第一篇：法學方法論 讀《法律思維與民法實例》與《法學方法與現代民法》

用六種法律解釋方法闡釋《民法通則》第52條和《繼承法》第7條

思考問題：（1）8歲的將價值為500元的玩具送給乙，該行為的效力如何？（2）乙公司以國產牛肉為樣品，偽稱某國進口牛肉，與甲公司簽訂了買賣合同。該合同的效力？

（一）語義分析方法

這兩個思考問題涉及到民事行為的效力。具體是指《民法通則》第58條所謂的“民事行為”、“無效民事行為”、“欺詐”、“脅迫”、“乘人之危”的含義。同時，還應該比較《合同法》第52條規定的“無效合同”與第54條規定的“可變更、可撤銷的合同”。

法律解釋始于文義，眾所周知，法律概念其含義多種多樣，對其進行解釋時，應尊重語義，圍繞語義進行解釋?！睹穹ㄍ▌t》第58條所謂的“民事行為”是“民事法律行為”的上位概念，即民事主體通過意思表示，設立、變更、終止民事權利義務關系的行為，民事行為是一種表意行為，區別于“事實行為”。“無效的民事行為”是指民事行為已經成立，但欠缺法律行為的有效要件，不能按照行為人的意思表示發生法律效力的民事行為，與“民事法律行為”相對應。而其中所謂的“無民事行為能力人”是指不滿10周歲的未成年人以及完全不能辨認自己行為的精神病人，其單獨實施的民事行為若不能取得法定代理人的追認，應該無效。所謂的“欺詐”是指當事人之一方故意欺罔他人，使表意人陷入錯誤認識，并由此作出不合真意的意思表示。而所謂“脅迫”是當事人一方表示加害，使他方當事人之意志陷入不自由狀態，作出不合真意的意思表示。所謂“乘人之?！笔钱斒氯艘环嚼脤Ψ降奈ｋy處境或緊迫需要，強迫其接受某種明顯不公平的條件并作出違背本意的意思表示。而《合同法》第52條規定“欺詐、脅迫、乘人之危之合同”只有在損害國家利益之情形下，才是無效的，否則屬于《合同法》第54條“可變更、可撤銷合同”。正確理解這三種行為，欺詐與脅迫是一種違法犯罪行為，而乘人之危主要是一種不正義的行為，有悖于私法中的公平正義和誠實信用原則。

（二）系統分析方法

《憲法》第51條中華人民共和國在行使自由和權利的時候，不得損害國家的，社會的，集體的利益和其他公民的合法的自由和權利?！睹穹ㄍ▌t》的規定：限制民事行為能力的人，包括10 周歲以上的未成年人；不能完全辨認自己行為的精神病人十周歲以上的未成年人是限制民事行為能力人，可以進行與他的年齡、智力相適應的民事活動；其他民事活動由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意；不能完全辨認自己行為的精神病人是限制民事行為能力人，可以進行與他的精神健康狀況相適應的民事活功；其他民事活動由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。第58條規定了“無效民事行為”的種類，“無民事行為能力人實施的”民事行為無效。在（1）中8周歲的甲屬于無民事行為能力者，故其民事行為無效。而在（2）中乙以欺詐手段訂立合同，若根據該條之規定屬于無效的，但《合同法》第52條規定“以欺詐手段”訂立的合同，若損害國家利益，則屬于無效的合同，否則應根據《合同法》第54條之規定“可變更、可撤銷合同”。合同法作為民法的一部分，將無效的民事行為的范圍縮小，是基于民法之原則“誠信原則”、“公序良俗原則”，“善意取得制度”，同時基于維護交易安全和當事人雙方利益，即在因欺詐而訂立合同，其享有撤銷權、追認權，為其提供便利?！秳趧雍贤ā返?6條規定，下列勞動合同無效或者部分無效：

（一）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；

（二）??

（三）違反法律、行政法規強制性規定的。關于修改《中華人民共和國繼承法》的議案中第8條第5款“以欺詐或者脅迫的手段，迫使或者妨礙被繼承人設立、變更或者撤銷遺囑，情節嚴重的?！标P于修改《中華人民共和國繼承法》的議案中第8條第5款“以欺詐或者脅迫的手段，迫使或者妨礙被繼承人設立、變更或者撤銷遺囑，情節嚴重的?！薄缎谭ā返?7條之規定刑事責任年齡，與民法中的限制民事行為能力人的規定相比，體現私法與公法之不同之處。第224條合同詐騙罪之合同詐騙以非法占有為目的在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當事人財物的行為。第226條強迫交易罪之規定以暴力、威脅手段強買強賣商品，強迫他人提供服務或強迫他人接受服務的行為。第264條詐騙罪之規定以非法占有為目的，采用虛構

事實或隱瞞真相的方法騙取數目較大公私財物的行為。諸多法律規范中將欺詐作為一種典型的違法犯罪行為，尤其是作為私法的民法，將其作為一種無效的民事行為更是體現了私法對個人利益的保護和私法之最基本原則誠實信用原則，充分發揮了私法的救濟功能。

（三）比較法分析方法

大陸法系理論，以行為者的意思為中心，錯誤制度發揮作用的機理是對當事人意思質量的關注和對合同內容公正的強調?！兜聡穹ǖ洹返?19條規定表意人所作的意思表示的內容有錯誤，或者表意人根本無意作出此種內容的意思表示，如果可以認為，表意人若知悉情事并合理地考慮其情況后即不會作出此項意思表示時，表意人可以撤銷該意思表示。交易中認為很重要的有關人的資格或者物的性質的錯誤，視為意思表示內容的錯誤。

大陸法系國家的法典中將交易上重要的性質錯誤視同表示錯誤之規定，中國臺灣地區民法典也是繼受了德國的這種立法模式。“在瑞士也分為行為錯誤與動機錯誤，以錯誤為意思與表示之不一致，并允許一定性質之錯誤。在奧國，亦分為法律行錯誤與動機錯誤，以錯誤為意思表示之不一致”?！度毡久穹ǖ洹返诰攀鍡l規定，意思表示，于法律行為的要素有錯誤時，為無效。但是表意人有重大過失時，不得自己主張其無效。“在日本，規定法律行為的要件錯誤導致法律關系無效，所以立法未打算把動機錯誤包含在錯誤中。自大審院大正3年12月15判例以來，二元構成說成為大審院及最高法院判案的主要依據”。

表意人的過失對其主張意思表示錯誤無效或撤銷的限制。在這一點上，各國立法例的態度不一，臺灣地區民法典第88條第一款規定：“意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其情事即不為意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之。但以其錯誤或不知情事，非由表意人自己之過失者為限。”有學者甚至否認這種過失為表意人撒銷權之限制，比如著名的法學家芮沐認為：“錯誤之撤銷不必限于表意人并無過失之情形，蓋對第三人之保護，民法第91條已有充分的規定；而錯誤之外，又加一過失之概念，徒增復雜；且事實上無過失之錯誤，亦不能想象?！钡?2條規定“因被詐欺或被脅迫，而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示，但詐欺系由第三人所為者，以相對人明知其事實或可得而知者為限，始得撤銷之。被詐欺而為之意思表示，其撤銷不得以之對抗善意第三人”《日本民法典》第95條規定：“意思表示，于法律的要素有錯誤時，為無效。但是，表意人有重大過失時，不得自己主張其無效。”

《日本民法典》制定時，偏于繼受德國法，現在偏向借鑒英美法律制度。所以一元論在日本已被廣泛接受，成為通說。意大利是為數不多的以相對人的信賴為認定錯誤為無效要件的國家。《意大利民法典》債篇第二章第1428條規定：“當錯誤是本質性的并能夠被締約另一方識別時，錯誤即構成契約可被撤銷的原因?！薄秶H商事合同通則》第35條也規定另一方尚未基于對合同的依賴而行事為表意人可撤銷合同的要件之一?！兑獯罄穹ǖ洹返?428條對錯誤的規定是在第四編債篇里面，與此同時《意大利民法典》的第一編人與家庭第122條也規定了：“因對配偶他方的人身辨認錯誤，或對其個人基本情況產生重大誤解而表示同意結婚的配偶，也可以提起婚姻無效之訴?！奔暗?83，624，787條，都不以相對人的信賴為錯誤可撤銷的要件。

（四）功能分析方法

法律行為成立問題為純粹的當事人利益衡量問題，而法律行為效力問題除涉及當事人利益平衡外，更為重要的是體現出法律對社會公共利益和秩序的關注?！睹穹ㄍ▌t》第五十八條之規定“無效民事行為”因其內容具有非法性，故國家基于保護社會公共利益和秩序之拷量，主張該民事行為屬于無效之行為。

（五）目的分析方法

任何法律均有其規范意義和目的，解釋法律乃在實踐法律的意旨，因此即使法律時須想到“為何設此對定，其目的何在”。《民法通則》第58條之規定“無民事行為能力人實施的”行為是無效的。該規定在考慮到行為人的年齡、智力精神健康狀態，從而能有效保障行為人的利益。而其中之規定“因欺詐”而使對方在違背真實意思的情況下所為的行為是無效民事行為，主要基于民法

基本原則之誠信原則與保護行為人的利益。體現私法之精髓——個人利益為核心，權利本位為核心。

（六）意圖分析方法

1979年全國人大常委會開始了第三次民法起草工作，1982年5月起草了4個民法典草案，1986年頒布了我國目前最基本的民事法律，即《中華人民共和國民法通則》，在之后的時間里，順應經濟發展形勢，制定了《經濟合同法》、《婚姻法》、《專利法》、《繼承法》、《商標法》、《著作權法》以及《公司法》與《保險法》等一系列法律法規，完善了我國民法體系?！独^承法》第22條之規定無效遺囑。1982年《中華人民共和國經濟合同法》第七條下列經濟合同為無效：

一、違反法律和國家政策、計劃的合同;

二、采取欺詐、脅迫等手段所簽訂的合同;

三、代理人超越代理權限簽訂的合同或以被代理人的名義同自己或者同自己所代理的其他人簽訂的合同;

四、違反國家利益或社會公共利益的經濟合同。1985年《涉外經濟合同法》第九條 違反中華人民共和國法律或者社會公共利益的合同無效；合同中的條款違反中華人民共和國法律或者社會公共利益的，經當事人協商同意予以取消或者改正后，不影響合同的效力。第十條 采取欺詐或者脅迫手段訂立的合同無效。

思考問題：甲有一子一女，分別為乙、丙。2009年甲因年事已高，臥病在床，自知命不久矣，遂立下遺囑：由其子乙繼承其1/3的財產，而其女丙繼承2/3的財產（甲長期由丙照顧）。乙不服，威脅甲（在甲的湯藥中甲砒霜）并銷毀遺囑。

（一）語義分析法

這個問題涉及到“繼承權的喪失”，即《繼承法》第7條之規定。所謂繼承權的喪失指的是本來有繼承資格的人，因犯有某些嚴重違反人倫道德的罪行，或有嚴重不道德行為，而喪失繼承人資格，其中所謂“故意殺害”包括故意殺人和故意傷害。而遺棄是指對于年老、幼年、患病或者其他沒有獨立生活能力的人，負有扶養義務而拒絕扶養。而虐待是指經常以打罵、凍餓、強迫過度勞動或者有病不給醫治等方式，對共同生活的家庭成員從肉體上、精神上進行打磨、摧殘。這里的“喪失”區別于“放棄”。

（二）體系分析法

德沃金在《法律帝國》開篇中給我們講述和分析的里格斯訴帕爾斯一案，對于法律的整體性和闡釋性做了最經典的解釋和論證，即“任何人都不能從其破壞行為中獲取利益”。法律不僅是一系列的規則，而是由一系列的規則和原則構成，同時對其應有一種整體性和闡釋性的概念和理解，規則也只有置于這一原則的體系中才能獲得其最恰當的意義?！独^承法》第七條 繼承人有下列行為之一的，喪失繼承權：

（一）故意殺害被繼承人的；

（二）為爭奪遺產而殺害其他繼承人的；

（三）遺棄被繼承人的，或者虐待被繼承人情節嚴重的；

（四）偽造、篡改或者銷毀遺囑，情節嚴重的。《憲法》第49條第4款之規定：禁止破壞婚姻自由，禁止虐待老人、婦女和兒童。第51條之規定：中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利。任何人行使自身之權利不得損害他人的權利?！睹穹ㄍ▌t》第58條生命健康權 公民享有生命健康權。第106條第二款之規定“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任?！缎谭ā返?32條故意殺人罪、第234條故意傷害罪、第260條虐待罪、第261條遺棄罪這些規定即繼承權人但凡有其一之行為將喪失其繼承權。諸多法律中體現了生命健康權這一基本權利，故任何人都不能因其自身利益而侵犯他人利益。

（三）目的分析法

《繼承法》第7條之繼承權喪失的規定，從某方面講，可以促進公民積極履行《婚姻法》第21條之規定：父母與子女間的撫養贍養義務。避免《刑法》第232條故意殺人罪、第234條故意傷害罪、第260條虐待罪、第261條遺棄罪之發生從而促進家庭和睦，有利于倫理道德的維護，維護穩定的社會秩序。法律不僅僅是一種純粹的規則，而是包含著人文精神的規則。法律的價值

之自由在于“不侵犯他人之權利的情況之下，而行使自己之權利”。

（四）比較法分析

對國外立法例及判例學說的比較研究，可供發現不同的規范模式和共同的正義觀。各國對剝奪繼承權的條件都作了規定。臺灣《民法繼承篇》第1145條，有左列各款情事之一者，喪失其繼承權：一 故意致被繼承人或應繼承人于死或雖未致死因而受刑之宣告者；二 以詐欺或脅迫使被繼承人為關于繼承之遺囑，或使其撤回或變更之者；以詐欺或脅迫妨害被繼承人為關于繼承之遺囑，或妨害其撤回或變更之者；偽造、變造、隱匿或湮滅被繼承人關于繼承之遺囑者；對于被繼承人有重大之虐待或侮辱情事，經被繼承人表示其不得繼承者。前項第二款至第四款之規定，如經被繼承人宥恕者，其繼承權不喪失。繼承權的喪失，繼承人的繼承權，除因作放棄繼承的意思表示外，還可因被剝奪而喪失。剝奪繼承權必須嚴格按照法律規定的條件，并按司法程序進行。日本民法規定：凡故意使被繼承人、或繼承順序（見法定繼承）在先或同等順序的繼承人致死的，或者因為想達到這個目的而被判刑的，知道被繼承人被殺害而不告發的，以及用欺騙、強迫方法妨礙或促使被繼承人作出遺囑、取消遺囑和變更遺囑的，偽造、毀棄、隱匿遺囑的，都不能成為繼承人。如1964年的《俄羅斯聯邦民法典》則規定，只要公民以自己的違法行為反對被繼承人或某一繼承人，反對遺囑的實現，以促使自己繼承的，就無權繼承；還規定剝奪親權的父母，以及惡意拒絕扶養義務的人，也不得繼承。其他各國也都按照本國的具體情況作了規定。繼承權被剝奪后，該繼承人即喪失了承受遺產的權利。但一些國家規定，已得到死者或行為所針對的人的寬恕，可不被剝奪繼承權。

（五）功能分析法

為了維護符合統治階級需要的人倫道德和家庭秩序?！独^承法》第7條之規定繼承權的喪失，使犯有某些罪行或有嚴重違反人倫道德行為的繼承人喪失。同時，由于偽造、篡改或銷毀遺囑，侵犯了被繼承人的遺囑自由權，使遺產的歸屬違背被繼承人的真實意思，嚴重違反社會道德，同時也侵犯他人之繼承權。該問題中乙不僅對甲實施了傷害行為，同時銷毀了遺囑。基于此規定乙將喪失繼承權。繼承權的喪失不僅是從法律層面而言，更是從道德層面而言。家庭是維持國家穩定的紐帶。

（六）意圖分析法

立法文獻有助于探尋立法者制定法律時的立法政策及其所欲實踐之目的，屬解釋法律之一項重要方法。全國人民代表大會法律委員會對《中華人民共和國繼承法（草案）》審議結果的報告草案：第7條第3項規定，“虐等、遺棄被繼承人，情節嚴重的”喪失繼承權。有些代表提出，遺棄被繼承人是嚴重的問題，應當喪失繼承權，不要再加“情節嚴重”的限制。因此建議修改為“遺棄被繼承人的，或者虐待被繼承人情節嚴重的”。關于《中華人民共和國繼承法（草案）》的說明：繼承法是民法的重要組成部分。1979年11月法制委員會起草了民法草案，前后修改了四稿，其中有一編是財產繼承權編。關于制定繼承法的意義。我國公民合法的私有財產，包括個人所有的合法的生活資料和法律允許個人所有的生產資料，都受到憲法和法律的保護。這就產生了個人合法財產的繼承權的問題。繼承法制定之初出于“個人合法財產的繼承”，主要旨在于保護公民的財產權和財產自由權。而規定繼承權的喪失也在于保護被繼承人的財產自由權。

法律源于社會而又落后于社會，故法律需要被解釋。法律解釋將法律作為一個整體，從其功能、立法目的、國外立法等方面進行闡釋，這對法學研究、法律研習、法律實施和法律發展具有十分重要的意義，使得研習者領略法律之精髓。

第二篇：法學方法與現代民法讀書筆記

法學方法與現代民法讀書筆記

讀了黃茂榮老師的《法學方法與現代民法》，從中學到很多，了解了與法學方法相關的一些知識。其中有很多案例，通過黃茂榮老師對案例的詳細分析，讓我對法學方法更加了解。以下就是我對此書一些大概的了解。

法規范是社會生活的規范之一，它和風俗習慣與道德共同規范著人們的社會生活。依現行的政治體制，構成法規范之發源主要是制定法和習慣法。法規范由法律規定組成，而非由法條組成。所以，法律規定不等于法條。法規范之下的各個法條實際上是先在一個領導性的價值觀點下被組成一個規定的單元，接著才發揮其不矛盾的規范功能。法條只是組成各種法律規定的成員，而法律規定又是組成法規范的單位。法條與法條之間并非不是相關聯地被并列在一起，它們一直是取向于一定的價值，針對某種生活類型被組成各種組合，而后才成為一定規范功能之規定。這些法條若不組成法律規定，它們也不能發揮規范的功能。所以從規范的功能論，法規范由法律規定組成。幾乎沒有一個單獨的法條能獨立地發揮其規范功能，即由法條的需要先組合成法律規定才能發揮其規范功能，幾乎沒有一個法條是完全的，而所謂完全的法條也常常需要其他法條來補充說明的。

法條只是一個法律規定的部分，當法條組合成法律規定后，不同的法律規定間雖然各自具有比較高的獨立性，但他們之間任然需要取向與法規范體系及法規范所追求的目的，以便能夠相互協調，特別是當不同的法律規定因以同一生活事實作為其規范的對象而形成競合的情形，更是如此。法條事實是制定法在立法技術考慮下的產物，它所指稱的首先是制定法中的一個個條文，其次也包括習慣法中的“條文”。

法條或法律規定的意旨，是在要求受規范的人取向與它們而表現的行為，這就是行為規范，法條或法律規定的意旨，如果是要求裁判法律上的爭端人或機關，以它們為裁判的標準進行裁判，就是裁判規范。法律效果必定被規定在規范的領域中，作為一種規范上的法律事實，能夠追求事實上的效果。依照不同的標準，可將法條劃分為不同的種類：嚴格規定與衡平規定、任意規定與強行規定、命令行為的規定和授權的規定，其中還包括完全法條和不完全法條。而不完全法條又劃分為說明性法條、限制性法條、引用性法條和擬制性法條。

法條間的競合關系，是兩個以上的法條的構成要件互相重合或交集，使可能發生同一法律事實的同時為它們所規范的情形。離開法律事實，也就沒有競合的問題了。競合問題包括法律效果相同的情形和法律效果不相同的情形。在處理后者的問題上，應當遵守優位法優于劣位法、后法優于前法、特別法優于普通法的規則。法律的適用通常被認為系屬于邏輯上的三段論的應用，即法律的一般規定是大前提，將具體的生活事實通過涵攝過程，歸屬于法律構成要件底下，形成小前提，再通過三段論法的推論導出規范系爭法律事實的法律效果。法律事實的認定，包括生活事實和法律事實。法律是社會生活的規范之一，現代法所規范的社會生活已限于人們的生活。所以，與人類無關的事項，便排出了法律所規范的對象。關于法律事實，在臺灣有三個學說，一是即構成要件說，它將法律事實等完全同于法律規定中的構成要件；二是因果關系說，是法律效果的原因說；三是為法律規范的事實說。而黃茂榮老師認為，按法律事實為生活事實中為法律所規范者，又因其被法律所規范，因此被定性為法律事實之生活事實是否存在，便有規范上的意義。法律事實在實體法的討論上，主要歸于民法通則討論，所以就沒有對實體法的分類進行討論。

法律事實的判斷以事實為判斷基礎，即以感官的觀察和社會經驗為基礎。當然，還得

加上必不可少的價值判斷。法律行為在規范上的地位分別以法律規范的態樣之一，以及以法律事實的身份出現。它分為法律行為的法律規范性格和法律事實性格。法院在裁判具體案件時，是通過法律的適用，將法律所規定的法律效果基于一個具體的法律事實。法院除了對所適用的法律有正確了解外，還必須對系爭的法律事實做正確的判斷，因此必須通過證據認定實際上所發生的事實。在法律事實的認定上，主要涉及兩個問題：一是基于法律解釋對具體案件或具體案件對法律解釋的回饋性所引起的問題；另一個是證據問題。后者在通過證據法則認定規范上被認為已發生的事實；前者則取向與法律規定，以及生活事實解釋法律。法院在裁判具體案件，必須認定法律事實。在法律規范中，它的每一個用語、條文、或規定，必須考慮到整個法體系。

法律解釋的標的，就是法律規范的“條文”和它的附隨情況。關于法律解釋，必須受到以下因素的制約：立法機關制定法律、利用文字傳播工具將它宣示出來、還得對將來不斷發生的案件加以規范、得用衡平及可以理解的方式，將正義實現到人們的生活上。關于它的學說，有主觀說、客觀說和折中說三類。主觀說與客觀說因出發點太極端或不妥當，以致它們中任何一個都無法真正地被修正到能照顧一切“解釋因素”的地步。為了妥當的決定法律解釋的目標，往往考慮很多因素，有文義因素、歷史因素、體系因素、目的因素及合憲性因素。其中，文義因素和歷史因素又被包括為范圍性因素、體系因素與目的因素被包括為內容性因素、合憲性因素為控制性因素。而它們在這個法律解釋的過程中擔任不同的任務，發揮不同的功能，從而共同在協力下完成法律的規范意旨的任務。

在法律的適用或解釋上，涉及到一直在發生變化莫測的法律事實、難以把握其內容的價值標準、價值的多元性、不能精確傳達消息的語言以及人們的能力的有限性這些問題。要為具體的案件找出一個妥切的規范，不是一件容易的事，也是一件不能完成的事。為推動文化的現代化，在法律領域內我們必須努力提高法律效果的預見性，以及法律規定或裁判的合正義性。

法律漏洞中的法律，不是“所有得為裁判之大前提之規范”的總稱，而是指制定法與習慣法。法律體系上不違反計劃的不圓滿狀態，就是法律漏洞。法律的功能在伸張法律上的正義，即使法律上的正義透過氣規范實現到人類的生活上來，如果一個生活類型并未收到法律的規范，那么在該生活上所發生的問題，人們就不能找到法律上答案。這種問題被提到法律上來就是不圓滿性。它包括立法政策上的或技術上的缺失和法內漏洞。授權式類推適用也屬于法律漏洞，依其功能主要可分為兩種態樣：避免反鎖的重復規定和避免掛一漏萬的規定。當然，還有那些指示以“習慣”或“善良風俗”為裁判標準的規定，也就空白規定。

法律體系必須是沒有矛盾的，一有矛盾，就構成法秩序中的“體系違反”，體系違反通常是以“規范矛盾”或“價值判斷矛盾”的形態出現。其中，規范矛盾是在數個不同的法律規范對同一個法律事實加以規范，并賦予不同的法律效果下產生的。而價值判斷矛盾在存在上與規范矛盾優有些不同，它有四種態樣：碰撞式價值判斷矛盾、類推適用價值判斷矛盾、目的地擴張式價值判斷矛盾和目的地收縮式價值判斷矛盾。

法律漏洞的原因，歸納起來有以下三種：一是立法者思慮不周，其中又概括為根本就沒有考慮到該案型和曾考慮到但不周詳；二是在法律上有意義之情況的變更，比如演變式體系違反；三是立法者自覺對擬予規范的案件了解不夠而不加規范。黃茂榮老師將法律漏洞歸納為三大類：法內漏洞、無據式體系違反和有據式體系違反。在漏洞的漏洞上，重要的是一個應被規范的生活事實，根本為被規范，或未被作妥當的規范。法律所取向的是正義，所規范的是人際生活關系，因此需要法律漏洞的補充。它是造法的嘗試，是法律解釋活動的繼續。法律補充的任務在消除法秩序中的體系違反，而使法律所追求的價值更完全地，透過適當的方法，用可以被理解并事后加以驗證的方式，實現到人類的共同生活上來。補充法律的方法分為：類推適用、目的性多的限縮、目的性的擴張以及創造性的補充。

第三篇：《法學方法與現代民法》法律概念一章讀后感

《法學方法與現代民法》“法律概念”讀后感

江佳道 刑事司法學院 2010501087

我主要閱讀了書中法律概念一章，而且也實在難在一篇讀后感中寫出對整本書的感謝或是收益。所以努力的挑選“法律概念”一章，并對其中最引起我共鳴的問題談談感想。

為何法律概念需要取向

法律是社會生活的行為規范，但就如書中所說制定法律所得到的的行為規范并不是制定法律的目的，而仍舊是一種手段，是為了以和平的方式獲取人間公平的一種手段。這個獲取人間公平的這個目的必須時刻的作為一個基準，而不是作為一個飄渺的只存在于彼岸的符號。這個目的可以限制法律防止其不擇手段的去達成最終目的。正如訴訟程序過程中，程序的公平正義與實質結果的公平正義同樣重要，又如政治學中國家建立的過程，即使最后的國家民主博愛公平，但如果建立國家的手段是暴力，血腥的，這個國家依舊不會被所有人接受，也不能被稱為一個正義的國家。如果為達成最終目的所制造的法律概念不受節制，恣意妄為，即使最終達到了目的依然會被詬病。時刻帶著‘有所為’的目的，才能保持法律的正當性。另外目的論者可能會認為不擇手段達成最終正義的結果也能被接受，但是不擇手段的制定、適用法律規范真的能如其所愿達到最終正義公平嗎？正如黃老先生所說，法律規范失去了其取向價值、目的之后就只變成一個邏輯公式了。在數學邏輯公式中1+1=2毫無問題，因為我們重視的是其加減乘除的邏輯過程，對于當中的元素“1’”2”不會產生絲毫懷疑。但是在法律規范中，問題確是嚴重的。因為這個邏輯公式只能顯示其邏輯的正當性，卻拿大小前提的價值判斷毫無對策。試問，連放入流水線的原材料都可能是錯的，如何保證最后加工后的產品的正確性？

法律概念抽象化的必要性及產生的矛盾

上述的法律規范所需要負擔的價值在法律規范的不斷抽象化以達到合理化并轉變為法律概念的過程中不斷的被隱藏。書中這樣說到“蓋沒有“特征之取舍”固不能造就概念的形式,但沒有“價值的負荷”則不能賦予法律概念以規范的使命，使之有助于將公平正義實現在社會生活上。前者為形式要件，而后者為實質要件。但是這個隱藏的過程并不是拋棄，這種隱藏的過程在我看來是不斷的形成一個又一個的價值共同體，大家在該價值共同體的基礎上才去應用邏輯思考問題。萬萬不能為了抽象而抽象乃至于剝離了“價值的負荷”，也不能認為抽象的法律概念是最為基礎的本質，而不去思考隱藏其背后真正的“價值”。

但是又如書中所說，為了法律研究與使用過程中的普世性，效率性，常常在假設實證法是正義的這一大前提下，對抽象化，概念化的法律進行純粹的邏輯研究，從而使法律變得系統分明、結構嚴密。這個研究或者說解釋延展的過程對法律以及法律結構的透視，了解，應用有著不可磨滅的貢獻，這便是書中所謂的“說明利益”。綜上所述，法律概念應當首先是正義的，要有價值判斷。而后須是簡易而又明了的。前者需要我們時刻的提醒自己法律概念中“價值的負荷”，而后者需要將其隱藏并且簡化。前后兩者說不上極端矛盾，但是也與所需的齊頭并進格格不入。

法律概念取向與法律概念抽象化的矛盾解決

那么如何才能盡可能的調和矛盾？文中關于法律概念的作用一節給了我啟示。法律概念的所用是在于特定價值之承認、共識、儲藏。從而使之構成特定文化的一部分，產生減輕后來者為實現該特定價值所必須之思維以及說服的工作負擔。這里首先有一個要求，法律概念的確定應當是在整個社會對所提出的的價值互相共認之后。這樣有什么作用呢？與之前矛盾的調解又有什么聯系呢？因為對所提出的的價值互相共認之后，這個法律概念才會自然的具備通過相約成俗，符合該價值的能力。就像商事中的國際慣例一樣，當商人們不單單對一個慣例的內容要有共識（這是必要條件，也是慣例產生的基礎），而且對慣例背后所隱藏的該慣例保護的群體，目的也要有一個共識，只有這樣才能使慣例通過基于價值引導下的改變適應所有的事件。法律同是如此，法律概念之后應當是一個價值判斷的共同體。無論多么抽象化的法律概念都儲存了一個極為重要的價值共識。例如文中所說的無權處分與無權代理者兩個概念以及他們的制度背后所隱藏的每個公民的私法自治的權利。當我們在應用無權處分與無權代理的時候，我們潛意識的是在保護每個公民對其個人權利的自主性。而這也是這部分法律概念最初的“有所為”的目的。這個目的“每個公民對其個人權利的自主性需要保護“就是我所謂的價值共同體。它會在邏輯過程中在我們的潛意識里提示我們，糾正我們。當我們再應用或者研究法律概念時，無論概念多么抽象，通過了多少次邏輯推導，但是只要我們對其有共同的價值識別，那么三段論過程中的大小前提的正當性就可以保存。而前面已談及，單純的法律邏輯是不會出錯的，它就像1+1=2一樣，而當大小前題的正當性也能夠保證時，整個的邏輯公式便可被稱為正確、正義。而這樣也就協調了法律的目的性與抽象性之間的矛盾。

法律概念儲藏的價值、共識的由來

像上一段所說的，法律概念的價值正當性與抽象性的矛盾已經可以通過法律概念儲藏的價值、共識來協調，但是新的問題同樣油然而生，法律概念儲藏的價值、共識又如何而來？這個要求立法者考慮到立法的空間性、時間性、文化性。準確的來說立法者并不是在創設法律，而只是把在這一時間、這一空間、這一文化背景下的社會的價值共識“翻譯”出來。而不能單單的純學理的去閉門造車。同樣當轉化外國法時，也應當先進行文化價值的同化，最好是相應的改變外國法所附帶的價值，而不是改變本國的價值共識（保留民族的價值共識和判斷是極為重要的）。這個過程中，就像書中說的，既不應該通過“強制力”也不能通過“無限的好意”省略。前者可能導致社會的困惑，因為沒有共識。而后者又會導致法律的飄忽，不實際，因為其脫離了實際的社會情況。

第四篇：法學教育與法律實踐相結合

法學教育與法律實踐相結合

法學教育離不開法律實踐，不能只是單一地在課堂講授教材理論知識。推行實踐性教學是一種法

學理論與實踐結合的較好的教學模式，建立應用型

法律人才培養模式創新實驗區，是法學教育改革的一

種嘗試。單向的灌輸式教學，無法傳授學生必要的法律實踐經驗和技巧，因此，有必要改革現行法學

教學模式，加強實踐性教學，提高學生的法律實踐能

力。在學生課外開展一系列的法律實踐活動，組織

和聘請法律界具有豐富司法實務經驗的人士走進課

堂，讓學生收獲更多的司法實踐經驗，應是較好的教

學模式，它會給學生帶來全新的教學體驗和司法實

踐知識的收獲。

向

一、應用型法律人才培養是法學教育的改革方

縱觀各高校的法學教育，普遍的模式是注重課

堂單向灌輸式的教學，教與學相脫節，教學的側重點

在于書本知識的傳授，較少關注學生實際能力的培

養，也沒有重視學生法律實踐經驗的交流和培養。

總而言之，目前的法學教育仍屬于低層次的教育，教 學方法單一，教學手段落后，教學水平不高，沒有較

好地將法學理論與法律實踐相結合。

法律的價值在于實踐，缺少實踐環節的法學教

育，難以培養出合格的法律人才。當前不少高校法

學院開始注重實踐性教學，在開設14門核心課程之

外，還開設了不少實務性的課程，如律師實務、模擬

法庭、法律診所及各種案例教學課程等。同時在課

堂教學過程中，要求教師更多地注重案例的分析與

講授，借此培養學生的實務知識。

但由于目前高校法學院師資水平還難以支撐實 踐性教學，絕大多數法學教師理論有余而實踐不足，多是高校一畢業又走進高校從事法學教學，不具備

司法實務經驗，而且也缺乏一定的社會實踐經驗。

法學是實踐性較強的學科，法學教學需要司法實踐

經驗豐富的教師，缺少這一條件，實踐性教學的郊果

將大打折扣。沒有法律實踐經驗的教師，在進行案

例教學時，只有從書本上或者網上尋找案例來講授，因為沒有經歷過辦案程序，對辦案的環節無法認知，分析案例枯燥無味，多數情況下像是“念”案例，缺少

吸引力，學生也不愿昕，感覺不如自己去看。所以，實踐性教學要求教師有一定的司法實踐經驗和社會

閱歷，有學者呼吁，“要建立必要的人事機制，以使法 學教師具備豐富的實踐經驗和從事實際法律事務的能力”[”，但目前要使這一做法得以實現，使大多法

學教師具備這一條件，在體制上存在一定困難。

同時，當前高校重科研輕教學的模式，使多數教

師不肯花時間和精力在教學上，“寧可垃圾文章滿天

下，也不愿桃李滿天下”。在教學上多是應付性對

待，法學教育所倡導的實踐性教學，更多停留在形式

上。要提高法學教育特別是實踐性教學的成效，就

需要對現行法學教育進行相應的改革，加強法學院

與司法實務界的合作與交流，重視實踐性教學，重視

學生的法律實踐能力的培養，如使一些優秀法律實

務人士走近學生，走進課堂，在學生課外開展一系列

法律實踐活動，重視應用型法律人才培養模式的改

革和創新。

二、法學教育與法律實踐相結合的意義

法學教育與法律實踐相結合，是指在傳授法學

基礎知識的過程中，重視學生法律實踐知識和能力的培養。組織司法實務界人士走進課堂，參與學生相

應的法律實踐交流活動，使學生能夠學到各種法學理

論以外的司法實務知識、能力和技巧，使學生被動式

接受理論轉變為主動性學習法律和運用法律。重視

法科學生的法律實踐，重視應用型法律人才培養，使 法學理論教育與法律實踐緊密結合，具有以下作用。

1．有利于促進實踐性教學

單一的課堂教學，以教師的講授為主，學生被動

地接受知識，難以形成師生之間的互動，很難提高學

生的學習興趣，容易導致教與學脫節。尤其是法學，理論深奧難懂，法條多如牛毛。有限的教材內容，學

生多能通過自己的閱讀理解。作為學生而言，不愿

意單向被動地接受書本知識，他們更愿意主動式的學習，更愿意接受司法實踐經驗和技能的知識內容。

在課堂教學之外，有必要舉行和開展審判觀摩、辯論

技巧、模擬法庭、法律診所、司法交流、法律咨詢和案

例討論等實踐性法律教學活動。

通過組織校外法律界人士開展相關法律實踐活

動，讓他們接近學生，開展系列講座，把自己的司法

實務經驗傳授給學生，在一定程度上可以彌補課堂

理論教學的不足，增加學生必要的法律實踐經驗知

識。例如，經常邀請公、檢、法相關專家及律師、企業

法律顧問為學生開展相應法律實踐活動，加強教師

與法律實務人員的聯系，提供機會讓學生與法律實

務工作者的交流。同時，教師也因常與法律實務人

員交流，可以彌補自身法律實務知識的不足，提升教

學質量。所以，現代法學教育，應有相應機制，重視 和71=展法律實踐交流活動，從而使實踐性教學落到

實處。2．有利于提高法科學生學習法學的興趣

興趣對學習好法律很重要。法學理論，多是枯

燥無味，如果-LI：初學者一YF始就接受滿堂灌的教學 模式，被動接受深奧的法學理論知識，多數學生難以 適應。如果創造條件和機會，組織學生開展相應的 法律實踐活動，使學生能與更多的法律實務人員交 流，有機會學習優秀法律工作者的成功辦案經驗，能 較好地提高學生學習法學的興趣。成功的法律人 士，是法科學生的一面鏡子，他們的學習方法和實務 經驗，對學生的學習和將來的工作產生積極的影響。課堂教學之外，加強學生與外界的交流，重視學生開 展相應法律實踐活動，無疑會激發學生學習法律的 興趣，增加學好法律的動力。這需要研究加強法學 教育理論與司法實踐相結合的途徑，充分認識到法 律實踐交流的重要性。

法科學生的實踐能力，是指法科學生運用法律 知識針對案件事實進行法律分析，適用法律條文，提 出司法建議或參與法律訴訟的能力。一般包括邏輯 思維能力、交流能力、談判能力、訴訟能力、調研能力

和隨機應變能力等l2]。這些能力的培養，在課堂教學中難以實現，必須在法律實踐中得以鍛煉和提高。學習法律重在實踐，沒有法律實踐教學等相關環節，難以培養出合格的法律人才。組織和開展相應的法

律實踐交流活動，能碰撞出學生思考與探索的火花，激發學生的學習興趣，也有助于學生思辨能力和交

際口才能力的提高。實踐經驗是搞好法學教學的有

力保障，實踐經驗的作用體現在“對書本知識的理解

更加透徹，能抓住重點，把課堂上講授的重點與實踐

中的重點統一起來，使書本知識具體化”[a]。而法律

實踐，可以給學生體驗運用法律的機會。因此，組織

類似司法交流、法律咨詢、模擬簽訂合同、模擬法庭

和法庭旁聽等法律實踐活動，很有必要。

3．有助于加強師生之間的聯系

通過組織系列法律實踐交流活動，學生參與法

律實踐活動，可以進一步加強師生之間的聯系，老師

可以較好地認識學生，學生可以更深入地了解老師，這不僅可以增進師生的交流，也有利于促進教與學的效果。教師在課堂之外常與學生進行交流，指點

學生，其效果往往勝過講好幾節課。時下，不少教師

一

下課就離開教室，遠離學生，只“授業”而不“傳道

解惑”，偏離了教育的目的。而通過開展一系列法律

實踐交流活動，教師與學生之間的交流會增多，使教 師真正發揮“傳道、授業、解惑”的作用，這對學生而

言，無疑是個與教師充分交流的大好機會。

4．有利于提高學生就業競爭力學生就業大多要經過面試關。面試能展現一個

人的精神面貌和綜合素質，口才交際和應變能力較

好的學生，更受用人單位的歡迎。經常組織學生參

加法律實踐交流活動，可以使得他們這一能力能有

較大的提高。由于高校擴招，導致法科學生數量激

增，就業難度加大，近幾年法學專業的就業率很低，一

度排名靠后。因此，提高學生的就業競爭力、口才

交際能力及分析處理法律問題的能力，顯得更為重

要。而實行實踐性教學，加強學生和外界的法律交

流與聯系，組織開展法律實踐交流活動，使學生獲得

一

定法律實踐經驗和技巧，提高學生Ys"析案件的能

力，拓展學生社會關系面，進而提高學生的就業競爭

力，無疑有較大的幫助。就業的競爭能力提高了，會

給學生帶來新的就業機會。

三、廣西師范大學法律人才培養創新實驗區的法律實踐經驗

不少高校法學教育較少重視法律實踐，忽視學 生與#1-界的交流，忽視學生法律實踐知識的培養。

近年來，廣西師范大學法學院比較重視法學教育與

法律實踐相結合，積極開展學生法律實踐交流活動，從2008年以來，建立法律人才培養創新實驗區，開

設司法實務專題課程，開展系列法律實踐活動。這

些活動獲得了學生的喜愛，贏得了社會的認可，這一經驗值得推廣?；顒觾热葜饕求w現在課堂教學之

外，為了使學生學到更多的法律實踐知識與經驗，組

織法官、律師開展法律實踐工作經驗談系列講座、到

沿海發達地區律師事務所進行法律實踐交流，聘請

律師參加學生組織的法律咨詢，等等。

1．組織律師開展法律實踐經驗系列講座，并與

學生互動交流

2008年以來，法學院通過桂林市律協，先后組

織了數10位優秀律師多次給學生講授法律實踐知

識和辦案經驗，取得一定成效。

2008年5月，邀請桂林市勞動法專業律師為學

生講授新《勞動合同法》，講述律師多年承辦有關疑

難勞動案件的辦案經驗和技巧；2008年12月，組織

10名律師、法官開展了《桂林律師金狀之講，法律服

務進校園》，律師、法官把自己學習法律的方法和從

事法律工作的有益經驗、體會傳授給學生，并進行互 動交流；2009年12月，組織了4位優秀律師專題開

展了《律師就業、創業、執業經驗交流會》，與此同時

進行的還有6位律師在模擬法庭通過一問一答的形

式，給應用法學專業學生講述律師辦案的經驗技巧；

2O10年4～5月，組織了多名律師，其中部分律師在廣州執業，多年從事企業法律顧問工作，他們共同為

大

二、大三400多名學生講述了《法學專業就業方向

談及如何在企業擔任法律顧問》經驗體會。

以上活動主要是通過組織部分優秀律師、法官

開展法律實踐工作經驗系列講座，開展相應法律實

踐活動，并與學生互動交流，讓學生近距離地接觸律

師、法官，學習他們司法實務經驗。這類活動在學生

中引起較大反響，不僅目睹了律師和法官的風采，分

享了律師、法官辦案的經驗和智慧，而且激發了學生

學好法律的積極性。

2．邀請律師參與學生組織的法律實踐活動

從2009年開始，創新實驗區有意識地邀請律師

參與學生組織的法律實踐活動，成效明顯。如開展

模擬法庭，邀請l～3名律師參與，對學生的活動進

行指導和點評。律師從不同的角度分析案情，找到

突破點，對如何把握辯護技巧等進行指導，給了學生

新的收獲。同時，邀請律師參與學生組織的法律服 務活動，如送法下鄉、開展法律咨詢等，有律師的參

與，其效果大不一樣。如2009年6月，我院開展“送

法下鄉”到資源縣開展法律咨詢活動，當地農民咨詢

了不少法律問題，由于學生們知識經驗的局限，難以

回答部分復雜的案件，而有律師在身邊的指導以及

律師精彩的答疑如同給現場的學／-4=上了一堂案例

課。

在邀請律師來學校開展相關法律實踐活動同

時，為進一步加強學生與律師們的聯系，拓寬學生的社會關系和提高學生的社交能力，有意識地組織律

師和學生舉行相應的聯系交流活動。2009年5月，組織了2O名律師等司法實務工作者在七星公園與

法律人才培養創新實驗區的學生舉行聯誼互動交流

活動，不僅促進了學生與律師之間的友誼，也提高了

學生的活動能力。

3．主動與發達地區律師事務所合作交流

20O9年l1月，組織了26名師生前往廣州律師

事務所、法院和重點大學法學院聯系交流。先后與

廣東厚誠律師事務所、廣州中級人民法院、暨南大學

和中山大學法學院進行了交流，聆聽了律師、法官的奮斗經歷及辦案經驗技巧。這次活動不僅增長了學

生們的見識，拓寬了視野，獲得了不少法律實踐經 驗，而且提高了他們從事法律職業的信心?；顒幼?/p>

后，學院與廣東厚誠律師事務所簽訂了《合作框架協

議》，為學生創造了前往發達地區律師事務所法律實

踐的機會，也使經濟發達地區的律師能來到內地高

校開展法律實踐教學活動提供了契機。

以上系列活動是在廣西師范大學法律人才培養

創新實驗區倡導組織下開展的，活動的效果明顯，廣

泛受到了學生的歡迎和同行的認可，大大地提高法

科學生學習和運用法律的興趣，也提升了學生從事

法律職業的信心。有機地將法學課堂教學與課外實

踐活動結合，在學習法學理論過程中，收獲更多的法

律實踐知識和經驗，因此，經常開展一些與公檢法及

律師的法律實踐交流活動，甚至引入優秀法律實務

工作者開展實踐性教學，顯得很有必要。我國法學教育仍然處于一種摸索和開創的階

段。無論是在法學教育的指導理念、培養目標、結構

設置等宏觀方面，還是從教學模式、方法、內容和課

程設置等微觀方面，都存在很多問題，還沒有形成系

統的成熟經驗和模式。沒有經過法律實踐是無法真

正學好法律的，但是傳統的法學教育在很大程度上

忽略了這一實踐過程，輕視實踐中的實際技能 2。

法學實質表現為前人經驗的總結，法學教育，不只在 于使學生認知和理解其深奧復雜的法學理論體系，更重要讓學生學到實際解決現實生活中法律問題的方法。正如美國偉大的大法官霍姆斯所說的，“法律的生命不是邏輯，而是經驗”。而我國法學教育實踐

往往偏重知識傳遞和學術研究的方面，忽略或拋棄

了職業思維訓練和能力培養的方面。這種狀況顯然

有悖于法學教育的宗旨[5]。因此，在重視傳統的理

論性的教學和案例教學過程中，需要引進實踐性法

學教學模式，重視學生的法律實踐活動，使法科學生

學會從實踐中學習法律，從實踐經驗中認知法律，變

被動接受知識為主動探究法的方法和運用法律。

法學教育離不開法律實踐，沒有經過法律實踐

是無法真正學好法律的，而讓學生有條件有機會接

觸更多的司法實務界人士，加強與外界的交流與聯系，學習他們的優秀法律實踐經驗，開展一系列法律

實踐活動，有助于提高法學教育的成效。近年來，部 分高校法學教育也開始重視法科學生的實踐性教學 和開展法律實踐活動，但由于缺少具備豐富法律實 踐經驗的教師，法學院與司法實務界的聯系交流不 足，相關法律實踐活動仍處于自發狀態，如何使法學 教育與法律實踐緊密結合，改革法學教育的現狀，還 需要繼續探索。因此制定相關制度，建立法律實踐 的長效機制，爭取學校領導的重視和支持，加強法學 院與司法實務界及同行之間的聯系交流，聘請優秀 法律工作者為兼職教師，提高教師組織和開展法律 實踐教學活動的積極性，對改革和完善法律實踐性 教學顯得很有必要。

法學教育改革的道路漫長，強調與法律實踐相 結合，重視學生實踐能力的鍛煉，注重法科學生綜合 素質和實踐經驗的培養，使學生主動地去學習法律 和運用法律，是法學教育的改革方向，也是應用型法 學教育所必需的。

第五篇：陳金釗 胡玉鴻：方法、技術與法學方法論

法律方法論：檢討與重構——以學科為視角

【關鍵詞】法學方法/法律方法/法律方法論

在當今的中國學術界，法學方法、法律方法以及法學方法論的討論業已成為一種時髦。然而，對于學術研究而言，區分不同的概念是其前提，因為只有在概念明晰、范圍確 定的情況下，才會有研究上的同質性，也才會有真正意義上的學術對話平臺。

在國內，對“法學方法論”一詞原來有著較為明晰的概念框定，即將“法學方法論” 視為在哲學意義上對研究者所使用的研究方法的科學說明。就這個意義而言，“方法論 ”隱含著前提假定、立場指稱、程序設計與科學說明的內容，構成“方法的方法”。然 而自臺灣學者楊仁壽先生的《法學方法論》以及德國學者拉倫茲的《法學方法論》引入 大陸以來，“方法論”似乎在很大程度上蛻化成一種法律適用的方法，諸如法律解釋、利益衡量、漏洞補充等，儼然成為了“法學方法論”的主干。

然而這樣的理解是存在問題的。將法學方法論等同于法學方法或者法律方法，一方面 使法學方法論降格到具體研究方法的層次，由此沖淡了方法論的理論意味；另一方面則僅突出了研究法律適用方法的重要性，使法學研究有可能演變為規則研究、技術研究。我們知道，就法學方法論而言，它必然在兩個方面與具體的、技術性的研究方法不同：一是法學方法論必然含有“價值判斷”的內容，也就是說，法學方法論是一種主體意識非常明確的法學研究方法和法律適用方法的體系建構。例如，自然法學派采用“價值分析”的立場，以公平、正義等“應然”觀念來解構、批判法律制度，從而使“法律應當是怎樣的?”成為一種立論的根本與分析的基點。同樣，規范法學與社會法學則以實證的態度，(注：可以將規范法學與社會法學同視為實證法學，只是兩者在“實證”的內容上有所差別。就規范法學而言，它是將法律規范視為一個完整的邏輯自足體，由此強調“規范內”的實證；但在社會法學看來，驗證法律良善與否的標準并不在法律規范之內，而是在法律規范之外，因而必須將成本、效益等概念用來分析法律的正當性與完備性。)分別從規范的角度與社會的角度來證成法律的存在原理。兩者共同的觀念，都認為法學研究必須剔除道德、宗教的因素，唯有如此才能使法學真正成為科學。所以，就方法論而言，規范法學與社會法學標榜的是“價值中立”的價值判斷，然而在實質上，它們仍然含有價值判斷的內容。例如規范法學派對“基本規范”的預設以及社會法學派在“社會利益”上的偏愛，都難以證明它們真正做到了“價值中立”。二是法學方法論必須面對“人性假定”這一基本問題，而具體的、技術性的研究方法則無須理論上的“負累”。法學方法論在嚴格意義上就是為法學研究找到一個基

點、一個分析的邏輯開端，而這些又都只能從“人”本身進行追問。法學研究的終極目的，說到底，就是解決人與法的平衡問題，或者說，人如何適應法律而法律如何符合人性的問題，所以，法學方法論的路子是圍繞如何建構“人的模式”而進行的。同樣以西方三大法學流派為例，自然法學派假設的人是“自然人”，即不依賴于國家、社會而先于國家和社會的生命個體，以自然權利的負載而進入政治社會之中，同樣必須以自然權利的維系來檢驗國家、法律制度的合法與否；規范法學派則以“制度人”的假設切入法學研究的主題，將人定位為服從國家、尊重法律的法律主體，因而其主權、命令、制裁三位一體的法的定位才無懈可擊；社會法學派則以“社會人”作為人性的基本預設，將人類的同感、克制、公益精神作為人的本質特性，因而要求人們服從社會利益而保障社會幸福才是那樣的自然?？傊?，沒有人性預設的方法論不是嚴格意義上的方法論。就此而言，“方法論”與具體的、技術性的研究方法截然不同，后者只需在規則、技術的層次上解決如何進行法學研究和如何制定、適用法律的問題。

“法學方法論”作為法學研究中方法的總體架構與體系，在其之下又可以分解成兩種 具體的、技術的方法：一是法學研究方法，也即學界常言的“法學研究的具體方法”。這類方法是就法學的理論研究所采用的技術性方法，諸如我們常說的比較分析法、社會 調查法、歷史考察法、經濟分析法等，其目的在于通過上述方法的使用，為法學理論的 提出、檢驗、敘述提供必要的技術手段，以使“法學理論”真正擁有一般性、抽象性、客觀性、開放性、可檢驗性等外在特征，從而加強理論的解構力量與說服能力；二是法 律生成與適用的方法，即一個具體的法律制度如何通過技術性的手段而得以成立，以及 在實踐中面對具體的個案如何適用。

就法律生成而言，它自然不是用方法或技術所能概括的，因為法律生成涉及到國家的 政治體制，也關聯著法律的內容與調整范圍。然而，立法中必須有著成體系的“立法技 術”，這是為了保證法律或法典前后一貫、邏輯嚴謹的必需規則。同樣，習慣、風俗、價值理念認可為法律規范，法官通過解釋創造新的法律，以及判例通過“識別”而與原 有的判例在原則、對象、調整手段上的差異問題，也可以歸入“立法技術”一類。只是 由于這些規則的形成大多在司法過程中使用，因而常常作為司法方法對待而已。

就法律的適用而言，在行政領域和司法領域都存在著如何將法律的規定適用于具體的 個案問題。只不過行政執法雖然也有著自己特有的個性，但就公正地作為裁判以及令人 信服地相信裁決而言，其與司法十分類似。特別是行政訴訟制度建立以來，一個重要的 內容就是強迫行政官吏像法官一樣思考和行動，否則，其裁決就有可能被法院所推翻。

就此而言，行政執法和司法的手段與行為方式基本類似。這些，國內學者統稱為“法律 方法”。(注：當然也不獨國內學者如此。例如德國學者考夫曼即以“近代法律方法學 說的歷史發展”為題，闡述了以薩維尼為代表的法律方法的演進問題，而其內容主要也 是法律發現、推論、填補漏洞等技術規則的闡述。參見：[德]阿圖爾?考夫曼，溫弗里 德?哈斯默爾.當代法哲學和法律推理導論[M].鄭永流，譯.北京：中國政法大學出版社，2002.156.)但筆者認為，與其稱之為“法律方法”，倒不如用“法律技術”概括更為 適當。原因在于：

第一，就語詞本身而言，“技術”更為明晰地體現了司法的性質與特色。嚴格說來，司法的過程是一個由法律專家根據特有的專業規則處理事物(案件)、產生產品(判決)的 活動。也就是說，“技術”本身就意味著法律的執行是一項非常人所能勝任的事業，它 需要特有的素質、學說和經驗。而“方法”，人們則多在認識論上使用之，意味著對事 物的認識所必須采取的基本立場與基本態度。(注：例如經斯賓諾莎概括的笛卡爾“方 法論原理”就包括四條基本準則：排除一切成見；找出能夠用來建立一切知識的基礎； 發現錯誤的原因；清楚而且明晰地理解一切事物。參見：[荷蘭]斯賓諾莎.笛卡爾哲學 原理[M].王蔭庭，洪漢鼎，譯.北京：商務印書館，1980.44.)就此而言，“方法”一詞 過于寬泛，無法揭示司法特有的專業性質。實際上，即以國內學者常常言及的“法律職 業”而言，也可知兩詞的使用場景。與“職業”相連的是“技術”而非“方法”，也就 是說，我們可以有“法律職業技術”這個語詞，但很難理解什么是“法律職業方法”。第二，就司法本身而言，“方法”與“技術”分別代表了不同的內容：(1)就個人的行為而言，“方法”可以指稱法官對法律的認識與理解，因而對于解決案件這一活動來說，“方法”是法官為何會作出該種判決的認識前提，而“技術”則是在面臨案件的解決之時，采用的具體解決紛爭的手段與技藝；(2)就法官與同行的關系而言，由于“方法”主要是一種主體性的方法，也就是說，不同的法官會有對法律的不同認識，所以其思考問題的角度與分析問題的習慣自然也會有所不同，然而作為“技術”來說，則意味著它是相對客觀的，因之可以成為“法官社會”通行的準則。正因如此，“方法”主要與個人有關，而“技術”則與社會有關；(3)就司法決定的作出而言，“技術”代表著一種相對固化、穩定的行為準則，是約束其他法官行為恣意的有效工具。例如“判例識別技術”，一方面要求法官必須遵循先例，另一方面則要求法官必須對先例與本案在事實、法律上進行比較，在此為法官所承認的規則就可以成為為法官所遵奉、同時又為社會所檢驗的行為準則，而“方法”雖然也可以具有一定的客觀性，然而它主要是用來認知法律本身的。

第三，從約定俗成的角度而言，“法律技術”一詞早就在學界使用。例如臺灣學者王澤鑒先生就有“法律技術”的提法，并將其解釋為：“為達成一定政策目的而限制，或擴張侵權責任時而采的手段”，并將“法院如何解釋適用法律，以促進侵權行為法的發展”作為技術之一(王澤鑒先生的《侵權行為法》一書中，由于是從民事侵權角度研究法律政策與法律技術的關聯問題，因而其定義主要是就侵權責任而言)。

[8]國外辭書中，著名的《牛津法律大辭典》將其解釋為：“法官和律師的實踐技能，以及利用和應用他們的知識決定爭議或得出其它希望結果的手段。每一法律實踐的領域都有一套實踐技能和方法。在決定爭議中，有關的技術是：擬具訴狀、取證、解釋立法，以及掌握先例。”[9]由此而言，法律技術代表著法律適用中的實踐技能，也是從事法律工作所必需的基本手段。如果將法律實踐的過程進行劃分，那么，它明顯地包括兩個基本的部分：一是知識的應用；二是技術的采納。從后者的角度來看，它是通過司法界約定俗成的技術規則，尋求解決案件的方法或手段的一種必經流程。以此而言，法律技術保證了法律職業的某種“精英”性質，將未經此種“歷練”的人排除在外；同時，它也有利于職業共同體相關傳統與價值的建立與維系，從而形成法律權威的社會基礎。

有關法律技術的具體內容，筆者將之分為八大類：一是法律淵源識 別技術，即在規范重疊的情況下，如何選擇個案最相適應的法律規范的技術問題；二是判例識別技術，即如何運用先例，以及先例與現在的案件有矛盾時如何處理的技術問題；三是法律注釋技術，即如何明確法律條款含義的技術規則問題；四是法律解釋技術，即闡明法律意義的方法與準則；五是利益衡量技術，即如何確定相互沖突的利益在位階上的優越性的技術；六是法律推理技術，即在個案解決中如何進行形式推理與實質推理的技術問題；七是法律漏洞補救技術，指如何通過類推、目的限縮與目的擴張技術解決法律中業已存在的漏洞問題；八是法律說理技術，即作為官方決定的一方如何將其裁決理由告知相關當事人以獲得對方的理解問題。(注：有關八類技術的具體內容，參見：胡玉鴻.法律原理與技術[M].北京：中國政法大學出版社，2002.339.)考慮到“事實”與“法律”在司法場合中的兩分，因而有關事實的采證(即通常所言的“證據規則”)技術不納入法律技術的范圍之中。

【參考文獻】

[8][臺]王澤鑒.侵權行為法(第1冊)[M].北京：中國政法大學出版社，2001.56.[9][英]戴維?M?沃克.牛津法律大辭典[Z].北京社會與科技發展研究所，譯.北京：光明日報出版社，1988.875.