第一篇：法學方法論試題(二)范文

第一題單項選擇題（每題2分，共15題，記30分）

1、《合同法》第125條第1款所規定的：當事人對合同條款的理解有爭議的。應當按照合同的所使用的詞句、……進行解釋，那么按照合同的所使用的詞句進行解釋的方法屬于：()

A、文義解釋B、體系解釋C、目的解釋D、習慣解釋

2.這些豆子是從這個口袋里拿出的，所有從這個口袋里拿出的豆子都是白色的，因此這些豆子應當是白色的。以上推理過程稱為：（）

A、演繹B、歸納C、設證D、類比

3、辯證推理的法理根據在于：()

A、不同的情況應做不同的對待B、同類的情況應做相同的處理C、規律的普遍性D、聯系的普遍性

4、《民法通則》第106條第2款規定：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任。”這種內涵和外延不確定、具有開放性的指導性規定，在法律方法論中屬于：()

A、不確定概念B、法律原則C、法律規則D、一般條款

5、在法律解釋的位序中，居于首位的應是：()

A、合憲性解釋B、文義解釋C、體系解釋D、歷史解釋

6、《民法通則》第100條規定：“公民享有肖像權，未經本人同意，不得以盈利為目的使用公民的肖像。”但在實踐中不以營利為目的的侵犯肖像權的現象越來越普遍，《民法通則》第100條已經不能滿足公民肖像權保護需要。這時出現了（）

A、法律規范沖突B、法律漏洞C、法外空間D、法律模糊

7、在大陸法系國家，法源最常見的形式是（）

A、制定法B、判例法C、習慣法D、慣例

8、廣東省四會市“莫兆軍案件”表明，作為司法三段論中的小前提中的案件事實應當是：（）

A、生活事實B、證明事實C、法律事實D、客觀事實

9、欲知個別得先了解總體，而欲知總體又先要了解個別；欲知局部需要先知整體，欲知整體又先要知局部，這種在個別與總體、局部與整體之間相互對照，從而使認識不斷提高的過程叫做：（）

A、推論B、推理C、詮釋D、證明

10、行為人實施一個犯罪行為同時觸犯數個在犯罪構成上具有包容（完全或者部分的）關系的刑法規范，這種現象稱為：（）

A、規范沖突B、法條競合C、法律漏洞D、法律擬制

11、在法律方法論上，不確定法律概念和一般條款的具體化通常被稱為：（）

A、法律解釋 B、法律推理 C、漏洞補充 D、價值補充

12、下列選項中，屬于立法解釋的選項是：（）

A、最高人民法院的解釋B、全國人大常務委員會的解釋C、最高人民檢察院的解釋D、司法部的解釋

13、《唐律疏義》規定：“諸斷罪而無正條，其應出罪者，則舉重以明輕；其應入罪者，則舉輕以明重”。這說的是（）

A.類比方法B.當然解釋方法C.體系解釋方法D.目的解釋方法

14、在麥克弗森訴別克汽車（Macpherson v.Birk Motor Corp.)一案中，卡多佐法官在一系列先例中得出了應適用此案的法律規則：具有急迫危險性的產品概念應擴大到對人身有危險性的一切物品，危險品的制造者負有仔細加以制造的義務和責任，這種尋找法律規范的方法屬于（）

A、演繹推理B、辯證推理C、歸納推理D、實質推理

15、“禁止逃向一般條款”的含義是指：（）

A、有具體法律規定時，應適應一般條款，無論適用一般條款與適用具體規定得出的結論是否一致。

B、有具體法律規定時，應適應一般條款，如果適用一般條款與適用具體規定得出的結論不一致。

C、有具體法律規定時，不應適應一般條款，如果適用一般條款與適用具體規定得出的結論一致。

D、有具體法律規定時，不應適應一般條款，無論適用一般條款與適用具體規定得出的結論是否一致

第二題判斷分析題（對問題中的命題進行正確或錯誤的判斷，并進行分析。每題4分，共5題，計20分）

1、法律思維的特征要求：實質優先于形式。

2、刑法一律禁止類比。

3、如果不同位階的法律規范內容不一致且制定時間不同，則新的下位法優于舊的上位法。

4、體系解釋優先是基于法的安定性的要求。

5、法律不應規定和不宜規定的事項是法律漏洞。

第三題 案例分析題（要求準確回答問題，并運用法律方法展開分析，要點清楚，層次清晰，每題10分，共2題，計20分。）

第一題：

事實：

某居民小區輸電變壓器遭雷擊，致使該小區幾十戶居民家中電器全部被毀。小區居民向法院起訴供電公司，依據《民法通則》第123條，要求承擔賠償責任。被告以《民法通則》第107條規定的“不可抗力”作為免責抗辯，認為第107條適用所有的民事責任，而原告認為107條一般免責條款“不可抗力”僅適用于一般民事侵權責任，不適用于特殊民事侵權責任。爭議焦點：“不可抗力”免責條款是否不適用于特殊民事侵權責任。

相關法條：

1、《民法通則》第123條：從事高空、高壓、易燃、易爆、劇毒、放射性、高速運輸工具等對周圍環境有高度危險的作業造成他人損害的，應當承擔民事責任；如果能夠證明損害是由受害人故意造成的，不承擔民事責任。

2、《侵權責任法》第73條：從事高空、高壓、地下挖掘活動或者使用高速軌道運輸工具造

成他人損害的，經營者應當承擔侵權責任，但能夠證明損害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承擔責任。被侵權人對損害的發生有過失的，可以減輕經營者的責任。

3、《民法通則》第107條：因不可抗力不能履行合同或者造成他人損害的，不承擔民事責任，法律另有規定的除外。

4、《侵權責任法》第29條：因不可抗力造成他人損害的，不承擔責任。法律另有規定的，依照其規定。

5、《侵權責任法》第69條：從事高度危險作業造成他人損害的，應當承擔侵權責任。

6、《民法通則》第153條：本法所稱的“不可抗力”，是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。

要求回答：請對爭議問題提出你的觀點，說明你所運用的法律方法，并寫出你的論證理由。第二題：

事實：

張某購買江景房一套，耗資200萬元。入住后發現根本看不到江景，遂以《消費者權益保護法》第49條起訴房產商：以不實宣傳欺詐消費者，要求退房，并支付雙倍賠償金。

爭議焦點：張某購房的行為是否是消費行為？是否應當適用《消費者權益保護法》第49條？ 相關法條：

1、《消費者權益保護法》第1條：為保護消費者的合法權益，維護社會經濟秩序，促進社會主義市場經濟健康發展，制定本法。

2、《消費者權益保護法》第2條：消費者為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務，其權益受本法保護；本法未作規定的，受其他有關法律、法規保護。

3.《消費者權益保護法》第49條： “經營者提供商品或服務，有欺詐行為的，按照商品或服務價款雙倍賠償損失”。

要求回答：請對爭議問題提出你的觀點，說明你所運用的法律方法，并寫出你的論證理由。第四題 區別題（要求先回答所區別的事項的概念，并按照區別點逐項進行區別，不可以用表格形式，共15分）

1、請區別法律原則和法律規則（7分）

2、請區別文義解釋和客觀目的探究（8分）

第五題 案例分析題，寫出規范的案例分析過程，本題目15分）

題目：

清華大學電機系4年級學生劉海洋，于2002年1月29日和2月23日，先后兩次把摻有火堿、硫酸的飲料，倒在了北京動物園飼養黑熊和棕熊景區的狗熊身上和嘴里，造成3只黑熊、1只馬來熊和1只棕熊受到不同程度的嚴重傷害。

相關法條：

1.《刑法》341條規定：非法獵捕、殺害國家重點保護的珍貴、瀕危的野生動物的，處5年以下有期徒刑、拘役，并處罰金。

2.《刑法》第275條：故意毀壞公私財物，數額較大或者有其他嚴重情節的，處三年以下有期徒刑、拘役或者罰金；數額巨大或者有其他特別嚴重情節的，處三年以上七年以下有期徒刑。

第二篇：法學方法論試題

第一題單項選擇題（每題2分，共15題，記30分）

1、從某些特定的前提中引出必然性結論的活動的思維過程稱為：()

A、推理B、推斷C、推論D、推導

2.那個轎子從老爺府里出來了，老爺出行時總是坐那個轎子的，因此老爺應當在那個轎子里。以上推理過程稱為：（）

A、演繹B、歸納C、設證D、類比

3、類比的法理根據在于：()

A、不同的情況應做不同的對待B、同類的情況應做相同的處理C、規律的普遍性D、聯系的普遍性

4、《圣經》上記載的所羅門王智判爭子案中，所羅門王所用的方法是：()

A、事實推定B、經驗推定C、法律推定D、法律擬制

5、在法律解釋的位序中，居于首位的應是：()

A、合憲性解釋B、文義解釋C、體系解釋D、歷史解釋

6、《民法通則》第100條規定：“公民享有肖像權，未經本人同意，不得以盈利為目的使用公民的肖像。”某法官在一民事案件判決書中認為，不以盈利為目的的復制、傳播、展覽他人肖像的行為也是侵犯肖像權的行為。該法官對《民法通則》100條做了（）

A、客觀目的探究B、體系解釋C、文義解釋D、反向推論

7、拉德布魯赫說：從正義角度看，若實在法違反正義達到不能容忍的程度，它就失去了其之所以為法的“法性”，甚至可以看作是非法的法律。這種因實在法嚴重違背正義而不適用的處理稱為()

A.實質推理B.漏洞補充C.修正法律D.社會學解釋

8.法律制定實施后，因社會變化而產生的新問題，這些問題因未被立法者預見而沒有被納入法律的調控范圍，這樣的法律漏洞屬于（）

A、原初漏洞B、繼發漏洞C、明知漏洞 D、明顯漏洞

9、法官在審判案件中認識到的事實是（）

A、客觀的事實B、真實存在的事實C、虛構的事實D、被證據證明的事實

10、下列各項，不屬于正式法律淵源的是：（）

A、國際條約B、憲法C、政策D、行政法規

11、《侵權責任法》第2條第1款規定：“侵害民事權益，應當依照本法承擔侵權責任”。這一條款屬于（）

A、法律原則 B、一般條款 C、不確定法律概念 D、政策

12、下列選項中屬于行政解釋的是：（）

A、最高人民法院的解釋B、全國人大常務委員會的解釋C、最高人民檢察院的解釋D、司法部的解釋

13、《唐律疏義》規定：“諸斷罪而無正條，其應出罪者，則舉重以明輕；其應入罪者，則舉輕以明重”。這說的是（）

A、類比方法B、當然解釋方法C、體系解釋方法D、目的解釋方法

14、《民法通則》第15條規定，公民經常居住地與住所地不一致的，經常居住地視為住所；《繼承法》第25條第2款規定：受遺贈人應當在知道受遺贈后兩個月內，作出接受或者放棄遺贈的意思表示，到期沒有表示的，視為放棄受遺贈。這種將此事實看作彼事實并發生同樣法律效果的法律方法稱為：（）

A、法律推定B、證明C、事實推定D、法律擬制

15、裁判事實屬于司法三段論中的那一種（）

A、大前提B、小前提C、結論D、邏輯過程

第二題判斷分析題（對問題中的命題進行正確或錯誤的判斷，并進行理由分析。每題4分，共5題，計20分）

1、法律思維要求：合道德性優先于合法律性。

2、民事行為的意思認定往往強調外在形式；商事行為的意思認定往往強調真實意思。

3、在法律適用中，法律規則與法律原則內容不沖突時，法律原則優先適用。

4、合憲性解釋屬于歷史解釋的特殊情況。

5、事實構成為法律結果的充分條件下，可進行反向推論。

第三題 案例分析題（要求準確回答問題，并運用法律方法展開分析，要點清楚，層次清晰，每題10分，共2題，計20分。）

第一題：

事實：

位于某市30海里的地方有一個小島，長期無人居住。后來，海邊某漁村欲將該荒島開發為旅游度假村。但當地海域管理部門認為，“無人居住的海島應為國家所有，申請較早的村莊并不享有晃腦的所有權，只有在申請海域使用權之后才能開發。

爭議焦點：

無人居住的荒島是否屬于國家所有？

相關法條：

1.《憲法》第9條：礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源，都屬于國家所有，即全民所有；由法律規定屬于集體所有的森林和山嶺、草原、荒地、灘涂除外。

2.《物權法》第46條：礦藏、水流、海域屬于國家所有。

3.《海域使用管理法》第2條：本法所稱海域，是指中華人民共和國內水、領海的水面、水體、海床和底土。

4、《物權法》第48條：森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源，屬于國家所有，但法律規定屬于集體所有的除外。

要求回答：請對爭議問題提出你的觀點，說明你所運用的法律方法，并寫出你的論證理由。第二題：

事實：

2008年1月，南方普降大雪。某市居民張某的房屋上結了冰坨子。次日冰雪融化，冰坨子融化后掉落在錢某的汽車上，該車在汽修廠花費修理費若干。車主錢某起訴房主張某，要求賠償修車損失，張某抗辯損失完全由自然原因造成，不應賠償。

爭議焦點：懸掛物是否僅指人的有意識行為而設臵的物。

相關法條：

1.《民法通則》第126條： 建筑物或者其他設施以及建筑物上的擱臵物、懸掛物發生倒塌、脫落、墜落造成他人損害的，它的所有人或者管理人應當承擔民事責任，但能夠證明自己沒有過錯的除外。

2.《侵權責任法》第85條 建筑物、構筑物或者其他設施及其擱臵物、懸掛物發生脫落、墜

落造成他人損害，所有人、管理人或者使用人不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權責任。所有人、管理人或者使用人賠償后，有其他責任人的，有權向其他責任人追償。爭議：懸掛物是否僅指人的有意識行為而設臵的物。

要求回答：請對爭議問題提出你的觀點，說明你所運用的法律方法，并寫出你的論證理由。第四題 區別題（要求先回答所區別的事項的概念，并按照區別點逐項進行區別，共15分）

1、請區別法律原則和法律規則（7分）

2、請區別文義解釋和客觀目的探究（8分）

第五題 案例分析題。寫出規范的分析過程，本題目15分）

題目：

乙是演藝界明星，有很多粉絲。甲相貌酷似明星乙，丙公司決定讓甲為其代言產品廣告。但在廣告中，甲只使用肢體語言，沒有任何假冒乙的語言表示。

相關法條：

1.《中華人民共和國廣告法》第四條：廣告不得含有虛假的內容，不得欺騙和誤導消費者。

2.《廣告法》三十七條 違反本法規定，利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳的，由廣告監督管理機關責令廣告主停止發布、并以等額廣告費用在相應范圍內公開更正消除影響，并處廣告費用一倍以上五倍以下的罰款；對負有責任的廣告經營者、廣告發布者沒收廣告費用，并處廣告費用一倍以上五倍以下的罰款；情節嚴重的，依法停止其廣告業務。構成犯罪的，依法追究刑事責任。

3.《刑法》第二百二十二條 廣告主、廣告經營者、廣告發布者違反國家規定，利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳，情節嚴重的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。

4.《廣告管理條例》（1987）：第三條 廣告內容必須真實、健康、清晰、明白，不得以任何形式欺騙用戶和消費者。

第三篇：法學方法論

論李天一案的反思 【摘要】：9月26日，李某某等5人涉嫌強奸案宣判，意味著全民圍觀半年之久的李天一等人涉嫌輪奸案庭審已經結束，然而輿論熱度并未減退，除了因輪奸、星二代等熱門標簽廣受關注外，還因為多了一個角色：律師。除了李某某的辯護律師堅持作無罪辯護外，其他四名被告人的辯護律師均作有罪辯護。按照《刑事訴訟法》的規定，這屬于不公開審理的案件。然而，在案件審理過程中，案件的相當多細節以及受害人的個人信息，都被公之于眾。北京市律師協會表示，此案相關代理及辯護律師在代理不公開審案件的過程中，發生了一些違反律師職業道德、執業紀律規范的行為。大家開始對律師的職業倫理進行反省和深思。

【關鍵詞】：李天

一、輪奸、律師辯護、反思

一：李天一案件概述

2013年02月22日，網友微博爆料2月17日杰出男高音歌唱家李雙江之子李天一（已改名李冠豐）因涉嫌與5男子在北京海淀區湖北大廈輪奸受害女子楊某，2013年2月17日晚，其在海淀區一酒吧內與李某等人喝酒后，被帶至一賓館內輪奸。接警后，分局立即開展工作，于2013年2月20日將涉案人員李冠豐等五人控制。該五人因涉嫌強奸罪被刑事拘留。

被害女子非京籍，河北人。與酒吧沒有雇傭關系，只是做兼職的駐場，她們賺客人給的小費。2013年9月26日上午在北京市海淀區法院一審宣判：法院以強奸罪分別判處被告人李天一有期徒刑10年。2013年10月28日，北京一中院證實10月31日上午9時依法不公開審理李某某等五人強奸上訴一案。

李某某等強奸上訴案于2013年11月27日上午九時在北京市第一中級人民法院公開宣判，維持原判。

據北京法院網官方微博“京法網事”消息，北京海淀法院9月2日上午對被告人李某某等五人強奸一案進行公開宣判。被告人李某某犯強奸罪，判處有期徒刑十年。

李天一案件引發了全國的熱議，其中對案件中的律師辯護是大家關注之一。通過近一段來媒體的報道不難看出，在李天一的數位辯護人中，除了前兩位低調解除辯護人委托合同外，自現任辯護律師陳某開始，整個辯護策略發生了很大的改變，先是對外高調宣稱李天一沒有參與輪奸而是嫖娼，擬作無罪辯護，隨后夢鴿的私人法律顧問蘭某律師開始在新浪博客或微博持續發文，將輿論關注引向了“究竟是嫖娼還是輪奸，究竟是合理索賠還是敲詐勒索”的討論上來。如果說這些可理解為律師的整體策略或輿論引導，沒有明顯逾越律師倫理界限的話，那么后來李天一辯護人的辯護詞提前網絡曝光(多處曝光被害人隱私)，魏某辯護律師與夢鴿的短信往來以及其接受媒體采訪的解釋，及至雷某律師的“仙人跳”論調，已引起了公眾包括律師同行對“律師倫理”的關注或再思考。

二： 有關律師辯論規范的反思

現行《刑事訴訟法》僅在第160條規定：“經審判長許可，公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人可以對證據和案件情況發表意見并且可以相互辯論。”，對于如何辯論并無規定。現行《民事訴訟法》，有涉及法庭辯論的相關規定僅有第127條，而該條文僅規定了辯論順序，對于辯論方法未提。而我國《行政訴訟法》則更無法庭辯論的規定，具體操作只得參照《民事訴訟法》適用。2007年頒布的《律師法》中與律師法庭辯論活動有關的條文是第40條第2款第8項，即律師在執行活動中不得“擾亂法庭、仲裁庭秩序，干擾訴訟、仲裁活動的正常進行。”全國律師協會于2004年3月通過的《律師執業行為規范》，其第十章“律師在訴訟與仲裁中的行為規范”，僅涉及庭審儀表、體態語范等，可知，我國現有立法中，并無直接規范律師辯論的倫理規范。

我認為律師辯論內容應圍繞調查核實好的證據來陳述，實務中經常存在這樣的辯論技巧，即律師在辯論中刻意陳述個人經驗，其目的并不是為了申請法院進一步地調查核實有關證據，而是以此來取代有關證據的調查，直接影響審判人員的內心活動，掩蓋己方在證據上的劣勢。由于律師此種陳述根本不是為了調查證據，因此與證據規則并無直接的關聯，一時竟然成為訴訟規范的真空地帶。我認為，如果律師是借助于陳述個人經驗以申請法院調查、核實有關證據，則審判人員當然應當允許;如果陳述個人經驗的律師根本沒有申請調查、核實任何證據，則無論是否與案件有關，都不應當允許，否則只能引發雙方當事人打口水仗，導致無謂的拖延。因此，我認為審判人員如果遇到這樣的庭審情形，可以通過行使釋明權的方式去化解，對方律師也可以就此提出異議，請求審判人員制止。實務中還存在有的律師故意引用錯誤的法條，甚至人身攻擊去誤導審判人員的現象。

李天一案件中李天一的代理律師行為，總是在宣講個人信念，老是發出小道消息，沒有集中到案件的事實本身，個人覺得

如果律師在辯論中違反職業倫理，根據情節輕重，審判人員可以采取制止、警告、訓誡等訴訟保障性措施，嚴重的可以構成庭后對律師進行懲戒的情形。

三：辯護詞應該要規范

律師應該有其基本的專業素養，辯護詞是其中之一。李天一案件中，李天一的代理律師李某所寫辯護詞就顯得很不專業，通過查看李某律師的辯護詞，可以知道其不專業主要體現在三點：

（一）：辯護詞沒有必要設置目錄；應針對公訴詞設置，有針對性地對公訴詞進行反駁

（二）格式不對：題目應以辯護詞稱謂，不應有多余詞匯。缺乏要點：

內容應包括關于證據的評述、尤其圍繞證據證明力展開，對已經被法庭裁決的問題不要再討論。

然后是法律適用，本案中應圍繞強奸犯罪構成要件展開，論述性行為不違反被害人意愿或沒有證據充分證明被告人采取了暴力、脅迫或其他強迫發生性行為的行為，犯罪構成要件欠缺主要要件，最后是對案件處理的建議，到底請求判決無罪，哪種無罪？還是建議從輕，減輕處理？要明確，具體，至于對被害人如何處理，不是重點，或者根本不需要提及，你是來辯護的，不是來控告的。

三）：用語不規范：使用冤案，所謂的等詞匯，案件正在審理，不能給正在解決的問題下結論，怎么能用“冤案”一詞呢。還有，公訴人不能稱被告人為罪犯，犯罪人。更不能說被害人品德有問題，社會閑雜人員。

四：律師不應成為李天一案的主角

從李天一案件的報道和網上大家的議論中，可以知道李天一案的幾位代理律師在案件還沒有審就已經走紅了。

李天一一方，先有原代理律師薛振源因壓力過大請辭，后有新代理律師陳樞、王冉拋出欲為李天一做無罪辯護的聲明；受害人一方也不甘示弱，不但發表了駁斥李天一律師的聲明，而且公開批評王冉違反回避原則，在卸任海淀區檢察官之后，又參與這起由海淀區公訴的案件。還沒有

進法庭，律師就在庭外打

得不可開交。對此，網友紛紛在新聞之后跟帖吐槽，怒斥陳樞、王冉為“狗腿律師”、“流氓狀師”。其實，即使王冉以前真擔任過海淀區的檢察官，那也應通過法律手段解決問題，而不能對其進行恣意謾罵、人身攻擊。誰為犯罪嫌疑人代理，誰就仿佛站到了公平、正義的背面，成了公敵。律師理應而且必須為“壞人”辯護——因為只有律師介入，才使得國家與被

告之間不平等的狀況得以適度調節，今天如果沒有律師替“壞人”說話，那明天公權力就可能直接對“好人”宣判。

可是，我們又必須反思，到底為何律師屢屢成為案件的主角？看微博上，陳有西、浦志強等大狀哪個不是粉絲甚眾，一呼百應。許多案件，是先由關注律師開始，才引起相關部門重視，并最終將注意力轉移到案件本身的，律師往往成了案件的主角。

人們之所以關注律師，一方面在于事實不清，想關注都找不到焦點。像李天一案，至今迷霧重重、難見真相。另一方面，還在于公眾憂懼司法不公，使審判結果倒向權貴。有些人天真地以為，只要罵跑了律師，沒人為“壞人”辯護，就可以迎來正義；還有些人將希望寄托于個別大律師，希望借其影響力，引來輿論關注并最終影響司法審判，迎來正義。

而律師呢，擔心司法不公，或者在法庭上受到不公正待遇，不得不采取微博爆料、法庭錄像等吸引眼球的方式博出位，自覺不自覺地成為了案件的主角。可以說，是多方合力造成了律師成為案件主角的怪現象。可是過度關注律師的后果很危險，人們極有可能根據律師的表現，影響對犯罪嫌疑人的判斷，這屬于影響司法公正。

要實現司法正義，將輿論的目光引向事實本身。

結束語 個人認為：在現代社會作為律師，雖然物質生存是第一位的，但不能為了自己的私利不顧行業規范，不顧委托人的利益，不顧法律規范，故意炒作自己從而獲得更多業務。阻礙了律師行業的健康發展，最終害了自己，參考資料：

中華人民共和國

《刑事訴訟法》

《民事訴訟法》 《行政訴訟法》

《律師法》

《律師執業行為規范》

第四篇：法學方法論

法學方法論，是指對法律研究方法的研究，法律研究包括法學理論的研究和法律操作的研究，而后者又包括：法律解釋、法律推理、法律思維方法。

方法，在古希臘語中，即“通向正確的道路”之意。

一、法學的性質及其方法

（一）學科的性質決定學科的研究方法，而學科的對象及領域決定了學科的性質。法學主要研究三個基本問題：1）應然法：回答法律應當是什么樣子？關注的是法律的理想和價值。2）實然法：法律實際上是什么樣子？關注的是律令和技術。換言之，法律的意思是什么。如民法中的不當得利，揭示該制度的要件和技術問題。3）社會事實：應然法要解決的是法律的道義基礎和正當性，實然法使得法律的意思變得明確，如果法律在道義上是正當的，在意思上是明確的，那么，這種法律就果真能夠發生作用么？我國的破產法運行的實施失敗，即是一個反例。因此，法學還要研究法律的作用與功能。

圖表1：

應然法???????理想、價值??????價值判斷分析方法

實然法???????律令、技術??????邏輯和語義分析

社會事實??????作用、功能??????社會實證分析方法

相應地，法學的方法也就有三個層次：

第一層次是價值判斷。法學成為關于正義和善的藝術，而不能成為科學。因為，科學有定式，藝術無定法。存在定法的是工藝，不是藝術。

第二層次是邏輯和語義分析，有點科學的意思。主要研究法條的語言，類似于形式化的學科研究。

第三層次是法律社會學，這是科學的研究領域。

當然，這些方法不是截然分開的，在針對某一話題時，存在著運用方法的交叉。

法律與法學的生成，存在時間差。先產生法律，后產生法學研究。

古希臘的哲學家最先關注法律。由于法律是剝奪一個群體而保護另一個群體的利益，這種強制性就需要正當性的論證。人們關心是什么正當性支撐著法律在規則上保護某一群體和損害或扼制另一群體的行為和利益，此部分是自然法的關懷。

后來實然法在理論上進行總結，則是分析法律派的功績，它標志著法律作為一種獨立學科的最終形成。因為，它標識了一種獨特的方法，聲稱要價值祛除，只是了解法律的意思。

而社會法學派，則提出這樣一個問題：如果法律正當且明確，就果真能夠改變社會么？他們的研究結論是：法律能夠改變社會，但社會更能改變法律，換言之，社會改變法律的力量更強大。他們的方法是通過法律研究社會，也通過社會研究法律。法律不僅僅當作一個道德規范或實然規范來研究，而更應當作為社會事實來研究。只有才能這樣實現法律的功效。

由此，法學方法歸結為三種：1）價值評判方法；2）邏輯分析和語義分析方法；3）社會實證研究方法。

（二）法學的學科性質：即法學到底是科學，還是藝術？這里涉及到兩個問題：即

1、法學是不是科學，是何種意義上的科學？

2、理性與情感的關系是什么？

1、科學是研究事實的，事實就是“是什么”，法學相當大的領域并不具有科學性，而是一門研究正義的藝術，是善與公正之學。

什么是科學，并沒有一個統一的定義。我們關注的是科學內含的幾種分析方法。哲學的任務是研究如何用詞。因此我們就需了解“科學”有幾種使用方法。下面介紹三種科學觀。

第一種觀點認為“科學”指稱對自然界的實證研究，如歷史上積累起來的有關自然界事務的知識經驗和知識。在這個意義上，社會科學是不存在的。此說在十九世紀之前占主導地位，二十世紀也相當有影響。如英國曾認為科學具備四個特征：1）科學是“描述對象”的理論，而不是“規定對象”的理論。如物理學和化學，僅僅是描述所觀察到的現象。比較而言，社會科學規范研究的多為規定性的東西，研究對象與研究者本身息息相關，兩者合為一體。所以，完全要求社會科學按照自然科學來進行精確，是不可能的。如美國總統選舉，就不可能象物理那樣進行計算而得出結果。因為作為社會科學動物的人，是自己可以采取對策的，社會科學的研究結果可能誘發相關者采取對策改變行為。因此，社會科學永遠不可能高度精確化。相比較而言，經濟學較接近于科學，它是從數字化角度來觀察。

第二種觀點認為，科學是以經驗方法為標志的實證研究。其代表人物是馬克思。這種觀點認為科學就是用理性的方法來整理經驗的材料。這在二十世紀的西方社會是主流觀念。所謂經驗的方法，實證的研究，其基本的形式包括：觀察法、實驗法、統計分析法、數學模型法、問卷調查法等，其中最基礎的方法是：觀察法和實驗法。如培根說科學是建立在觀察和實驗的基礎之上的。觀察方法，就是指在不改變研究對象的基礎上，收集經驗材料的方法。如達爾文的進化論，即是運用觀察方法得出的結論。所謂實驗，是指在人為控制的條件下進行觀察，研究兩個以上的變量之間的關系。如這樣兩項研究就是科學研究：1）為了小區的安全，研究這樣幾種方法的選擇，是增加警察的數量或進行巡邏的次數，還是增加小區路燈的量度，研究結果是后者。2）研究偷竊啤酒中的證人作證的幾率，發現在場的人數與作證的可能性之間存在比率關系。在這種意義上，倫理學、數學、邏輯學等都不是科學。因為邏輯學和數學并非實證研究，無須進行實驗，它們研究的不是事實或經驗，而是純形式，是符號之間的邏輯關系。當然，辨明一個學科不是科學，決非意味該學科不重要。

在這個意義上，存在社會科學，而沒有人文科學。人文由“Humanity”而來，是和神學相對立的知識體系，產生于文藝復興時期。社會科學始于19世紀，由孔德創立，他論述了靜態的社會靜力學和動態的社會動力學。

這種科學觀的內部也存在著分歧。如證實主義與證偽主義。證實主義是主流的評判，即使用了實證方法得出的結果還不算真正的結論，需結果可被證實。而后期的學者波普爾則創設了證偽主義。即能被證實未必就科學，能夠進一步被證偽，才是科學。如算命天宮圖，能被證實，但永遠不能被證偽，它永遠有其解釋的方法。那種能解釋和允許任何事情發生的辯證法是最可怕的。

第三種科學觀（我國流行），認為科學是理性的最高體現，運用理性的方法研究即是科學。這是最廣泛的科學觀。依此，與迷信和宗教相對立的東西都是科學。其標準在于理性的有無。其結果是科學成為一種泛濫的話語。它同時向四種研究方法開放，即經驗方法（觀察實驗），形式化方法（根據邏輯規則進行形式演算的方法），思辯方法（跳出經驗世界的，唯心主義和唯物主義都是運用這種方法），規范性方法（進行價值評價）。但問題在于，這四種研究方法之間不可通約，無共同性。這種科學觀，從語義學分析看來，是應該拋棄的。因為它造成了誤解和混亂。神學和自然科學都屬科學，但神學家之間的爭論是關于應當如何的爭論，與事實沒有必然的聯系，他們之間不能通約；而科學家則通過進行實驗而達成共識，他們之間可以通約對話。這種科學觀，導致科學成為一個“雜貨店”。

我國存在三個關于科學的誤區：誤區之一，科學等于正確。科學不等于正確，正確也不等于科學。這是以圖騰崇拜來崇拜科學。所有科學不過是對事實的臨時性解釋，換言之，科學的確追求正確，但并非追求終極的、不可改變的結論。科學精神是懷疑一切。隨時準備被證偽。馬克思具有科學精神，他不僅懷疑別人，他連自己都懷疑。西方人說，存在三個馬克思：一是，青年馬克思；二是，中年馬克思；三是，老年馬克思。三種不同的思想之間存在著的斷裂，是不斷懷疑自己的結果。其晚年可能懷疑中年的生產力決定一切的論斷。生產力要成為決定性因素必須有一個條件，即出現以追求財富為最大欲望的人。所有的社會因素是相互作用的，沒有什么是最終極的決定性因素。科學是以合理懷疑為基礎的。科學的態度是，不在于你說了什么，而在于你為什么這么說。相對來說，以經驗材料、觀察實驗為基礎的科學是可靠的，科學是一種假設。

誤區之二，科學等于有用。科學不等于有用，有用不等于科學。有些科學理論的論證和推演，是無用的“垃圾”。但它們展現了用科學的方法邏輯去推演結論。

誤區之三，科學等于善。這是一種浪漫的理解，求真等于求善，科學不一定是善。

2、法律是理性，還是情感？

流行的觀點認為支撐法律的是理性。但是否在法律中，就只是理性起作用？情感起何種作用？比較而言，自然科學中，情感并非不發生作用。如居里夫人對科學的熱愛的情感。但它是從科學的外部起作用，在科學內部是不起作用的。而人文學科，情感起著非常強大的導向作用。情感是基石。

道德因素，是情感。道德信念，傳遞著一種情感。理性是以情感為基礎，由此產生對命題進行理順的過程。理性的作用，是將情感的藥包上糖衣。人是一種沒有推理能力而又偏愛推理的動物。

何為理性？語義分析的基本命題，是避免定義。重要的是，把握如何使用該術語。如某人有理性，某杯子無理性，這就是關于理性的正確用法。這里須注意，存在哪些因素影響術語的運用。最基本的理性的含義，是從一個前提，合乎邏輯地推出一個合理的結論。

何為情感？情感無須理由的支撐和證成。法學理論，情感作用如何？帕雷托的剩遺物和派生物理論是一個非常具有啟發性的方法論。理性是一個中性詞，所以，非理性也非貶義詞。非理性即情感，換言之，無須理由來支撐。按照上述學說，人類行為分為邏輯行為（理性行為）與非邏輯行為（非理性行為）。非邏輯行為類型有二：1）與邏輯推理沒有任何關系的行為，換言之，無須由任何邏輯理由支持的行為。如升國旗，熱血沸騰。2）用虛假的邏輯理由來支持的行為。如雖然這里面也存在邏輯推理，但行為里面是反邏輯的。這里的“虛假”并非貶義，是指這里的理由是不能支持行為的，如乞雨的行為。

剩遺物永存，派生物轉眼即逝。——現代社會中，形態各異的派生物以另類的面目出現，但回頭一看，其內在的理性值得質疑。

圖表2 C理論（派生物）

A情感（剩遺物）B行為

情感A導致行為B，而人類主張、理論C導致行為B.派生物理論分為四大類：1）簡單肯定式。如在母親教育孩子時叫小孩聽話。2）訴諸權威式。如在母親教育孩子時叫小孩聽話，理由是父親叫小孩聽話。3）訴諸原則式，如皇權至上。4）口頭證明式。這是政客和作家的方法，就是沒有邏輯的無休止的重復，比最好的邏輯論證更為有效。

二、規范性研究方法（價值評價方法）

（一）什么是價值、法律價值？

1、人類以兩種方式面對世界：是什么和應當是什么

“是什么”屬事實世界，回答三類問題：存在的現象（事實）是什么？現存的事實由什么的樣的事實導致（因果關系）？我們一旦選定了目的，用什么手段去達到目的？

“應當是什么”屬價值世界，當離開“是什么”而回答“應當是什么”時，就進入了價值判斷。這是人類存在的特殊方式。價值并不是指客體的有用性。若說價值是客體對主體的有用性，那么主體本身就無價值了。而人性恰是價值的原點，人是有價值的。有很多在我們看來是無價值、甚至負價值的東西也能滿足主體的需要。所以，價值就是好。

2、法律的價值有三種基本用法：

一指法律能促進的好，如自由、秩序，這是目的價值。

二是法律本身的價值，是形式價值，與目的無關，如邏輯一致性等。

三是價值評價標準。

（二）法學研究中的價值判斷問題：包括法律和法學與價值的關系

1、法律與價值的關系：

1）法律本身即是一種稀缺價值分配自己的權威性規則。

2）法律制度中包含一套價值標準，確立具有彈性的價值位階。

法律糾紛好處理的是有價值與無價值之間的沖突，不好處理的是價值之間的沖突，因此有價值位階。如米蘭達規則就體現了警察的破案率與犯罪嫌疑人的人權價值的沖突。位階是有彈性的。如20世紀70年代后期美一判例限制米蘭達規則，承認在特定情況下，公共利益安全優先與犯罪嫌疑人的人權。但價值位階很不好確定。

3）立法與司法活動都是一種作出價值判斷的活動。

2、法學與價值的聯系：

法學永遠不能回避應然法的問題。實證主義法學家提出價值祛除，有些道理，但不可能真正做到。因為價值判斷是法學固有的一部分。法學家在研究時不能離開價值判斷。

常規與自然相對照。常規就是一個社會上由人制定的各種規則，主要指人定法，也包括道德。現代人把自然看作客體，是異己之物。古希臘人則認為自然是有理性的，人類理性是由自然賦予的，符合自然即正義。后來自然轉化為人定法和正義。人定法是一些人給另一些人的立法，法的執行總以犧牲一種價值而成全另一種價值，人對法律態度或者是服從的或者是不服從的。自然法的理論內涵一是，法律的二元論，即法律的存在形態上有實然法和應然法；二是實然法應從屬于應然法；三是自然法效力至上；四是惡法非法；五是反抗惡法的權利。

理論分為實證性理論和規范性理論。前者遵循價值祛除，情感中立；后者與價值判斷有關，具有標準、情感的色彩，具有價值性。兩者的區別是：1）規范性理論為評價而研究，為規定而研究，實證性理論為解釋而研究；2）規范性理論認為存在本身不是正義，而實證性理論認為存在就是事實；3）規范性理論追求的理論目標是情感、信念、理論的傳播，打動人的關鍵不在于合乎邏輯，而在于能否引起讀者內心情感的共鳴，而實證性理論則目的在于建立一個較準確描述世界是怎樣的理論，主要靠理性說服人。

（三）價值分析的功能與局限

價值分析法的功能：一是推動社會的進步和法律的進步；二是最大限度保障個案處理的公正；三是強化社會公眾對良法的認同和支持。

法律力量取決于社會公眾對于法律的態度。因為，社會公眾對于法律的認同和支持太差。在中國，嚴格意義上說，沒有多少人要求法治。人類的理性和情感，具體到問題，則不要求法治。

價值分析方法的局限：

一是從“是”中推不出“應當”。這是休漠的論斷，認為兩者之間存在不可逾越的鴻溝，是兩個領域。在價值分析，存在兩種意義的“應當”和兩種意義上的“是”，一種是價值意義上的應當，另一種是事實意義上的應當。

價值意義上的應當：如公民應當熱愛自己的祖國。

價值意義上的是：是偽裝的價值判斷。是推不出應當，但應當可推出應當。

事實意義上的應當：如4+2＝6，這是偽裝了的是。

事實意義上的是：事實判斷得不出應當，但價值判斷可推出應當。

是不能推出應當，意味著應當這個領域永遠不能有一種自然科學那樣高度精密的理性。不存在客觀的公理性的體系。應當不是從事實中推出的，而是來源于每個人對每種事實狀態的承諾。

二是人們的終極價值觀很難一致，這種差異，就引發一系列價值和事務上的沖突。

三是即使在終極價值上，取得了一致，但在具體的價值判斷上，也可能產生分歧。

應對這些局限的原則：

原則之一，承認和尊重價值判斷多元化的事實。承認并尊重。因為價值標準多元化，是和現代文明的基石即人的主體性相聯系在一起的。

原則之二，排除思想霸權，實行最大限度的寬容，只對不寬容的行為不寬容（房龍）。寬容，即是孔子所言的“中庸之道”；

原則之三，尋求最低限度的一致。法律是最低限度的道德。法律應當是最低限度的共識。法律存在很大的自由裁量空間，這些“空間”需要最低限度的標準來控制“空間”的裁量的濫用。

三、語義分析方法

20世紀初，受西方分析哲學的影響，語義分析被系統化、哲學化，有人甚至主張20世紀，是分析的時代。要了解語義分析方法，首先須對分析哲學有所了解，而如果要了解分析哲學，還要了解實證主義哲學。

法律實證主義是19世紀產生的流派。分為邏輯實證主義，即分析法學派和社會實證法學派。法律實證主義的哲學背景是20世紀實證主義成為一種思潮，而非僅僅是一種學派。

實證主義哲學有兩大核心理念：

一是拒斥“形而上學”。形而上學，在西方語言中，被寫成“物理學之后”。這一術語，源于中世紀西方人整理亞里士多德的著作，在編輯完畢物理學之后，編輯探討抽象的物理論的著作，它們探討世界的本原，即本體論問題的。這些均是科學所不能回答的，是超出經驗之外的，是人類理性所無法回答的，于是就被稱為物理學之后。而中國在翻譯這個術語時，借鑒了老子說的“道可道，非常道??形而上者，為之道，形而下者，為之器。”故定為形而上學。實證主義則研究確定的問題，追求確定的知識（POSITIVE）.實證主義的方法論認為：不要用思辯的方法，而要采用實證的方法，即是用觀察實驗來建立知識體系。第一代的孔德主義，主張人類的知識，從古到今，經歷了三個階段：

1、古代的神學階段。此階段，人們尋找世界的本原、超自然的東西。換言之，知識體系，一切神定。

2、形而上階段。此階段，人們不再把一切歸于神之上，而歸于決定精神之上了。這不過是神階段的變種；

3、實證知識階段。這是科學時代的開始。科學回答不了形而上學的、經驗之外的問題。在這個時代，人們不再尋求終極的原因。現代哲學不再研究本質，而致力于研究規律。實證研究中的“規律”，就是指“兩個以上之間的變量的恒定關系”，與我們一般所言的“規律是現象的凝結”不同。第二代的代表是馬赫，主張其實世界既非物質，也非精神，而是由感覺這種既非物質也非精神的要素組成的。第三代，即分析哲學，代表人物是維特根斯坦。他認為，形而上學，不在于犯錯誤，而在于說了“無意義的話”，因為他們不會正確的用詞。如絕對精神、物質等術語。他們還違反了句法構造句子。

分析哲學的第二個核心理念是研究語言的運用。哲學從本體論階段（形而上學階段）到認識論階段（笛卡兒、康德）發展到語義分析階段。認為過去的哲學家，讓語言作了其所不能承載的功能。其中的符號語言派，又稱人工語言派，主張所有的自然語言都是含混的、語義都不是很明確。這是由于自然語言本身的特點所導致，要創立一套人工的精密語言來避免爭論。其中的自然語言派，又稱日常語言派，代表者即維特根斯坦，認為以前的無謂爭論不是日常語言的問題，而是這些哲學家沒有搞清日常語言的正確用法，強調哲學要研究“詞的用法”。認為語言的能力是有限的。對于“不可言說者，沉默！”

語義分析方法的內容，也就是分析哲學的體系。學派之一：普通語義學，把正確用詞歸納為21個問題和5項原則。心思想是，詞的誤用是一切社會矛盾和分析的根源。五項原則：

1、指數原則。一切分類具有虛假性，所以在用類指稱具體人或物時，要加上指數1、2、3、??

2、日期原則。事物是不斷發展變化的，所有的事物都存在于時間中，是流動的，而非靜止不變的。要注明所描述的事物的具體日期，以區別變化。

3、連字符原則。自然界是不可分的，所有的分類都不完美，但人類又有愛分類以把握世界的傾向，導致所有的分類均會出現困難。自然本身是一個漸進的函數，世界本無分類，彼此相連。分類都是人為的，便于明別，卻又陷入武斷。分類的同時，對自然的環境就造成了傷害。所有的法律責任，均是武斷的。所以，要用連字符把相關的分類連接起來。

4、引號原則。詞本身不是事物，而是人們創造的工具。但人們經常把詞理解為背后還有一個確定的東西。越是抽象的詞匯，越容易誤導人，從而出現“詞的暴政”。

5、等等原則。詞不能描述出有的內涵，語言是地圖，但不是版圖。當描述對象時，總會存在被疏漏的東西。所以要加上等等。

整個分析哲學對語言的重新理解，引發了三個觀念：

觀念之一，詞不是事物，是工具。抽象的東西是不存在的，并非每一個詞后都對應一個實物。如世界上有“山”么？沒有，但存在具體的“黃山”等。

觀念之二，每個詞的邊緣部分，均是含糊不清的。如哈特在《法律的概念》中對于“簽署”的分析。端正寫名是遺囑的簽署，但寫筆名、寫姓名的縮寫、被人把著手寫、簽在開頭而非結尾這些情況算不算簽署？

觀念之三，詞沒有固定不變的含義。反對給詞下定義，而要求考慮該詞的正確的用法，考慮在語境中、即上下文中的含義。

鄭成良

第五篇：法學方法論多選題

1：習慣與習慣法的區別主要表現在（）1.習慣是一種事實，而習慣法是法律

2.習慣為社會的慣行，習慣法被法院所承認 3.習慣必須被遵守，而習慣法卻未必

4.習慣須經當事人援用，法官可自由裁量是否使用，但是習慣法法官必須適用 答案為：1 3 4

2：類型思維具有的特征包括（）

1.開放性 2.意義性 3.抽象性 4.整體性

答案為：1 2 4

3：我國最高人民法院選編的案例載體主要有（）

1.《中國審判案例要覽》 2.《人民法院案例選》 3.各種審判參考 4.《案例匯編》 答案為：1 2 3

4：法律原則具有何種功能（）

1.指導功能 2.評價功能 3.裁判功能 4.執行功能 答案為：1 2 3

5：在十九世紀后期至二十世紀30年代的美國，那些法學理論占據支配性地位（1.現實主義法學 2.形式主義法學 3.批判法學 4.機械法學 答案為：2 4

6：比較法學承擔著哪幾個方面的實踐功能（）

1.提供理發資料 2.輔助法律解釋

3.有利于提升法學教育水平4.促進法律協調和正常化 答案為：1 2 3 4

7：在美國制定法解釋的材料中，下列哪些屬于法院必須考慮的材料（）

1.制定法條文的語詞）2.有關制定法的正式立法史材料

3.其他司法區隊同一或者類似法律的司法解釋 4.法學教授的觀點 答案為：1 2

8：制定法規則的形成主要有哪些方式？（）

1.立法者創造 2.歸納經驗

3.對以往規則的修改 4.法的移植或者繼承 答案為：1 2 3 4

9：制定法需要解釋的原因有（）

1.概念的不確定性 2.法律漏洞的存在 3.立法存在的超前性 4.法律價值的隱藏 答案為：1 2 4

10：當代中國法學界，主要在那幾個方面存在問題（）

1.關于法學的性質和立場尚未達成共識 2.法學知識陳舊

3.法學知識的生產過程無序，難以形成成熟的知識共同體 4.沒有為法學實踐提供足夠的智力支持 答案為：1 3 4

11：考夫曼把法律的現實化分為哪幾個階段（）1.法律規范階段 2.法律理念階段 3.法律判決階段 4.法律適用階段 答案為：1 2 3

12：法學方法論在法治實踐中的功能和作用有（）

1.使得國家機關之間的分工精確化 2.確保平等原則的實現

3.有利于法律人的自我認識和自我監督 4.保障法的形式品質的實現 答案為：1 2 3 4

13：在美國制定法解釋的材料中，下列哪些屬于法院可以考慮的材料（1.法律適用的人或物的屬性 2.有關制定法的正式立法史材料

3.其他司法區隊同一或者類似法律的司法解釋）4.法學教授的觀點 答案為：1 3 4

14：法律體系外的法律漏洞的填補方式主要是（）

1.目的性限縮 2.類推適用 3.習慣補充 4.目的性擴張 答案為：3 4

15：在普通法系國家，有關推翻先例的說法，正確的是（）

1.法院擁有推翻自身先例的權利 2.可以推翻同級法院的先例

3.上級法院可以推翻下級法院的先例

4.法院不能推翻自身先例，必須由上級法院來推翻 答案為：1 3

16：下列關于裁判事實和事實范型的說法，正確的是：（）

1.事實范型規定了裁判事實的合法性性維度

2.裁判事實是經由事實范型對案件事實涵攝后確定的事實 3.在司法三段論推論中，事實范型是大前提的組成部分 4.裁判事實的模式決定了個案裁判事實的形成過程 答案為：1 2 3

17：法學方法論研究的主要問題有（）

1.法條的理論

2.案件事實的形成及其法律判斷 3.法律的解釋

4.法官從事法的續造的方法 5.法學概念及其體系的形成 答案為：1 2 3 4 5

18：法律體系外法律漏洞的填補方式主要有（）1.從習慣中尋找依據 2.利用目的性擴張方式 3.依據原則和法理 4.利用比較法的方式 答案為：1 2 3 4

19：在拉倫茨看來，法學中的類型包括（）

1.邏輯理念類型 2.規范性的平均類型 3.規范性的真實類型 4.法的構造類型 答案為：2 3 4

20：現代西方道德分析哲學的主要代表人物有（）

1.圖爾敏 2.黑爾 3.威爾曼 4.胡塞爾

答案為：1 2 3 1：“法學”一詞中的“學”一般在幾種意義上使用（）1.學問 2.學術

3.科學

4.技術之學

答案為：1 2 3 4

2：法學方法論在法治實踐中的功能和作用有（）1.使得國家機關之間的分工精確化

2.確保平等原則的實現

3.有利于法律人的自我認識和自我監督 4.保障法的形式品質的實現 答案為：1 2 3 4

3：按照H.J.Wolff所指，法學中有哪幾種類型的應用形態（1.一般國家學、歷史性及比較性法學中的理性 2.一般法秩序的、狹義的法學的類型 3.刑法的類型 4.稅法的類型 答案為：1 2 3 4

4：制定法需要解釋的原因有（）

1.概念的不確定性 2.法律漏洞的存在 3.立法存在的超前性

4.法律價值的隱藏 答案為：1 2 4

5：法學方法主要包括那些形式（）1.法律解釋

2.法律發現

3.法律論證 4.法律推理

答案為：1 2 3 4

6：在制定法解釋方法位序問題研究上存在的共識有（））1.制定法解釋是一個價值評價的過程 2.語義解釋是制定法解釋的出發點 3.堅持目的解釋的重要性

4.語義解釋是制定法解釋的唯一合法方式 答案為：1 2

7：按照語言因素的標準，可以講世界各國的法律分為幾大法系（）

1.大陸法系 2.英美法系

3.伊斯蘭法系 4.印度法系 答案為：1 2 3

8：法律體系外的法律漏洞的填補方式主要是（）1.目的性限縮 2.類推適用

3.習慣補充 4.目的性擴張 答案為：3 4

9：在拉倫茨看來，法學中的類型包括（）

1.邏輯理念類型

2.規范性的平均類型 3.規范性的真實類型 4.法的構造類型 答案為：2 3 4

10：古羅馬人是如何認識“法學”的（）

1.將法律規則適用具體個案獲得正當法律決定是一門技藝，這就是法學

2.這種技藝具有專門性 3.這種技藝具有合法性 4.這種技藝具有合理性 答案為：1 2

11：在我國，最高人民法院的司法解釋主要表現為哪些形式（）

1.解釋

2.指導

3.規定

4.批復

答案為：1 3 4

12：在德國法院的法律解釋材料中，下列哪些屬于必須考慮的（）

1.制定法條文

2.立法者意圖的相關文件 3.通過法律行為訂立的私法上的書面合同和口頭協議

4.判例

答案為：1 3

13：法律漏洞概念具有的特征（）1.可彌補性

2.不完全性

3.缺陷的存在影響法律應有的功能

4.缺陷的存在違反立法原意 答案為：2 3 4

14：下列關于裁判事實和客觀事實的關系，說法正確的是：（1.在時間維度上，裁判事實和客觀事件是分立的2.在空間維度上，裁判事實和客觀事件是分立的3.在時間維度上，裁判事實和客觀事件是分離的4.在空間維度上，裁判事實和客觀事件是分離的 答案為：1 4

15：作為命題陳述內容的事實具有何種特行（）1.具有語言依賴性 2.語言表達具有陳述性 3.命題具有真值性 4.命題具有論證性 答案為：1 2 3 4

16：現代法學方法論興起的哲學背景是（）1.道德分析哲學

2.實證主義哲學

3.現象學 4.馬克思哲學 答案為：1 3

17：

裁判事實形成過程包括哪些階段（）

1.生活事件被陳述為原初事實

2.原初事實被重述為基本事實

3.基本事實被描述為規范事實

4.規范事實被重構為裁判事實 5.基本事實被重構為裁判事實 答案為：1 2 5

18：下列各項，被認為可以屬于法律淵源的是：（）

1.契約

2.法官法）3.政策

4.事物的本質 答案為：1 2 4

19：現代西方道德分析哲學的主要代表人物有（）

1.圖爾敏 2.黑爾

3.威爾曼 4.胡塞爾

答案為：1 2 3

20：在十九世紀后期至二十世紀30年代的美國，那些法學理論占據支配性地位（1.現實主義法學

2.形式主義法學

3.批判法學 4.機械法學 答案為：2 4

1：對于“法治”概念，人們基本上形成那幾點共識（）1.法治是現代市場經濟和民主政治的必要前提和基本內容

2.法治的核心在于規范和限制權力

3.法治是為了促進公民參與

4.現代法治概念不同于中國古代的“法治”概念 答案為：1 2 4

2：下列哪些觀點屬于支持法律解釋客觀論的（）1.法律是立法者意志的產物

2.法律是眾多妥協的產物，不存在那種一種立法意志

3.法律是一種客觀表示

4.立法者的意志可以增加法律的確定性

答案為：2 3

3：現代西方道德分析哲學的主要代表人物有（）

1.圖爾敏 2.黑爾

3.威爾曼 4.胡塞爾

答案為：1 2 3

4：在美國制定法解釋的材料中，下列哪些屬于法院必須考慮的材料（）1.制定法條文的語詞

2.有關制定法的正式立法史材料

3.其他司法區隊同一或者類似法律的司法解釋 4.法學教授的觀點 答案為：1 2）

5：在美國制定法解釋的材料中，下列哪些屬于法院可以考慮的材料（）1.法律適用的人或物的屬性 2.有關制定法的正式立法史材料

3.其他司法區隊同一或者類似法律的司法解釋 4.法學教授的觀點 答案為：1 3 4

6：法學方法論在法治實踐中的功能和作用有（）

1.使得國家機關之間的分工精確化 2.確保平等原則的實現

3.有利于法律人的自我認識和自我監督

4.保障法的形式品質的實現 答案為：1 2 3 4

7：按照語言因素的標準，可以講世界各國的法律分為幾大法系（1.大陸法系 2.英美法系

3.伊斯蘭法系 4.印度法系

答案為：1 2 3

8：比較法學承擔著哪幾個方面的實踐功能（）1.提供理發資料 2.輔助法律解釋

3.有利于提升法學教育水平4.促進法律協調和正常化

答案為：1 2 3 4

9：法律漏洞填補的必要性包括（）1.法律適用的需要 2.保持法律完整的需要 3.禁止拒絕判決原則的需要 4.實現法律價值的需要 答案為：1 3 4

10：在現代，制定法解釋的要素包括：（）1.語法解釋

2.邏輯或體系解釋 3.歷史解釋

4.目的解釋

答案為：1 2 3 4

11：制定法需要解釋的原因有（））1.概念的不確定性 2.法律漏洞的存在 3.立法存在的超前性

4.法律價值的隱藏 答案為：1 2 4

12：作為命題陳述內容的事實具有何種特行（）1.具有語言依賴性 2.語言表達具有陳述性 3.命題具有真值性 4.命題具有論證性 答案為：1 2 3 4

13：我國學者主要在何種意義上使用法的淵源這個概念（）1.歷史淵源

2.實質淵源

3.效力淵源

4.文件淵源

5.形式淵源

答案為：1 2 3 4 5

14：在普通法系國家，有關推翻先例的說法，正確的是（）

1.法院擁有推翻自身先例的權利 2.可以推翻同級法院的先例

3.上級法院可以推翻下級法院的先例

4.法院不能推翻自身先例，必須由上級法院來推翻 答案為：1 3

15：下列各項，被認為可以屬于法律淵源的是：（）

1.契約

2.法官法 3.政策

4.事物的本質 答案為：1 2 4

16：法律漏洞概念具有的特征（）1.可彌補性

2.不完全性

3.缺陷的存在影響法律應有的功能

4.缺陷的存在違反立法原意 答案為：2 3 4

17：下列關于裁判事實和事實范型的說法，正確的是：（）

1.事實范型規定了裁判事實的合法性性維度 2.裁判事實是經由事實范型對案件事實涵攝后確定的事實

3.在司法三段論推論中，事實范型是大前提的組成部分 4.裁判事實的模式決定了個案裁判事實的形成過程 答案為：1 2 3

18：利益法學在闡述司法過程的性質時，有兩個出發點是（）1.根據憲法，法官必須遵守法律；

2.法律是包羅萬象，完全一致的

3.法律面對豐富的社會現實總是不適當和不完全的 4.法律是雜亂無序和沒有內在規律的 答案為：1 3

19：現代法學方法論興起的哲學背景是（）

1.道德分析哲學

2.實證主義哲學

3.現象學 4.馬克思哲學 答案為：1 3

20：作為裁判事實形成基礎的邏輯主要包括哪些（）1.必然性的演繹邏輯

2.選擇性的直覺推理

3.必然性的歸納推理

4.或然性的歸納推理

答案為：1 4

1：在Robert Alexy看來，法學方法的不確定性表現在：（）

1.解釋目標的不確定

2.解釋方法的種類的不確定 3.解釋主體的不確定

4.解釋方法位序的不確定

答案為：2 4

2：在美國制定法解釋的材料中，下列哪些屬于法院可以考慮的材料（1.法律適用的人或物的屬性 2.有關制定法的正式立法史材料

3.其他司法區隊同一或者類似法律的司法解釋 4.法學教授的觀點 答案為：1 3 4

3：非正式法源主要包括哪些形式（）

1.國家政策）2.制定法 3.習慣

4.權威的法理學說 答案為：1 3 4

4：法律漏洞填補的必要性包括（）

1.法律適用的需要 2.保持法律完整的需要 3.禁止拒絕判決原則的需要 4.實現法律價值的需要 答案為：1 3 4

5：古羅馬人是如何認識“法學”的（）

1.將法律規則適用具體個案獲得正當法律決定是一門技藝，這就是法學

2.這種技藝具有專門性 3.這種技藝具有合法性 4.這種技藝具有合理性 答案為：1 2

6：作為命題陳述內容的事實具有何種特行（）1.具有語言依賴性 2.語言表達具有陳述性 3.命題具有真值性 4.命題具有論證性 答案為：1 2 3 4

7：“法學”一詞中的“學”一般在幾種意義上使用（）

1.學問

2.學術

3.科學

4.技術之學

答案為：1 2 3 4

8：司法解釋包括：（）

1.最高人民法院的解釋

2.全國人大常務委員會的解釋

3.最高人民檢察院的解釋

4.司法部的解釋

答案為：1 3

9：在薩維尼看來，制定法解釋的要素包括：（）

1.語法要素

2.邏輯要素

3.歷史要素 4.體系要素

答案為：1 2 3 4

10：法律原則具有何種功能（）1.指導功能

2.評價功能

3.裁判功能

4.執行功能

答案為：1 2 3

11：法官的司法裁判過程主要包括哪幾個階段（）

1.法律發現

2.法律解釋 3.法律適用

4.法律論證

答案為：1 2 4

12：在德國法院的法律解釋材料中，下列哪些屬于應當考慮的（1.制定法條文

2.立法者意圖的相關文件

3.通過法律行為訂立的私法上的書面合同和口頭協議

4.判例

答案為：2 4

13：在制定法解釋方法位序問題研究上存在的共識有（）1.制定法解釋是一個價值評價的過程 2.語義解釋是制定法解釋的出發點

3.堅持目的解釋的重要性

4.語義解釋是制定法解釋的唯一合法方式 答案為：1 2

14：對于“法治”概念，人們基本上形成那幾點共識（）1.法治是現代市場經濟和民主政治的必要前提和基本內容

2.法治的核心在于規范和限制權力

3.法治是為了促進公民參與

4.現代法治概念不同于中國古代的“法治”概念

答案為：1 2 4

15：在英國制定法解釋的材料中，下列哪些屬于外部解釋資料（1.字典

2.專業技師手冊

3.立法史 4.制定法條文 答案為：1 2 3））

16：我國學者主要在何種意義上使用法的淵源這個概念（）

1.歷史淵源

2.實質淵源

3.效力淵源

4.文件淵源

5.形式淵源

答案為：1 2 3 4 5

17：制定法需要解釋的原因有（）1.概念的不確定性 2.法律漏洞的存在 3.立法存在的超前性

4.法律價值的隱藏 答案為：1 2 4

18：下列關于裁判事實和事實范型的說法，正確的是：（）

1.事實范型規定了裁判事實的合法性性維度

2.裁判事實是經由事實范型對案件事實涵攝后確定的事實

3.在司法三段論推論中，事實范型是大前提的組成部分 4.裁判事實的模式決定了個案裁判事實的形成過程 答案為：1 2 3

19：在法的淵源研究中，立法中心主義和司法中心主義的區別體現在哪些方面（1.哲學基礎不同

2.法官地位不同

3.目的不同

4.法律觀念不同

答案為：1 2 3 4

20：下列關于裁判事實和客觀事實的關系，說法正確的是：（）

1.在時間維度上，裁判事實和客觀事件是分立的2.在空間維度上，裁判事實和客觀事件是分立的3.在時間維度上，裁判事實和客觀事件是分離的4.在空間維度上，裁判事實和客觀事件是分離的答案為：1 4

1：按照H.J.Wolff所指，法學中有哪幾種類型的應用形態（）1.一般國家學、歷史性及比較性法學中的理性 2.一般法秩序的、狹義的法學的類型 3.刑法的類型 4.稅法的類型

答案為：1 2 3 4

2：利益法學在闡述司法過程的性質時，有兩個出發點是（））1.根據憲法，法官必須遵守法律； 2.法律是包羅萬象，完全一致的

3.法律面對豐富的社會現實總是不適當和不完全的 4.法律是雜亂無序和沒有內在規律的 答案為：1 3

3：按照語言因素的標準，可以講世界各國的法律分為幾大法系（）

1.大陸法系 2.英美法系 3.伊斯蘭法系 4.印度法系 答案為：1 2 3

4：司法解釋包括：（）

1.最高人民法院的解釋

2.全國人大常務委員會的解釋 3.最高人民檢察院的解釋 4.司法部的解釋 答案為：1 3

5：普通法系的法官在面對先例時，大體上有如下哪幾種選擇（1.遵循先例 2.區分先例 3.推翻先例 4.選擇先例 答案為：1 2 3

6：下列哪些觀點屬于支持法律解釋客觀論的（）

1.法律是立法者意志的產物

2.法律是眾多妥協的產物，不存在那種一種立法意志 3.法律是一種客觀表示

4.立法者的意志可以增加法律的確定性 答案為：2 3

7：對于“法治”概念，人們基本上形成那幾點共識（）

1.法治是現代市場經濟和民主政治的必要前提和基本內容 2.法治的核心在于規范和限制權力 3.法治是為了促進公民參與

4.現代法治概念不同于中國古代的“法治”概念 答案為：1 2 4

8：法官的司法裁判過程主要包括哪幾個階段（）

1.法律發現 2.法律解釋）3.法律適用 4.法律論證 答案為：1 2 4

9：制定法規則的形成主要有哪些方式？（）

1.立法者創造 2.歸納經驗

3.對以往規則的修改 4.法的移植或者繼承 答案為：1 2 3 4

10：法學方法主要包括那些形式（）

1.法律解釋 2.法律發現 3.法律論證 4.法律推理

答案為：1 2 3 4

11：在美國制定法解釋的材料中，下列哪些屬于法院必須考慮的材料（1.制定法條文的語詞

2.有關制定法的正式立法史材料

3.其他司法區隊同一或者類似法律的司法解釋 4.法學教授的觀點 答案為：1 2

12：英美法系中“Legal methodology”包括哪些內容（）1.法的淵源論 2.先例規則 3.制定法解釋 4.法律推理 5.法律研究技術 答案為：1 2 3 4 5

13：法律體系外法律漏洞的填補方式主要有（）1.從習慣中尋找依據 2.利用目的性擴張方式 3.依據原則和法理 4.利用比較法的方式 答案為：1 2 3 4

14：考夫曼把法律的現實化分為哪幾個階段（）1.法律規范階段 2.法律理念階段 3.法律判決階段）4.法律適用階段 答案為：1 2 3

15：我國《民法通則》第120條規定，公民的姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權受到侵害時，有權要求停止損害、恢復名譽、消除影響，賠禮道歉并可以要求賠償損失，但是上述列舉并未包括現實中的隱私權等，這種情況屬于（）

1.法律體系內的漏洞 2.開放的漏洞 3.隱蔽的漏洞

4.法律體系外的漏洞 答案為：1 2

16：在制定法解釋方法位序問題研究上存在的共識有（）

1.制定法解釋是一個價值評價的過程 2.語義解釋是制定法解釋的出發點 3.堅持目的解釋的重要性

4.語義解釋是制定法解釋的唯一合法方式 答案為：1 2

17：非正式法源主要包括哪些形式（）

1.國家政策 2.制定法 3.習慣

4.權威的法理學說 答案為：1 3 4

18：當代中國法學界，主要在那幾個方面存在問題（）

1.關于法學的性質和立場尚未達成共識 2.法學知識陳舊

3.法學知識的生產過程無序，難以形成成熟的知識共同體 4.沒有為法學實踐提供足夠的智力支持 答案為：1 3 4

19：法律漏洞概念具有的特征（）1.可彌補性 2.不完全性

3.缺陷的存在影響法律應有的功能 4.缺陷的存在違反立法原意 答案為：2 3 4

20：在亞里士多德看來，實踐智慧和純粹科學、技術之間的區別在于（1.客體不同 2.應用不同 3.對象不同）4.目的不同 答案為：2 3 4

1：法學方法論在法治實踐中的功能和作用有（）1.使得國家機關之間的分工精確化 2.確保平等原則的實現

3.有利于法律人的自我認識和自我監督 4.保障法的形式品質的實現 答案為：1 2 3 4

2：利益法學在闡述司法過程的性質時，有兩個出發點是（）

1.根據憲法，法官必須遵守法律； 2.法律是包羅萬象，完全一致的

3.法律面對豐富的社會現實總是不適當和不完全的 4.法律是雜亂無序和沒有內在規律的 答案為：1 3

3：下列關于裁判事實和事實范型的說法，正確的是：（）

1.事實范型規定了裁判事實的合法性性維度

2.裁判事實是經由事實范型對案件事實涵攝后確定的事實 3.在司法三段論推論中，事實范型是大前提的組成部分 4.裁判事實的模式決定了個案裁判事實的形成過程 答案為：1 2 3

4：我國學者主要在何種意義上使用法的淵源這個概念（）

1.歷史淵源 2.實質淵源 3.效力淵源 4.文件淵源 5.形式淵源

答案為：1 2 3 4 5

5：在美國制定法解釋的材料中，下列哪些屬于法院必須考慮的材料（1.制定法條文的語詞

2.有關制定法的正式立法史材料

3.其他司法區隊同一或者類似法律的司法解釋 4.法學教授的觀點 答案為：1 2

6：“法學”一詞中的“學”一般在幾種意義上使用（）

1.學問 2.學術 3.科學 4.技術之學

答案為：1 2 3 4）

7：在薩維尼看來，制定法解釋的要素包括：（）

1.語法要素 2.邏輯要素 3.歷史要素 4.體系要素

答案為：1 2 3 4

8：在法的淵源研究中，立法中心主義和司法中心主義的區別體現在哪些方面（）

1.哲學基礎不同 2.法官地位不同 3.目的不同 4.法律觀念不同 答案為：1 2 3 4

9：作為裁判事實形成基礎的邏輯主要包括哪些（）

1.必然性的演繹邏輯 2.選擇性的直覺推理 3.必然性的歸納推理 4.或然性的歸納推理 答案為：1 4

10：法學方法論研究的主要問題有（）

1.法條的理論

2.案件事實的形成及其法律判斷 3.法律的解釋

4.法官從事法的續造的方法 5.法學概念及其體系的形成 答案為：1 2 3 4 5

11：在英國制定法解釋的材料中，下列哪些屬于外部解釋資料（1.字典

2.專業技師手冊 3.立法史 4.制定法條文 答案為：1 2 3

12：法律體系外法律漏洞的填補方式主要有（）1.從習慣中尋找依據 2.利用目的性擴張方式 3.依據原則和法理 4.利用比較法的方式 答案為：1 2 3 4）13：分析哲學家賽爾將事實分為兩類是（）

1.建構事實 2.裁判事實 3.非設定性事實 4.設定性事實 答案為：3 4

14：在美國制定法解釋的材料中，下列哪些屬于法院可以考慮的材料（）

1.法律適用的人或物的屬性 2.有關制定法的正式立法史材料

3.其他司法區隊同一或者類似法律的司法解釋 4.法學教授的觀點 答案為：1 3 4

15：法學方法主要包括那些形式（）

1.法律解釋 2.法律發現 3.法律論證 4.法律推理

答案為：1 2 3 4

16：下列哪些觀點屬于支持法律解釋主觀論的（）

1.法律是立法者意志的產物

2.立法機關制定法律，司法機關只能按照立法機關的意圖解釋法律 3.法律是一種客觀表示

4.法律是眾多妥協的產物，不存在那種一種立法意志 答案為：1 2

17：現代西方道德分析哲學的主要代表人物有（）

1.圖爾敏 2.黑爾 3.威爾曼 4.胡塞爾

答案為：1 2 3

18：按照立法原意本來可以避免但是由于技術上的錯誤導致的疏漏和矛盾屬于何種法律漏洞（）

1.法律體系內的漏洞 2.開放的漏洞 3.隱蔽的漏洞

4.法律體系外的漏洞 答案為：1 2 3

19：在德國法院的法律解釋材料中，下列哪些屬于必須考慮的（）1.制定法條文

2.立法者意圖的相關文件

3.通過法律行為訂立的私法上的書面合同和口頭協議 4.判例

答案為：1 3

20：按照H.J.Wolff所指，法學中有哪幾種類型的應用形態（）1.一般國家學、歷史性及比較性法學中的理性 2.一般法秩序的、狹義的法學的類型 3.刑法的類型 4.稅法的類型

答案為：1 2 3 4

7：下列關于習慣和習慣法的區別，說法正確的是：（ABD）1.習慣是一種事實，習慣法是法律

2.習慣是社會的慣行，習慣法為法院所承認

3.不經當事人援用，法官可以根據自由裁量權決定是否采用習慣 4.對于習慣法，法官有適用的義務