。我認(rèn)為，如果律師是借助于陳述個(gè)人經(jīng)驗(yàn)以申請(qǐng)法院調(diào)查、核實(shí)有關(guān)證據(jù)，則審判人員當(dāng)然應(yīng)當(dāng)允許;如果陳述個(gè)人經(jīng)驗(yàn)的律師根本沒(méi)有申請(qǐng)調(diào)查、核實(shí)任何證據(jù)，則無(wú)論是否與案件有關(guān)，都不應(yīng)當(dāng)允許，否則只能引發(fā)雙方當(dāng)事人打口水仗，導(dǎo)致無(wú)謂的拖延。因此，我認(rèn)為審判人員如果遇到這樣的庭審情形，可以通過(guò)行使釋明權(quán)的方式去化解，對(duì)方律師也可以就此提出異議，請(qǐng)求審判人員制止。實(shí)務(wù)中還存在有的律師故意引用錯(cuò)誤的法條，甚至人身攻擊去誤導(dǎo)審判人員的現(xiàn)象。

李天一案件中李天一的代理律師行為，總是在宣講個(gè)人信念，老是發(fā)出小道消息，沒(méi)有集中到案件的事實(shí)本身，個(gè)人覺(jué)得

如果律師在辯論中違反職業(yè)倫理，根據(jù)情節(jié)輕重，審判人員可以采取制止、警告、訓(xùn)誡等訴訟保障性措施，嚴(yán)重的可以構(gòu)成庭后對(duì)律師進(jìn)行懲戒的情形。

三：辯護(hù)詞應(yīng)該要規(guī)范

律師應(yīng)該有其基本的專(zhuān)業(yè)素養(yǎng)，辯護(hù)詞是其中之一。李天一案件中，李天一的代理律師李某所寫(xiě)辯護(hù)詞就顯得很不專(zhuān)業(yè)，通過(guò)查看李某律師的辯護(hù)詞，可以知道其不專(zhuān)業(yè)主要體現(xiàn)在三點(diǎn)：

（一）：辯護(hù)詞沒(méi)有必要設(shè)置目錄；應(yīng)針對(duì)公訴詞設(shè)置，有針對(duì)性地對(duì)公訴詞進(jìn)行反駁

（二）格式不對(duì)：題目應(yīng)以辯護(hù)詞稱(chēng)謂，不應(yīng)有多余詞匯。缺乏要點(diǎn)：

內(nèi)容應(yīng)包括關(guān)于證據(jù)的評(píng)述、尤其圍繞證據(jù)證明力展開(kāi)，對(duì)已經(jīng)被法庭裁決的問(wèn)題不要再討論。

然后是法律適用，本案中應(yīng)圍繞強(qiáng)奸犯罪構(gòu)成要件展開(kāi)，論述性行為不違反被害人意愿或沒(méi)有證據(jù)充分證明被告人采取了暴力、脅迫或其他強(qiáng)迫發(fā)生性行為的行為，犯罪構(gòu)成要件欠缺主要要件，最后是對(duì)案件處理的建議，到底請(qǐng)求判決無(wú)罪，哪種無(wú)罪？還是建議從輕，減輕處理？要明確，具體，至于對(duì)被害人如何處理，不是重點(diǎn)，或者根本不需要提及，你是來(lái)辯護(hù)的，不是來(lái)控告的。

三）：用語(yǔ)不規(guī)范：使用冤案，所謂的等詞匯，案件正在審理，不能給正在解決的問(wèn)題下結(jié)論，怎么能用“冤案”一詞呢。還有，公訴人不能稱(chēng)被告人為罪犯，犯罪人。更不能說(shuō)被害人品德有問(wèn)題，社會(huì)閑雜人員。

四：律師不應(yīng)成為李天一案的主角

從李天一案件的報(bào)道和網(wǎng)上大家的議論中，可以知道李天一案的幾位代理律師在案件還沒(méi)有審就已經(jīng)走紅了。

李天一一方，先有原代理律師薛振源因壓力過(guò)大請(qǐng)辭，后有新代理律師陳樞、王冉拋出欲為李天一做無(wú)罪辯護(hù)的聲明；受害人一方也不甘示弱，不但發(fā)表了駁斥李天一律師的聲明，而且公開(kāi)批評(píng)王冉違反回避原則，在卸任海淀區(qū)檢察官之后，又參與這起由海淀區(qū)公訴的案件。還沒(méi)有

進(jìn)法庭，律師就在庭外打

得不可開(kāi)交。對(duì)此，網(wǎng)友紛紛在新聞之后跟帖吐槽，怒斥陳樞、王冉為“狗腿律師”、“流氓狀師”。其實(shí)，即使王冉以前真擔(dān)任過(guò)海淀區(qū)的檢察官，那也應(yīng)通過(guò)法律手段解決問(wèn)題，而不能對(duì)其進(jìn)行恣意謾罵、人身攻擊。誰(shuí)為犯罪嫌疑人代理，誰(shuí)就仿佛站到了公平、正義的背面，成了公敵。律師理應(yīng)而且必須為“壞人”辯護(hù)——因?yàn)橹挥新蓭熃槿耄攀沟脟?guó)家與被

告之間不平等的狀況得以適度調(diào)節(jié)，今天如果沒(méi)有律師替“壞人”說(shuō)話，那明天公權(quán)力就可能直接對(duì)“好人”宣判。

可是，我們又必須反思，到底為何律師屢屢成為案件的主角？看微博上，陳有西、浦志強(qiáng)等大狀哪個(gè)不是粉絲甚眾，一呼百應(yīng)。許多案件，是先由關(guān)注律師開(kāi)始，才引起相關(guān)部門(mén)重視，并最終將注意力轉(zhuǎn)移到案件本身的，律師往往成了案件的主角。

人們之所以關(guān)注律師，一方面在于事實(shí)不清，想關(guān)注都找不到焦點(diǎn)。像李天一案，至今迷霧重重、難見(jiàn)真相。另一方面，還在于公眾憂懼司法不公，使審判結(jié)果倒向權(quán)貴。有些人天真地以為，只要罵跑了律師，沒(méi)人為“壞人”辯護(hù)，就可以迎來(lái)正義；還有些人將希望寄托于個(gè)別大律師，希望借其影響力，引來(lái)輿論關(guān)注并最終影響司法審判，迎來(lái)正義。

而律師呢，擔(dān)心司法不公，或者在法庭上受到不公正待遇，不得不采取微博爆料、法庭錄像等吸引眼球的方式博出位，自覺(jué)不自覺(jué)地成為了案件的主角。可以說(shuō)，是多方合力造成了律師成為案件主角的怪現(xiàn)象。可是過(guò)度關(guān)注律師的后果很危險(xiǎn)，人們極有可能根據(jù)律師的表現(xiàn)，影響對(duì)犯罪嫌疑人的判斷，這屬于影響司法公正。

要實(shí)現(xiàn)司法正義，將輿論的目光引向事實(shí)本身。

結(jié)束語(yǔ) 個(gè)人認(rèn)為：在現(xiàn)代社會(huì)作為律師，雖然物質(zhì)生存是第一位的，但不能為了自己的私利不顧行業(yè)規(guī)范，不顧委托人的利益，不顧法律規(guī)范，故意炒作自己從而獲得更多業(yè)務(wù)。阻礙了律師行業(yè)的健康發(fā)展，最終害了自己，參考資料：

中華人民共和國(guó)

《刑事訴訟法》

《民事訴訟法》 《行政訴訟法》

《律師法》

《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范》

第三篇：法學(xué)方法論

法學(xué)方法論，是指對(duì)法律研究方法的研究，法律研究包括法學(xué)理論的研究和法律操作的研究，而后者又包括：法律解釋、法律推理、法律思維方法。

方法，在古希臘語(yǔ)中，即“通向正確的道路”之意。

一、法學(xué)的性質(zhì)及其方法

（一）學(xué)科的性質(zhì)決定學(xué)科的研究方法，而學(xué)科的對(duì)象及領(lǐng)域決定了學(xué)科的性質(zhì)。法學(xué)主要研究三個(gè)基本問(wèn)題：1）應(yīng)然法：回答法律應(yīng)當(dāng)是什么樣子？關(guān)注的是法律的理想和價(jià)值。2）實(shí)然法：法律實(shí)際上是什么樣子？關(guān)注的是律令和技術(shù)。換言之，法律的意思是什么。如民法中的不當(dāng)?shù)美沂驹撝贫鹊囊图夹g(shù)問(wèn)題。3）社會(huì)事實(shí)：應(yīng)然法要解決的是法律的道義基礎(chǔ)和正當(dāng)性，實(shí)然法使得法律的意思變得明確，如果法律在道義上是正當(dāng)?shù)模谝馑忌鲜敲鞔_的，那么，這種法律就果真能夠發(fā)生作用么？我國(guó)的破產(chǎn)法運(yùn)行的實(shí)施失敗，即是一個(gè)反例。因此，法學(xué)還要研究法律的作用與功能。

圖表1：

應(yīng)然法???????理想、價(jià)值??????價(jià)值判斷分析方法

實(shí)然法???????律令、技術(shù)??????邏輯和語(yǔ)義分析

社會(huì)事實(shí)??????作用、功能??????社會(huì)實(shí)證分析方法

相應(yīng)地，法學(xué)的方法也就有三個(gè)層次：

第一層次是價(jià)值判斷。法學(xué)成為關(guān)于正義和善的藝術(shù)，而不能成為科學(xué)。因?yàn)椋茖W(xué)有定式，藝術(shù)無(wú)定法。存在定法的是工藝，不是藝術(shù)。

第二層次是邏輯和語(yǔ)義分析，有點(diǎn)科學(xué)的意思。主要研究法條的語(yǔ)言，類(lèi)似于形式化的學(xué)科研究。

第三層次是法律社會(huì)學(xué)，這是科學(xué)的研究領(lǐng)域。

當(dāng)然，這些方法不是截然分開(kāi)的，在針對(duì)某一話題時(shí)，存在著運(yùn)用方法的交叉。

法律與法學(xué)的生成，存在時(shí)間差。先產(chǎn)生法律，后產(chǎn)生法學(xué)研究。

古希臘的哲學(xué)家最先關(guān)注法律。由于法律是剝奪一個(gè)群體而保護(hù)另一個(gè)群體的利益，這種強(qiáng)制性就需要正當(dāng)性的論證。人們關(guān)心是什么正當(dāng)性支撐著法律在規(guī)則上保護(hù)某一群體和損害或扼制另一群體的行為和利益，此部分是自然法的關(guān)懷。

后來(lái)實(shí)然法在理論上進(jìn)行總結(jié)，則是分析法律派的功績(jī)，它標(biāo)志著法律作為一種獨(dú)立學(xué)科的最終形成。因?yàn)椋鼧?biāo)識(shí)了一種獨(dú)特的方法，聲稱(chēng)要價(jià)值祛除，只是了解法律的意思。

而社會(huì)法學(xué)派，則提出這樣一個(gè)問(wèn)題：如果法律正當(dāng)且明確，就果真能夠改變社會(huì)么？他們的研究結(jié)論是：法律能夠改變社會(huì)，但社會(huì)更能改變法律，換言之，社會(huì)改變法律的力量更強(qiáng)大。他們的方法是通過(guò)法律研究社會(huì)，也通過(guò)社會(huì)研究法律。法律不僅僅當(dāng)作一個(gè)道德規(guī)范或?qū)嵢灰?guī)范來(lái)研究，而更應(yīng)當(dāng)作為社會(huì)事實(shí)來(lái)研究。只有才能這樣實(shí)現(xiàn)法律的功效。

由此，法學(xué)方法歸結(jié)為三種：1）價(jià)值評(píng)判方法；2）邏輯分析和語(yǔ)義分析方法；3）社會(huì)實(shí)證研究方法。

（二）法學(xué)的學(xué)科性質(zhì)：即法學(xué)到底是科學(xué)，還是藝術(shù)？這里涉及到兩個(gè)問(wèn)題：即

1、法學(xué)是不是科學(xué)，是何種意義上的科學(xué)？

2、理性與情感的關(guān)系是什么？

1、科學(xué)是研究事實(shí)的，事實(shí)就是“是什么”，法學(xué)相當(dāng)大的領(lǐng)域并不具有科學(xué)性，而是一門(mén)研究正義的藝術(shù)，是善與公正之學(xué)。

什么是科學(xué)，并沒(méi)有一個(gè)統(tǒng)一的定義。我們關(guān)注的是科學(xué)內(nèi)含的幾種分析方法。哲學(xué)的任務(wù)是研究如何用詞。因此我們就需了解“科學(xué)”有幾種使用方法。下面介紹三種科學(xué)觀。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為“科學(xué)”指稱(chēng)對(duì)自然界的實(shí)證研究，如歷史上積累起來(lái)的有關(guān)自然界事務(wù)的知識(shí)經(jīng)驗(yàn)和知識(shí)。在這個(gè)意義上，社會(huì)科學(xué)是不存在的。此說(shuō)在十九世紀(jì)之前占主導(dǎo)地位，二十世紀(jì)也相當(dāng)有影響。如英國(guó)曾認(rèn)為科學(xué)具備四個(gè)特征：1）科學(xué)是“描述對(duì)象”的理論，而不是“規(guī)定對(duì)象”的理論。如物理學(xué)和化學(xué)，僅僅是描述所觀察到的現(xiàn)象。比較而言，社會(huì)科學(xué)規(guī)范研究的多為規(guī)定性的東西，研究對(duì)象與研究者本身息息相關(guān)，兩者合為一體。所以，完全要求社會(huì)科學(xué)按照自然科學(xué)來(lái)進(jìn)行精確，是不可能的。如美國(guó)總統(tǒng)選舉，就不可能象物理那樣進(jìn)行計(jì)算而得出結(jié)果。因?yàn)樽鳛樯鐣?huì)科學(xué)動(dòng)物的人，是自己可以采取對(duì)策的，社會(huì)科學(xué)的研究結(jié)果可能誘發(fā)相關(guān)者采取對(duì)策改變行為。因此，社會(huì)科學(xué)永遠(yuǎn)不可能高度精確化。相比較而言，經(jīng)濟(jì)學(xué)較接近于科學(xué)，它是從數(shù)字化角度來(lái)觀察。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，科學(xué)是以經(jīng)驗(yàn)方法為標(biāo)志的實(shí)證研究。其代表人物是馬克思。這種觀點(diǎn)認(rèn)為科學(xué)就是用理性的方法來(lái)整理經(jīng)驗(yàn)的材料。這在二十世紀(jì)的西方社會(huì)是主流觀念。所謂經(jīng)驗(yàn)的方法，實(shí)證的研究，其基本的形式包括：觀察法、實(shí)驗(yàn)法、統(tǒng)計(jì)分析法、數(shù)學(xué)模型法、問(wèn)卷調(diào)查法等，其中最基礎(chǔ)的方法是：觀察法和實(shí)驗(yàn)法。如培根說(shuō)科學(xué)是建立在觀察和實(shí)驗(yàn)的基礎(chǔ)之上的。觀察方法，就是指在不改變研究對(duì)象的基礎(chǔ)上，收集經(jīng)驗(yàn)材料的方法。如達(dá)爾文的進(jìn)化論，即是運(yùn)用觀察方法得出的結(jié)論。所謂實(shí)驗(yàn)，是指在人為控制的條件下進(jìn)行觀察，研究?jī)蓚€(gè)以上的變量之間的關(guān)系。如這樣兩項(xiàng)研究就是科學(xué)研究：1）為了小區(qū)的安全，研究這樣幾種方法的選擇，是增加警察的數(shù)量或進(jìn)行巡邏的次數(shù)，還是增加小區(qū)路燈的量度，研究結(jié)果是后者。2）研究偷竊啤酒中的證人作證的幾率，發(fā)現(xiàn)在場(chǎng)的人數(shù)與作證的可能性之間存在比率關(guān)系。在這種意義上，倫理學(xué)、數(shù)學(xué)、邏輯學(xué)等都不是科學(xué)。因?yàn)檫壿媽W(xué)和數(shù)學(xué)并非實(shí)證研究，無(wú)須進(jìn)行實(shí)驗(yàn)，它們研究的不是事實(shí)或經(jīng)驗(yàn)，而是純形式，是符號(hào)之間的邏輯關(guān)系。當(dāng)然，辨明一個(gè)學(xué)科不是科學(xué)，決非意味該學(xué)科不重要。

在這個(gè)意義上，存在社會(huì)科學(xué)，而沒(méi)有人文科學(xué)。人文由“Humanity”而來(lái)，是和神學(xué)相對(duì)立的知識(shí)體系，產(chǎn)生于文藝復(fù)興時(shí)期。社會(huì)科學(xué)始于19世紀(jì)，由孔德創(chuàng)立，他論述了靜態(tài)的社會(huì)靜力學(xué)和動(dòng)態(tài)的社會(huì)動(dòng)力學(xué)。

這種科學(xué)觀的內(nèi)部也存在著分歧。如證實(shí)主義與證偽主義。證實(shí)主義是主流的評(píng)判，即使用了實(shí)證方法得出的結(jié)果還不算真正的結(jié)論，需結(jié)果可被證實(shí)。而后期的學(xué)者波普爾則創(chuàng)設(shè)了證偽主義。即能被證實(shí)未必就科學(xué)，能夠進(jìn)一步被證偽，才是科學(xué)。如算命天宮圖，能被證實(shí)，但永遠(yuǎn)不能被證偽，它永遠(yuǎn)有其解釋的方法。那種能解釋和允許任何事情發(fā)生的辯證法是最可怕的。

第三種科學(xué)觀（我國(guó)流行），認(rèn)為科學(xué)是理性的最高體現(xiàn)，運(yùn)用理性的方法研究即是科學(xué)。這是最廣泛的科學(xué)觀。依此，與迷信和宗教相對(duì)立的東西都是科學(xué)。其標(biāo)準(zhǔn)在于理性的有無(wú)。其結(jié)果是科學(xué)成為一種泛濫的話語(yǔ)。它同時(shí)向四種研究方法開(kāi)放，即經(jīng)驗(yàn)方法（觀察實(shí)驗(yàn)），形式化方法（根據(jù)邏輯規(guī)則進(jìn)行形式演算的方法），思辯方法（跳出經(jīng)驗(yàn)世界的，唯心主義和唯物主義都是運(yùn)用這種方法），規(guī)范性方法（進(jìn)行價(jià)值評(píng)價(jià)）。但問(wèn)題在于，這四種研究方法之間不可通約，無(wú)共同性。這種科學(xué)觀，從語(yǔ)義學(xué)分析看來(lái)，是應(yīng)該拋棄的。因?yàn)樗斐闪苏`解和混亂。神學(xué)和自然科學(xué)都屬科學(xué)，但神學(xué)家之間的爭(zhēng)論是關(guān)于應(yīng)當(dāng)如何的爭(zhēng)論，與事實(shí)沒(méi)有必然的聯(lián)系，他們之間不能通約；而科學(xué)家則通過(guò)進(jìn)行實(shí)驗(yàn)而達(dá)成共識(shí)，他們之間可以通約對(duì)話。這種科學(xué)觀，導(dǎo)致科學(xué)成為一個(gè)“雜貨店”。

我國(guó)存在三個(gè)關(guān)于科學(xué)的誤區(qū)：誤區(qū)之一，科學(xué)等于正確。科學(xué)不等于正確，正確也不等于科學(xué)。這是以圖騰崇拜來(lái)崇拜科學(xué)。所有科學(xué)不過(guò)是對(duì)事實(shí)的臨時(shí)性解釋?zhuān)瑩Q言之，科學(xué)的確追求正確，但并非追求終極的、不可改變的結(jié)論。科學(xué)精神是懷疑一切。隨時(shí)準(zhǔn)備被證偽。馬克思具有科學(xué)精神，他不僅懷疑別人，他連自己都懷疑。西方人說(shuō)，存在三個(gè)馬克思：一是，青年馬克思；二是，中年馬克思；三是，老年馬克思。三種不同的思想之間存在著的斷裂，是不斷懷疑自己的結(jié)果。其晚年可能懷疑中年的生產(chǎn)力決定一切的論斷。生產(chǎn)力要成為決定性因素必須有一個(gè)條件，即出現(xiàn)以追求財(cái)富為最大欲望的人。所有的社會(huì)因素是相互作用的，沒(méi)有什么是最終極的決定性因素。科學(xué)是以合理懷疑為基礎(chǔ)的。科學(xué)的態(tài)度是，不在于你說(shuō)了什么，而在于你為什么這么說(shuō)。相對(duì)來(lái)說(shuō)，以經(jīng)驗(yàn)材料、觀察實(shí)驗(yàn)為基礎(chǔ)的科學(xué)是可靠的，科學(xué)是一種假設(shè)。

誤區(qū)之二，科學(xué)等于有用。科學(xué)不等于有用，有用不等于科學(xué)。有些科學(xué)理論的論證和推演，是無(wú)用的“垃圾”。但它們展現(xiàn)了用科學(xué)的方法邏輯去推演結(jié)論。

誤區(qū)之三，科學(xué)等于善。這是一種浪漫的理解，求真等于求善，科學(xué)不一定是善。

2、法律是理性，還是情感？

流行的觀點(diǎn)認(rèn)為支撐法律的是理性。但是否在法律中，就只是理性起作用？情感起何種作用？比較而言，自然科學(xué)中，情感并非不發(fā)生作用。如居里夫人對(duì)科學(xué)的熱愛(ài)的情感。但它是從科學(xué)的外部起作用，在科學(xué)內(nèi)部是不起作用的。而人文學(xué)科，情感起著非常強(qiáng)大的導(dǎo)向作用。情感是基石。

道德因素，是情感。道德信念，傳遞著一種情感。理性是以情感為基礎(chǔ)，由此產(chǎn)生對(duì)命題進(jìn)行理順的過(guò)程。理性的作用，是將情感的藥包上糖衣。人是一種沒(méi)有推理能力而又偏愛(ài)推理的動(dòng)物。

何為理性？語(yǔ)義分析的基本命題，是避免定義。重要的是，把握如何使用該術(shù)語(yǔ)。如某人有理性，某杯子無(wú)理性，這就是關(guān)于理性的正確用法。這里須注意，存在哪些因素影響術(shù)語(yǔ)的運(yùn)用。最基本的理性的含義，是從一個(gè)前提，合乎邏輯地推出一個(gè)合理的結(jié)論。

何為情感？情感無(wú)須理由的支撐和證成。法學(xué)理論，情感作用如何？帕雷托的剩遺物和派生物理論是一個(gè)非常具有啟發(fā)性的方法論。理性是一個(gè)中性詞，所以，非理性也非貶義詞。非理性即情感，換言之，無(wú)須理由來(lái)支撐。按照上述學(xué)說(shuō)，人類(lèi)行為分為邏輯行為（理性行為）與非邏輯行為（非理性行為）。非邏輯行為類(lèi)型有二：1）與邏輯推理沒(méi)有任何關(guān)系的行為，換言之，無(wú)須由任何邏輯理由支持的行為。如升國(guó)旗，熱血沸騰。2）用虛假的邏輯理由來(lái)支持的行為。如雖然這里面也存在邏輯推理，但行為里面是反邏輯的。這里的“虛假”并非貶義，是指這里的理由是不能支持行為的，如乞雨的行為。

剩遺物永存，派生物轉(zhuǎn)眼即逝。——現(xiàn)代社會(huì)中，形態(tài)各異的派生物以另類(lèi)的面目出現(xiàn)，但回頭一看，其內(nèi)在的理性值得質(zhì)疑。

圖表2 C理論（派生物）

A情感（剩遺物）B行為

情感A導(dǎo)致行為B，而人類(lèi)主張、理論C導(dǎo)致行為B.派生物理論分為四大類(lèi)：1）簡(jiǎn)單肯定式。如在母親教育孩子時(shí)叫小孩聽(tīng)話。2）訴諸權(quán)威式。如在母親教育孩子時(shí)叫小孩聽(tīng)話，理由是父親叫小孩聽(tīng)話。3）訴諸原則式，如皇權(quán)至上。4）口頭證明式。這是政客和作家的方法，就是沒(méi)有邏輯的無(wú)休止的重復(fù)，比最好的邏輯論證更為有效。

二、規(guī)范性研究方法（價(jià)值評(píng)價(jià)方法）

（一）什么是價(jià)值、法律價(jià)值？

1、人類(lèi)以兩種方式面對(duì)世界：是什么和應(yīng)當(dāng)是什么

“是什么”屬事實(shí)世界，回答三類(lèi)問(wèn)題：存在的現(xiàn)象（事實(shí)）是什么？現(xiàn)存的事實(shí)由什么的樣的事實(shí)導(dǎo)致（因果關(guān)系）？我們一旦選定了目的，用什么手段去達(dá)到目的？

“應(yīng)當(dāng)是什么”屬價(jià)值世界，當(dāng)離開(kāi)“是什么”而回答“應(yīng)當(dāng)是什么”時(shí)，就進(jìn)入了價(jià)值判斷。這是人類(lèi)存在的特殊方式。價(jià)值并不是指客體的有用性。若說(shuō)價(jià)值是客體對(duì)主體的有用性，那么主體本身就無(wú)價(jià)值了。而人性恰是價(jià)值的原點(diǎn)，人是有價(jià)值的。有很多在我們看來(lái)是無(wú)價(jià)值、甚至負(fù)價(jià)值的東西也能滿足主體的需要。所以，價(jià)值就是好。

2、法律的價(jià)值有三種基本用法：

一指法律能促進(jìn)的好，如自由、秩序，這是目的價(jià)值。

二是法律本身的價(jià)值，是形式價(jià)值，與目的無(wú)關(guān)，如邏輯一致性等。

三是價(jià)值評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。

（二）法學(xué)研究中的價(jià)值判斷問(wèn)題：包括法律和法學(xué)與價(jià)值的關(guān)系

1、法律與價(jià)值的關(guān)系：

1）法律本身即是一種稀缺價(jià)值分配自己的權(quán)威性規(guī)則。

2）法律制度中包含一套價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，確立具有彈性的價(jià)值位階。

法律糾紛好處理的是有價(jià)值與無(wú)價(jià)值之間的沖突，不好處理的是價(jià)值之間的沖突，因此有價(jià)值位階。如米蘭達(dá)規(guī)則就體現(xiàn)了警察的破案率與犯罪嫌疑人的人權(quán)價(jià)值的沖突。位階是有彈性的。如20世紀(jì)70年代后期美一判例限制米蘭達(dá)規(guī)則，承認(rèn)在特定情況下，公共利益安全優(yōu)先與犯罪嫌疑人的人權(quán)。但價(jià)值位階很不好確定。

3）立法與司法活動(dòng)都是一種作出價(jià)值判斷的活動(dòng)。

2、法學(xué)與價(jià)值的聯(lián)系：

法學(xué)永遠(yuǎn)不能回避應(yīng)然法的問(wèn)題。實(shí)證主義法學(xué)家提出價(jià)值祛除，有些道理，但不可能真正做到。因?yàn)閮r(jià)值判斷是法學(xué)固有的一部分。法學(xué)家在研究時(shí)不能離開(kāi)價(jià)值判斷。

常規(guī)與自然相對(duì)照。常規(guī)就是一個(gè)社會(huì)上由人制定的各種規(guī)則，主要指人定法，也包括道德。現(xiàn)代人把自然看作客體，是異己之物。古希臘人則認(rèn)為自然是有理性的，人類(lèi)理性是由自然賦予的，符合自然即正義。后來(lái)自然轉(zhuǎn)化為人定法和正義。人定法是一些人給另一些人的立法，法的執(zhí)行總以犧牲一種價(jià)值而成全另一種價(jià)值，人對(duì)法律態(tài)度或者是服從的或者是不服從的。自然法的理論內(nèi)涵一是，法律的二元論，即法律的存在形態(tài)上有實(shí)然法和應(yīng)然法；二是實(shí)然法應(yīng)從屬于應(yīng)然法；三是自然法效力至上；四是惡法非法；五是反抗惡法的權(quán)利。

理論分為實(shí)證性理論和規(guī)范性理論。前者遵循價(jià)值祛除，情感中立；后者與價(jià)值判斷有關(guān)，具有標(biāo)準(zhǔn)、情感的色彩，具有價(jià)值性。兩者的區(qū)別是：1）規(guī)范性理論為評(píng)價(jià)而研究，為規(guī)定而研究，實(shí)證性理論為解釋而研究；2）規(guī)范性理論認(rèn)為存在本身不是正義，而實(shí)證性理論認(rèn)為存在就是事實(shí)；3）規(guī)范性理論追求的理論目標(biāo)是情感、信念、理論的傳播，打動(dòng)人的關(guān)鍵不在于合乎邏輯，而在于能否引起讀者內(nèi)心情感的共鳴，而實(shí)證性理論則目的在于建立一個(gè)較準(zhǔn)確描述世界是怎樣的理論，主要靠理性說(shuō)服人。

（三）價(jià)值分析的功能與局限

價(jià)值分析法的功能：一是推動(dòng)社會(huì)的進(jìn)步和法律的進(jìn)步；二是最大限度保障個(gè)案處理的公正；三是強(qiáng)化社會(huì)公眾對(duì)良法的認(rèn)同和支持。

法律力量取決于社會(huì)公眾對(duì)于法律的態(tài)度。因?yàn)椋鐣?huì)公眾對(duì)于法律的認(rèn)同和支持太差。在中國(guó)，嚴(yán)格意義上說(shuō)，沒(méi)有多少人要求法治。人類(lèi)的理性和情感，具體到問(wèn)題，則不要求法治。

價(jià)值分析方法的局限：

一是從“是”中推不出“應(yīng)當(dāng)”。這是休漠的論斷，認(rèn)為兩者之間存在不可逾越的鴻溝，是兩個(gè)領(lǐng)域。在價(jià)值分析，存在兩種意義的“應(yīng)當(dāng)”和兩種意義上的“是”，一種是價(jià)值意義上的應(yīng)當(dāng)，另一種是事實(shí)意義上的應(yīng)當(dāng)。

價(jià)值意義上的應(yīng)當(dāng)：如公民應(yīng)當(dāng)熱愛(ài)自己的祖國(guó)。

價(jià)值意義上的是：是偽裝的價(jià)值判斷。是推不出應(yīng)當(dāng)，但應(yīng)當(dāng)可推出應(yīng)當(dāng)。

事實(shí)意義上的應(yīng)當(dāng)：如4+2＝6，這是偽裝了的是。

事實(shí)意義上的是：事實(shí)判斷得不出應(yīng)當(dāng)，但價(jià)值判斷可推出應(yīng)當(dāng)。

是不能推出應(yīng)當(dāng)，意味著應(yīng)當(dāng)這個(gè)領(lǐng)域永遠(yuǎn)不能有一種自然科學(xué)那樣高度精密的理性。不存在客觀的公理性的體系。應(yīng)當(dāng)不是從事實(shí)中推出的，而是來(lái)源于每個(gè)人對(duì)每種事實(shí)狀態(tài)的承諾。

二是人們的終極價(jià)值觀很難一致，這種差異，就引發(fā)一系列價(jià)值和事務(wù)上的沖突。

三是即使在終極價(jià)值上，取得了一致，但在具體的價(jià)值判斷上，也可能產(chǎn)生分歧。

應(yīng)對(duì)這些局限的原則：

原則之一，承認(rèn)和尊重價(jià)值判斷多元化的事實(shí)。承認(rèn)并尊重。因?yàn)閮r(jià)值標(biāo)準(zhǔn)多元化，是和現(xiàn)代文明的基石即人的主體性相聯(lián)系在一起的。

原則之二，排除思想霸權(quán)，實(shí)行最大限度的寬容，只對(duì)不寬容的行為不寬容（房龍）。寬容，即是孔子所言的“中庸之道”；

原則之三，尋求最低限度的一致。法律是最低限度的道德。法律應(yīng)當(dāng)是最低限度的共識(shí)。法律存在很大的自由裁量空間，這些“空間”需要最低限度的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)控制“空間”的裁量的濫用。

三、語(yǔ)義分析方法

20世紀(jì)初，受西方分析哲學(xué)的影響，語(yǔ)義分析被系統(tǒng)化、哲學(xué)化，有人甚至主張20世紀(jì)，是分析的時(shí)代。要了解語(yǔ)義分析方法，首先須對(duì)分析哲學(xué)有所了解，而如果要了解分析哲學(xué)，還要了解實(shí)證主義哲學(xué)。

法律實(shí)證主義是19世紀(jì)產(chǎn)生的流派。分為邏輯實(shí)證主義，即分析法學(xué)派和社會(huì)實(shí)證法學(xué)派。法律實(shí)證主義的哲學(xué)背景是20世紀(jì)實(shí)證主義成為一種思潮，而非僅僅是一種學(xué)派。

實(shí)證主義哲學(xué)有兩大核心理念：

一是拒斥“形而上學(xué)”。形而上學(xué)，在西方語(yǔ)言中，被寫(xiě)成“物理學(xué)之后”。這一術(shù)語(yǔ)，源于中世紀(jì)西方人整理亞里士多德的著作，在編輯完畢物理學(xué)之后，編輯探討抽象的物理論的著作，它們探討世界的本原，即本體論問(wèn)題的。這些均是科學(xué)所不能回答的，是超出經(jīng)驗(yàn)之外的，是人類(lèi)理性所無(wú)法回答的，于是就被稱(chēng)為物理學(xué)之后。而中國(guó)在翻譯這個(gè)術(shù)語(yǔ)時(shí)，借鑒了老子說(shuō)的“道可道，非常道??形而上者，為之道，形而下者，為之器。”故定為形而上學(xué)。實(shí)證主義則研究確定的問(wèn)題，追求確定的知識(shí)（POSITIVE）.實(shí)證主義的方法論認(rèn)為：不要用思辯的方法，而要采用實(shí)證的方法，即是用觀察實(shí)驗(yàn)來(lái)建立知識(shí)體系。第一代的孔德主義，主張人類(lèi)的知識(shí)，從古到今，經(jīng)歷了三個(gè)階段：

1、古代的神學(xué)階段。此階段，人們尋找世界的本原、超自然的東西。換言之，知識(shí)體系，一切神定。

2、形而上階段。此階段，人們不再把一切歸于神之上，而歸于決定精神之上了。這不過(guò)是神階段的變種；

3、實(shí)證知識(shí)階段。這是科學(xué)時(shí)代的開(kāi)始。科學(xué)回答不了形而上學(xué)的、經(jīng)驗(yàn)之外的問(wèn)題。在這個(gè)時(shí)代，人們不再尋求終極的原因。現(xiàn)代哲學(xué)不再研究本質(zhì)，而致力于研究規(guī)律。實(shí)證研究中的“規(guī)律”，就是指“兩個(gè)以上之間的變量的恒定關(guān)系”，與我們一般所言的“規(guī)律是現(xiàn)象的凝結(jié)”不同。第二代的代表是馬赫，主張其實(shí)世界既非物質(zhì)，也非精神，而是由感覺(jué)這種既非物質(zhì)也非精神的要素組成的。第三代，即分析哲學(xué)，代表人物是維特根斯坦。他認(rèn)為，形而上學(xué)，不在于犯錯(cuò)誤，而在于說(shuō)了“無(wú)意義的話”，因?yàn)樗麄儾粫?huì)正確的用詞。如絕對(duì)精神、物質(zhì)等術(shù)語(yǔ)。他們還違反了句法構(gòu)造句子。

分析哲學(xué)的第二個(gè)核心理念是研究語(yǔ)言的運(yùn)用。哲學(xué)從本體論階段（形而上學(xué)階段）到認(rèn)識(shí)論階段（笛卡兒、康德）發(fā)展到語(yǔ)義分析階段。認(rèn)為過(guò)去的哲學(xué)家，讓語(yǔ)言作了其所不能承載的功能。其中的符號(hào)語(yǔ)言派，又稱(chēng)人工語(yǔ)言派，主張所有的自然語(yǔ)言都是含混的、語(yǔ)義都不是很明確。這是由于自然語(yǔ)言本身的特點(diǎn)所導(dǎo)致，要?jiǎng)?chuàng)立一套人工的精密語(yǔ)言來(lái)避免爭(zhēng)論。其中的自然語(yǔ)言派，又稱(chēng)日常語(yǔ)言派，代表者即維特根斯坦，認(rèn)為以前的無(wú)謂爭(zhēng)論不是日常語(yǔ)言的問(wèn)題，而是這些哲學(xué)家沒(méi)有搞清日常語(yǔ)言的正確用法，強(qiáng)調(diào)哲學(xué)要研究“詞的用法”。認(rèn)為語(yǔ)言的能力是有限的。對(duì)于“不可言說(shuō)者，沉默！”

語(yǔ)義分析方法的內(nèi)容，也就是分析哲學(xué)的體系。學(xué)派之一：普通語(yǔ)義學(xué)，把正確用詞歸納為21個(gè)問(wèn)題和5項(xiàng)原則。心思想是，詞的誤用是一切社會(huì)矛盾和分析的根源。五項(xiàng)原則：

1、指數(shù)原則。一切分類(lèi)具有虛假性，所以在用類(lèi)指稱(chēng)具體人或物時(shí)，要加上指數(shù)1、2、3、??

2、日期原則。事物是不斷發(fā)展變化的，所有的事物都存在于時(shí)間中，是流動(dòng)的，而非靜止不變的。要注明所描述的事物的具體日期，以區(qū)別變化。

3、連字符原則。自然界是不可分的，所有的分類(lèi)都不完美，但人類(lèi)又有愛(ài)分類(lèi)以把握世界的傾向，導(dǎo)致所有的分類(lèi)均會(huì)出現(xiàn)困難。自然本身是一個(gè)漸進(jìn)的函數(shù)，世界本無(wú)分類(lèi)，彼此相連。分類(lèi)都是人為的，便于明別，卻又陷入武斷。分類(lèi)的同時(shí)，對(duì)自然的環(huán)境就造成了傷害。所有的法律責(zé)任，均是武斷的。所以，要用連字符把相關(guān)的分類(lèi)連接起來(lái)。

4、引號(hào)原則。詞本身不是事物，而是人們創(chuàng)造的工具。但人們經(jīng)常把詞理解為背后還有一個(gè)確定的東西。越是抽象的詞匯，越容易誤導(dǎo)人，從而出現(xiàn)“詞的暴政”。

5、等等原則。詞不能描述出有的內(nèi)涵，語(yǔ)言是地圖，但不是版圖。當(dāng)描述對(duì)象時(shí)，總會(huì)存在被疏漏的東西。所以要加上等等。

整個(gè)分析哲學(xué)對(duì)語(yǔ)言的重新理解，引發(fā)了三個(gè)觀念：

觀念之一，詞不是事物，是工具。抽象的東西是不存在的，并非每一個(gè)詞后都對(duì)應(yīng)一個(gè)實(shí)物。如世界上有“山”么？沒(méi)有，但存在具體的“黃山”等。

觀念之二，每個(gè)詞的邊緣部分，均是含糊不清的。如哈特在《法律的概念》中對(duì)于“簽署”的分析。端正寫(xiě)名是遺囑的簽署，但寫(xiě)筆名、寫(xiě)姓名的縮寫(xiě)、被人把著手寫(xiě)、簽在開(kāi)頭而非結(jié)尾這些情況算不算簽署？

觀念之三，詞沒(méi)有固定不變的含義。反對(duì)給詞下定義，而要求考慮該詞的正確的用法，考慮在語(yǔ)境中、即上下文中的含義。

鄭成良

第四篇：法學(xué)方法論多選題

1：習(xí)慣與習(xí)慣法的區(qū)別主要表現(xiàn)在（）1.習(xí)慣是一種事實(shí)，而習(xí)慣法是法律

2.習(xí)慣為社會(huì)的慣行，習(xí)慣法被法院所承認(rèn) 3.習(xí)慣必須被遵守，而習(xí)慣法卻未必

4.習(xí)慣須經(jīng)當(dāng)事人援用，法官可自由裁量是否使用，但是習(xí)慣法法官必須適用 答案為：1 3 4

2：類(lèi)型思維具有的特征包括（）

1.開(kāi)放性 2.意義性 3.抽象性 4.整體性

答案為：1 2 4

3：我國(guó)最高人民法院選編的案例載體主要有（）

1.《中國(guó)審判案例要覽》 2.《人民法院案例選》 3.各種審判參考 4.《案例匯編》 答案為：1 2 3

4：法律原則具有何種功能（）

1.指導(dǎo)功能 2.評(píng)價(jià)功能 3.裁判功能 4.執(zhí)行功能 答案為：1 2 3

5：在十九世紀(jì)后期至二十世紀(jì)30年代的美國(guó)，那些法學(xué)理論占據(jù)支配性地位（1.現(xiàn)實(shí)主義法學(xué) 2.形式主義法學(xué) 3.批判法學(xué) 4.機(jī)械法學(xué) 答案為：2 4

6：比較法學(xué)承擔(dān)著哪幾個(gè)方面的實(shí)踐功能（）

1.提供理發(fā)資料 2.輔助法律解釋

3.有利于提升法學(xué)教育水平4.促進(jìn)法律協(xié)調(diào)和正常化 答案為：1 2 3 4

7：在美國(guó)制定法解釋的材料中，下列哪些屬于法院必須考慮的材料（）

1.制定法條文的語(yǔ)詞）2.有關(guān)制定法的正式立法史材料

3.其他司法區(qū)隊(duì)同一或者類(lèi)似法律的司法解釋 4.法學(xué)教授的觀點(diǎn) 答案為：1 2

8：制定法規(guī)則的形成主要有哪些方式？（）

1.立法者創(chuàng)造 2.歸納經(jīng)驗(yàn)

3.對(duì)以往規(guī)則的修改 4.法的移植或者繼承 答案為：1 2 3 4

9：制定法需要解釋的原因有（）

1.概念的不確定性 2.法律漏洞的存在 3.立法存在的超前性 4.法律價(jià)值的隱藏 答案為：1 2 4

10：當(dāng)代中國(guó)法學(xué)界，主要在那幾個(gè)方面存在問(wèn)題（）

1.關(guān)于法學(xué)的性質(zhì)和立場(chǎng)尚未達(dá)成共識(shí) 2.法學(xué)知識(shí)陳舊

3.法學(xué)知識(shí)的生產(chǎn)過(guò)程無(wú)序，難以形成成熟的知識(shí)共同體 4.沒(méi)有為法學(xué)實(shí)踐提供足夠的智力支持 答案為：1 3 4

11：考夫曼把法律的現(xiàn)實(shí)化分為哪幾個(gè)階段（）1.法律規(guī)范階段 2.法律理念階段 3.法律判決階段 4.法律適用階段 答案為：1 2 3

12：法學(xué)方法論在法治實(shí)踐中的功能和作用有（）

1.使得國(guó)家機(jī)關(guān)之間的分工精確化 2.確保平等原則的實(shí)現(xiàn)

3.有利于法律人的自我認(rèn)識(shí)和自我監(jiān)督 4.保障法的形式品質(zhì)的實(shí)現(xiàn) 答案為：1 2 3 4

13：在美國(guó)制定法解釋的材料中，下列哪些屬于法院可以考慮的材料（1.法律適用的人或物的屬性 2.有關(guān)制定法的正式立法史材料

3.其他司法區(qū)隊(duì)同一或者類(lèi)似法律的司法解釋?zhuān)?.法學(xué)教授的觀點(diǎn) 答案為：1 3 4

14：法律體系外的法律漏洞的填補(bǔ)方式主要是（）

1.目的性限縮 2.類(lèi)推適用 3.習(xí)慣補(bǔ)充 4.目的性擴(kuò)張 答案為：3 4

15：在普通法系國(guó)家，有關(guān)推翻先例的說(shuō)法，正確的是（）

1.法院擁有推翻自身先例的權(quán)利 2.可以推翻同級(jí)法院的先例

3.上級(jí)法院可以推翻下級(jí)法院的先例

4.法院不能推翻自身先例，必須由上級(jí)法院來(lái)推翻 答案為：1 3

16：下列關(guān)于裁判事實(shí)和事實(shí)范型的說(shuō)法，正確的是：（）

1.事實(shí)范型規(guī)定了裁判事實(shí)的合法性性維度

2.裁判事實(shí)是經(jīng)由事實(shí)范型對(duì)案件事實(shí)涵攝后確定的事實(shí) 3.在司法三段論推論中，事實(shí)范型是大前提的組成部分 4.裁判事實(shí)的模式?jīng)Q定了個(gè)案裁判事實(shí)的形成過(guò)程 答案為：1 2 3

17：法學(xué)方法論研究的主要問(wèn)題有（）

1.法條的理論

2.案件事實(shí)的形成及其法律判斷 3.法律的解釋

4.法官?gòu)氖路ǖ睦m(xù)造的方法 5.法學(xué)概念及其體系的形成 答案為：1 2 3 4 5

18：法律體系外法律漏洞的填補(bǔ)方式主要有（）1.從習(xí)慣中尋找依據(jù) 2.利用目的性擴(kuò)張方式 3.依據(jù)原則和法理 4.利用比較法的方式 答案為：1 2 3 4

19：在拉倫茨看來(lái)，法學(xué)中的類(lèi)型包括（）

1.邏輯理念類(lèi)型 2.規(guī)范性的平均類(lèi)型 3.規(guī)范性的真實(shí)類(lèi)型 4.法的構(gòu)造類(lèi)型 答案為：2 3 4

20：現(xiàn)代西方道德分析哲學(xué)的主要代表人物有（）

1.圖爾敏 2.黑爾 3.威爾曼 4.胡塞爾

答案為：1 2 3 1：“法學(xué)”一詞中的“學(xué)”一般在幾種意義上使用（）1.學(xué)問(wèn) 2.學(xué)術(shù)

3.科學(xué)

4.技術(shù)之學(xué)

答案為：1 2 3 4

2：法學(xué)方法論在法治實(shí)踐中的功能和作用有（）1.使得國(guó)家機(jī)關(guān)之間的分工精確化

2.確保平等原則的實(shí)現(xiàn)

3.有利于法律人的自我認(rèn)識(shí)和自我監(jiān)督 4.保障法的形式品質(zhì)的實(shí)現(xiàn) 答案為：1 2 3 4

3：按照H.J.Wolff所指，法學(xué)中有哪幾種類(lèi)型的應(yīng)用形態(tài)（1.一般國(guó)家學(xué)、歷史性及比較性法學(xué)中的理性 2.一般法秩序的、狹義的法學(xué)的類(lèi)型 3.刑法的類(lèi)型 4.稅法的類(lèi)型 答案為：1 2 3 4

4：制定法需要解釋的原因有（）

1.概念的不確定性 2.法律漏洞的存在 3.立法存在的超前性

4.法律價(jià)值的隱藏 答案為：1 2 4

5：法學(xué)方法主要包括那些形式（）1.法律解釋

2.法律發(fā)現(xiàn)

3.法律論證 4.法律推理

答案為：1 2 3 4

6：在制定法解釋方法位序問(wèn)題研究上存在的共識(shí)有（））1.制定法解釋是一個(gè)價(jià)值評(píng)價(jià)的過(guò)程 2.語(yǔ)義解釋是制定法解釋的出發(fā)點(diǎn) 3.堅(jiān)持目的解釋的重要性

4.語(yǔ)義解釋是制定法解釋的唯一合法方式 答案為：1 2

7：按照語(yǔ)言因素的標(biāo)準(zhǔn)，可以講世界各國(guó)的法律分為幾大法系（）

1.大陸法系 2.英美法系

3.伊斯蘭法系 4.印度法系 答案為：1 2 3

8：法律體系外的法律漏洞的填補(bǔ)方式主要是（）1.目的性限縮 2.類(lèi)推適用

3.習(xí)慣補(bǔ)充 4.目的性擴(kuò)張 答案為：3 4

9：在拉倫茨看來(lái)，法學(xué)中的類(lèi)型包括（）

1.邏輯理念類(lèi)型

2.規(guī)范性的平均類(lèi)型 3.規(guī)范性的真實(shí)類(lèi)型 4.法的構(gòu)造類(lèi)型 答案為：2 3 4

10：古羅馬人是如何認(rèn)識(shí)“法學(xué)”的（）

1.將法律規(guī)則適用具體個(gè)案獲得正當(dāng)法律決定是一門(mén)技藝，這就是法學(xué)

2.這種技藝具有專(zhuān)門(mén)性 3.這種技藝具有合法性 4.這種技藝具有合理性 答案為：1 2

11：在我國(guó)，最高人民法院的司法解釋主要表現(xiàn)為哪些形式（）

1.解釋

2.指導(dǎo)

3.規(guī)定

4.批復(fù)

答案為：1 3 4

12：在德國(guó)法院的法律解釋材料中，下列哪些屬于必須考慮的（）

1.制定法條文

2.立法者意圖的相關(guān)文件 3.通過(guò)法律行為訂立的私法上的書(shū)面合同和口頭協(xié)議

4.判例

答案為：1 3

13：法律漏洞概念具有的特征（）1.可彌補(bǔ)性

2.不完全性

3.缺陷的存在影響法律應(yīng)有的功能

4.缺陷的存在違反立法原意 答案為：2 3 4

14：下列關(guān)于裁判事實(shí)和客觀事實(shí)的關(guān)系，說(shuō)法正確的是：（1.在時(shí)間維度上，裁判事實(shí)和客觀事件是分立的2.在空間維度上，裁判事實(shí)和客觀事件是分立的3.在時(shí)間維度上，裁判事實(shí)和客觀事件是分離的4.在空間維度上，裁判事實(shí)和客觀事件是分離的 答案為：1 4

15：作為命題陳述內(nèi)容的事實(shí)具有何種特行（）1.具有語(yǔ)言依賴(lài)性 2.語(yǔ)言表達(dá)具有陳述性 3.命題具有真值性 4.命題具有論證性 答案為：1 2 3 4

16：現(xiàn)代法學(xué)方法論興起的哲學(xué)背景是（）1.道德分析哲學(xué)

2.實(shí)證主義哲學(xué)

3.現(xiàn)象學(xué) 4.馬克思哲學(xué) 答案為：1 3

17：

裁判事實(shí)形成過(guò)程包括哪些階段（）

1.生活事件被陳述為原初事實(shí)

2.原初事實(shí)被重述為基本事實(shí)

3.基本事實(shí)被描述為規(guī)范事實(shí)

4.規(guī)范事實(shí)被重構(gòu)為裁判事實(shí) 5.基本事實(shí)被重構(gòu)為裁判事實(shí) 答案為：1 2 5

18：下列各項(xiàng)，被認(rèn)為可以屬于法律淵源的是：（）

1.契約

2.法官法）3.政策

4.事物的本質(zhì) 答案為：1 2 4

19：現(xiàn)代西方道德分析哲學(xué)的主要代表人物有（）

1.圖爾敏 2.黑爾

3.威爾曼 4.胡塞爾

答案為：1 2 3

20：在十九世紀(jì)后期至二十世紀(jì)30年代的美國(guó)，那些法學(xué)理論占據(jù)支配性地位（1.現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)

2.形式主義法學(xué)

3.批判法學(xué) 4.機(jī)械法學(xué) 答案為：2 4

1：對(duì)于“法治”概念，人們基本上形成那幾點(diǎn)共識(shí)（）1.法治是現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和民主政治的必要前提和基本內(nèi)容

2.法治的核心在于規(guī)范和限制權(quán)力

3.法治是為了促進(jìn)公民參與

4.現(xiàn)代法治概念不同于中國(guó)古代的“法治”概念 答案為：1 2 4

2：下列哪些觀點(diǎn)屬于支持法律解釋客觀論的（）1.法律是立法者意志的產(chǎn)物

2.法律是眾多妥協(xié)的產(chǎn)物，不存在那種一種立法意志

3.法律是一種客觀表示

4.立法者的意志可以增加法律的確定性

答案為：2 3

3：現(xiàn)代西方道德分析哲學(xué)的主要代表人物有（）

1.圖爾敏 2.黑爾

3.威爾曼 4.胡塞爾

答案為：1 2 3

4：在美國(guó)制定法解釋的材料中，下列哪些屬于法院必須考慮的材料（）1.制定法條文的語(yǔ)詞

2.有關(guān)制定法的正式立法史材料

3.其他司法區(qū)隊(duì)同一或者類(lèi)似法律的司法解釋 4.法學(xué)教授的觀點(diǎn) 答案為：1 2）

5：在美國(guó)制定法解釋的材料中，下列哪些屬于法院可以考慮的材料（）1.法律適用的人或物的屬性 2.有關(guān)制定法的正式立法史材料

3.其他司法區(qū)隊(duì)同一或者類(lèi)似法律的司法解釋 4.法學(xué)教授的觀點(diǎn) 答案為：1 3 4

6：法學(xué)方法論在法治實(shí)踐中的功能和作用有（）

1.使得國(guó)家機(jī)關(guān)之間的分工精確化 2.確保平等原則的實(shí)現(xiàn)

3.有利于法律人的自我認(rèn)識(shí)和自我監(jiān)督

4.保障法的形式品質(zhì)的實(shí)現(xiàn) 答案為：1 2 3 4

7：按照語(yǔ)言因素的標(biāo)準(zhǔn)，可以講世界各國(guó)的法律分為幾大法系（1.大陸法系 2.英美法系

3.伊斯蘭法系 4.印度法系

答案為：1 2 3

8：比較法學(xué)承擔(dān)著哪幾個(gè)方面的實(shí)踐功能（）1.提供理發(fā)資料 2.輔助法律解釋

3.有利于提升法學(xué)教育水平4.促進(jìn)法律協(xié)調(diào)和正常化

答案為：1 2 3 4

9：法律漏洞填補(bǔ)的必要性包括（）1.法律適用的需要 2.保持法律完整的需要 3.禁止拒絕判決原則的需要 4.實(shí)現(xiàn)法律價(jià)值的需要 答案為：1 3 4

10：在現(xiàn)代，制定法解釋的要素包括：（）1.語(yǔ)法解釋

2.邏輯或體系解釋 3.歷史解釋

4.目的解釋

答案為：1 2 3 4

11：制定法需要解釋的原因有（））1.概念的不確定性 2.法律漏洞的存在 3.立法存在的超前性

4.法律價(jià)值的隱藏 答案為：1 2 4

12：作為命題陳述內(nèi)容的事實(shí)具有何種特行（）1.具有語(yǔ)言依賴(lài)性 2.語(yǔ)言表達(dá)具有陳述性 3.命題具有真值性 4.命題具有論證性 答案為：1 2 3 4

13：我國(guó)學(xué)者主要在何種意義上使用法的淵源這個(gè)概念（）1.歷史淵源

2.實(shí)質(zhì)淵源

3.效力淵源

4.文件淵源

5.形式淵源

答案為：1 2 3 4 5

14：在普通法系國(guó)家，有關(guān)推翻先例的說(shuō)法，正確的是（）

1.法院擁有推翻自身先例的權(quán)利 2.可以推翻同級(jí)法院的先例

3.上級(jí)法院可以推翻下級(jí)法院的先例

4.法院不能推翻自身先例，必須由上級(jí)法院來(lái)推翻 答案為：1 3

15：下列各項(xiàng)，被認(rèn)為可以屬于法律淵源的是：（）

1.契約

2.法官法 3.政策

4.事物的本質(zhì) 答案為：1 2 4

16：法律漏洞概念具有的特征（）1.可彌補(bǔ)性

2.不完全性

3.缺陷的存在影響法律應(yīng)有的功能

4.缺陷的存在違反立法原意 答案為：2 3 4

17：下列關(guān)于裁判事實(shí)和事實(shí)范型的說(shuō)法，正確的是：（）

1.事實(shí)范型規(guī)定了裁判事實(shí)的合法性性維度 2.裁判事實(shí)是經(jīng)由事實(shí)范型對(duì)案件事實(shí)涵攝后確定的事實(shí)

3.在司法三段論推論中，事實(shí)范型是大前提的組成部分 4.裁判事實(shí)的模式?jīng)Q定了個(gè)案裁判事實(shí)的形成過(guò)程 答案為：1 2 3

18：利益法學(xué)在闡述司法過(guò)程的性質(zhì)時(shí)，有兩個(gè)出發(fā)點(diǎn)是（）1.根據(jù)憲法，法官必須遵守法律；

2.法律是包羅萬(wàn)象，完全一致的

3.法律面對(duì)豐富的社會(huì)現(xiàn)實(shí)總是不適當(dāng)和不完全的 4.法律是雜亂無(wú)序和沒(méi)有內(nèi)在規(guī)律的 答案為：1 3

19：現(xiàn)代法學(xué)方法論興起的哲學(xué)背景是（）

1.道德分析哲學(xué)

2.實(shí)證主義哲學(xué)

3.現(xiàn)象學(xué) 4.馬克思哲學(xué) 答案為：1 3

20：作為裁判事實(shí)形成基礎(chǔ)的邏輯主要包括哪些（）1.必然性的演繹邏輯

2.選擇性的直覺(jué)推理

3.必然性的歸納推理

4.或然性的歸納推理

答案為：1 4

1：在Robert Alexy看來(lái)，法學(xué)方法的不確定性表現(xiàn)在：（）

1.解釋目標(biāo)的不確定

2.解釋方法的種類(lèi)的不確定 3.解釋主體的不確定

4.解釋方法位序的不確定

答案為：2 4

2：在美國(guó)制定法解釋的材料中，下列哪些屬于法院可以考慮的材料（1.法律適用的人或物的屬性 2.有關(guān)制定法的正式立法史材料

3.其他司法區(qū)隊(duì)同一或者類(lèi)似法律的司法解釋 4.法學(xué)教授的觀點(diǎn) 答案為：1 3 4

3：非正式法源主要包括哪些形式（）

1.國(guó)家政策）2.制定法 3.習(xí)慣

4.權(quán)威的法理學(xué)說(shuō) 答案為：1 3 4

4：法律漏洞填補(bǔ)的必要性包括（）

1.法律適用的需要 2.保持法律完整的需要 3.禁止拒絕判決原則的需要 4.實(shí)現(xiàn)法律價(jià)值的需要 答案為：1 3 4

5：古羅馬人是如何認(rèn)識(shí)“法學(xué)”的（）

1.將法律規(guī)則適用具體個(gè)案獲得正當(dāng)法律決定是一門(mén)技藝，這就是法學(xué)

2.這種技藝具有專(zhuān)門(mén)性 3.這種技藝具有合法性 4.這種技藝具有合理性 答案為：1 2

6：作為命題陳述內(nèi)容的事實(shí)具有何種特行（）1.具有語(yǔ)言依賴(lài)性 2.語(yǔ)言表達(dá)具有陳述性 3.命題具有真值性 4.命題具有論證性 答案為：1 2 3 4

7：“法學(xué)”一詞中的“學(xué)”一般在幾種意義上使用（）

1.學(xué)問(wèn)

2.學(xué)術(shù)

3.科學(xué)

4.技術(shù)之學(xué)

答案為：1 2 3 4

8：司法解釋包括：（）

1.最高人民法院的解釋

2.全國(guó)人大常務(wù)委員會(huì)的解釋

3.最高人民檢察院的解釋

4.司法部的解釋

答案為：1 3

9：在薩維尼看來(lái)，制定法解釋的要素包括：（）

1.語(yǔ)法要素

2.邏輯要素

3.歷史要素 4.體系要素

答案為：1 2 3 4

10：法律原則具有何種功能（）1.指導(dǎo)功能

2.評(píng)價(jià)功能

3.裁判功能

4.執(zhí)行功能

答案為：1 2 3

11：法官的司法裁判過(guò)程主要包括哪幾個(gè)階段（）

1.法律發(fā)現(xiàn)

2.法律解釋 3.法律適用

4.法律論證

答案為：1 2 4

12：在德國(guó)法院的法律解釋材料中，下列哪些屬于應(yīng)當(dāng)考慮的（1.制定法條文

2.立法者意圖的相關(guān)文件

3.通過(guò)法律行為訂立的私法上的書(shū)面合同和口頭協(xié)議

4.判例

答案為：2 4

13：在制定法解釋方法位序問(wèn)題研究上存在的共識(shí)有（）1.制定法解釋是一個(gè)價(jià)值評(píng)價(jià)的過(guò)程 2.語(yǔ)義解釋是制定法解釋的出發(fā)點(diǎn)

3.堅(jiān)持目的解釋的重要性

4.語(yǔ)義解釋是制定法解釋的唯一合法方式 答案為：1 2

14：對(duì)于“法治”概念，人們基本上形成那幾點(diǎn)共識(shí)（）1.法治是現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和民主政治的必要前提和基本內(nèi)容

2.法治的核心在于規(guī)范和限制權(quán)力

3.法治是為了促進(jìn)公民參與

4.現(xiàn)代法治概念不同于中國(guó)古代的“法治”概念

答案為：1 2 4

15：在英國(guó)制定法解釋的材料中，下列哪些屬于外部解釋資料（1.字典

2.專(zhuān)業(yè)技師手冊(cè)

3.立法史 4.制定法條文 答案為：1 2 3））

16：我國(guó)學(xué)者主要在何種意義上使用法的淵源這個(gè)概念（）

1.歷史淵源

2.實(shí)質(zhì)淵源

3.效力淵源

4.文件淵源

5.形式淵源

答案為：1 2 3 4 5

17：制定法需要解釋的原因有（）1.概念的不確定性 2.法律漏洞的存在 3.立法存在的超前性

4.法律價(jià)值的隱藏 答案為：1 2 4

18：下列關(guān)于裁判事實(shí)和事實(shí)范型的說(shuō)法，正確的是：（）

1.事實(shí)范型規(guī)定了裁判事實(shí)的合法性性維度

2.裁判事實(shí)是經(jīng)由事實(shí)范型對(duì)案件事實(shí)涵攝后確定的事實(shí)

3.在司法三段論推論中，事實(shí)范型是大前提的組成部分 4.裁判事實(shí)的模式?jīng)Q定了個(gè)案裁判事實(shí)的形成過(guò)程 答案為：1 2 3

19：在法的淵源研究中，立法中心主義和司法中心主義的區(qū)別體現(xiàn)在哪些方面（1.哲學(xué)基礎(chǔ)不同

2.法官地位不同

3.目的不同

4.法律觀念不同

答案為：1 2 3 4

20：下列關(guān)于裁判事實(shí)和客觀事實(shí)的關(guān)系，說(shuō)法正確的是：（）

1.在時(shí)間維度上，裁判事實(shí)和客觀事件是分立的2.在空間維度上，裁判事實(shí)和客觀事件是分立的3.在時(shí)間維度上，裁判事實(shí)和客觀事件是分離的4.在空間維度上，裁判事實(shí)和客觀事件是分離的答案為：1 4

1：按照H.J.Wolff所指，法學(xué)中有哪幾種類(lèi)型的應(yīng)用形態(tài)（）1.一般國(guó)家學(xué)、歷史性及比較性法學(xué)中的理性 2.一般法秩序的、狹義的法學(xué)的類(lèi)型 3.刑法的類(lèi)型 4.稅法的類(lèi)型

答案為：1 2 3 4

2：利益法學(xué)在闡述司法過(guò)程的性質(zhì)時(shí)，有兩個(gè)出發(fā)點(diǎn)是（））1.根據(jù)憲法，法官必須遵守法律； 2.法律是包羅萬(wàn)象，完全一致的

3.法律面對(duì)豐富的社會(huì)現(xiàn)實(shí)總是不適當(dāng)和不完全的 4.法律是雜亂無(wú)序和沒(méi)有內(nèi)在規(guī)律的 答案為：1 3

3：按照語(yǔ)言因素的標(biāo)準(zhǔn)，可以講世界各國(guó)的法律分為幾大法系（）

1.大陸法系 2.英美法系 3.伊斯蘭法系 4.印度法系 答案為：1 2 3

4：司法解釋包括：（）

1.最高人民法院的解釋

2.全國(guó)人大常務(wù)委員會(huì)的解釋 3.最高人民檢察院的解釋 4.司法部的解釋 答案為：1 3

5：普通法系的法官在面對(duì)先例時(shí)，大體上有如下哪幾種選擇（1.遵循先例 2.區(qū)分先例 3.推翻先例 4.選擇先例 答案為：1 2 3

6：下列哪些觀點(diǎn)屬于支持法律解釋客觀論的（）

1.法律是立法者意志的產(chǎn)物

2.法律是眾多妥協(xié)的產(chǎn)物，不存在那種一種立法意志 3.法律是一種客觀表示

4.立法者的意志可以增加法律的確定性 答案為：2 3

7：對(duì)于“法治”概念，人們基本上形成那幾點(diǎn)共識(shí)（）

1.法治是現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和民主政治的必要前提和基本內(nèi)容 2.法治的核心在于規(guī)范和限制權(quán)力 3.法治是為了促進(jìn)公民參與

4.現(xiàn)代法治概念不同于中國(guó)古代的“法治”概念 答案為：1 2 4

8：法官的司法裁判過(guò)程主要包括哪幾個(gè)階段（）

1.法律發(fā)現(xiàn) 2.法律解釋?zhuān)?.法律適用 4.法律論證 答案為：1 2 4

9：制定法規(guī)則的形成主要有哪些方式？（）

1.立法者創(chuàng)造 2.歸納經(jīng)驗(yàn)

3.對(duì)以往規(guī)則的修改 4.法的移植或者繼承 答案為：1 2 3 4

10：法學(xué)方法主要包括那些形式（）

1.法律解釋 2.法律發(fā)現(xiàn) 3.法律論證 4.法律推理

答案為：1 2 3 4

11：在美國(guó)制定法解釋的材料中，下列哪些屬于法院必須考慮的材料（1.制定法條文的語(yǔ)詞

2.有關(guān)制定法的正式立法史材料

3.其他司法區(qū)隊(duì)同一或者類(lèi)似法律的司法解釋 4.法學(xué)教授的觀點(diǎn) 答案為：1 2

12：英美法系中“Legal methodology”包括哪些內(nèi)容（）1.法的淵源論 2.先例規(guī)則 3.制定法解釋 4.法律推理 5.法律研究技術(shù) 答案為：1 2 3 4 5

13：法律體系外法律漏洞的填補(bǔ)方式主要有（）1.從習(xí)慣中尋找依據(jù) 2.利用目的性擴(kuò)張方式 3.依據(jù)原則和法理 4.利用比較法的方式 答案為：1 2 3 4

14：考夫曼把法律的現(xiàn)實(shí)化分為哪幾個(gè)階段（）1.法律規(guī)范階段 2.法律理念階段 3.法律判決階段）4.法律適用階段 答案為：1 2 3

15：我國(guó)《民法通則》第120條規(guī)定，公民的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)受到侵害時(shí)，有權(quán)要求停止損害、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響，賠禮道歉并可以要求賠償損失，但是上述列舉并未包括現(xiàn)實(shí)中的隱私權(quán)等，這種情況屬于（）

1.法律體系內(nèi)的漏洞 2.開(kāi)放的漏洞 3.隱蔽的漏洞

4.法律體系外的漏洞 答案為：1 2

16：在制定法解釋方法位序問(wèn)題研究上存在的共識(shí)有（）

1.制定法解釋是一個(gè)價(jià)值評(píng)價(jià)的過(guò)程 2.語(yǔ)義解釋是制定法解釋的出發(fā)點(diǎn) 3.堅(jiān)持目的解釋的重要性

4.語(yǔ)義解釋是制定法解釋的唯一合法方式 答案為：1 2

17：非正式法源主要包括哪些形式（）

1.國(guó)家政策 2.制定法 3.習(xí)慣

4.權(quán)威的法理學(xué)說(shuō) 答案為：1 3 4

18：當(dāng)代中國(guó)法學(xué)界，主要在那幾個(gè)方面存在問(wèn)題（）

1.關(guān)于法學(xué)的性質(zhì)和立場(chǎng)尚未達(dá)成共識(shí) 2.法學(xué)知識(shí)陳舊

3.法學(xué)知識(shí)的生產(chǎn)過(guò)程無(wú)序，難以形成成熟的知識(shí)共同體 4.沒(méi)有為法學(xué)實(shí)踐提供足夠的智力支持 答案為：1 3 4

19：法律漏洞概念具有的特征（）1.可彌補(bǔ)性 2.不完全性

3.缺陷的存在影響法律應(yīng)有的功能 4.缺陷的存在違反立法原意 答案為：2 3 4

20：在亞里士多德看來(lái)，實(shí)踐智慧和純粹科學(xué)、技術(shù)之間的區(qū)別在于（1.客體不同 2.應(yīng)用不同 3.對(duì)象不同）4.目的不同 答案為：2 3 4

1：法學(xué)方法論在法治實(shí)踐中的功能和作用有（）1.使得國(guó)家機(jī)關(guān)之間的分工精確化 2.確保平等原則的實(shí)現(xiàn)

3.有利于法律人的自我認(rèn)識(shí)和自我監(jiān)督 4.保障法的形式品質(zhì)的實(shí)現(xiàn) 答案為：1 2 3 4

2：利益法學(xué)在闡述司法過(guò)程的性質(zhì)時(shí)，有兩個(gè)出發(fā)點(diǎn)是（）

1.根據(jù)憲法，法官必須遵守法律； 2.法律是包羅萬(wàn)象，完全一致的

3.法律面對(duì)豐富的社會(huì)現(xiàn)實(shí)總是不適當(dāng)和不完全的 4.法律是雜亂無(wú)序和沒(méi)有內(nèi)在規(guī)律的 答案為：1 3

3：下列關(guān)于裁判事實(shí)和事實(shí)范型的說(shuō)法，正確的是：（）

1.事實(shí)范型規(guī)定了裁判事實(shí)的合法性性維度

2.裁判事實(shí)是經(jīng)由事實(shí)范型對(duì)案件事實(shí)涵攝后確定的事實(shí) 3.在司法三段論推論中，事實(shí)范型是大前提的組成部分 4.裁判事實(shí)的模式?jīng)Q定了個(gè)案裁判事實(shí)的形成過(guò)程 答案為：1 2 3

4：我國(guó)學(xué)者主要在何種意義上使用法的淵源這個(gè)概念（）

1.歷史淵源 2.實(shí)質(zhì)淵源 3.效力淵源 4.文件淵源 5.形式淵源

答案為：1 2 3 4 5

5：在美國(guó)制定法解釋的材料中，下列哪些屬于法院必須考慮的材料（1.制定法條文的語(yǔ)詞

2.有關(guān)制定法的正式立法史材料

3.其他司法區(qū)隊(duì)同一或者類(lèi)似法律的司法解釋 4.法學(xué)教授的觀點(diǎn) 答案為：1 2

6：“法學(xué)”一詞中的“學(xué)”一般在幾種意義上使用（）

1.學(xué)問(wèn) 2.學(xué)術(shù) 3.科學(xué) 4.技術(shù)之學(xué)

答案為：1 2 3 4）

7：在薩維尼看來(lái)，制定法解釋的要素包括：（）

1.語(yǔ)法要素 2.邏輯要素 3.歷史要素 4.體系要素

答案為：1 2 3 4

8：在法的淵源研究中，立法中心主義和司法中心主義的區(qū)別體現(xiàn)在哪些方面（）

1.哲學(xué)基礎(chǔ)不同 2.法官地位不同 3.目的不同 4.法律觀念不同 答案為：1 2 3 4

9：作為裁判事實(shí)形成基礎(chǔ)的邏輯主要包括哪些（）

1.必然性的演繹邏輯 2.選擇性的直覺(jué)推理 3.必然性的歸納推理 4.或然性的歸納推理 答案為：1 4

10：法學(xué)方法論研究的主要問(wèn)題有（）

1.法條的理論

2.案件事實(shí)的形成及其法律判斷 3.法律的解釋

4.法官?gòu)氖路ǖ睦m(xù)造的方法 5.法學(xué)概念及其體系的形成 答案為：1 2 3 4 5

11：在英國(guó)制定法解釋的材料中，下列哪些屬于外部解釋資料（1.字典

2.專(zhuān)業(yè)技師手冊(cè) 3.立法史 4.制定法條文 答案為：1 2 3

12：法律體系外法律漏洞的填補(bǔ)方式主要有（）1.從習(xí)慣中尋找依據(jù) 2.利用目的性擴(kuò)張方式 3.依據(jù)原則和法理 4.利用比較法的方式 答案為：1 2 3 4）13：分析哲學(xué)家賽爾將事實(shí)分為兩類(lèi)是（）

1.建構(gòu)事實(shí) 2.裁判事實(shí) 3.非設(shè)定性事實(shí) 4.設(shè)定性事實(shí) 答案為：3 4

14：在美國(guó)制定法解釋的材料中，下列哪些屬于法院可以考慮的材料（）

1.法律適用的人或物的屬性 2.有關(guān)制定法的正式立法史材料

3.其他司法區(qū)隊(duì)同一或者類(lèi)似法律的司法解釋 4.法學(xué)教授的觀點(diǎn) 答案為：1 3 4

15：法學(xué)方法主要包括那些形式（）

1.法律解釋 2.法律發(fā)現(xiàn) 3.法律論證 4.法律推理

答案為：1 2 3 4

16：下列哪些觀點(diǎn)屬于支持法律解釋主觀論的（）

1.法律是立法者意志的產(chǎn)物

2.立法機(jī)關(guān)制定法律，司法機(jī)關(guān)只能按照立法機(jī)關(guān)的意圖解釋法律 3.法律是一種客觀表示

4.法律是眾多妥協(xié)的產(chǎn)物，不存在那種一種立法意志 答案為：1 2

17：現(xiàn)代西方道德分析哲學(xué)的主要代表人物有（）

1.圖爾敏 2.黑爾 3.威爾曼 4.胡塞爾

答案為：1 2 3

18：按照立法原意本來(lái)可以避免但是由于技術(shù)上的錯(cuò)誤導(dǎo)致的疏漏和矛盾屬于何種法律漏洞（）

1.法律體系內(nèi)的漏洞 2.開(kāi)放的漏洞 3.隱蔽的漏洞

4.法律體系外的漏洞 答案為：1 2 3

19：在德國(guó)法院的法律解釋材料中，下列哪些屬于必須考慮的（）1.制定法條文

2.立法者意圖的相關(guān)文件

3.通過(guò)法律行為訂立的私法上的書(shū)面合同和口頭協(xié)議 4.判例

答案為：1 3

20：按照H.J.Wolff所指，法學(xué)中有哪幾種類(lèi)型的應(yīng)用形態(tài)（）1.一般國(guó)家學(xué)、歷史性及比較性法學(xué)中的理性 2.一般法秩序的、狹義的法學(xué)的類(lèi)型 3.刑法的類(lèi)型 4.稅法的類(lèi)型

答案為：1 2 3 4

7：下列關(guān)于習(xí)慣和習(xí)慣法的區(qū)別，說(shuō)法正確的是：（ABD）1.習(xí)慣是一種事實(shí)，習(xí)慣法是法律

2.習(xí)慣是社會(huì)的慣行，習(xí)慣法為法院所承認(rèn)

3.不經(jīng)當(dāng)事人援用，法官可以根據(jù)自由裁量權(quán)決定是否采用習(xí)慣 4.對(duì)于習(xí)慣法，法官有適用的義務(wù)

第五篇：法學(xué)方法論（最終版）

試析法律悖論

班級(jí)： 08 法碩學(xué)號(hào)： 082366姓名： 朱靖利 摘 要:法律悖論實(shí)際上是貫穿于整個(gè)人類(lèi)文明社會(huì)發(fā)展的各個(gè)時(shí)間段的。那么，如何解決這個(gè)具有與法制、進(jìn)而與人類(lèi)文明社會(huì)相伴生的法律悖論？筆者從法律方法論的角度對(duì)法律悖論產(chǎn)生的原因作出初淺的解析，并試圖提出法律悖論的解決方法。

關(guān)鍵詞：法律悖論產(chǎn)生原因解決

一《堂吉訶德》殺還是不殺-----法律悖論

《堂吉訶德》里有一個(gè)這樣的國(guó)家，他有一條奇怪的法律：每個(gè)到異鄉(xiāng)的人都要回答一個(gè)問(wèn)題：你來(lái)做什么？你答對(duì)了，一切好說(shuō)；你答錯(cuò)了，就要被絞死（當(dāng)然對(duì)錯(cuò)是別人說(shuō)了算的）。一個(gè)人回答：“我是來(lái)被絞死的。”士兵聽(tīng)了，一下就懵了：如果絞死他，他就對(duì)了，不該死;可放了他呢？他又錯(cuò)了，該死。悖論（paradox）的定義可以這樣表述：由一個(gè)被承認(rèn)是真的命題為前提，設(shè)為B，進(jìn)行正確的邏輯推理后，得出一個(gè)與前提互為矛盾命題的結(jié)論非B；反之，以非B為前提，亦可推得B。那么命題B就是一個(gè)悖論。假定這個(gè)國(guó)家該奇怪的法律規(guī)定為真，無(wú)論士兵適用該法律規(guī)定殺了該外向人或不殺該外鄉(xiāng)人都可以得出與該法律規(guī)定互為矛盾的結(jié)論。換言之，士兵殺了該外鄉(xiāng)人，外鄉(xiāng)人的回答就是對(duì)的，不該殺；士兵不殺該外鄉(xiāng)人，外鄉(xiāng)人的回答是錯(cuò)的該殺。無(wú)論結(jié)果是殺還是不殺都與該國(guó)家奇怪的法律規(guī)定相悖。法律是由國(guó)家制定和認(rèn)可的、體現(xiàn)國(guó)家意志的、以權(quán)利和義務(wù)為主要內(nèi)容的、由國(guó)家以其強(qiáng)制力保證實(shí)施的一種調(diào)整人的社會(huì)行為規(guī)范。任何法律規(guī)則都是由假定條件、行為模式和法律后果三個(gè)部分①假定條件，是指法律規(guī)則中有關(guān)適用該規(guī)則的條件和情況的部分。②行為模式，是指法律規(guī)則中規(guī)定人們?nèi)绾尉唧w行為的部分。行為模式包括可以模式、應(yīng)勿為模式。前者即權(quán)利行為模式；后兩者都屬于義務(wù)行為模式。行為模式是法律規(guī)則的核心部分③法律后果，是指法律規(guī)則中規(guī)定人們?cè)谧鞒龇匣蛘卟环闲袨槟Ｊ降囊笫菓?yīng)當(dāng)承擔(dān)結(jié)果部分，是法律規(guī)則對(duì)人們具有法律意義的行動(dòng)的態(tài)度。法律后果包括合法后果和違法后果。法律的生命在于法律的實(shí)施與運(yùn)行。故法律的悖論是為法律規(guī)范三個(gè)要素：假定、行為模式與法律后果之間的矛盾與緊張關(guān)系。另外，法律的實(shí)施必然要執(zhí)行、法律適用法律，在法律運(yùn)行中也可能產(chǎn)生法律規(guī)范與法律執(zhí)行、適用的矛盾與緊張。

二、法律悖論產(chǎn)生之解析

法律悖論產(chǎn)生的原因筆者以為主要由于用于法律判斷之大前提的法律規(guī)則的漏洞、法律原則的沖突以及法律概念的不確定與不周延導(dǎo)致。在人類(lèi)的法制實(shí)踐中，經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)這樣一個(gè)問(wèn)題，即用既定的法律調(diào)控千變?nèi)f化的社會(huì)生活，老子說(shuō)“天網(wǎng)恢恢疏而不漏”意思是說(shuō)作惡之人終究逃脫不了法律的懲罰。然而，這依自然天道的推定只是理想狀態(tài)。也許只有在柏拉圖所謂的理想國(guó)--哲人王依據(jù)自己的理性治理的世界中才有可能，因?yàn)樵诶硐雵?guó)中根本就無(wú)所謂法律。從人的本性上講，依法而治必定是人們的現(xiàn)實(shí)性選擇。法律屬于“人算”，不可能疏而不漏，相反哪里有法律哪里就有漏洞。

（一）法律規(guī)則的漏洞

漏洞是一個(gè)整體內(nèi)部令人不滿意的不完整性，就像密封艙透氣，鍋底有洞、水瓶有裂口。應(yīng)用到法律上，是指法律整體內(nèi)部一個(gè)令人不滿意的不完整性，具體就是說(shuō)，法律條文的字義不包括事實(shí)，即存在法律應(yīng)規(guī)定卻未規(guī)定的情況，這便是法律漏洞。有漏洞之法律的范圍專(zhuān)指制定法，如果將自然法及習(xí)慣法等都包括進(jìn)來(lái)吧，那幾乎無(wú)漏洞可言，因?yàn)榉陕┒匆克麄儊?lái)填補(bǔ)。有漏洞是指應(yīng)規(guī)定而未規(guī)定，但并非法律未規(guī)定之處就是漏洞之所在，漏洞存在于法律應(yīng)規(guī)定卻未規(guī)定的地方。當(dāng)然，何為法律應(yīng)規(guī)定，何為法律不應(yīng)規(guī)定，是一個(gè)判斷問(wèn)題。既是判斷問(wèn)題就不免見(jiàn)人見(jiàn)智，但這并非意指可任性說(shuō)漏洞有無(wú)，而仍有一定之規(guī)。法律漏洞不同于法外空間、法律無(wú)涉之空間，法律應(yīng)規(guī)定而未規(guī)定是法律漏洞，法律不應(yīng)規(guī)定的情況則屬于法外空間。法律無(wú)涉之領(lǐng)域并非指法律未規(guī)定而是指法律不能評(píng)價(jià)。它所涉及的行為，系與法律相關(guān)，且由法律所規(guī)范，然而既不能適當(dāng)?shù)脑u(píng)價(jià)為合法，亦不能評(píng)價(jià)為違法。立法者造法不可避免留下漏洞，原因大體有三：

1客觀不能

立法者不能事先避免事實(shí)與規(guī)范關(guān)系不對(duì)稱(chēng)，而使二者之間相適應(yīng)，不讓司法者去進(jìn)行法律發(fā)現(xiàn)。人們常說(shuō)的人的理性是有限的，社會(huì)生活變化無(wú)常，法律的調(diào)整也不可能毫無(wú)疏漏。

2主觀疏忽

有些法律遺漏是立法者可以避免的如由于技術(shù)等原因造成的遺漏。

3主觀故意

法律的不完善不是什么缺陷，相反，它是先天的和必然的。法律可能和允許不被明確的表達(dá)，因?yàn)榉墒菫榘讣粍?chuàng)立的，案件的多樣性是無(wú)限的。一個(gè)自身封閉的完結(jié)的無(wú)懈可擊的清楚明了的法律，也許會(huì)導(dǎo)致法律停滯不前。立法者對(duì)于認(rèn)識(shí)不成熟的問(wèn)題不作規(guī)范，而有意讓司法機(jī)關(guān)和學(xué)術(shù)界來(lái)逐步完成。

（二）法律原則的沖突

在大前提的建構(gòu)中，法律規(guī)定的有無(wú)決定著建構(gòu)方法的不同，在有法律規(guī)定與無(wú)法律規(guī)定之間，也存在著一個(gè)黑白相交的曙暮時(shí)分，這便是法律原則、一般條款和不確定概念。原則的英文是principle,也可譯作“原理”，一般謂之通常事理。法律原理即合于正義之道，今人通稱(chēng)法律原則。原則沖突不是所謂文化的沖突或價(jià)值沖突，而是源于立法者在國(guó)內(nèi)法體系中設(shè)置了不同的價(jià)值，從根本上看，又是人的多元利益需求所致。這些不同價(jià)值分別服務(wù)于相對(duì)獨(dú)特的個(gè)別目的。這些服務(wù)于獨(dú)特個(gè)別目的價(jià)值之法律原則在同一個(gè)法律判斷中則可能產(chǎn)生沖突。

（三）一般條款與不確定概念

1一般條款

法律中常有某些內(nèi)涵和外延不確定，具有開(kāi)放性的指導(dǎo)性規(guī)定，這就是所謂的一般條款，一般條款是基礎(chǔ)的法律規(guī)范，它高度概括，但并不空洞，有實(shí)際內(nèi)容，條和款都是法律規(guī)范的外在表現(xiàn)形式之一，款處在條的下位，一般條款應(yīng)指作為內(nèi)容的規(guī)范。

2不確定概念

法律中有許多不確定概念，不確定概念是指雖然有法律規(guī)定，但沒(méi)有明確構(gòu)成要件和判斷標(biāo)準(zhǔn)，適用范圍也不確定。為什么立法者會(huì)使用不確定概念?并非是立法者未認(rèn)識(shí)到其不確定性，而是法律不可能絕對(duì)具體的規(guī)范一切行為，需要使用這些不確定概念，從而使法律適應(yīng)復(fù)雜多變的社會(huì)生活。

結(jié)論：正是由于上述法律自身的局限性與社會(huì)生活紛繁復(fù)雜的無(wú)限性決定了法律悖論產(chǎn)生之必然性。

三法律悖論之解決

是遷就法律的穩(wěn)定與靜態(tài)？還是通過(guò)不斷地變更法律來(lái)達(dá)致與生活合拍的態(tài)勢(shì)？若采取前一種姿態(tài)，則很明顯地有削足適履的意味；若采取后一種姿態(tài)，則無(wú)法保證法律的穩(wěn)定性及可預(yù)見(jiàn)性。畢竟，“法律之本，貴在恒常”。在審判實(shí)踐中，法官如何平衡立法的時(shí)滯性與社會(huì)現(xiàn)實(shí)的發(fā)展性之間的矛盾？進(jìn)而言之，在整個(gè)法制實(shí)踐中，應(yīng)怎樣平衡法律與現(xiàn)實(shí)間的緊張關(guān)系？從一定程度上講，法律科學(xué)的這個(gè)悖論實(shí)際上是貫穿于整個(gè)人類(lèi)文明社會(huì)發(fā)展的各個(gè)時(shí)間段的。那么，如何解決這個(gè)具有與法制、進(jìn)而與人類(lèi)文明社會(huì)相伴相生的法律悖論？筆者認(rèn)為：法律結(jié)論由演繹得出，三段論的演繹方法是在大小前提建構(gòu)完成之后，作出法律結(jié)論的唯一方法。演繹推論具有確定性，只要大小前提確定，結(jié)論必然確定唯一，因?yàn)榻Y(jié)論已包含在前提之中。在法律適用中，無(wú)論是一開(kāi)始事實(shí)與規(guī)范就相適應(yīng)，還是經(jīng)由其他方法，使規(guī)則與案件事后得以適應(yīng)，結(jié)論最終必須經(jīng)由演繹得出。演繹是從規(guī)則到案件，從一般到特殊的推論，其過(guò)程為：大前提----小前提-----結(jié)論。解決法律悖論的關(guān)鍵應(yīng)從解決法律判斷之大前提入手，只有運(yùn)用恰當(dāng)?shù)姆椒ㄟx擇確定大前提，方能得出合乎正義之法律結(jié)論。

（一）填補(bǔ)法律規(guī)則漏洞

填補(bǔ)法律規(guī)則的漏洞的方式主要有：類(lèi)比、法律補(bǔ)充和反向推論。這些方法具有造法性質(zhì)，它們適用于事實(shí)缺乏規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)情形。當(dāng)公法出現(xiàn)漏洞時(shí)，一般而言，做有利于被告人或者相對(duì)人的理解，以體現(xiàn)法律限制公權(quán)力的法治原則，而私法漏洞的填補(bǔ)則無(wú)此偏重。

1類(lèi)比----參照有類(lèi)似的規(guī)范

類(lèi)比發(fā)生于待決案件沒(méi)有明確的大前提，要借用應(yīng)然的或?qū)嵢坏乃傅拇笄疤幔涔πё饔糜诖笄疤釂?wèn)題。在不同的法律形式中，類(lèi)比的重要性有所不同。在判例法制度中，類(lèi)比是作出判決的普片的和有效的方法；在制定法中適用類(lèi)比的條件主要有：確認(rèn)有法律漏洞；系爭(zhēng)案件不屬于禁止類(lèi)比的領(lǐng)域；在現(xiàn)行法律中有能夠予以援用的相類(lèi)似的規(guī)定。

2法律補(bǔ)充------無(wú)類(lèi)似的規(guī)范參照

與類(lèi)比一樣，法律補(bǔ)充也具有填補(bǔ)法律漏洞、締造法律的功能，同時(shí)也是由于不能在法律上沉默而為的。類(lèi)比有類(lèi)似的規(guī)范參照，法律補(bǔ)充則無(wú)類(lèi)似的規(guī)范可以比照。可資補(bǔ)充法律的有習(xí)慣法、法官法、學(xué)理和慣例，其中學(xué)理主要指法律原則等。依法治原則，在適用順序上，類(lèi)比先于法律補(bǔ)充。

3反向推論-----事項(xiàng)列舉窮盡

法律條文多以命題形式存在，從結(jié)構(gòu)上可為事實(shí)構(gòu)成M+法律結(jié)果P，這是一個(gè)如果----那么的假言命題，即有M則有P。依據(jù)相同的情況相同對(duì)待，不相同的情況不同處理之原則，進(jìn)行反向推論，所得命題當(dāng)然應(yīng)是原命題的否命題，即非M則非P,這是反向推論的邏輯結(jié)構(gòu)，也是反向推論的規(guī)則。由于反向推論是對(duì)法條反面意思的闡述，作用在于封閉法律條文正面適用的范圍，所以應(yīng)慎重為之。對(duì)于某一法律規(guī)范可否作反向推論，應(yīng)視事實(shí)構(gòu)成與法律結(jié)果之間邏輯關(guān)系加以決定。簡(jiǎn)單的說(shuō)，可作反向推論的條件是，規(guī)則中事實(shí)構(gòu)成的事項(xiàng)是列舉窮盡的，不可能包括未列舉的事項(xiàng)。反向推論以若非M則非P方式填補(bǔ)了法律未列舉的漏洞。

（二）法律原則沖突的解決

不同于國(guó)際私法中的解決法律沖突的系屬公式，法律原則沖突是一個(gè)國(guó)內(nèi)法體系內(nèi)的沖突，其解決方法有異于國(guó)際私法。

1優(yōu)先性確認(rèn)與權(quán)衡

如果有兩個(gè)法律原則，對(duì)存在著具有優(yōu)先地位的原則進(jìn)行優(yōu)先性確認(rèn)即可，如撞了白撞規(guī)則背后的通行效率原則與尊重生命的人權(quán)原則相比，后者的優(yōu)先性十分明顯。這就要權(quán)衡各原則的重要性程度，再?zèng)Q定哪一個(gè)原則應(yīng)當(dāng)優(yōu)先被適用。

2論證與具體化

在原則沖突的類(lèi)型中，權(quán)衡不足勝任，需要負(fù)擔(dān)論證的義務(wù)。在論證的過(guò)程中需要將法律原則具體化，通常需要五步法：法外尋求標(biāo)準(zhǔn)、依多數(shù)原則、進(jìn)行價(jià)值評(píng)價(jià)、采用地方性準(zhǔn)則、據(jù)以法官個(gè)人經(jīng)驗(yàn)。

（三）一般條款與不確定概念的適用

1一般條款的適用

通過(guò)一般條款，立法者賦予法官在法律無(wú)明文規(guī)定或規(guī)定不當(dāng)時(shí)以自由裁量權(quán)，因此，一般條款具有直接適用性。由于一般條款彈性很大，適用一般條款要受到一定的限制，具體為①在有具體法律規(guī)定時(shí)，不能適用一般條款，無(wú)論適用一般條款與適用具體規(guī)定得出的結(jié)論是否一致；②在可通過(guò)類(lèi)比等方法得出結(jié)論時(shí)，不能適用一般條款，無(wú)論適用一般條款與通過(guò)類(lèi)比等方法得出的結(jié)論是否一致。

2不確定概念的適用

因?qū)Σ淮_定概念的含義法律本身并未確定，不確定概念只能在具體案件中由法官來(lái)確定。需要法官結(jié)合案件事實(shí)，將不確定概念具體化，最后作出判斷，這就叫做不確定概念的價(jià)值補(bǔ)充。

結(jié)論：本文相信，只要我們選擇恰當(dāng)?shù)姆椒ㄌ钛a(bǔ)法律規(guī)則漏洞、解決法律原則沖突、正確使用一般條款與不確定概念，同時(shí)完善法律方法理論并以之武裝我們的司法人員和執(zhí)法人員，則從很大程度上講，則可以解決“法律科學(xué)的悖論”。

參考文獻(xiàn)鄭永流 法律方法階梯 2008年9月 北京大學(xué)出版社

2周赟 試求解法律科學(xué)的悖論 2008年2 月 山東大學(xué)評(píng)論法學(xué)

3謝暉：《法學(xué)范疇的矛盾辯思》，山東人民出版社1997年版，第109頁(yè)。