第一篇：新論本土資源與“西體中用”的法治建構模式

[內容提要] 本文主要從本土資源的概念入手，詳細闡述本土資源本質與量上的真實內涵，分析了本土資源對我國法治建構模式意義如何。另一方面，進一步分析我國的法治建構模式應采取的立場，觀點，評判了傳統的“西體中用”的理論。作者力圖從時間，空間及社會政治，經濟，文化背景等方面考慮，找準“西體中用”的切入點和接軌點，實現中西法律文化資源的順利接軌，促進我國法制進程穩定向前發展。

[關鍵詞] 本土資源 法治 西體中用 法律過程轉化 一重反思

無形消耗

一 本土資源的內涵和理解

在市場經濟及法治思想剛剛萌芽的中國的今天，各種學術理論觀點的爭鳴，讓我們看到了法治在中國的希望，但就在法治思想尚還幼稚的現階段，這種思想的沖突似乎也給我國法治建設的道路，方向及方式等方面變的更加模糊和進退兩難。特別是在涉及法治建構等根本性問題上，存在有關本土資源以及“西化”，“本土化”等理論的激烈交鋒。作者力圖在這些問題中有所創新，為法治建設提供更多的選擇余地。近年來，以蘇力先生為代表的學者提出“本土資源論”，為我國大規模移植西方的法律、法制打了一針鎮定劑。我們暫且不論“本土資源論”的正確與否，但這一理論的提出確實也使不少學者和立法者冷靜下來，對中國法制建設進程及理論進行反思。

無論是主張“本土資源論”的學者，還是反“本土資源論”的學者。似乎他們都未真正，正面，有意識的闡述本土資源的真實內涵，似乎在概念方面，雙方已達成了共識。而作者認為，明確本土資源概念的真實內涵是創立本土資源論及本土資源的利用等相關理論的前提和基礎，是其理論可能存在的邏輯起點。基于以上原因，作者著重從本土資源質、量兩大方面闡述本土資源的內涵，并以此為基礎論述相關理論。

一 從質的方面分析

“資源”在《辭海》中的解釋為“生產原料或生活資料的天然來源。” “本土”被解釋為“原來生長地”。由此，我們不難得出本土資源的字面意義應“源于原來生長地的生產資料或生活資料的天然來源。”而引申開來，便會有以下幾個問題值得分析：

第一 “本土資源”是指所有的資源，還是僅涉及法的方面的資源，也可統稱為法律文化資源。其中包括法律資源、法制資源、法治資源及法律技術資源等。蘇力先生在《法治與本土資源》一書中說道“尋求本土資源，注重本國傳統，往往容易從歷史中去尋找，特別是從歷史典籍規章中去尋找。這種資源固然重要，但更重要的是從社會生活中的各種非正式法律制度中去尋找。”可見蘇力先生所指的本土資源并不限于法律文化資源，作者也贊成這種觀點。

第二“本土資源”可以區分為物質資源和非物質資源，具有可消耗性，可再生性或不可再生性。對于物質資源來說，常常具有消耗性和不可再生性。例如，我國的經濟形態已從自然經濟形態逐步過渡到商品經濟形態，從一家一戶的家庭農業經濟體制過渡到社會化大生產的市場經濟體制。傳統的經濟體制及制度資源已被逐漸消耗殆盡，演變為市場經濟體制及商品經濟形態資源，那么對于傳統的經濟體制資源來說，是否還對法治建設具有可利用性和價值了呢？答案是否定的。而對于法律文化資源等其他非物質資源來說，其是否還具有可消耗性呢？由于其本身的無形性，使得我們感覺到此類非物質資源屬于精神世界的范疇，具有不可消耗性，但我們可以清楚看到，在外來文化與本土資源的沖突中，有些本土資源被異化了，一些本土資源在沖突中可能被“創造性地轉化”為一種新的資源，還有一些外來文化由于自身的不完善及力量的薄弱而被本土化，但不管怎樣，本土資源都或多或少地喪失了原有純粹性，被外來文化侵蝕，甚至吞并。作者把其稱為非物質資源的無形消耗。區分有形消耗和無形消耗的意義就在于，有利于從量的方面分析和理解本土資源的內涵。

第三 “本土資源”具有專屬性、本土性及純粹性，也即為一個國家或地區所專屬的，完全產生于本國，本社會的歷史及社會的資源。蘇力先生的“本土資源論”主張建設法治國家應尋求本土資源，注重本國傳統，立足本國現實情況，提出要對我國法制建設進行反思。作者對其的研究態度并無異議，它是實事求是精神的體現。但蘇力先生研究的并不徹底，忽視了本土資源，本國傳統的真正內涵，哪些是本土資源及其數量多少，缺少這些基礎要件，使我們不由產生“本土資源論”帶有空中樓閣之感。其實，蘇力先生對我國法制進程及其理論的反思只是一重反思，僅指出了它的表象特征，而未深入其根源及本質，為此我們仍須對本土資源進行二重反思，三重反思。也即本土資源的真實內涵，以及“本土資源論”的理論基礎或是根源何在。從蘇力先生的著作中，我們并未清楚看到關于本土資源劃分的標準及界限，其中，所謂的本土資源也或多或少地包含了已經被無形消耗的本土資源，從中我們可以找到西方法律理論的影子，而并非純粹的本土資源，更何談本土性，專屬性？

二 從量的方面來分析

基于以上對本土資源質上的分析，我們可以按照嚴整的本土資源內涵來分析和判斷哪些是真正的本土資源及數量如何。從另一側面，具體，形象地豐富本土資源的概念，以致更完整，更全面的理解，由于本土資源涉及經濟，政治，文化等諸多層面，作者無法一一闡述，另由于該論題的在于討論法治建設問題，應屬于法律的范疇。因此，作者以法律文化資源為對象加以具體分析。

（一）從價值層面——觀念資源分析

龐德認為，價值問題雖然是一個困難的問題，但它是法律科學所不能回避的。即使是最粗糙，最草率或最反復無常的關系調整或行為安排，在其背后總有對各種相互沖突和相互重疊的利益進行評價的某種準則。①縱觀我國法律文化的歷史演變過程，首先從社會結構方面來看，傳統的中國社會結構的一大特點是家與國同構或者說家國一體化，此種結構導致了國政的原型實際上是家務，國法是家規的放大，國家內亂或國民爭訟是家內不和睦的延伸。其二，傳統中國文明存在法

自然傳統觀念，老子說：“人地法，地法人，天法道，道法自然。”②因此，人道，天道乃是一道，人地法地法天法然，歸根結底是法和諧。法自然的文化不存在選擇，只有效法自然，一切才能功成事滿，違背自然，必然招致災難。其三，從傳統經濟結構及基礎來看，傳統中國是一個自然農業經濟的社會，生產力落后，自給自足，缺乏并未養成交換及商業習慣，商品經濟因素，這種經濟一方面形成人對自然的依賴，妥協關系，另一方面，也塑造了中國人直觀、模糊、對稱、整體（和諧）、妥協的思想特征。基于上述三方面的分析，我們不難推出傳統法律文化的價值是追求一種和諧和無訟。因此，真正追求和諧與無訟的法律文化資源才是真正的本土資源。

(二)從體制層面——體制資源分析

首先，從法律體制方面來看，以刑為主，諸法合一。其主要法律形式有誥、誓、訓、謨，范、刑、律等。從具體法律規范中，我們可以找到兩個重要的特點即大部分是刑法規范以及擁有極權的統治者親自或授命他人頒布的規范。因此，也暴露了其“君權至上”，“專制集權”的精神實質。

其次，從權力體制及分配結構方面來看，雖然各個歷史時期的國家機關的設置體制和權力結構并不盡相同。但自秦漢以后，所有的立法，司法與行政權均臣服于皇權，皇權的至高無上是通過法律來確認和體現的。司法和行政的合一以及司法不具有獨立地位更進一步說明了所有大權都被國家政權者——皇帝牢牢控制著。

基于以上兩方面的分析，可以看出，傳統中國法律文化中的體制資源體現了君權至上，集權專制的實質，其精神本質即是“人治”。因此，以“人治”為精神核心的體制資源才是真正的本土資源。

（三）從經濟結構，體制及運行模式層面——經濟基礎資源分析

經濟基礎決定上層建筑。經濟體制，結構及運行模式也在一定程度決定并影響著觀念，傳統，價值以及意識形態等非物質資源的取向與選擇。為了便于全面理解本土資源量上的內涵，作者主要分析經濟基礎資源的具體內涵及變化。在新中國成立之前，中國社會始終以私有制為基礎，處于自給自足的自然經濟形態，盡管其中也包括了一些交換、商業習慣等商品經濟的因素。新中國成立后，中國經濟以公有制為基礎，實行計劃經濟的運行模式，給我國經濟，法制，文化等各方面造成了巨大損失。90年代初，鄧小平同志南巡講話中，解決了市場經濟姓“資”姓“社”的問題后，市場經濟終于在中國這片土地上落腳了。傳統的自然經濟基礎資源已逐漸分化，消耗而為商品經濟資源代替，不斷退出本土資源的范疇。除以上論述的三種以外，本土資源還包括一些法律技術資源，法律典籍資源以及習慣法資源，這里不在一一闡述。

通過以上分析，我們可以看出諸如經濟基礎等物質性資源由于客觀情況的影響，逐漸消耗，而在量上不斷減少。而對于觀念資源、體制資源等非物質性資源卻由于外來文化的侵入，即所謂“無形消耗”而喪失純粹性，一些也在退出本地資源的范疇。因此，專屬，純粹的本土資源在西方強勢資源的優劣對比中，進行著自覺或不自覺的物質和非物質的消耗而走向衰弱。

“本土資源論”產生于法治構建以及法治現代化的領域中，因此，關于本土資源的討論目的無非是研究分析本土資源對我國法治建設的意義何在。也即本土資源的利用問題。在研究該問題之前，有必要弄清法治的內涵及內在要求。早在古希臘時期，亞里士多德就給“法治”下了一個經典的定義“法治應包含兩重含義即已成立的法律秩序獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應該本身是制定良好的法律”。③由此，可得出法治的兩個基本特征即法的普遍性和法的至上性。后來的西方法學家和一些權威的工具書在對“法治”一詞的具體表達上雖然也存在著差異，但所理解的精神大意卻是一致或相似的。概括起來，有以下方面：（1）現代意義上的法治是民主政治的產物。（2）法治的核心是國家不僅通過法進行統治，而且本身也為其所支配，即“以法律制約權力”。（3）法治的直接目標是取消專制與特權，實現“法律面前人人平等”。（4）法治要求沒有一切權力超越法律之上，即“法律至上”。（5）法治既是一種統治方式和手段，又是一種價值目標。④然而，反觀我國法律文化的本土資源與法治精神實質及內在要求，存在著很的差異，甚至背道而馳。除了部分法律技術資源等一些較少或完全不反映階級意志的本土資源尚存一定價值外，其余的本土資源對我國法治進程的可利用的數量及效果如何，顯而易見。

二 法治建構模式

談到本土資源其自然會引申到法治及法治建構模式的問題上。目前，我國在法治建構理論中存在三種觀點。即“中體西用”，“西體中用”，“先中體西用，在逐步過渡到西體中用”。持“中體西用”的學者主張立足本國國情，注重本國傳統資源，強調國家之間的差異性以及本國情況的特殊性，以本土資源為本體（理論框架），以吸收、借鑒、轉化西方資源為輔，來建構我國的法治理論。持上述觀點者實事求是的精神值得肯定，但他們仍停留在一重反思上，而未對問題追根求源，進行二重反思，三重反思，闡明本土資源的內涵及數量。因此，在面對一些諸如“本土資源是什么，有多少，可利用性怎樣，能作為“體”嗎？”等問題時，常常陷入尷尬境地，由此而建的“中體西用”的理論更無法站穩腳跟。而對于持“先中體西用，再逐步過渡到西體中用”的觀點學者，則是在西方資源與本土資源的強弱對比中的妥協，體現了他們吸收、借鑒西方資源的渴望，另一方面又擔心在此過程中而帶來的沖擊和動蕩。因此，他們便運用一種看似有理的“過程論”來掩蓋這種理論基礎的虛空。究其原因，其一，他們并沒有正確分析本土資源的真正內涵，因而無法在中西法律資源的對比中作出明確的選擇。其二，該理論的邏輯起點是建立在中體西用上，試想在“人治”思想框架下，去發展我們所謂的“法治”，那我們的法律規范應體現“人治”還是“法治”呢？其精神實質永遠擺脫不了“人治”的束縛。因此，以此建設我國法治也只能在“人治”的陷阱中越陷越深，更何談轉化到“西體中用”以及法治的建立和現代化？然而，對于持“西體中用”者，則是在中西法律資源的比較中，充分分析本土資源與西方資源的內涵，價值取向以及社會政治，文化，經濟等諸多因素的基礎上而提出的反映在法治建構模式的理論。作者在總體框架上同意此種理論，但涉及某些具體問題上，并不完全茍同。希望能提出幾點問題引出對傳統“西體中用”理論的反思。

一 首先分析“西體中用”理論的可行性。

（一）從經濟上看，目前我國傳統的自然經濟形態已逐漸瓦解，商品經濟形態逐步建立，市場經濟體制也已漸入正軌。市場經濟是法治經濟，客觀上要求有充分完備的法律及法制來確認、維護和保障公平競爭的經濟關系和市場秩序。在這一點上，我們是率先引進了西方的市場經濟理論來建構我國的經濟體制，模式以及運行方式，并不斷減少差距，日趨完備，因而具有更多融通性和共性，從而也為法治領域中的“西體中用”理論奠定了經濟基礎。

（二）基于以上對本土資源概念質、量上分析，我們不難得出中國傳統本土資源在西方文化的沖突與影響下，進行著無形或有形的消耗，無論在本質，還是數量上，本土資源已無法在法治建立及現代化的過程中擔任“主體”角色，而只能退到配角的地位中。

（三）從人的法律概念，法律意識以及法律傳統去分析，由于國家之間具體情況的特殊性必然會在政治、經濟、文化傳統中產生差異。在目前狀況下，中西的最大差異可能存在與人們的法律觀念，意識以及法律傳統方面。因此，也成為那些反“西體中用”理論者攻擊的重心。我們冷靜思考一下，首先，從人性的角度來看，我們中國人與西方人在人的本性方面是否有實質的不同？不管是孟德斯鳩為代表的西方哲學家主張的“人性本惡”論，還是孔孟主張的“人性本善”論，他們都不能否認人們心中對公正、民主、平等、自由、權利的向往，這些并不是西方人的專利，而是世界人民共同的普遍的價值追求。其次，造成我們法律觀念、法律意識淡薄的深層原因是傳統經濟結構和專制集權的體制。最后，在我們人民的傳統觀念并非完全不存在公平、平等、民主、自由的因子。中國歷史上有兩次大規模的法律移植活動，第一次是1902年，沈家本受命大力改革舊律，移植大量西方國家的法律。第二次是新中國成立后，大量移植前蘇聯的法律，再加上歷史上的以孫中山先生為代表的資產階級革命者的民主運動以及改革開放以來對西方國家法律的移植，所有這些都在影響著國民的傳統法律觀念，啟蒙法律意識，民主、自由、法治、權利的思想逐漸改變并支配著他們的行為。因此，進一步為“西體中用”理論被公眾接受提供了觀念基礎。

二 對傳統“西體中用”理論提出的幾點問題

（一）“西體中用”的時空條件合適性問題。也即在我們引進西法律資源時，應充分考慮到與目前我國國情的適應性問題。特別是與經濟基礎，政治體制的適應。而我們當前的“西體中用”理論并沒有對這一問題給予足夠的重視，而是大量地移植西方現行的法律，構建西方的法治模式，從而帶來很大的盲目性和急功近利性。其效果是許多法律無法得到實施。市場經濟固然需要法治的保障，但不是法律越多越好，越先進越好。它存在一個與市場經濟相適應，實良性互動的問題。反之，則阻礙市場經濟的發展。因此，在“西體中用”理論應注意找到一個合適的接軌點。盡管當前西方的法律較為完善，體制也較為完備，但它并不是我國現在要找的接軌點。因為它所賴以存在的是成熟的商品經濟形態，充分發展和積累的經濟基礎以及較為完善的政治體制。而這些并不是我國目前所具有的。比較中，我們可以發現我國的國情與資本主義市場經濟剛剛建立，現代法治思想剛剛萌芽時期的社會背景有很大相似之處。因此，在我們建構當前法治模式時，更要著重考慮西方國家相應時期的法律規范，法治模式，避免盲目與國際接軌。而這才是我們所要找的合適的接軌點。

（二）“西體中用”存在一個法律過程轉化問題。所謂“法律過程轉化”就是一個具體法律過程完結后，向與它有必然聯系的另一具體法律過程逐漸過渡或飛躍。⑤由于這一轉化過程具有不間斷的連續性，因此，也無法劃出一個明確的界限來區分這兩個具體法律過程。但為了方便理解和闡述該問題，我們以上述的接軌點為分界線來區分為接軌前，接軌后兩個法律過程。我們知道，法律作為社會現象，其生成，發展，變更及消亡過程中存在著一個普遍適用的規律。而目前我國 在法治理論領域也存在著“自然演變論”和“政府推導論”。前者主張法具有內在的演變規律，在法的發展過程中應順應這一規律，而減少或排除政府推導等其他外力的干擾。“政府推導論”認為政府具有認識規律的能力及前瞻性，強調人的主動能動性。通過政府的模式設計，發展規劃來推動法律的發展。作者認為在接軌之前的法律過程中，即吸收西方法律資源來建構我國法治模式和框架的過程。由于，我國的特殊的經濟基礎，傳統文化以及“人治”精神的毒害，再加入“文化大革命”時期，對我國法制的踐踏，使得我國法治的發展偏離可法的內在發展規律，呈現出畸形甚至甚至后退的發展趨勢。因此，在這一時期，政府應充分運用其主觀能動性，認真比較分析中西方法律發展的歷史演變過程，正確認識法的發展的內在規律。及時矯正畸形的發展方向，使其漸入正規。其二，在我國法制建設與市場經濟二者誠良性互動趨勢以后，由于人主觀認識能力的無限性及人性的不可信任性，必然要使政府的身份由積極推導者轉化為消極裁判者，以免因政府推導的力度，方式不當而阻礙法治正常發展，這是有前車之鑒的。

（三）以上兩個問題是宏觀性的，具有普遍意義的問題，而在具體如何引進西方資源來建構我國法治模式上仍存在一些問題值得注意：其一，西體中用，觀念先行。我國法制進程的艱難，西體中用理論的最大挑戰也就在于觀念的深入人心。而對于我國目前的法制建設，不應先盲目的大規模移植西方國家的法律，而應先引進西方法律的思想及價值觀念，大力普及法律觀念，法律思想的教育，為我國法治的建構以及以后的順利實施奠定堅實的觀念基礎.其二,”西體中用”不僅局限于立法環節,還應包含執法,守法等環節,不應僅限于法制領域,還應涉及行政,司法,道德,文化等領域.注重法制與政制,權制等體制間的相互協調和保障,從而使”西體中用”的理論具有更強的實踐意義和效果.因此,在我們移植西方具體法律規范的同時,還應改進我國的行政,司法體制使之相互協調,給于我國

第二篇：論“本土資源”與法治的矛盾沖突——兼談法治的淵源與理念（模版）

黃裴

內容提要：本文從本土資源論及中國的本土資源入手，通過對中西方本土資源的對比及對中國本土資源的反思和對西方法治的歷史淵源和理念的介紹引出作者的對本土資源和現代法治建設的思考。在粗淺的分析了中國法治建設進展緩慢及本土資源對我們的法治建設的阻礙作用的現象后。作者提出了自己的觀點。中國的法治建設必須以充分的思想啟蒙為思想基礎。

關鍵詞：本土資源、法治、法治的歷史淵源、法治理念、思想啟蒙

一． 引論

法治，作為人類社會發展的一種必然趨勢，人類社會一種最理智的治國方略，可以從康德的一個命題中獲得支持：“大自然迫使人類去加以解決的最大問題，就是建立一個普遍法治的公民社會。”（1）對于這個社會，康德做了進一步的解釋，“大自然給予人類的最高任務就是必須是外界法律之下的自由與不可抗拒的權力這兩者能最大可能的限度相結合在一起的社會，那就是一個完全正義的公民憲法；因為惟有通過這一任務的解決和實現，大自然才能夠成就她對我們人類的其他目標。”（2）康德認為，法治是大自然給人類的最艱巨和最后的任務。康德的這一忠告似乎是對我們中國人說的。因為在西方社會，法治，這一最艱巨最后的任務早在康德忠告之前就已經實現，在試圖走法治之路的中國倒真的成了最艱巨、最后的任務。

自“法治”赫然嵌入我國憲法以來，“依法治國”成了一句時髦的話而時常掛在中國上至中央領導人，下至普通老百姓的口中。仿佛我們只要“依法治國”了，我們就跑步進入法治時代了。但我們的法治建設走到今天，我們還只是停留在一些制度和技術這個層面上。因此，有學者忠告我們，“對于中國法治的思考，我們既不能停留在技術這一層面，也不能完全局限與現實社會，而是應當把它上升到一種政治哲學的高度，并把視野擴展整個歷史領域。這樣，我們所理解很把握的法治，將不是一些具體的操作規程和技巧，而是一些具有普適性的精神和原則。”但很遺憾的是，由于我們的歷史原因，我們的本土資源與現代法治存在著不可調和的矛盾，這就使我們做了多年的“法律移植”夢到今天仍然沒有取得我們期待的結果，同時也使“本土資源論”我們的法學界得到了相當的市場。但我要說，蘇力教授的消極的甚至可以說是帶有一點極端主義和情緒化的“本土資源論”只能將中國的法治建設引向人治，這在蘇力教授后來的《認真對待人治——韋伯〈經濟與社會〉的一個讀書筆記》一文中可以得到印證。所以筆者認為，我們現在面臨著這樣一個選擇，要么尊重我們的本土資源，回到人治；要么重構我們的本土資源，走上一條正確的法治之路！

二．平等與自由的悖論——中西方“本土資源”的差異

關于本土資源的定義,一般認為,所謂本土資源就是指生活在特定歷史文化傳統的人民由于其共同歷史文化傳統的影響所形成的習慣、慣例,并由這些習慣、慣例上升形成的法律文化、法律意識等社會資源.這些社會資源具有極強的影響力,甚至可以影響人們的生活方式,影響人們接受新事物的愿望與能力。現在就讓我們來認識以下中西方本土資源的差異。

自由平等是人類社會的兩大基本價值追求，作為人類的基本價值目標，自由平等是早期人類的基本利益，即為物質財富的占有。平等表現為個體在群體生活中要求與其他成員一樣均等的占有財富，而自由更多的體現在個體乞求合理的占有通過自己努力和奮斗創造出來的財富。發展到現在，在一個理智的法治社會，平等主要是公共事務的處理原則，通過平等可以制定出符合大多數社會成員利益的規則；而自由主要是市民在不侵犯他人合法利益的前提下獨立處理其私人事務的原則。換一句話說，平等主要出現在公共領域，而自由主要出現在私人領域。可以說，自由和平等一起構成了現代市民生活的基本原則。

雖然說自由平等在我們的現代生活中均起到了十分重要的作用，但在東西方文明形成的過程中，自由與平等做受的重視程度是不一樣的。在某種程度上說，東方文明在形成之初更重視平等，西方文明雖然也重視平等但相比之下則更重視自由。當然這與東方文明是大陸農業文明，西方文明是海洋商業文明有很大的關系！

東方大陸農業文明以中華文明為代表，農業是東方人物質生活資料的主要生產方式。在這樣一個農業社會，個人的力量在面對大自然時是非常渺小的，作為個體的人要生存就必須依靠集體的力量。而在集體中生活平等就自然成為人們的第一追求目標！平等作為人類社會物質財富分配的基本原則（當然它也應當是人們社會地位的主要原則）有三層涵義。它的第一層涵義為平等首先是弱者的呼喚。弱者面對財富不會要求獨占，只會要求分得他那一份。但面對這種呼喚強者不會理會。因此它的第二層涵義是平等不會在平等主體之間實現，平等主體之間原本實際上只有實力上的較量，而弱者的呼喚必須指向一個比強者更強的權威。由此可見，平等的第三層涵義是平等必須依賴平等主體之外的權威才能求得，這種權威的力量一定要比強者更強。

正是由于在中國這樣的農業社會，個人的力量不足以維持自己的生活.因此家庭、宗族就成為了中國人生活的保障,也就自然而然的成為了中國古代社會的基本單元。而這種家庭至上的觀念一旦上升為人生哲學就是集體主義。因此崇尚集體主義,蔑視個人主義,重義輕利成為古代中國社會的道德觀;崇尚奉獻,蔑視索取也隨之成為中國古代社會的主流價值觀(起碼是官方價值觀)。正如美國歷史學家斯塔夫里阿諾斯所言,在中國這個儒教占統治地位的國家里,“遵崇老年人,輕視年輕人;尊崇過去,輕視現在;尊崇以被確認的權威,輕視變革;從而,使它成為保持各方面現狀的極好的工具.最終,導致了處處順從,事事以正統觀念為依據的氣氛,排除思想繼續發展的可能”。(3)而以家庭、宗族為基本社會單元的中國人也就相比其他文明更加依賴甚至有時是迷信權威。在中國古代“天人合一“的哲學影響下,作為“天子”的皇帝成為了這種權威的們還有法律而已！在一個這樣的社會里,出現大量的法律規避現象也就不足為奇了。殊不知,有法不依實際上比無法更加損害法律的權威!朝令夕改的法律無異于空氣震動！

西方文明發源于地中海的島嶼文化，發源于愛琴文化（又稱克里特-邁錫尼文化），是由希臘半島、埃及、西亞半島合成的一種混合文化。這種混合文化發源于克里特島。這個島處在三個洲的中間（歐洲、亞洲、非洲），大小合適，大了就自成體系，小了則承載不起一個文明的重量。島上的居民據說最初還是從事自給自足的自然農業生產，但隨著人口的增長，島上惡劣的自然條件不足以支撐人口的增長。于是這個島上的居民逐漸開始以航行為其生活方式。用航行進行經濟文化交流、甚至掠奪、戰爭。在這種環境下，自由自在的個人奮斗、創造的氣質產生。這時他們沒有什么集體和權威可以依賴，每個個體必須依靠自己去創造，就像海明威筆下的老人一樣！因為多元文化的影響，克里特人在文化的混合和沖突中找到了感覺，再加上島上可以航行兩個因素，產生了以自由為核心的西方文明。人在大海航行中感覺到了人生最殘酷的意義：個人就像獨島，獨自體會狂風巨浪，認識到只有自己的努力才能到達彼岸，只能依靠自己拼命去奮斗，創造機會。這樣就完成了人生最后的啟蒙。中世紀的黑暗，回到了奴隸民族，直到“文藝復興”從根本上復興了“個人本位，自由創造”的精神。雖然西方文明的孕育中間也孕育了一些平等的觀念。但這種觀念主要是一種機會平等的觀念。而且在西方早期的市俗社會中始終沒有權威、重視等級（奴隸除外）。當他們發現他們也需要一個權威誕生時，西方人往往更愿意從人類自己以外去尋找。因此西方社會接受（或者用發現這個詞更加貼切）上帝這個虛幻的權威。基督教除了給西方社會帶來了上帝這個虛幻的權威以外，更重要的是帶來了原罪論。原罪論使他們更加堅信人本身是貪婪的，人的欲望如果不用嚴格的制度加以制約的話是永無止境的。這也就法治找到了更加堅實的思想基礎！

三． 現代法治的歷史淵源

現代法治從古希臘到現在,從荷馬的“正義是一切事物的法則，法律只能是正義的表現，人們遵從正義就應當恪守法律”（5），亞里士多德認為法治應當優于一人之治，再到洛克認為民主是法治下政府與人的自由權利的政制基礎，到盧梭的從公意的統治到法律的統治。古往今來，有多少先賢大哲為法治的實現付出了艱辛的努力。

說到現代法治思想的歷史淵源，就不能不說說古希臘乃至人類社會第一個比較系統的提出法治思想的柏拉圖。作為一個最初的人治主義者，柏拉圖從他的《法律篇》開始轉變為一個法治主義者，雖然他一直認為法治只是在理想的人治不能實現的情況下的一個“第二種最佳的選擇”，但在他認識到“人類的本性永遠傾向于貪婪與自私、逃避痛苦、追求快樂而無任何理性”（6）時他改變了他的看法，他說“如果當一個國家的法律處于從屬地位，沒有任何權威，我敢說，這個國家一定要覆滅；然而，我們認為一個國家的法律如果在官吏之上，而這些官吏服從法律，這個國家就會獲得諸神的保佑和賜福”。（7）

亞里士多德作為柏拉圖法治思想的直接繼承者和發展者，他的法治思想體系主要包括下面幾個方面：第一，“法治應當優于一人之治”；第二，法治的兩大基本要素為“已經成立的法律獲得普遍的服從”，“大家所服從的法律又應該本身是制定得良好的法律”。（8）第三，亞里士多德認為法治的自由價值是法律不是對自由的認為限制，而是獲得自由的手段。

在歐洲經歷了黑暗的中世紀后，開始于14世紀的文藝復興是西方近代精神的醞釀和積蓄時期，這次由但丁的《神曲》拉開序幕的思想解放運動產生了諸如龐波那齊、皮科、蒙臺涅等人文主義者。對于近代法治思想和理論，文藝復興的作用并不在于新的理論的構建，而在于將古代與近代的法治思想重新連接。以文藝復興為標志，法治從神性回歸理性，開始了近代法治主義。在近代之初，神性主義法治理念向理性主義法治理念轉變開始與安立甘宗神學創立者之一——胡克。荷蘭杰出唯物主義哲學家涅狄克特.斯賓諾沙則純粹從人的理性出發推導出民主政治下法治模式的優越性。他的法治主張是建立在兩個理論假設上，即“自然狀態說”和“社會契約說”，其中“社會契約說”對后來的盧梭產生了一定的影響。

與古代理論家不同，哈林頓的法治理論體系的核心是法治的政府。他更加關心法治政府的構建，主張用法律來樹立政府的權威并同時強調法治與自由是不可分割的，一方面，在法治國家里人民除了法律外不受任何強制性約束，另一方面，法律是通向自由的唯一坦途！

“如果說文藝復興運動是西方現代精神的醞釀和蓄積時期，那么18世紀爆在歐洲大陸國家而蔓延到歐洲各國的啟蒙運動則是近代西方精神的形成和爆發時期。”（9）

到了思想啟蒙時代,洛克接受了霍布斯的“自然狀態說”和“社會契約論”,他認為人們在社會狀態中,放棄和轉讓他們固有的自由權利依據是訂立“社會契約“,把自己的一部分權利交給一個專門的機構來行使。因此人們原本在自然狀態下的權利與自由就轉變為社會的權利與自由。而這里所說的“專門機構”實際上就是國家。“社會契約論”實際上是“主權在民”思想的另一種闡述。同時，洛克的這一思想為后來美國的建立起到了一定的影響。

作為洛克的直接繼承者和發展者,孟德斯鳩和洛克一樣,以自由主義為理論的基礎,認為自由是法治的實質,把法治作為各種文明、理念和制度的要求而加以推崇。孟德斯鳩不僅在法治的自由價值方面討論法治,還在制度和體制方面構建了他的法治理想提出了具有劃時代意義的“三權分立”學說并被以后的西方各國所廣泛接受。自由是孟德斯鳩從價值層面論述法治的核心,“對民族或社會而言,自由表征著他們是否文明或文明的程度。如果一個社會的人民或民族處在某一種強權的奴吁之下,就必然處于野蠻狀態;相反,一個獲得充分自由的社會或自由的社會,則標志它們已經進入了文明時代。”(10)同時,孟德斯鳩強調,法律是自由的最好的保護神。在政體的設計上,孟德斯鳩提出了具有劃時代意義的按照權力的行使與自由、法律關系的新的三分法理論理論,認為專制主義政體是與自由絕緣的，共和政體是自由與法治的胚胎。

對于洛克“社會契約論”的另一個繼承者盧梭進一步闡釋到,政治權力源于自愿的“公約”而非“強力”，政治權力應產生于平等而非服從的公約。對于自由的論述,他一方面將法律看成自由的制度保障,另一方面把自由確定在法律之下。但對于盧梭的法治理論,自由并不是法治的靈魂,而是公意!對于法治政體的構建,盧梭相比孟德斯鳩又進了一步，他不僅繼承了孟德斯鳩對共和國的推崇,而且進一步對共和國的權力構建提出了一個完整的體系。盧梭認為,法治的政府應該以立法權為核心的權力安排。同時提出立法權必須以公意為基礎，立法權力應當屬于主權者即人民。立法者的職責不過是把公意體現出來而已。而執行法律的政府作為主權者意志的執行者，它的職責是通過執行法律把公民與主權者聯系起來。盧梭進一步說到“創制政府絕不是一項契約,而是一項法律；行政權力的受任者絕不是人民的主人,而只是人民的官吏;只要人民愿意就可以委任他們,也可以撤換他們。對于這些官吏而言,絕不是什么訂約的問題,而只是服從的問題”。(11)同時盧梭認為,權力委任和法律規制是法治政府創制的兩大原則。但與洛克和孟德斯鳩等主張分權的思想家不同,盧梭理想中的共和國權力應當具有統一性和一致性。因此他極力主張將立法權和行政統一起來的直接民主制。

就法治理論而言,19世紀的英國法學家戴雪(A.V.Dicey)通常被視為近代西方法治理論的奠基人。戴雪第一次比較全面地闡述了法治概念,這一闡述乃是以已有的法治體制及其經驗為根據的。在《憲法性法律研究導言》里,他寫道:構成憲法基本原則的所謂”法治“有三層含義,或者說可以從三個不同的角度來看。

首先,法治意味著,與專橫權力的影響相對,正規的法律至高無上或居于主導,并且排除政府方面的專擅、特權乃至寬泛的自由裁量權的存在。

其次,法治意味著法律面前的平等,或者,意味著所有的階層平等地服從由普通的法院執掌的國土上的普通的法律;此一意義上的”法治“排除這樣的觀念,即官員或另類人可以不承擔服從管治著其他公民的法律的義務,或者說可以不受普通審判機構的管轄。......作為其他一些國家所謂的”行政法“之底蘊的觀念是,涉及政府或其雇員的事務或訟爭是超越民事法院管轄范圍的,并且必須由特殊的和或多或少官方的機構來處理。這樣的觀念確實與我們的傳統和習慣根本相忤。

最后,法治可以用作一種表述事實的語式,這種事實是,作為在外國自然地構成一部憲法典的規則,我們已有的憲法性法律不是個人權利的來源,而是其結果,并且由法院來界定和實施;要言之,通過法院和議會的行動,我們已有的私法原則得以延伸至決定王室及其官吏的地位;因此,憲法乃國內普通法律之結果。（12）

四． 現代法治的理念

什么是現代法治？法治首先是一個歷史概念，或者說是人類社會發展的偉大成就，是人類的偉大思想結晶；其次法治才是一種人類最理智的社會形態。富勒在《法律之德》里認為“法治是法律內在之德的一部分，在他看來,具備法治品德的法律制度由八個要素構成:一般性、公布或公開、可預期、明確、無內在矛盾、可遵循性、穩定性、同一性”。(13)萊茲也把法治看做法律制度的一種重要品德。他指出,廣義的法治指一切人都服從法律并受法律的統治。但是,按照政治法律理論,法治又作狹義解,表示政府應由法律來統治并服從法律。

戴雪認為法治作為一種制度有以下三層含義:第一,人人皆受法律統治而不受任性統治;第二,人人皆須平等地服從普通法律和法院的管轄,無人可凌駕于法律之上;第三,憲法源于裁定特定案件里的私人權利的司法判決,故憲法為法治之體現或反映,亦因此,個人權利乃是法律之來源而非法律之結果。

哈耶克作為一名著名的經濟學家對于法治這一法律概念也有很深刻的認識,他認為“撇開所有技術細節不論，法治的意思就是指政府在一切行動中都受到事前規定并宣布的規則的約束 這種規則使得一個人有可能十分肯定地預見到當局在某一情況中會怎樣使用它的強制權力，和根據對此的了解計劃自己的個人事務。雖然因為立法者以及那些受委托執行法律的人都是不可能不犯錯誤的凡人，從而這個理想永遠也不可能達到盡善盡美的地步，但是法治的基本點是很清楚的：即留給執掌強制權力的執行機構的行動自由，應當減少到最低限度。雖則每一條法律，通過變動人們可能用以追求其目的的手段而在一定程度上限制了個人自由，但是在法治之下，卻防止了政府采取特別的行動來破壞個人的努力。在已知的競賽規則之內，個人可以自由地追求他私人的目的和愿望，肯定不會有人有意識地利用政府權力來阻撓他的行動。”(14)“從法治乃是對一切立法的限制這個事實出發，其邏輯結果便是法治本身是一種絕不同與立法者所制定之法律那種意義上的法。……法治因此不是一種關注法律是什么的規則，而是一種關注法律應當是什么的規則，亦即一種“元法律原則”或一種政治理想。”(15)“法治所限制的只是政府的強制性活動。……法治只關注政府的強制性活動。”(16)“私人公民及其財產，……不應當成為由政府支配的手段；這一點乃是法治的實質意義之所在。”(17)

法治從本質上講是一種自然秩序，具體地說，它有三個含義：第一、法治意味著一種制約，它限制政府和統治階層的權力，包括修改法律的權力。從更深的層次上講，它也是對法自身的一個限制。在法治下，法律不能踐踏最基本的人權，并且，修改法律要在規定的程序下進行。第二、法治意味著“法律面前人人平等”。第三、法治意味著形式正義（formal or procedural justice）。形式正義指的是，在當前的法律制度框架下，忠實、一致地根據法律所規定的程序履行職責和進行訴訟。形式正義是至關重要的。因為首先，只有依靠形式正義，法律才可以抵御政治、道德、宗教

西方法治由一種思想演變為當今世界的主流價值理念的思想基礎；私法至上，嚴格限制國家公權力、有限政府的觀念以及支撐這些觀念的一整套制度是法治的制度基礎。這些是在國家至上，集體至上的觀念熏陶中成長起來的我們中國人所不具備的。在這種情況下我們要建立與我們的本土資源根本對立的現代法治，必將面臨以下二難選擇。其一，我們嚴守我們的本土資源，極力排斥外來思想，那么我們所建立起來的“法治”必將是披著法治外衣的人治！其二，我們努力重構我們的本土資源，大膽拋棄本土資源中與現代法治格格不入的成分，拋棄極端民族主義重新拾起我們在“新文化運動”前期的那種謙虛的學習精神，以認真學習的心態接受西方法治理念，從政府到普通老百姓尤其是政府從心地里接受西方現代法治觀念。人類歷史發展進程已經證明，一個理性的政府應當是能容納不同聲音的政府。這樣也只有這樣，我們的法治建設才會走上一條正確的道路而不至于南轅北轍！而這一切的前提或者說是根本途徑就是也只能是思想啟蒙！

六．思想啟蒙——中國法治建設的必由之路

思想啟蒙的重要性可以從卡爾.波普爾的一個判斷里得到印證：“知識，即對真理的占有。是無需要解釋的。可以是，如果真理是顯現的，那么我們怎么會陷入錯誤呢？回答是：由于我們自己邪惡的拒絕認清顯現的真理；或者因為我們的心靈包藏著教育和傳統所灌輸的偏見；或者其他的邪惡的影響，他們腐蝕了我們純潔無邪的心靈。……因此，這種偏見和這種力量就是無知的源泉。”（22）這句話和本文開始的康德的命題一樣，把它用在中國人身上似乎更加的貼切。回顧歷史，我們之所以一直被我們的本土資源所支配，不就是我們一直對外來事物懷有一種偏見嗎？而這種偏見正是由我們的教育和傳統灌輸的。我們只要對比以下中西方社會變革時期的各自社會狀況我們就會，發現事實確是如此！

我們且不說在西方的近現代精神產生過程中有文藝復興的醞釀和蓄積和啟蒙運動對人們舊思想、舊傳統的沖擊與顛覆。從但丁、龐波那齊、皮科、蒙臺涅到孟德斯鳩、伏爾泰、盧梭，一代又一代的思想家對西方人的思想進行著不斷的洗禮，使西方人本身固有的對平等、自由、人權的追求更加牢固。我們只要看看被蘇力教授稱為“一切革命中最溫和的卻是最成功的”（23）英國在資本主義萌芽時期的情況就可以知道我們為什么可以得出上面的判斷。

“英國的資本主義萌芽和工業革命時期都有思想巨人產生，他們為資本主義的生成、發展和完美社會的思想都有著啟蒙、指導和呼喚性的理論闡述。其中有拒絕承認英國國王為英國國教的最高首領的莫爾，他在1516年寫出了對世界產生了極大影響的《烏托邦》；有寫出了《論科學的價值和發展》、《新工具》，被稱為現代實驗科學始祖的培根；有出版《新社會觀》并進行社會實驗的空想社會主義者歐文；有在1776年出版劃時代著作《國民財富的性質和原因的研究》（簡稱《國富論》），并奠定古典政治經濟學理論基礎的亞當.斯密；有發表《政治經濟學及賦稅原理》，古典政治經濟學的完成者大衛.李嘉圖。在次大致相等的年代，雖然明代有寫成《本草綱目》的李時珍、出版《農政全書》的徐光啟、著《天工開物》的宋應星。但他們的著作都是科技用書（且都不如儒家的《四書》、《五經》受當時的統治者重視.筆者注），卻無一具有影響社會體制變革和涉及政治經濟大局觀的指導性、啟蒙性的理論闡述。雖然有明代反理學，批孔儒的李贄，明末清處有抨擊君主專制和主張發展工商業的哲學思想家黃宗羲，有主張‘經世致用’的顧炎武，后又有抨擊理學宣傳‘人欲’（包含個性解放的思想成分）的戴震，但他們的思想和著作并沒有動搖封建統治的根基，也沒有造成廣泛的社會影響。這當然與中國的特殊國情有關。且不說封建王朝的文字獄和愚民政策，在一個封建勢力強大、封建迷信流行的社會中，一部具有新思想的著作，很可能遠比不上歪門邪說的影響力。”（24）

看到上面這一段話，我想蘇力教授應該想到英國的“光榮革命”雖然很保守卻確實和其他國家的資產階級革命一樣將英國帶上了資本主義的道路。它和法國大革命所取得的成果一樣，它們之間本來就沒有誰成功誰失敗的區別，因為他們在革命之前都進行了充分徹底的思想啟蒙！

當西方在為實現人權、自由、民主而進行如火如荼的革命時，我們還在堅守著祖宗之法，還不知英吉利，法蘭西在何方。我們的民眾還不知道權利是什么，對他們意味著什么？當我們的國門被西方人的堅船利炮轟開時，我們才發現我們已經落后了，而且不知道已經落后幾個世紀了。這時我們的精英知識分子匆忙開始了我們的學習，但遺憾的是我們的這種學習僅限于精英知識分子而為影響(或為從根本上影響)中國普通民眾的思想。中國法治建設的先驅們并沒有意識到，民智一日不開，中國一日無出路！

我們在十一屆三中全會以來的改革開放是以解放思想為思想基礎的，這為我們期待已久的思想啟蒙帶來了很好的社會氛圍,民主政治、自由經濟、平等、自由、人權等西方觀念在中國大地上又一次得到了廣泛的傳播。當我們看見人們知道用法律維護自己的權利時(雖然有時候這樣做的成本很高)，看見普通百姓敢與政府對搏公堂時,我們可以說我們的思想啟蒙在今天的中國已經取得了一定的成績。但當我們看見“處女賣淫”、“大學生嫖娼”、“夫妻看黃碟”等事件頻繁發生時，我們會為我們的沾沾自喜而感到慚愧。因為我們所期待的思想啟蒙在中國才剛剛開始，還遠未達到法治社會所需要的程度，我們的反法治本土資源還占據統治地位使我們的法治建設步履蹣跚。因此，我們要繼續為法治而奮斗就首先要為思想啟蒙而奮斗!

七． 結束語

正如蘇力教授所言，我們的本土資源中反法治的成分是主要的，而我們在法律移植時也主要是移植一些制度和技巧而沒有移植法律精神，這也是為什么我們的法治建設走到今天并沒有取得我們所期望的成功的原因之一。當我們社會的法律規避現象大量出現時蘇力教授面對現實悲觀失望了，面對反法治本土資源的強大阻力時，蘇力教授妥協了，為了適應我們的本土資源而忘記了我們引進法治的初衷；忘記了法治是人類社會還沒有出現柏拉圖所說的理想中的人治出現之前在人類社會最理智，也是最理想的選擇。如果我們討論的這個前提得到承認，那么我們下一步所要探討的就是如何實現法治，而不是如何順應我們的本土資源的要回到曾經引起我們反思的人治。既然我們看到了我們的本土資源已經成為了我們法治建設的阻力源所在，我們就應當毫不憂郁的重構我們的本土資源，進行思想啟蒙，而不是為了順應我們的本土資源而放棄我們為追求一個更合理的社會制度而奮斗的理想。因為古往今來的無數先例已經證明，思想啟蒙是一個民族、一個國家走上民主、自由、法治的思想前提！

注釋:

（1）：[德]康德：《歷史理性批判文集》，何兆武譯，商務印書館1997年版，第8頁，轉引于汪太賢：《西方法治的源與流》，法律出版社2001版。

（2）：[德]康德：《歷史理性批判文集》，何兆武譯，商務印書館1997年版，第9頁，轉引于汪太賢：《西方法治的源與流》，法律出版社2001版。

(3): [美]斯塔夫里阿諾斯：《全球通史》吳象嬰、梁赤民譯，上海社會科學出版社2000年版，第17頁。

（4）F.博厄斯：《種族的純潔》，載于《亞洲》第40期（1940年5月），第231頁，轉引于[美]斯塔夫里阿諾斯：《全球通史》吳象嬰、梁赤民譯，上海社會科學出版社2000年版，第6頁。

（5）：汪太賢：《西方法治主義的源與流》，法律出版社2001版，第3頁。

（6）：《西方法律思想史資料選編》，北京大學出版社1983年版，第27頁，轉引于汪太賢：《西方法治的源與流》，法律出版社2001版。

（7）：《西方法律思想史資料選編》，北京大學出版社1983年版，第25頁，轉引于汪太賢：《西方法治的源與流》，法律出版社2001版。

（8）：[古希臘]亞里士多德：《政治學》，吳壽濤譯，商務印書館1997年版，第199頁。轉引于汪太賢：《西方法治的源與流》，法律出版社2001版。

（9）：汪太賢：《西方法治主義的源與流》，法律出版社2001版，第294頁。

(10): 汪太賢：《西方法治主義的源與流》，法律出版社2001版，第346頁。

(11):[法]盧梭:《社會契約論》,何兆武譯,商務印書館1982年版,第132頁。

（12）：Albert.V.Decey,Introductionto the Law of the Constitution(1885),1960,pp.202-203.(13): LonL.Fuller,TheMorality of Law,Revised Edition.Yale University press,1969。

(14)：哈耶克:《通往奴役之路》p73-7

4(15)：哈耶克:《自由秩序原理》，鄧正來譯,三聯書店1997年版,p260-61。

(16): 哈耶克:《自由秩序原理》，鄧正來譯,三聯書店1997年版,p262。

(17): 哈耶克:《自由秩序原理》，鄧正來譯,三聯書店1997年版,p272。

(18):[英]卡爾.波普爾:《猜想與反駁》，傅季重、紀樹立、周昌忠、蔣戈為譯，上海譯文出版社1986年版,第35-36頁。

(19): LonL.Fuller,The Morality of Law,pp.209-210。

(20)：劉作翔《思想的價值與法治的理念》，轉摘至http://www.tmdps.cn/"。

(21)：F.A.Hayek,The Constitution of Liberty(Chicago,1960),pp.153-154。譯文參見《自由秩序原理》,鄧正來譯,三聯書店1997年版,第190-191頁。

（22）：[英]卡爾.波普爾:《猜想與反駁》，傅季重、紀樹立、周昌忠、蔣戈為譯，上海譯文出版社1986年版,第35-36頁。

（23）：蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學出版社第4頁。

（24）：劉存孝：《光緒三十一年》，中國文聯出版社2000年版。

參考書目：

1.《西方法治主義的源與流》，汪太賢，法律出版社2001版。

2.《法治及其本土資源》，蘇力，中國政法大學出版社。

3.《猜想與反駁》，[英]卡爾.波普爾，傅季重、紀樹立、周昌忠、蔣戈為譯，上海譯文出版社1986年版。

4.《全球通史》，[美]斯塔夫里阿諾斯，吳象嬰、梁赤民譯，上海社會科學出版社2000年版。

5.《哈耶克法律哲學研究》，鄧正來，法律出版社2002年版。

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第三篇：讀《法治及其本土資源》有感：論本土資源下的法律多元與法律規避

論本土資源下的法律多元與法律規避

——讀《法治及其本土資源》有感

15法學卓越班 何婉禎

摘 要： 自近代鴉片戰爭以來，“師夷長技以制夷”的口號就在不同領域里遍地開花，有志之士紛紛將他國的先進知識和技術“移花接木”,化為我們所用。當然法學這門學科也不例外，由于我國法學背景長期處于匱乏的狀態，因而為了盡快建立現代法律體系，我們移植了許多他國頗有成效的法律，以求同國際“接軌”,進而逐漸而對民間法嗤之以鼻。隨著時代的發展，最終改革帶來了許多讓人欣喜的變化，卻也不盡如人意，國家強制法自然占據強勢地位，但原有的民間法仍然存在并在暗處作用，存在法律多元的現象；另一方面，由于國家強制法交易成本更高、給人際關系帶來的磨損更大，法律規避也自然為人們所偏好。因此，在本土資源下如何處理法律多元、法律規避仍然是當下不可避免的命題。

關鍵詞： 法律多元；法律規避；國家制定法；民間法；本土資源；

一、引言

“一切都是熟悉的/一切又都是萍水相逢/一切都理解過了/一切又都在重新理解之中。”

1996年，蘇力教授的這本《法治及其本土資源》首次出版，出版迄今為止已有22年，算是一本“舊書”.但即便如此，它也幾經再版、多次重印，可見這本書即使在高速發展的中國社會仍有其一定的意義所在。巧的是我與這本書同齡，故此讀起來時便更有別番滋味：就在我成長的這22年里，這書里討論的問題仍是懸而未決的問題嗎？作者的思考方向和對法律問題提出的解決方案又是否可以同樣地放置在當下的時代背景呢？

如文中所述，中國的法學處于一個“變法”的時期。這個時期許多學者主張運用國家強制力來建立一個現代的法律體系。由于當代中國絕大多數人是在沒有多少現代市場經濟規矩的條件下進入市場的，也一直對我國傳統的商業習慣、民間習慣研究的重視度不夠，因而傾向稱其為封建的舊習慣甚至視而不見，最后導致強制性的制度變遷。即立法往往借鑒所謂現代外國法律，而忽視考察本土的習慣、慣例。這種與本土不符的法律的頒布實施使得人們往往規避法律，這就導致了法律失去它原有的功能作用。進而立法在實踐中不僅不利于人們的相互交往與行為，反而給人們的實際生活帶來阻礙。這才引出了我們的深思。

但或許是我才疏學淺，第一次通讀時，盡管書中的內容邏輯通順，但在讀后回憶時卻并不能更深入地理解這本書中一些概念，沮喪之際卻也對書的名字卻很是好奇：法治及其本土資源，“法治”二字還是相對易于理解的，那什么又是“本土資源”呢？在文中不難得知，所謂本土資源，就是根植于我們國家這片土地上的法律歷史，更是這片土地當下的人們所適應的不成文的習慣及社會規范。而“本土資源”這個概念，有個與之相反的動詞：“法律移植”.二者都在是書中的第一章《變法、法治及本土資源》得到了解釋，因而我對第一章的內容尤為深刻。作為統領本書的主題篇章，第一章里集中討論的主要問題就是：對盛行的法制建設的“現代化方案”的反思和挑戰。在這一整套的“現代化方案”里，我們慣常適應于一個口號，“某某事物應當與國際接軌”,這句口號在我們日常生活中說起來朗朗上口、疏松平常，但奇怪的是我也從來沒有質疑過這個口號的存在是否有不恰當之處，因為從小接受的教育里它似乎就是天然應當得以存在于我的認知里。而順著這個現代化建設的思路，我國在建立法律體系的過程中便有很多學者主張政府運用國家強制力盡快建立一個現代的法律制度，通過借鑒他國的已頗有成效的法律設置并試圖“移花接木”實現“法律移植”.出發點是應當也不過是想盡快讓我們國家能夠盡快建立完備的法律制度，但既然作者提到了這個做法的存在便自有其認為這個行為不合理的道理：我們這片遼闊土地上在產生法律之前本就有許多分散在各個地區的公序良俗，雖不能稱之為正式的“法”,但它們也都在正式法誕生之前，為這些地區的長治久安做出了貢獻，調和各種矛盾等；但在強調引入現代法治的今天，正如作者所形容：“我們切不可在贊美民主的同時又鄙視、輕視中國民眾以他們的實踐體現出來的創造力，不可再高歌平等的同時又把中國人數千年以來的實踐智慧和理性視為糟粕”.我們開始下意識排斥那些傳統的實踐，過度贊美西化。

藉此，我想探討的就是，在大力推行的依法治國的時代背景下，本土資源又是否仍被需要？如果一味堅持嚴格遵循現代法律，是否還會有法律多元和法律規避生存的空間和必要？

二、法律多元與法律規避

談起法律規避，我們或許會下意識聯想到國際私法中的同名概念，即國際民商事法律關系中當事人為了避開不利于己的法律從而故意制造或變更某種連接點的行為，同樣的名稱，在本書中的法律規避雖略有相似之處，二者都規避了不利于當事人的法律，但是在本篇中被取而代之的法律卻并非他國強制法，而是本國非正式的民間法。

書中用了兩個章節來討論法律多元與法律規避的問題，在第一章《秋菊的困惑和山杠爺的悲劇》中，作者是從文學藝術作品中討論法律移植是否適應于我國農村社會。根據書名就盡知，作者的答案是否定的：秋菊想討的說法和實際討來的法律“說法”,山杠爺無意間觸犯的法律，這些并非中國農村中固有的、令人心悅誠服的事物，國家強制法固然在現代社會中功不可沒，但在這些地區的適用并不能合理解決問題，因而他們在這里的適用反而使問題惡化。制度供給不適用，“產品”不對路，是偏遠地區的人們不愿意用國家強制法解決問題的關鍵因素。進化論的“物競天擇，適者生存”在國家強制法與民間法的之間并沒有自然地做出抉擇，國家強制法有國家強制力提供堅實保障，而民間法也有其深遠的歷史根基，雖然顯然國家強制法占據了更強勢的地位，但民間法也并沒有隨著舊時代的結束而消失，反而在一定情況下二者相庭抗禮，互為補充，為法律多元的存在提供了可能。

后一章的《法律規避和法律多元》則就假設了一個案例：一名農村男青年甲愛上了另一個村子的女青年乙，便約女方出來，女方接受了。在約會期間，男方要求發生性關系，但女方拒絕，后其便被男方暴力奸污。此后女方家報了案，男方請求私了，最后男方給了女方錢補償，女方撤訴，雙方還領了結婚證，爭議得到了解決。但這起規避法律的私了被政府發現，二者不僅婚姻被宣布無效，且男青年受到正式起訴并被判刑。

這個案子由多個真實案例改編而成，故事聽起來帶著些荒誕不經，但這里的男女雙方“私了”卻正反映了“法律多元”,即“法律”不僅是我們常見的國家頒布的強制法，還有的是為這個社會所接受的、可提供有利于雙方的所謂“民間法”.正是國家法和民間法兩種“法律”的存在，讓“私了”得以產生，缺少其中任何一種，或者人們缺少對其中一種“法律”的認知，即不存在“法律多元”,那么就不會發生“私了”,其也喪失了意義與價值。人們因為“法律多元”而得以擁有更有利于自己甚至對方的規則的選擇權，這正就是“法律規避”在一定程度上的合理性。

從這兩章里不難得知，法律多元的現象不可避免，若是能恰當地利用法律多元會促進社會規范秩序的形成、實現或輔助實現社會安定和社會規范、有序的功能。()存在法律規避也并不必驚慌地認為國家制定法權威不夠，我們必須承認法律規避（民間法作用）在起規范作用的同時也會對國家法的權威性造成破壞，但當法律規避不可避免甚至有必要的情況下，法律規避也許并非可怕之物，“因為規避的存在本身就表明規避者意識到國家制定法或一種權威的存在，當他們努力規避國家制定法在某種意義上也是對這種權威心懷忌憚。

三、協調國家強制法與民間法

上面的男女青年私了的案例其實可以看出，他們規避國家制定法而選擇私了一定不是不懂法，而是懂法，且利用了民間法和國家制定法的沖突所做出的最理性的選擇：當時的農村是閉塞的社會，兩家相互認識且關系不錯，女性的貞操重要，加之女青年本來對該男青年有意才答應約會，根據博弈論的”囚徒困境“模型可知，雙方在多次博弈的前提下，博弈雙方合作的收益大于不合作，合作將產生帕累托最優，而不合作則將的出納什均衡，那在選擇送男方入牢與選擇和解這個問題上，最優解應當還是和解。顯而易見，看得出國家強制法與民間法需有個平衡，國家強制干預過多也會造成兩敗俱傷，但民間法也不見得在每個案件上都能起到平衡雙邊的作用，在二者之間，那么”囚徒困境“模型也同樣適用。因而作者的實質觀點就是在國家法和民間法的博弈中尋找”帕累托最優“（博弈論觀點），即不過分強調國家法，也不過分依靠民間法，可見協調國家強制法和民間法是有必要的。

四、結語

回到最初我所拋出的問題，”在大力推行的依法治國的時代背景下，本土資源又是否仍被需要？如果一味堅持嚴格遵循現代法律，是否還會有法律多元和法律規避生存的空間和必要？“讀畢本書，我認為本土資源仍被需要，民間法仍被需要。只是或許民間法不該是作者在文中過多強調的鄉規鄉俗，而是一些在國家強制法未變下被默許的便利發展的民間習慣，因此實際上，我不盡認同作者當初的關于這個”民間法“的觀點，但是本書出版至今日已有22年載，有些問題放在現今可能就顯然可以看到國家強制法在國家社會主義市場經濟的發展中帶來的上升趨勢，法的誕生與人的降生一樣，一般都要伴隨著劇烈的陣痛。鄉規鄉俗等民間法固然可以減少當事人之間的摩擦，減少交易成本，但從某種意義上說，這些”民間法“放在現在也不失為是一種愚昧和野蠻，正如耶林在《為權利而斗爭》中寫到的：”為法的誕生而必要的斗爭，不是災禍，而是恩惠。“雖不能單純評判自上而下的改革和自下而上的改革孰優孰劣，但在全球化的步伐下，讓國家強制法占主要地位總是必然也是必要的。

另一方面，法律多元和法律規避仍有生存的必要，在這點上我很是認同蘇力教授的觀點。他在本書中將法律的功能從社會學角度來分析：”法律在于建立和保持一種可以大致確定的預期，以便利人們的相互交流和行為。得到貫徹的法律恰恰是那些與通行的習慣和慣例相一致或者是相近的法律，一個只靠國家強制力的法律即使再公正也是不成功的。“這樣比較來說，便顛覆了我們慣常所了解的政治學對法律的定義，這恰恰讓我們看到了遮蔽在國家強制法”陰影“之下的法律多元和法律規避存在的立足點。

作者是極強調法治的本土資源對建設現代法治的推動的，而對”變法“和法律移植的部分否定，因此也是對”禮失而求諸野“一定程度的否定。縱觀歷史，縱橫全球，所有法律制度發達完善的國家和地區的法律都是根植于其自身的歷史發展進程和社會水平，凡一部備受推崇的好法都不過是基于對人們習慣的總結和肯定，這就足以支持作者的論證。懂作者對國家法制建設心切，預估潛在的法治問題，但也正如作者所說”時間本身并不可能有什么神力，而只是一種簡便化的標記，它標記的是各種資源的累積、傳統的承接或轉換、合法性的確立。"我們的法律多元與法律規避也不過是在時間上的幾頁注腳，不可避免更不可全盤消滅，我們國家的法制建設仍在路上，我們需要時間，也需要注重研究積累本土資源的守門人，道阻且長，勿忘初心。

參考文獻

[1]蘇力。法治及其本土資源[C].北京：北京大學出版社，2015.[2]張欣。對策論[J].現代經濟學前沿專題，1989,（1）： 226-253