第一篇：《法治及其本土資源》(修訂版)讀書筆記

《法治及其本土資源》（修訂版）讀書筆記

仔細(xì)品讀了幾遍蘇力先生修訂版的《法治及其本土資源》，仍感意猶未盡。反而是感悟多了，就不知道這篇讀書筆記從何下手。以下就對修訂版的蘇力先生的這部著作談一下自己盡管粗陋卻真實(shí)的感悟。

蘇力先生的這部論文集中的內(nèi)容簡介、新版自序、趙曉力為之作的序言和蘇力先生“什么是你的貢獻(xiàn)”的序言，大體上介紹了該著作的背景和內(nèi)容。所以，在此再介紹這本著作的內(nèi)容和大體框架實(shí)有畫蛇添足之嫌，摒棄繁文縟節(jié)，下面我就直奔主題。

讀蘇力先生的《法治及其本土資源》最先讓我感動(dòng)的是先生為人為學(xué)的品格。這本著作以“法治本土化”作為主題，主張中國的法治之路必須依靠中國人民的實(shí)踐，注重一些被壓抑聲音的聆聽且重視對法學(xué)研究采取一種開放的態(tài)度。蘇力先生的論文集亦充滿對建立中國自己的法學(xué)理論的希翼，并對中國法學(xué)理論和現(xiàn)代化法制在世界舞臺(tái)上有自己的話語權(quán)充滿了憧憬，這充分顯示了一代法學(xué)學(xué)者對中國學(xué)術(shù)的責(zé)任感和對本國法治本土化的殷殷之情。在高揚(yáng)的“市場經(jīng)濟(jì)就是法制經(jīng)濟(jì)”和破產(chǎn)法實(shí)施的一片贊揚(yáng)聲中敢于提出自己的疑問，不人云亦云，也是需要非凡的學(xué)術(shù)勇氣的。就此，作者正直、務(wù)實(shí)、嚴(yán)謹(jǐn)和開放的為人為學(xué)的品格躍然紙上，這也是現(xiàn)階段的我們做人和做學(xué)問應(yīng)有的品格。

蘇力先生的論文集在交叉學(xué)科的背景下看問題和論述的多角度，使我頗有所得，受益菲淺。這期間也滲透著哈耶克一些關(guān)于法治的精神，均是我們法治的本土化研究過程所應(yīng)該汲取的。

在著作的第一編的第一篇文章《變法，法治及本土資源》中，作者舍棄了政治學(xué)角度對法律的定義，從社會(huì)學(xué)角度，把法律確定為一種可以建立確定預(yù)期的正式制度。也正是對法律作為一種預(yù)期的智識(shí)使我們更深刻認(rèn)識(shí)了法律的穩(wěn)定性的價(jià)值，這樣，根植于本土的一些習(xí)慣和慣例的承認(rèn)和認(rèn)可也是法治本土化的題中之義。同時(shí)，這種法律“預(yù)期性”的提出，也使法的實(shí)踐性更加明了，而非政治概念下那種階級(jí)意志論的仿佛離我們生活很遠(yuǎn)的那種玄而又玄的論調(diào)。

在接下來一篇作者對“秋菊”和“山杠爺”兩案的分析和論述，讓我認(rèn)識(shí)并開始關(guān)注被我們視為“理所當(dāng)然”的國家制定法的一些理念、價(jià)值和制度性構(gòu)建下那些被壓抑的理念和價(jià)值，那些也許更加適合本土化的“情境”的“弱者”的呼聲。正如《環(huán)境法案例辨析》一書關(guān)于“吉沙問題”中，我們在“自恃文明”的現(xiàn)代理念武裝下強(qiáng)加給吉沙人民的所謂“文明”是否是吉沙人民想要的？是否對他們是公正的?這都值得我們?nèi)ド钏肌Ｔ趦善P(guān)于“法律規(guī)避”的論述中，作者一反我們對“法律規(guī)避”必然對國家制定法造成侵害的常理性認(rèn)識(shí)，提出了法律規(guī)避是對國家法的一種特殊途徑的滲透和法律規(guī)避的制度創(chuàng)新作用的觀點(diǎn)，這是一種非常有益的嘗試。在這兩篇中，作者對法律和文化多元化的論述，讓我開始知曉并珍視民間法的價(jià)值，并了解民間法和國家法溝通的必要性和緊迫性，這從另一個(gè)角度深化了我對環(huán)境法的溝通和協(xié)調(diào)理念的理解。與此同時(shí)，作者關(guān)于“多元化”的論述，也給了我們一個(gè)有益的提醒——即認(rèn)識(shí)法不應(yīng)只以條文和西方模式的法律和制度為準(zhǔn)則和基點(diǎn)，而應(yīng)給予對法的認(rèn)識(shí)一個(gè)新的角度即哪種法會(huì)給人們的現(xiàn)實(shí)生活帶來相對來說更確定的利益，我將此稱為“利益中心論”。

后三篇“市場經(jīng)濟(jì)”的論述，作者把“形式理性”納入我們的視野，讓我們反思我國建立市場經(jīng)濟(jì)所欠缺的文化和法制環(huán)境。同時(shí)，作者側(cè)重于從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度來分析法律問題，讓我清楚認(rèn)識(shí)到法律之于市場經(jīng)濟(jì)的內(nèi)生性，而不是我們通常認(rèn)為的那樣法律是外加于市場的。在立法、司法和執(zhí)法活動(dòng)中也應(yīng)貫徹效益最大化原則。作者對關(guān)于市場與法律替代的分析，教會(huì)了我們應(yīng)慎重立法，摒棄負(fù)面的法律“精英主義”的意識(shí)，避免對我們所享有的“既得利益”以無限制的夸大和褒揚(yáng)。作者對市場經(jīng)濟(jì)形成和發(fā)展中違法犯罪大量增加的原因分析的見解也可謂獨(dú)到。

蘇力先生第二編司法問題研究，在我看來是對法治本土化的研究和分析在司法方面的貫徹和深入。其中，提到了諸多獨(dú)到和發(fā)人深醒的見解。突出表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。

一、其間的第一篇文章中，先生論述了司法本應(yīng)具有的一種消極性，提出了法律機(jī)構(gòu)與社會(huì)的必要阻隔，在我們極力倡導(dǎo)加強(qiáng)各個(gè)領(lǐng)域的輿論監(jiān)督的大環(huán)境下，給予我們以必要的警醒。

二、在“抗辯制改革”的文章中，作者以其嚴(yán)謹(jǐn)?shù)乃季S方式和縝密的論述，讓我們體會(huì)到了實(shí)行抗辯制的一些隱含的深層次的問題，這也是我們必須深刻反思的。

三、“言論自由”一篇，作者從兩個(gè)案件的解析中引出了權(quán)利間總體配置和權(quán)利的相互性問題。正如文中所言“對法律活動(dòng)來說，也許重要的不是承認(rèn)權(quán)利；而在于如何恰當(dāng)?shù)嘏渲脵?quán)利，并因此給予恰當(dāng)?shù)鼐葷?jì)，應(yīng)當(dāng)按照一種能避免較為嚴(yán)重?fù)p害的方式 來配置權(quán)利。”同時(shí)，也讓我們重視一個(gè)案件的多重法律意義，并不是單純的“以案說案”。作者對“言論自由”公共性和非排他性的分析，亦是讓我聯(lián)想到環(huán)境資源的公共性和非排他性問題。“言論自由”對憲法實(shí)踐性保護(hù)的尋求也讓我認(rèn)識(shí)到環(huán)境權(quán)在憲法層面尋求保護(hù)的價(jià)值和重要意義。

我認(rèn)為，第三編是從法學(xué)研究的規(guī)范化角度來深入探討和分析法治本土化問題。作者在“法理學(xué)”和“美國憲法”篇的介紹和論述，充分體現(xiàn)了作者對歐美法學(xué)著作的深諳和深厚的法學(xué)底蘊(yùn)，這與蘇力先生多年的積累和沉淀是分不開的。作者對“法理學(xué)”、“理論”、“憲法”和“現(xiàn)代與后現(xiàn)代”的獨(dú)特理解和解讀，為我們勾勒了一個(gè)法治本土化的壯美圖景。在“走向權(quán)利時(shí)代”篇中，作者提出了我們寫作的方法和技巧問題（當(dāng)然這也是一個(gè)理念問題）即我們對寫作中理論預(yù)設(shè)和價(jià)值判斷的應(yīng)用問題。對理論預(yù)設(shè)和價(jià)值判斷的應(yīng)用作者并不反對（因?yàn)檫@同時(shí)也是我們進(jìn)行論述的一個(gè)起點(diǎn)），但是反對以理論預(yù)設(shè)和價(jià)值判斷來束縛我們“前進(jìn)的步伐”，這也是對一種“想當(dāng)然”結(jié)論的反詰。這篇中作者關(guān)于對律師制度化和非制度化制約的闡述，讓我認(rèn)識(shí)到“制度化”的重要意義。作者對學(xué)術(shù)批評(píng)的重視，也使我們體會(huì)做學(xué)問應(yīng)勇于面對批評(píng)的聲音，從而時(shí)刻反省自我，以期更大進(jìn)步。

當(dāng)然，在仰視蘇力先生獨(dú)到見解的同時(shí)，我也在不斷思考。關(guān)于法治本土化的研究和本土資源的利用我們究竟能走多遠(yuǎn)？我們是否可能擺脫西方法治和文化的窠臼而“獨(dú)善其身”？特別是在我國無論經(jīng)濟(jì)、法治的一些思想和制度統(tǒng)統(tǒng)是來源于至少也是借鑒于西方的現(xiàn)行建構(gòu)下？作者在文中提到“張力”和“悖論”等類似語匯，來表達(dá)理論研究中那種兩難的境地。我們能否做到對“張力”和“悖論”的適度處理而不是走的更遠(yuǎn)進(jìn)而不經(jīng)意間走向另一個(gè)極端？再者，作者對我國法治本土化的闡述也是

建立在深諳西方法制的基礎(chǔ)上，作者觀點(diǎn)的提出是否能真正擺脫西方思維的那種“格式化”的影響？是否是以其“西化”的思維模式下對我國現(xiàn)行法治正常流變的“強(qiáng)加”？如果是把我們現(xiàn)行法治研究過程中的問題歸為我們相應(yīng)的“智識(shí)”開發(fā)的不足，那我們又應(yīng)如何開發(fā)這種“智識(shí)”？

縱觀全書，蘇力先生在其法治本土化的情景下，對我們現(xiàn)行法學(xué)研究提出的問題多于對問題的解答。也許如蘇力先生在自序中所言“如果可能，我倒是希望讀者能更多地注意這些文章的角度、思路、方法或論證方式；注意文章對其他社會(huì)科學(xué)和人文學(xué)科的知識(shí)的利用，對那些人人都知道而傳統(tǒng)法學(xué)往往視而不見的、現(xiàn)實(shí)的人和事的關(guān)注和分析，對于我們的日常切身經(jīng)驗(yàn)的提煉和感悟。”顯而易見，也許正是這種獨(dú)特的學(xué)術(shù)研究和思考方法方能使我們的法學(xué)研究走得更遠(yuǎn)，在世界法學(xué)學(xué)術(shù)舞臺(tái)上有更大的話語權(quán)。

毛彩芝2009-2-18

第二篇：法治及其本土資源讀書筆記

法治及其本土資源讀書筆記

2011-1-

2中國需要什么樣的法治

長久以來，法治的呼聲不斷高漲，我們對于法治的理解多來自于西方法學(xué)經(jīng)典著作中的概念和理論，還有現(xiàn)實(shí)生活中的政治宣傳以及一部部法律文本。而且法律教科書習(xí)慣從政治學(xué)的角度對法律定義，因此，法律被僅僅理解為，或過分強(qiáng)調(diào)是上升為國家意志的統(tǒng)治階級(jí)的意志。如果只是站在統(tǒng)治階級(jí)的立場上看待法律，法律自然是一種維護(hù)統(tǒng)治需要的工具，亦或者說法律一種限制。但是從社會(huì)學(xué)的角度理解法律，我們可以發(fā)現(xiàn)，法律的主要功能也許并不在于變革，而在于建立和保持一種可以大致確定的預(yù)期，以便利人們的相互交往和行為，蘇力在書中也指出，法律從來都是社會(huì)中的一種比較保守的力量，而不是一種變革的力量。法律在兩個(gè)方向和維度上表現(xiàn)出了不同的力度。而我們總是強(qiáng)調(diào)法律自上而下的作用，希望利用法律建立一種權(quán)威和普世的規(guī)范，使得人們按照這種要求規(guī)范自身的行為和彼此的交往，但是我們聯(lián)系中國的實(shí)際，人們之間交往的第一要義往往并不是以法律作為出發(fā)點(diǎn)，人情和習(xí)慣一直扮演著重要的作用，尤其是在人員流動(dòng)相對較少的農(nóng)村社會(huì)，道德和名譽(yù)的作用一直影響著人們的行動(dòng)，在一個(gè)熟人社會(huì)之中，這些約束往往具有更加明顯的效果，我們不能因?yàn)榉傻挠绊懖蛔愣f這些交往便是不合法的。我們對于法治的構(gòu)建往往多從宏觀角度去把握，希望在全社會(huì)都建立一種普世的價(jià)值和單一的行動(dòng)軌道，過度追求紙面的公平和威權(quán)的不可撼動(dòng)。我們過度重視成文法的指引作用，而忽視了習(xí)慣和慣例的維護(hù)作用。習(xí)慣和慣例往往植根于千百年的社會(huì)實(shí)踐之中，是民眾心理的一種制度化反映。并以此形成了人們行動(dòng)的預(yù)期。而有時(shí)成文法的外在構(gòu)建往往會(huì)破壞這些預(yù)期，會(huì)使得人們原有的相處方式得到變更，為此交易費(fèi)用便會(huì)上升，即使是出于善良動(dòng)機(jī)的立法，也常常引起不好的、缺乏效率的結(jié)果。在不同的社會(huì)集團(tuán)中，法律作用的大小是不同的，在一個(gè)流動(dòng)性較小的社會(huì)，社會(huì)預(yù)期更能有效的解決問題，而在一個(gè)人口流動(dòng)性較大的社會(huì)即陌生人社會(huì)之中，法律的規(guī)制作用往往較好。

還有一個(gè)常見的現(xiàn)象，我們對于法治觀念的引入往往是以西方模式作為出發(fā)點(diǎn)的，對于西方概念的販賣一直是學(xué)術(shù)界比較流行的現(xiàn)象，而中國千百年的傳統(tǒng)往往被忽視，甚至很多①

②①② 蘇力：《法治及其本土資源》（修訂版），中國政法大學(xué)出版社2004年3月版，第7頁同上，第12頁

人認(rèn)為中國的傳統(tǒng)便是一種落后的表現(xiàn)。我們承認(rèn)西方的民主法治模式是通過實(shí)踐檢驗(yàn)的真理，但是它們植根的土壤卻是西方的市場經(jīng)濟(jì)和市民社會(huì)。而這些恰恰是中國所缺乏的。如果我們硬要將這種模式移植過來，就容易導(dǎo)致民眾的無所適從。蘇力教授在書中對此也進(jìn)行了分析，首先，社會(huì)活動(dòng)中需要的知識(shí)至少有很大部分是具體的和地方性的，因此，這些地方性的知識(shí)不可能“放之四海而皆準(zhǔn)”。其次，外國的經(jīng)驗(yàn)也不可能替代中國的經(jīng)驗(yàn)。第三，由于種種文化和語言的原因，任何學(xué)者盡管試圖傳述外國法治經(jīng)驗(yàn)卻又都不可避免地有意無意扭曲了其試圖真實(shí)描述的現(xiàn)象。我們從中可以發(fā)現(xiàn)，借鑒是一種路徑，但是借鑒卻是要在本土化的過程中進(jìn)行借鑒。

本土化要求發(fā)揮民眾的作用，尊重民眾的創(chuàng)造性。其實(shí)在長久的社會(huì)生活之中，相比較國家而言，本地的民眾更加了解本地的實(shí)際和習(xí)慣，因此他們才是有利信息的掌控者，但事實(shí)上卻是信息相對缺乏的國家掌握了政策和法律的制定權(quán)，這樣的法律必然和某地的現(xiàn)狀相脫節(jié)，即使法律的規(guī)定天衣無縫，也必然在具體實(shí)施的環(huán)節(jié)出問題。因?yàn)樯鐣?huì)實(shí)際問題是相當(dāng)復(fù)雜的，我們不可能預(yù)期法律可以規(guī)定方方面面。現(xiàn)在的一種趨勢是追求絕對的程序公平，而對于個(gè)案的實(shí)際缺乏關(guān)注，過分的追求平等保護(hù)，卻又忘了每個(gè)群體的千差萬別。這樣看上去是嚴(yán)格遵循了法治，但實(shí)際上損害了人們的預(yù)期，造成了人們利益的損失。因此成文法并不是越多越好，法律也不是越詳細(xì)越全面越好，而是我們要挖掘社會(huì)深處的規(guī)律，并充分了解人們之間的交往方式，法律也要有所為，有所不為。

蘇力教授在文章中舉了秋菊打官司和被告山杠爺這兩個(gè)我們耳熟能詳?shù)睦觼碜C明公民預(yù)期和法律規(guī)定之間的差異，雖然在法律層面權(quán)利得到了保護(hù)，但是人們無形失去的卻比所得權(quán)利遠(yuǎn)遠(yuǎn)要多。③

法律規(guī)避與理性選擇

蘇力教授在本書中借助一個(gè)案例向我們介紹了法律規(guī)避是什么，人們習(xí)慣性的認(rèn)為法律規(guī)避便是不懂法。但是法律規(guī)避和知法犯法有著明顯的區(qū)別：法律規(guī)避的邏輯起點(diǎn)在于對成文法的敬畏，因?yàn)橹挥兄雷约旱男袨榭赡軐Ψ蓸?gòu)成觸犯，才會(huì)對自己的行為進(jìn)行了成本和收益的計(jì)算，并由此對法律進(jìn)行規(guī)避。這說明當(dāng)事人是多少了解成文法的有關(guān)規(guī)定的。而知法犯法則是一種直接的對于法律的觸碰，對于法律所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系造成了損害，而法律規(guī)避則不一定對于社會(huì)關(guān)系或者當(dāng)事人的利益造成明顯的損害。因此法律規(guī)避并沒有知法犯法那樣很大的危害性。蘇力教授指出私了實(shí)際上是人們在社會(huì)生活中為逃避“囚徒困境”的一種最佳選擇。

為什么我們最初聽到法律規(guī)避之時(shí)總會(huì)認(rèn)為它是一種不好的事情呢？因?yàn)槲覀儗⒁?guī)避二字賦予了價(jià)值判斷，我們印象中的規(guī)避是一種逃避，是一種對于責(zé)任的推脫。我們對于法律的寄托在于法律時(shí)刻發(fā)生著作用，人們總是認(rèn)為成文法可以解決一切問題。但是有時(shí)候人們之間的溝通和交流對于社會(huì)問題的解決可能更具效果，訴諸法律程序往往會(huì)導(dǎo)致人際關(guān)系的緊張，維權(quán)成本的加大，而且并不一定能夠解決問題。社會(huì)成員作為理性人，他在考慮問題之時(shí)首先要使得自身的利益最大化，而這個(gè)最大化只要不妨礙他人合法利益的實(shí)現(xiàn)，我認(rèn)為在這種情況之下法律便不需要介入。法律規(guī)避一般是一個(gè)二人博弈的模型，他們將收益和風(fēng)險(xiǎn)在內(nèi)部進(jìn)行了分?jǐn)偂Ｋ麄冎g的協(xié)商便是一個(gè)互動(dòng)的過程，彼此達(dá)協(xié)議，而沒有造成外部化效應(yīng)。在這種情況之下，我們認(rèn)為法律規(guī)避就更有效率。如果訴諸法律程序，則雙方有可能陷入漫長的訴訟過程中，可能導(dǎo)致時(shí)間和金錢的浪費(fèi)，即使最后能夠維權(quán)勝利，但這都不是一個(gè)經(jīng)濟(jì)的做法。我們所談的法律規(guī)避建立的基礎(chǔ)在于對于法律規(guī)定的敬畏，并發(fā)生在民事領(lǐng)域之內(nèi)，主張用協(xié)商對話的方式將糾紛內(nèi)部化，它的適用是有嚴(yán)格界定的。如果要真正的杜絕法律規(guī)避，我們必須進(jìn)行一定的制度創(chuàng)新，必須選擇一種混合型的制度，與此同時(shí)，國家制定法保持一種靈活性、一種可能吸收民間法的空間，即在司法和執(zhí)法上，依據(jù)案件情況而允許一些糾紛私了、規(guī)避正式法律。或者是選擇：一般假定民間法更優(yōu)，將更大的糾紛解決空間劃給民間，國家制定法僅僅介入一些必須介入的領(lǐng)域，例如嚴(yán)重的刑事犯罪和影響廣泛的經(jīng)濟(jì)糾紛和社區(qū)糾紛。而這樣的制度構(gòu)建則需要時(shí)間的積累，需要對于民間習(xí)慣給予一定的尊重。

法律規(guī)避只是一種理性選擇，其本身并沒有過多的價(jià)值內(nèi)涵。其和違反法律之間仍有一個(gè)真空地帶。我們所要防止的是法律規(guī)避朝著違法犯罪演進(jìn)。但是當(dāng)法律規(guī)避不可避免甚或有必要的情況下，法律規(guī)避也許并不那么可怕。法律規(guī)避的存在也讓我們對現(xiàn)行的司法制度進(jìn)行反思，這要求我們的訴訟更加便捷，更有效率；也要求我們的法律制度能夠更好的顧及社會(huì)實(shí)際和民眾心理。從長遠(yuǎn)來看，真正起作用的將是社會(huì)的公共選擇。而這種公共選擇有賴于公共認(rèn)識(shí)的形成，這種公共認(rèn)識(shí)往往存在于相互的溝通交流之中。

讓法律規(guī)避在理性和秩序的軌道中運(yùn)行比單一的用成文法規(guī)定一起往往能夠取得更好的收效。④

⑤④⑤⑥⑦ 同上，第67頁同上，第66頁

⑥ 同上，第73頁

市場經(jīng)濟(jì)與法

長久以來，我們對于市場經(jīng)濟(jì)的理解停留在經(jīng)濟(jì)層面，認(rèn)為只要確定市場在資源配置中的主體地位便能夠自然而然的過度到市場經(jīng)濟(jì)。但韋伯指出市場經(jīng)濟(jì)并不僅僅是一個(gè)經(jīng)濟(jì)的模式，而且是與一個(gè)社會(huì)的整體結(jié)構(gòu)相聯(lián)系的，其中包括文化、制度；因此對市場經(jīng)濟(jì)的研究就不能僅僅關(guān)注經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的一些硬要素，諸如生產(chǎn)或者交換的規(guī)模、所應(yīng)用的技術(shù)、所生產(chǎn)的產(chǎn)品等，而且必須同時(shí)考察市場經(jīng)濟(jì)社會(huì)中的一些軟要素，諸如思維模式、行為方式、法律制度、宗教和管理等等。顧準(zhǔn)也在其著作中說市場經(jīng)濟(jì)其實(shí)是一個(gè)法權(quán)體系。蘇力教授在文中指出我國的市場經(jīng)濟(jì)缺乏著一種“形式理性”。雖然我們已經(jīng)認(rèn)識(shí)到了市場經(jīng)濟(jì)是法制經(jīng)濟(jì)，但法制遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能概括市場經(jīng)濟(jì)的內(nèi)涵，市場經(jīng)濟(jì)不僅僅需要法律構(gòu)建其秩序，更需要一種法律觀和法律文化，法律作為一種制度構(gòu)建應(yīng)該內(nèi)化到市場經(jīng)濟(jì)的精神內(nèi)涵之中，使得法制成為人們一種理性的選擇方式。而這一點(diǎn)單靠國家從上而下的制定法律自然不能完全構(gòu)建市場經(jīng)濟(jì)的形式理性。法律在市場經(jīng)濟(jì)中的作用在于保障人們的預(yù)期并減少交易費(fèi)用。在市場經(jīng)濟(jì)中，法律是一種實(shí)踐理性，立法應(yīng)該加以選擇，最主要的尊重公眾以社會(huì)的選擇，經(jīng)濟(jì)政策和法律政策之間并不互相排斥，因此我們不能為了建立法治而過多的運(yùn)用法律調(diào)整的手段。法律應(yīng)該是一個(gè)最基礎(chǔ)的保障作用，起到維持秩序的功用，而不是充當(dāng)社會(huì)變革的工具。立法的交易費(fèi)用也是應(yīng)該考慮在內(nèi)的，法律本身并不是唯一的調(diào)控市場的手段。我們更要重視交易習(xí)慣、傳統(tǒng)所發(fā)揮的作用，不能割裂事物之間固有的聯(lián)系。對于市場經(jīng)濟(jì)伴隨而來的犯罪，蘇力教授在書中也有分析。伴隨并不意味著因果關(guān)系，市場經(jīng)濟(jì)是對原有的生活方式的一種調(diào)整，市場經(jīng)濟(jì)加大了人們的流動(dòng)性，使得熟人社會(huì)逐漸解體，并過度到陌生人社會(huì)，社區(qū)功能逐漸弱化。在市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境之下，人們的社會(huì)選擇日益多元化，但是個(gè)人的社會(huì)價(jià)值評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)卻日漸單一化，一切統(tǒng)一于貨幣量度。這一矛盾使得人們的價(jià)值觀念陡然發(fā)生變化，為了物質(zhì)利益進(jìn)而鋌而走險(xiǎn)、以身試法的案例便屢見不鮮。蘇力教授對此提出了自己的意見，一般說來，社會(huì)對違法犯罪者普遍的強(qiáng)烈憎惡是預(yù)防違法犯罪的最有效社會(huì)條件。而這種社會(huì)譴責(zé)在熟人社會(huì)才有可能存在，因此讓人們的社會(huì)心理更加趨近是一種根本的解決方式，但這并不意味著杜絕流動(dòng)，而是要在流動(dòng)之后構(gòu)建一個(gè)穩(wěn)定的社區(qū)環(huán)境。城市中普遍抱怨外來人口犯罪問題，流動(dòng)人口的經(jīng)濟(jì)動(dòng)因在于城鄉(xiāng)和區(qū)域經(jīng)濟(jì)的差別。所以要在農(nóng)村地區(qū)尋求一條離土不離鄉(xiāng)的發(fā)展致富的道路。縮小城鄉(xiāng)差⑧

⑨⑧⑨⑩ 同上，第80頁同上，第125頁

距不僅僅是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求，也是法律的呼喚。在城市地區(qū)，應(yīng)注意建立新型的比較穩(wěn)定的居住生活社區(qū)，特別是普通百姓的居住區(qū)。我認(rèn)為價(jià)值評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)改變也顯得尤為重要，物質(zhì)化的社會(huì)導(dǎo)致了物質(zhì)化的價(jià)值觀，也導(dǎo)致了無論從事何種社會(huì)工作都要用金錢利益作為衡量大小的標(biāo)準(zhǔn)。我們知道不同的工種必然會(huì)有收入的差異，但我們不能簡單的據(jù)此認(rèn)為誰的社會(huì)貢獻(xiàn)更大或更小，也不能以此作為社會(huì)評(píng)價(jià)的基準(zhǔn)。而如何使得人們告別物質(zhì)至上的價(jià)值選擇則在于我們這個(gè)社會(huì)的變革，在于我們國家保證公民的基本預(yù)期。

總之，市場經(jīng)濟(jì)需要法治保障，但是法治不是市場經(jīng)濟(jì)的特征。我們要重視對于社會(huì)心理的培育和對制度的構(gòu)建。而不是將法律強(qiáng)行的嵌入，而是要將法律精神內(nèi)化為一種行動(dòng)理性。11

本土化的研究方法

書名叫做法治及其本土資源，蘇力教授在書中所舉的例子和所思考的問題都源于本土實(shí)際。但是一直以來我們的法學(xué)研究的范式總是停留在概念的解釋和對西方模式的販賣這樣的層面之上,對于中國最迫切的實(shí)際問題一直沒有很好的解答。在研究方法上面，法學(xué)研究也有滯后，往往是教條式的價(jià)值灌輸和主觀判斷。蘇力教授在十幾年前便有了這樣的預(yù)見，提倡用跨學(xué)科的研究視野和方法去研究中國的本土問題，提出一些本土化的范疇和知識(shí)體系。本土資源是一個(gè)我們可以充分發(fā)掘和研究的富礦，我們身處于轉(zhuǎn)型時(shí)期的中國，我們一方面對于發(fā)展中所暴露出的問題痛心不已，但這對于我們的研究卻是一個(gè)不斷的動(dòng)力，也是一個(gè)豐富的樣本。因此我們對于本土問題的研究不僅僅是為了構(gòu)建一個(gè)專屬的中國式范疇，而是解釋本土問題，并更好的改造我們這個(gè)世界。本土化研究的是有用的民生問題，是一種研究境界，本土化研究需要植根于民間，關(guān)心疾苦，需要耐心和毅力，更是一種研究態(tài)度。

我們要深刻理解一系列問題都有著背后的社會(huì)動(dòng)因，對于本土資源的深究有助于我們更好的理解中國問題，對于本土資源的重視，則有利于我們的法治更符合中國的實(shí)際，使得其發(fā)揮的作用更大。

第三篇：《法治及其本土資源》讀書筆記

讀朱蘇力先生《法治及其本土資源》有感

朱蘇力先生在其著作《法治及其本土資源》中陳述了許多經(jīng)過自身深思熟慮的觀點(diǎn)。有許多觀點(diǎn)在現(xiàn)在法學(xué)教育、司法改革以及法治建設(shè)中得到了落實(shí)和完善，也讓很多法律職業(yè)者或者法律愛好者從中得到了不少啟發(fā)。對于我這個(gè)法科班學(xué)生來說，也不例外，也受益匪淺。下面筆者從幾個(gè)方面談?wù)勯喿x該貴書后的一些心得體會(huì)。

第一部分贊同朱蘇力先生的觀點(diǎn)

一、思考問題要考慮當(dāng)時(shí)的社會(huì)背景

在《法治與變法》這第一編中，朱蘇力先生強(qiáng)調(diào)“思考問題要考慮當(dāng)時(shí)的社會(huì)背景”、“如果搞學(xué)術(shù)的要思索學(xué)術(shù)背景，提問作為切入問題的方式”、考慮“語境化的合理性”等等，這些字眼當(dāng)中無不展現(xiàn)了朱蘇力先生思考問題抓住社會(huì)背景的思路，這也讓我更加深刻地認(rèn)識(shí)到分析問題、解決問題必須思考社會(huì)背景的重要性。換句話說，用馬克思主義觀點(diǎn)來透析，就是理論聯(lián)系實(shí)際，或者說具體問題具體分析。

筆者認(rèn)為，作為法科生，應(yīng)當(dāng)在大學(xué)階段就學(xué)會(huì)保持對理論與現(xiàn)實(shí)進(jìn)行持續(xù)深入思考，對于一些社會(huì)現(xiàn)象，盡量地從法律角度進(jìn)行剖析思考。思索其緣由，聯(lián)系其社會(huì)背景。尤其是以后以法律作為職業(yè)的同仁，就必須養(yǎng)成一種利用法律分析思考社會(huì)現(xiàn)象的良好習(xí)慣，保持一種在分析社會(huì)現(xiàn)象時(shí)重視社會(huì)背景的理性思維。

二、針對與自己有不同的觀點(diǎn)而采取的理性方式

朱蘇力先生強(qiáng)調(diào)在遇到與自己有不同觀點(diǎn)時(shí)，“不斷反思，既勇于堅(jiān)持自己的觀點(diǎn)，又隨時(shí)準(zhǔn)備在有新的、有足夠說明力的證據(jù)面前放棄自己的結(jié)論，接受更有說服力的理論、模式和觀點(diǎn)”。

筆者完全贊同該理性說法。我們不能人云亦云，要勇于堅(jiān)持自己的觀點(diǎn)。但是，當(dāng)我們的觀點(diǎn)是謬論，或者相比其他人觀點(diǎn)而缺乏足夠的說服力時(shí)，又要敢于放棄自己的結(jié)論，而堅(jiān)持別人更有說服力的觀點(diǎn)。

三、如何寫好一篇優(yōu)秀法律文章

寫一篇文章時(shí)，朱蘇力先生特別注重文章的角度、思路、方法或論證方式等；在寫法律文章時(shí)，喜歡對其他社會(huì)科學(xué)、人文科學(xué)的知識(shí)利用，更多關(guān)注現(xiàn)實(shí)的人和現(xiàn)實(shí)的事，對于我們?nèi)粘Ｇ猩斫?jīng)驗(yàn)的提煉和感悟。

這讓筆者深受啟迪的是嚴(yán)謹(jǐn)邏輯思維的重要性。作為一名法科生，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)是寫文章必需的，但是，我們不能僅僅局限于此，而應(yīng)當(dāng)在我們的學(xué)習(xí)、生活尤其是以后的法律工作當(dāng)中要時(shí)刻銘記，并根據(jù)自己的實(shí)際情況，學(xué)會(huì)靈活運(yùn)用嚴(yán)謹(jǐn)邏輯。

四、針對各種糾紛和沖突，尋求各方能夠?qū)崿F(xiàn)利益最大化的方法

這種解決糾紛和沖突的理念，無論是利用公力救濟(jì)還是私力救濟(jì)，都是各方的出發(fā)點(diǎn)。這就需要大家利用自己的理性，思考解決問題的方案，尤其是私力救濟(jì)。

筆者認(rèn)為，尋求利益最大化是思路，而立場需要換位。當(dāng)我們提出方案之前，需要我們換位思考；當(dāng)我們面臨更加棘手的問題，尤其是面臨方案不能實(shí)現(xiàn)和對方不甘妥協(xié)的兩難困境時(shí)，我們就更要對該方案進(jìn)行換位反思。

第二部分不贊同朱蘇力先生的某些觀點(diǎn)

一、立法不僅要按照理論原則，更要考慮操作難易程度及交易費(fèi)用

筆者不贊同朱蘇力先生受西方思想影響下而得出的該結(jié)論。理由如下：

在西方確實(shí)存在著“立法成本說”，但是，對于我們這個(gè)社會(huì)主義國家而言，考慮是可以，但是，程度不能太高。我有個(gè)反問。即是：我們的《憲法》是抽象的法律，在法院適用方面，沒有適用憲法作為斷案的依據(jù)，更沒有違反憲法審查制度。按上面的思路，我們就不應(yīng)該立《憲法》了？再舉個(gè)立法例子，2008年 1月1號(hào)實(shí)施的《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》，雖然在立法過程當(dāng)中經(jīng)過了N次修改，千呼萬喚始出來，并且反彈非常大，但最后，還是立了。雖然我的理由有些牽強(qiáng)，但是，我贊同立法應(yīng)當(dāng)更多按照理論原則以及社會(huì)背景（說狹窄點(diǎn)，就是社會(huì)需求），適當(dāng)考慮操作難易程度及交易費(fèi)用進(jìn)行立法，而不能因?yàn)椴僮麟y或者交易費(fèi)用高而卻步。從而，違法了國情和立法規(guī)律。

二、選擇適當(dāng)時(shí)機(jī)取消法律本科生的實(shí)習(xí)

在該書最后階段的《法學(xué)本科教育的研究和思考》一文中，朱蘇力先生建議選擇適當(dāng)時(shí)機(jī)取消法律本科生的實(shí)習(xí)。筆者對此觀點(diǎn)持否定態(tài)度。理由如下：

（1）雖然朱蘇力先生在文中也說了不少關(guān)于取消法律本科生實(shí)習(xí)的理由，該些理由表面上好像很有道理，看到了實(shí)習(xí)的實(shí)質(zhì)，但是，他忽視了實(shí)習(xí)作用以及意義的多元化。實(shí)習(xí)不僅僅是為了了解法律工作程序以及工作技能，進(jìn)入正式法律工作崗位做鋪路。而且還包括很多很多。比如：為人處世。在此，筆者首先聲明的是，這不是提倡搞腐敗，進(jìn)入“潛規(guī)則”圈子或者成為“游戲規(guī)則”成員。但是，我深刻感受到，尤其在國家機(jī)關(guān)或單位，人際關(guān)系搞不好，不與其融為一體，而保持自己鮮明個(gè)性，那場面是挺尷尬的，甚至是以悲劇收場。這不僅僅是我們實(shí)習(xí)的問題，更是我們畢業(yè)后適應(yīng)生存的大問題，發(fā)展更不用說了。

（2）或許很多法科實(shí)習(xí)生在實(shí)習(xí)過程中，接觸到運(yùn)用法律知識(shí)來實(shí)踐的機(jī)會(huì)比較少，但不代表沒有。退一步講，即使在實(shí)習(xí)當(dāng)中學(xué)的法律知識(shí)比較少，甚至說極少，而做瑣碎的雜活較多。但是，我們不可否認(rèn)的是，我們成長了。何解？筆者認(rèn)為：一方面，可以檢驗(yàn)自己的耐性，鍛煉自己的心態(tài)。另一方面，可以催促我們更加努力讀書學(xué)習(xí)，讓我們深刻地知道學(xué)習(xí)不單單是在學(xué)校，進(jìn)入社會(huì)后，更加要重視，這是一輩子的事情，正所謂“活到老，學(xué)到老”。

（3）或許朱蘇力先生沒有體會(huì)到有些國家機(jī)關(guān)或者單位的難處。對于本科生而言，學(xué)了幾年法律，雖然懂得部分，但是法律是博大精深的。加上實(shí)習(xí)生沒有經(jīng)驗(yàn)，換位思考一下，尤其是法院和檢察院工作，這是不可輕視的，而是個(gè)嚴(yán)肅的問題。

因此，筆者覺得，作為實(shí)習(xí)生，應(yīng)該鍛煉好自己的心態(tài)，不急于進(jìn)入真正的實(shí)體操作，而先了解內(nèi)部流程和一些簡單技能。

綜上，筆者不贊同選擇適當(dāng)時(shí)機(jī)取消法律本科生的實(shí)習(xí)。

綜上所述，本人是非常欣賞朱蘇力先生的寫作風(fēng)格，看其書等于精神享受。他著作中的思想文化盛餐讓我品味了一次又一次，讓我回味無窮。在此，以該文表達(dá)我讀該貴書的一些心

得體會(huì)。

冷酷的理性和人文的關(guān)懷——《法治及其本土資源》讀書筆記

依法治國，建設(shè)社會(huì)主義法治國家是我國的一項(xiàng)基本國策，也是當(dāng)今正在轟轟烈烈進(jìn)行著的一項(xiàng)系統(tǒng)工程。然而，蘇力的《法治及其本土資源》卻對我國法治建設(shè)提出了許多反思。有人說，要明白當(dāng)今中國法治的含義應(yīng)該始于蘇力的《法治及其本土資源》，他一針見血地指出中國目前的法治過分依賴西方的法學(xué)理論，忽略了本土文化與民間習(xí)慣，從而造就了立法的“怪胎”。確實(shí)，改革開放以來，我國的法治建設(shè)尤其是立法工作取得了豐碩的成果，但是法律的權(quán)威以及法律的實(shí)施效果卻不盡如人意，讓人們不免對我國的法治建設(shè)模式、法律的功能和我國法治的未來產(chǎn)生懷疑。通過閱讀蘇力的《法治及其本土資源》，我認(rèn)為蘇力的觀點(diǎn)包括蘇力的研究方法對當(dāng)今我國的法治建設(shè)有相當(dāng)大的啟示作用，正如趙曉力在此書的序中說道：“我們需要的是在反思中前進(jìn)，而不是在一味的高歌猛進(jìn)中迷失方向、迷失自我。本文以“冷酷的理性和人文的關(guān)懷”為題，記錄和闡釋對《法治及其本土資源》一書的一些認(rèn)識(shí)（主要是針對第一編《變法與法治》）。

一、為何以“冷酷的理性和人文的關(guān)懷”為題？

蘇力在此書自序《什么是你的貢獻(xiàn)？》中提到關(guān)注中國當(dāng)代的現(xiàn)實(shí)生活，發(fā)揮我們的比較優(yōu)勢，是中國學(xué)者有可能作出獨(dú)特學(xué)術(shù)理論貢獻(xiàn)的必由之路。通讀全書，我認(rèn)為蘇力正是以獨(dú)特的視野和方法，挑戰(zhàn)既有的知識(shí)和觀念，充分考慮我國的現(xiàn)實(shí)情況，以冷酷的理性和人文的關(guān)懷對中國的法治建設(shè)作出了反思，我認(rèn)為這就是蘇力的比較優(yōu)勢，也是蘇力的貢獻(xiàn)。因此，本文以“冷酷的理性和人文的關(guān)懷”為題。

二、問題及其意義。

自清末以來，我國大量移植西方法律，特別是隨著社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制的建立以及運(yùn)行的需要，政府運(yùn)用強(qiáng)制力以法律規(guī)制整個(gè)社會(huì)和經(jīng)濟(jì)，這種法制建模式蘇力稱為“變法模

式”。（蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學(xué)出版社，3月修訂版，2004，頁4。）面對這種模式，蘇力在此書中進(jìn)行了反思和挑戰(zhàn)，他認(rèn)為中國的法治之路必須注重利用中國本土的資源，注重中國法律文化的傳統(tǒng)和實(shí)際（頁6）。他主張關(guān)注現(xiàn)實(shí)，主張?jiān)谏鐣?huì)背景下全面考慮法制建設(shè)。雖然全書沒有給出一個(gè)法治的標(biāo)準(zhǔn)，但是這并不阻礙我們看清法治建設(shè)的方向和方法，那就是不能一味地法律移植，而應(yīng)該重視本土資源的開發(fā)和利用。

但接下來的問題是為什么要借助本土資源？中國的本土資源是什么？如何利用本土資源？

第一個(gè)問題的回答，蘇力的邏輯是這樣的：每個(gè)社會(huì)中，即便沒有國家正式頒布的法律，由于社會(huì)生活的需要，也總是會(huì)形成一些習(xí)慣，實(shí)際上起到了法律的作用，而且在比較簡單的社會(huì)中，這些習(xí)慣甚至比成文法律更為便利和有效，它降低了經(jīng)濟(jì)學(xué)上所說的交易費(fèi)用，對各種社會(huì)交往起到了建立預(yù)期，規(guī)制人們行為的作用（頁8）。蘇力還舉出例子——中國農(nóng)村改革的制度創(chuàng)新是在這種傳統(tǒng)的本土資源中產(chǎn)生的（頁17）。因此可以得出結(jié)論：一，本土資源可以對制度的形成和轉(zhuǎn)變產(chǎn)生積極作用；二，借助本土資源是制度獲得認(rèn)可和合法性并得以有效運(yùn)作的途徑。

第二個(gè)問題，中國的本土資源是什么？這個(gè)問題其實(shí)可以細(xì)化為兩層意思：一是法律是在一個(gè)什么樣的社會(huì)環(huán)境里運(yùn)作？二是這個(gè)社會(huì)環(huán)境有沒有法律運(yùn)作的條件？遺憾的是蘇力并沒有給出一個(gè)明確的答案。不過根據(jù)蘇力的思維以及其研究的目的，我們可以認(rèn)為其本土資源指的就是民間法。中國的民間法存在于家族制度、神權(quán)觀念、民間組織規(guī)范、風(fēng)俗習(xí)慣中，可以說，民間法便是中國法治的本土資源之一。

第三個(gè)問題，如何利用本土資源？民間法具有鄉(xiāng)土性、地域性和自發(fā)性，因此在立法層面上看有些困難，因?yàn)樗荒鼙ＷC制定出來的法律具有普遍適用性，但蘇力另辟蹊徑，他以另外一種論證：地方性知識(shí)和有限理性（頁18），以此為理由認(rèn)為中國的法治必須利用本土資源，從中國的本土資源中演化創(chuàng)造出來。他認(rèn)為社會(huì)活動(dòng)中所需要的知識(shí)至少有很大部分是具體的和地方性的，外國的經(jīng)驗(yàn)也不可能替代中國的經(jīng)驗(yàn)，因此，如果試圖以個(gè)別人或者少數(shù)人的有限理性來構(gòu)造這樣一個(gè)法治體系，可以說是完全不可能的（頁19—20）。因此，把本土資源作為立法上的源泉，以彌補(bǔ)法律移植過程中的不適應(yīng)性，最終才能減少法律實(shí)施的阻力，達(dá)到良好的實(shí)施效果。在第二編《司法問題研究》中，蘇力還試圖從司法實(shí)踐層面上論證如何利用本土資源。

三、法律值得我們信仰嗎？

在《秋菊的困惑和山杠爺?shù)谋瘎　分校K力指出，這種“與世界接軌”的正式的國家法律干預(yù)損害了社區(qū)中原來存在的、盡管有糾紛但仍能互助的社會(huì)關(guān)系，損害了社區(qū)中曾長期有效、且在可預(yù)見的未來村民們?nèi)詫⒁蕾嚨摹⒖床灰姷纳鐣?huì)關(guān)系網(wǎng)絡(luò)（頁30）。至少在這個(gè)“案件”中，正式的法律制度的干預(yù)破壞了這種社會(huì)關(guān)系和在這個(gè)社區(qū)中人們之間的默契和預(yù)期。蘇力進(jìn)而在《法律規(guī)避和法律多元》中，論述了法律多元在法律運(yùn)行中的互動(dòng)作用，論證了法律規(guī)避的合理性，他甚至得出結(jié)論：在中國目前的社會(huì)文化條件下，國家制定法在某些方面是不完善的，因?yàn)槭芎θ说慕邮芊杀Ｗo(hù)可能要求受害人付出更大的成本（頁49）。秋菊的困惑和山杠爺?shù)谋瘎【褪抢印?/p>

法律多元的存在確實(shí)給人們提供了不同的解決問題的方法選擇，但是否真的可以像蘇力所說的在制定法和民間法發(fā)生沖突時(shí)應(yīng)當(dāng)尋求制定法和民間法的相互妥協(xié)和合作（頁64）？說到底，涉及到的是法律是否值得我們信仰的問題。

面對這個(gè)問題，蘇力充滿了冷酷的理性，他著眼的始終是糾紛的解決和所謂的預(yù)期與成本，但是這樣做對法律的權(quán)威性是一個(gè)巨大的挑戰(zhàn)。妥協(xié)很大程度上意味著讓位，合作很大程度上意味著控制力的減弱，法律完全淪為一種工具，而且是可用可不用的工具。那么國家制定法還值得信仰嗎？雖然蘇力也強(qiáng)調(diào)了國家制定法的作用，但是仍然掩飾不了問題的存

在。在國家制定法與民間法的互動(dòng)過程中，國家制定法必須居于主導(dǎo)地位，必須確立法律至上的觀念，特別是在執(zhí)法領(lǐng)域只能以國家制定法為準(zhǔn)繩，而不能強(qiáng)調(diào)妥協(xié)和合作。

但是，為了避免走向另外的冷酷理性，我們必須清醒地認(rèn)識(shí)到，我們信仰的不是法律條文本身，而是法律條文背后所體現(xiàn)的法的價(jià)值。蘇力所體現(xiàn)出來的人文關(guān)懷正是他注重本土資源的研究和利用。國家制定法只有體現(xiàn)一定的社會(huì)倫理價(jià)值取向才能獲得社會(huì)的認(rèn)同，進(jìn)而變成社會(huì)生活中真正起作用的實(shí)際規(guī)則。法律的制定本身并非目的，使之化為理性規(guī)則秩序才是根本目的所在，而這不正是我們所追求的法治嗎？

四、結(jié)語

蘇力在自序中說道：“真正的貢獻(xiàn)，只能產(chǎn)生于一種對中國的昔日和現(xiàn)實(shí)的真切的和真誠的關(guān)懷和信任；相信并假定：過去的和今天的任何人都大致和我們一樣具有理性。”可以說，蘇力在《法治及其本土資源》一書中不斷地以“冷酷的理性”進(jìn)行分析，給我們對中國法治的認(rèn)識(shí)提供了全新的視野，帶來了反思；但其也不缺乏“人文的關(guān)懷”，關(guān)注本土資源正是體現(xiàn)，尤其是如今面對西方的“變法模式”，蘇力表現(xiàn)出了擔(dān)憂。

遺憾的是此書的材料不夠豐富，蘇力自己陷于邏輯的囹圄中，經(jīng)常需要以“雄辯”來“藏拙”。

第四篇：《法治及其本土資源》讀后感

《法治及其本土資源》讀后感 第一部分：摘抄喜歡的句子 第二部分：一些感想

第一部分：摘抄喜歡的句子

第7頁——大致確定的預(yù)期之所以重要，是因?yàn)橹挥性诒容^確定的預(yù)期下，我們才能進(jìn)行一切社會(huì)交往和社會(huì)活動(dòng)。我們之所以存款，是因?yàn)槲覀冎楞y行明天不會(huì)倒閉，知道我下次用存折取款時(shí)是可以取出來的，知道這些錢不會(huì)作廢、不會(huì)過快的貶值等等。

第14頁——尋找本土資源，注重本國的傳統(tǒng)，往往容易被理解為從歷史中去尋找，特別是從歷史典籍規(guī)章中去尋找。這種資源固然是重要的，但更重要的是要從社會(huì)生活中的各種非正式法律制度中去尋找。

第27頁——從中國的發(fā)展趨勢和社會(huì)條件來說，中國必須建立制度化的法律，建立法治。而且我們也知道，任何制度性法律都不可能完滿的處理一切糾紛，都必然會(huì)有缺陷之處。

第29頁——在農(nóng)村這樣一個(gè)人際關(guān)系緊密、人員較少流動(dòng)的社區(qū)中。村民必須相互依賴、相互幫助才能克服一些無法預(yù)料的事件。在長期的共同生活中，在無數(shù)次的小摩擦中，他們陶練出一種熟悉，建立了這樣一種相互的預(yù)期。第32頁——他們在指出中國司法傳統(tǒng)不發(fā)展、人們不習(xí)慣上法庭訴訟的同時(shí)，并習(xí)慣性的將原因之一歸為中國人有“厭訟”或者“恥訴”的傳統(tǒng)價(jià)值觀。這種以觀念來解釋行為模式的文化解說是完全站不住腳的。

第47頁——這里的法律規(guī)避所證明的并不是行為人對法律的無知和非理性，而恰恰證明了他們的理性。而這樣一來，這里也就證明了在中國目前的社會(huì)文化條件下，國家制定法在某些方面是不完善的，因?yàn)楸Ｗo(hù)受害人的法律可能要求受害人付出更大的成本。國家制定法的作用 盡管許多學(xué)者可能認(rèn)為在這個(gè)事件中行為者的私了是合乎情理的，但絕大多數(shù)人會(huì)認(rèn)為在這個(gè)事件中——假定其成功了——國家的制定法被規(guī)避了，因此制定法沒有起作用。事實(shí)上，國家的制定法在整個(gè)規(guī)避過程中仍然扮演了一個(gè)很重要的角色。首先是受害人向警方的一個(gè)報(bào)告、或者是違法者知道自己的行為可能受法律的懲罰才使得違法者不得不提出私了。如果沒有這種權(quán)力的存在，如果違法者不知道他可能受到懲罰，那么就很難想象違法者會(huì)主動(dòng)請求私了。進(jìn)一步看，如果雙方對國家懲罰強(qiáng)奸犯的嚴(yán)厲程度完全不了解，他們就沒有一個(gè)基點(diǎn)進(jìn)行討價(jià)還價(jià)。換言之，正是依賴于國家制定法的隱性存在，那些民間的、習(xí)慣的“法律規(guī)則”才變得起作用。

第61頁——在國家制定法和民間法發(fā)生沖突時(shí)，不能公式化的強(qiáng)調(diào)以國家制定法來同化民間法，而是應(yīng)當(dāng)尋求國家制定法和民間法的相互妥協(xié)和合作。第69頁——當(dāng)法律規(guī)避不可避免或有必要的情況下，法律規(guī)避也許并不那么可怕，因?yàn)橐?guī)避的存在本身就表明規(guī)避者意識(shí)到國家制定法或一種權(quán)威的存在，當(dāng)他們努力規(guī)避制定法時(shí)實(shí)際上也正是在一定程度上接受國家法律的規(guī)則。第72頁——大多數(shù)情況下，守法和執(zhí)法知識(shí)在特定約束條件下追求自我利益的一種選擇。而且由于任何制定法都具有某種或多或少的彈性，法律不可能規(guī)定一切，許多法律有交叉，因此從特定角度看，法律規(guī)避必定是社會(huì)中的一種普遍現(xiàn)象，而真正的嚴(yán)格執(zhí)法倒是一種例外，甚至許多嚴(yán)格守法和執(zhí)法的行為實(shí)際上也是一種“法律規(guī)避”。這種現(xiàn)象在社會(huì)生活中經(jīng)常可見。例如律師在為其委托人服務(wù)時(shí)，更多的不是查詢法律如何規(guī)定的，而是查詢遵循哪一條法律，做何種解釋，可能獲得更大的利益——他們總是竭力避免那些不利的法律規(guī)定或者法律解釋，而不是力求嚴(yán)格執(zhí)法或守法。

第111頁——市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，至少到目前的經(jīng)驗(yàn)表明，總是伴隨著城市化，人員的高度流動(dòng)化。不僅大量農(nóng)民暫時(shí)或永久性的進(jìn)入城市，而且許多城市居民也處于前所唯有的流動(dòng)中。人員的高度流動(dòng)性和城市化使人們更多同陌生人進(jìn)行交往，使犯罪違法有了可乘之機(jī)。一般來說，處于陌生環(huán)境的個(gè)人對他人及周圍的環(huán)境都無法產(chǎn)生一種切身的責(zé)任感和道義感，這就使他或她更易于從事一些在家鄉(xiāng)或熟悉的環(huán)境中所不為的行為。例如，很少有人偷竊自己親人的東西，也很少見人們在家門口賣淫或嫖娼。這就是俗話中常說的“兔子不吃窩邊草”的現(xiàn)象。第130頁——經(jīng)驗(yàn)告訴我們，在許多國家和社會(huì)中關(guān)于法律機(jī)構(gòu)的文字規(guī)定以及法律機(jī)構(gòu)在社會(huì)空間上的設(shè)置很相似，然而法律的運(yùn)作卻不很相同，甚至很不相同。

第142頁——然而，專業(yè)化也肯定會(huì)給法律運(yùn)行帶來“負(fù)面”作用。專業(yè)化對法律運(yùn)行的一個(gè)重大影響是法律判決的日益形式化。形式化在這里特指法官在判決時(shí)所明確表述的理由常常不是他們的真實(shí)理由，而只是法律上的最好的理由。形式化還指，有時(shí)盡管從法律程序上是合法的，但結(jié)果卻不合理或不盡合理。第144頁——必須強(qiáng)調(diào)，指出法律專業(yè)化的弊端或者可能出現(xiàn)的弊端并不是反對法律人員專業(yè)化或司法活動(dòng)的專業(yè)化。事實(shí)上我國目前司法活動(dòng)的主要問題是專業(yè)化不夠，司法活動(dòng)的獨(dú)立性不夠。但作為法學(xué)理論工作者，有必要研究并指出司法活動(dòng)專業(yè)化之后的利弊。

第159頁——法律事實(shí)并不是自然生成的，而是人為造成的，??他們是根據(jù)證據(jù)法規(guī)則、法庭規(guī)則、判例匯編傳統(tǒng)、辯護(hù)技巧、法官雄辯能力等諸如此類的實(shí)物而構(gòu)設(shè)出來的，總之是社會(huì)的產(chǎn)物。

第177頁——在市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展，人民的權(quán)利意識(shí)增長的今天，同時(shí)考慮到中國的社會(huì)長期以來過分強(qiáng)調(diào)個(gè)人權(quán)益服從社會(huì)利益，應(yīng)當(dāng)側(cè)重于保護(hù)公民、特別是普通公民的權(quán)利。

第179頁——具體到賈案那就是，當(dāng)文藝家行使憲法賦予的文藝創(chuàng)作的自由權(quán)時(shí)，盡管他無意傷害他人，卻有或者沒有過錯(cuò)的傷害了他人，文藝家是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)的法律責(zé)任；應(yīng)承擔(dān)多少，什么是恰當(dāng)?shù)南拗啤６谇癜钢袉栴}是，當(dāng)科學(xué)家行使憲法賦予的科學(xué)討論自由權(quán)和和公民的言論自由權(quán)時(shí)，盡管他無惡意傷害他們名譽(yù)權(quán)以及相伴的財(cái)產(chǎn)權(quán)，但有或者沒有過錯(cuò)的造成了事實(shí)上的傷害，科學(xué)家是否應(yīng)當(dāng)對這種傷害承擔(dān)責(zé)任，應(yīng)承擔(dān)多少，什么是恰當(dāng)?shù)暮捅匾南拗啤Ｒ虼司痛税副旧韥砜矗渌婕暗牟⒉皇恰皞€(gè)人利益服從社會(huì)利益”的問題，而是兩個(gè)個(gè)體之間所主張的兩種權(quán)利的沖突。

第225頁——然而，波斯納的這部法理學(xué)著作的貢獻(xiàn)又絕不僅僅在于它是美國的。的確，在一定意義上說，越是民族的，就月具有世界性，因此當(dāng)波斯納對霍姆斯以來的美國法學(xué)傳統(tǒng)進(jìn)行了總結(jié)并在一定程度上打破了先前的以概念和政制為中心的法理學(xué)或者法哲學(xué)傳統(tǒng)時(shí)，這本身就是對法理學(xué)的一個(gè)重要貢獻(xiàn)。但這不必然被接受為法理學(xué)，如果它不是哲學(xué)的思考，如果它不能與西方的哲學(xué)進(jìn)行有熊的對話 第二部分：一些感想

蘇力試圖告訴我們，這種“高歌猛進(jìn)”的西法移植可能是有問題的，至少是有風(fēng)險(xiǎn)的：其問題在于這些移植來的東西不能在中國的土地上生根發(fā)芽并成長為“法治”的森林，其風(fēng)險(xiǎn)在于這些東西可能破壞現(xiàn)存的社會(huì)秩序并使其失去自我完善的機(jī)會(huì)，從而使社會(huì)在演進(jìn)過程中付出更大的代價(jià)。

到底什么是本土資源？本土資源中有一個(gè)核心的概念，即民間法。作者擔(dān)心國家制定法的擴(kuò)張和民間法的萎縮，認(rèn)為在中國當(dāng)下強(qiáng)調(diào)理解民間法、強(qiáng)調(diào)國家制定法對民間法的適當(dāng)妥協(xié)更為重要。我認(rèn)為這種擔(dān)心大可不必。

本書中，蘇力寫道：“我不主張把法律視為一種抽象的、理想化的價(jià)值或體現(xiàn)了這樣的價(jià)值的條文，而更傾向于從社會(huì)學(xué)的角度來理解法律，把法律理解為與人們具體現(xiàn)實(shí)的生活方式無法分離的一種規(guī)范性秩序。”

社會(huì)學(xué)的思想是蘇力一直堅(jiān)持的一種態(tài)度，蘇力總是認(rèn)為，法律一方面是一種地方性知識(shí)，另一方面又必將是在人們的具體實(shí)踐中生發(fā)出來的，是被“發(fā)現(xiàn)”的。蘇力本書意在起到提醒的作用，他指出，在中國建設(shè)現(xiàn)代法治的過程中，一味地強(qiáng)制移植西方“先進(jìn)”的法律制度可能并非一條切實(shí)可行的途徑，并且有可能適得其反，破壞本土社會(huì)在市場經(jīng)濟(jì)的陶煉下自我生成的機(jī)會(huì)及環(huán)境。他希望看到，在“建設(shè)法治”的過程中，更多地關(guān)注本國的國情和地方現(xiàn)實(shí)，在借鑒西方法律制度和文化的同時(shí)，不失對本土資源的關(guān)注和保護(hù)。付出更小的社會(huì)成本，達(dá)到更好的社會(huì)效果，少幾個(gè)“困惑的秋菊”和“山杠爺?shù)谋瘎　薄?/p>

我的研究方向刑事訴訟法，刑事訴訟作為古老的訴訟形式，是由國家主導(dǎo)以解決被指控者與國家之間產(chǎn)生的刑事糾紛的專門活動(dòng)。刑事訴訟起源于階級(jí)和國家產(chǎn)生的奴隸社會(huì)。那時(shí)，國家自以為是受到損害了，于是將某些行為規(guī)定為犯罪，并“用伴隨著立法行為的同一行動(dòng)直接打擊犯人”。刑事訴訟有別于民事訴訟和行政訴訟。刑事訴訟的任務(wù)，是保證準(zhǔn)確、及時(shí)的查明犯罪事實(shí)，正確應(yīng)用法律，懲罰犯罪分子，保障無罪的人不受刑事追究，教育公民自覺遵守法律，積極同犯罪行為做斗爭，以維護(hù)社會(huì)主義法制。

我國刑事訴訟制度與外國刑事訴訟制度有很大的區(qū)別。比如訴訟模式上，英美是當(dāng)事人主義訴訟模式，而我國是職權(quán)主義訴訟模式。比如美國有辯訴交易制度，而我國沒有。

下面我結(jié)合辯訴交易制度來談一下

辯訴交易制度對于完善我國的刑事訴訟制度有著極大的可借鑒性意義，但是由于法律的本土資源的限制，又不可將其原封不動(dòng)的移植過來。因此，對于辯訴交易的移植，我國的學(xué)術(shù)理論界主要存在著肯定說、否定說和緩行說。

1肯定說。持肯定說的學(xué)著認(rèn)為辯訴交易制度極大的提高了訴訟效率，節(jié)約司法資源，對改善我國刑事案件大量積壓的現(xiàn)狀很有幫助，陳衛(wèi)東教授就認(rèn)為，“刑事案件的擠壓和有限的司法資源之間的矛盾是辯訴交易得以問世并長足發(fā)展的重要原因。

2否定說。反對辯訴交易制度的學(xué)著認(rèn)為該制度的引入不符合我國國情，不適合我國的刑事訴訟制度。

3緩行說。持緩行說的學(xué)者認(rèn)為：引入辯訴交易制度是我國刑事訴訟的發(fā)展方向，但我國目前的社會(huì)環(huán)境和刑事訴訟制度要進(jìn)一步改革，在制度完備的基礎(chǔ)上再進(jìn)行嘗試，如律師 辯護(hù)權(quán)要進(jìn)一步擴(kuò)大，進(jìn)一步完善保護(hù)被告人權(quán)益的制度等。

在我看來：辯訴交易制度在我國是否可行，考慮到本土資源的限制，關(guān)鍵要看該制度的引入能否真正的符合我國刑事訴訟司法現(xiàn)狀，能否迅速有效的解決司法爭端，能否很好的實(shí)現(xiàn)公平與效率并舉。結(jié)合到蘇力所談的本土資源，辯訴交易畢竟是移植自美國的訴訟制度，我國要嘗試這樣一種致力于提高性高刑事司法效率的制度，必須充分考慮到我國的具體環(huán)境，考慮辯訴交易制度中加入防止司法不公正現(xiàn)象產(chǎn)生及其在出現(xiàn)司法不公以后加以救濟(jì)的機(jī)制，只有這樣，法律才可以被移植成功。

總而言之，我們要關(guān)注現(xiàn)實(shí)，關(guān)注本土資源，立法要符合現(xiàn)實(shí)生活的需求。不僅要守法，而且要變法。

第五篇：讀法治及其本土資源有感

我國是個(gè)傳統(tǒng)的農(nóng)業(yè)大國，農(nóng)民占總?cè)丝诘谋壤欢雀哌_(dá)80%以上，法律在中國能否得以健全實(shí)施，關(guān)鍵在于法律能否在農(nóng)村地區(qū)健全實(shí)施，農(nóng)民階層是否積極擁護(hù)法律下鄉(xiāng)。中國法律制度不斷完善，普法活動(dòng)不斷深入，農(nóng)民的法律意識(shí)、法律知識(shí)水平有了很大的提高。近些年的全民普法活動(dòng)使農(nóng)民獲知法律的途徑日趨寬廣，普法與農(nóng)村工作、農(nóng)民生活聯(lián)系在一起，農(nóng)民更

易接受法律。然而，司法實(shí)踐中遇到的法治解決鄉(xiāng)村問題帶來的困惑不得不讓我們進(jìn)行深層次的思考，外在看來，普法活動(dòng)已經(jīng)進(jìn)入了鄉(xiāng)村，但是從社會(huì)經(jīng)濟(jì)文化的角度分析，地點(diǎn)和身份的差異、農(nóng)民利益的流失，造成農(nóng)民認(rèn)識(shí)法律、學(xué)習(xí)法律的同時(shí)，又不信任法律，甚至遺棄法律。“農(nóng)民工”是最近幾年出現(xiàn)的新名詞，農(nóng)民離開土地走進(jìn)城市掙錢謀生，游蕩在農(nóng)民身份與城市新市民的身份之間，導(dǎo)致這個(gè)群體缺失身份認(rèn)同感和地點(diǎn)的歸宿感。社會(huì)學(xué)的研究清晰論證了這樣一個(gè)道理：地點(diǎn)承載了身份的認(rèn)同，承載了文化的意義。引入法律的視野，我們的法律考慮到了地點(diǎn)和身份的差異了嗎？正是因?yàn)楫?dāng)下法律主要以城市為規(guī)制對象，忽略農(nóng)村地點(diǎn)的特殊性，農(nóng)民或者認(rèn)為法律與他們無甚關(guān)系而放棄維權(quán)，或者即使利用法律維權(quán)，或者由于具體的生活場景導(dǎo)致維權(quán)成本過高而予以放棄。除此之外，農(nóng)民權(quán)利與國家權(quán)利的不對稱，如土地征用權(quán)的濫用，導(dǎo)致農(nóng)民利益在流失，農(nóng)民利益的流失，必然導(dǎo)致對國家的不信任，更不會(huì)信任國家立法機(jī)關(guān)制定的法律規(guī)范，最終出現(xiàn)的窘境則是法治無法滲入農(nóng)村，無法建立現(xiàn)代法治國家。

追溯歷史，中國推行宗族制，在傳統(tǒng)鄉(xiāng)土文化傳播的過程中，中國社會(huì)以倫理為核心，在以小農(nóng)經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)的家族社會(huì)，為了適應(yīng)維護(hù)家族制度穩(wěn)定的需要，在長期的社會(huì)生活中形成禮治的社會(huì)。但是，隨著西方資本主義的介入，各種革命或者改革以新的理想沖撞著舊的傳統(tǒng)觀念，傳統(tǒng)思想受到批判、討伐，宗族制度與現(xiàn)代法制的沖突，以及地緣、業(yè)緣等經(jīng)濟(jì)發(fā)展在動(dòng)搖著宗族的基礎(chǔ)。從形式上看，中國吸收了西方的法律制度，在立法上加以完善，但是中國的現(xiàn)代化法律制度卻缺乏西方的法律土壤。現(xiàn)代法律是調(diào)整社會(huì)關(guān)系、平衡社會(huì)利益的工具，其適用于陌生人的社會(huì)，而中國傳統(tǒng)的“民間法”是在村民長期合作中自發(fā)形成的，其適用對象是熟人間的社會(huì)。“民間法”與現(xiàn)代法律蘊(yùn)含著東西方的傳統(tǒng)背景，其碰撞導(dǎo)致現(xiàn)代法律無法在中國形成根深蒂固的文化，同時(shí)傳統(tǒng)的“民間法”亦遭到外在的破壞。從有中國特色的社會(huì)主義的法治進(jìn)程看，法律正試圖排斥傳統(tǒng)的村規(guī)民約。現(xiàn)行的司法制度在鄉(xiāng)間發(fā)生了很特殊的副作用，它破壞了原有的禮治秩序，但又不能有效地建立起法治秩序。建立法治國家是任何一個(gè)民主國家追求的目標(biāo)，也是現(xiàn)代國家發(fā)展前進(jìn)的方向，建立一套科學(xué)合理的法律制度能為文明社會(huì)的進(jìn)步提供動(dòng)力和支持，但是科學(xué)的法律制度不能脫離本土資源和本土文化，中國的法律體系需要尊重中國幾千年的傳統(tǒng)文化，要尊重中國的國情，更要尊重中國百姓的法律道德情感。法治與禮治的沖突是當(dāng)前鄉(xiāng)村社會(huì)法治建設(shè)面臨的巨大的挑戰(zhàn)。

法治是制度之治,也是理念之治。加強(qiáng)農(nóng)村法治建設(shè),必須以提高群眾法律素質(zhì)為基礎(chǔ)。離開了扎實(shí)的基層基礎(chǔ)工作,法治難以真正實(shí)現(xiàn)。面對著經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化、歷史等因素的錯(cuò)綜復(fù)雜，面對著國家意志與本土資源的差異，我們在今后的工作中，在尊重法律、尊重公序良俗、尊重基層民眾利益的基礎(chǔ)上，應(yīng)該不斷探索鄉(xiāng)村社會(huì)法治建設(shè)的新道路，在國家法理和鄉(xiāng)土知識(shí)間尋找平衡點(diǎn)，為法治與禮治和諧適用打下良好的制度基礎(chǔ)，推動(dòng)現(xiàn)代民主法治跨越式發(fā)展。