第一篇：談外商投資企業在國投資的法律風險

外商投資企業法律風險的防范和控制

在當今經濟全球化的時代，市場經濟就是法制經濟的觀念得到廣泛認同。企業在根據法律的游戲規則追求盈利的過程中，法律風險同時也是伴隨著企業經營管理的全過程的。然而，一個企業面臨法律風險并不可怕，可怕的是企業對潛在或顯現出的法律風險并不自知！對于法律風險的防范和控制得當，企業將贏得更多的經營機會，否則，將可能給企業

帶來致命的打擊。

一、外商投資企業法律風險的現狀

由于外資企業的母公司大多來自社會法治基礎較好的國家，擁有成熟的法律風險防范經驗，外資企業在國人的印象中不僅擁有雄厚資金和先進技術，而且遵紀守法、規章制度

完善、運作規范、公平競爭、積極履行社會責任，堪稱遵紀守法的楷模。然而，相關統計數據又表明，中國貪腐案逾六成涉外商！西門子、朗訊賄賂案、以及近來鬧得沸沸揚揚的力拓、雅芳行賄事件等，讓人們看到一向號稱管理嚴格的外企，竟然卻是行賄的重災區。一些跨國企業因此還在其本國受到重罰，如西門子最終被判罰13億美元；一些企業、如朗訊的銷售業績因此負面影響而長期不振。除此而外，外商投資企業常常被媒體曝光的還有：環保污染問題、質量門問題、非法避稅問題、違法用工問題等。特別是今年以來發生的富士康員工跳樓門事件、本田員工罷工門事件等，不僅僅使外商投資企業的勞資制度受到拷問，進而導致了相關企業的生產進程和戰略布局受到極大的影響?？梢姡撤N意義上被“天使化”了的外商投資企業不僅無法回避法律風險問題，由于行事處理

不當而演化成法律危機的例子也不在少數。

二、外商投資企業法律風險分析

（一）對于法律風險的理解

盡管國內外的專家從不同的角度對企業法律風險給出各自不同的概念，我國國務院國資委于2004年6月1日頒布的《國有企業法律顧問管理辦法》，不僅以部門規章的形式第一次對法律風險的概念給出了定義，對于外資企業也同樣適用。該辦法指出：企業法律風險是指在法律實施過程中，由于行為人做出的具體法律行為不規范而導致的，與企業所期

望達到的目標相違背的法律不利后果發生的可能性。

可見，企業法律風險一般具有如下特征：

1、法律風險只是一種可能性，肯定發生的或不可能發生的都不是風險；

2、可能給企業帶來不利的法律后果；

3、這種不利的法律后果違背了企業的主觀意愿；

4、法律風險產生于法律實施中的某種非規范性。

往往引起誤解的是，很多企業認為只要不違法就不會有法律風險，然而事實上法律風險的成因很復雜，既包括法律環境變更、意外事件、第三方行為等外部因素，也包括企業及其員工合法的和非法的行為、主動與被動的行為等內部原因。從分類上看，可以有違法行為的法律風險、合法行為的法律風險、犯罪行為的法律風險之分；有刑事法律風險、民

事法律風險、行政法律風險之分；有顯性法律風險、隱性法律風險之分等等。

（二）外商投資企業在法律風險方面的不利因素

外商投資企業不僅作為一般企業本身在法律風險方面與其它類型的企業無異，由于其外商投資特性或者是操作上的某些共性，使其在法律風險的產生和應對方面不乏負面因素。

例如：

1、投資方（或總部）因素。有些跨國企業在中國的若干個城市投資設立外商投資企業，卻把例如法務、銷售等具有共性的工作收歸位于國外或設立在例如北京、上海的總部管理。這或許在表面成本節約或統一指揮方面有效果，實際上卻可能是對一個具有獨立民事行為和責任能力的法人機構的弱化。一方面，一些外企本身不擁有法務力量以識別、應對法律風險；另一方面投資方（或總部）異地操控而發出的指令可能因為文化、法律等方面的差

異而出現誤導。

2、企業內部因素。有的外資企業進入中國后，沿用其母公司的管理制度而不按照中國法律進行本地化改造，制度違法風險頻發。特別典型的是有些日韓資企業規定中高層管理人員以上沒有加班費，這顯然在中國是行不通的。另外，對于中方員工的管理風格、處置

方式不當也常常引發各類勞動用工法律風險。

3、外部支援因素。有的外資企業在遇到法律風險或法律問題時，常常習慣于咨詢洋“老

鄉”、洋“同行”，而不能及時、有效地尋求合適而專業的法律幫助，常常貽誤時機。

三、如何對外企法律風險進行防控

1、基本原則。事先防范是基礎，過程控制是關鍵。事后救濟不如事中救濟，事中救濟不如事前防范。我們主張對企業法律風險進行全面防范和控制，正是要將風險控制前移，做到未雨綢繆，運籌帷幄而決勝千里，而不是讓企業或法律專業機構僅僅充當“救火隊員”的角色。

2、加強外企法律風險防控體系建設

（1）在日常工作中，首先，建議設置企業法律風險防范的專門機構和人員，明確其相關職責。其次，加強各項制度建設，創建行之有效的風險防范機制。加強對風險的監控、評估與防范工作，對法律風險做到及時明確識別、科學分類、有效監控、適時調整。法律風險防范工作特別要貫徹在決策機制上，體現在工作流程中，約束在管理制度下，落實到個體責任承擔上。同時，作為外資企業不僅要全程追蹤重大決策等經濟活動，還要特別關注企業文化或不同管理方式可能導致的法律風險，加強企業法律風險的監控、評估與處理，建立各類法律風險緊急預案。

（2）積極導入并重視“法律診斷”機制。所謂“法律診斷”是指通過聘請法律專業機構，定期或不定期地對企業的全部或者某一領域的業務進行審查，指出存在的法律問題，預測

潛在的法律風險，提出排除風險的方案。法律診斷一般來講至少每年進行一次。初次的法律診斷應當對公司的所有項目進行審查，而此后可以僅就最近一年度的新情況進行審查即可。當然，企業也可以根據自身的不同情況就某一領域或單項業務的進行法律診斷。

（3）樹立企業社會責任的更高目標。嚴格奉行企業社會責任，從生產安全、環境保護、資源節約、員工關懷、社會公益活動、與所在國和諧共存等多方面以實際行動履行企業社

會公民應盡的職責和義務，并樹立企業社會公民的良好形象。

【作者簡介】

孫青，江蘇省揚州市邗江人民法院民二庭。

第二篇：外商投資企業法律風險的類型

2、外商投資企業法律風險的類型

(1)合資企業設立中的法律風險：在合資設立企業的過程中，合資企業雙方的發起人是否對擬設立的企業進行充分的法律設計，是否對企業設立過程有了充分的認識和計劃，是否完全履行了設立企業的義務，以及發起人本人是否具有相應的法律資格，這些都直接關系到擬設立企業能否具有一個合法、規范、良好的設立過程。從實踐中考察，許多中外合資企業從雙方接觸談判到正式簽約采用的是“閃電式結婚方式”，中方合作方往往在急于引資的心理作用下，對外方的資格、資信情況缺乏必要的審查就草率簽約，致使合資企業通過國家有關機構的審批，并辦理了工商營業執照，但外商遲遲不能將注冊資金注入到合資企業當中，合資企業成了空殼公司，中方合資者為設立公司白白花費了大量的前期費用。例如去年一家新加坡外商與太原的一家民營企業合資設立了一家焦化企業，雙方從接觸談判到正式簽約、辦理工商登記手續十分快捷，可以稱得上短平快項目，然而公司設立后，外商音訊全無，中方合作者苦于無法運作公司，只好眼睜睜地看著前期費用打了水漂。類似這樣的例子還有很多。為了避免此類情況的發生，中方合作者在與外商合作過程中對外商的資信審核就變得十分重要。我省近年來加大了引進外資的工作力度，許多打著外商投資旗號的中介機構紛紛登陸我省，動輒要投資幾億美元，但從操作方式上則是采用名為投資實為借款的方式，違反國家關于外匯管制的法律規定，使中方合作者花費大量前期人力物力，最終無果而終。

(2)合同法律風險：指在合同訂立、生效、履行、變更和轉讓、終止及違約責任的確定過程中，合同當事人一方或雙方利益損害或損失的可能性。合同作為一種實現合同當事人利益的手段或者工具，具有動態性，雙方當事人通過合同確定的權利義務的履行，最終需要確定某種財產關系或者與財產關系相關的狀態的變化，得到一種靜態財產歸屬或類似的歸屬關系。而在實現最終的靜態歸屬過程中，可能有各種因素影響最終歸屬關系的視線，當合同利益的取得或者實現出現障礙，一種根源于合同利益的損失風險就展現出來。我省一家外商投資企業在上世紀九十年代合資設立，該合資企業設立后在一段時間里運作良好，雙方取得了一定的收益。中方合作者在簽署的合資協議中約定以實物資產出資。根據法律規定，實物資產出必須在規定的時間內辦理產權過戶手續。但中方合作者為了節省產權過戶費用，始終未能按照合同的約定將土地和房產過戶到合營企業的名下，致使在合營過程中雙方引發矛盾，在協商未果的情況下，外商向仲裁機構提起仲裁，中方陷入被動之中，最終導致合作的破裂。這一案例表明，中方合營者對合同的履行意識不強，對出現糾紛的法律后果缺乏清醒地認識。外資的退出，不僅直接影響了企業的正常經營，使中方投資者遭受不應有的損失，而且對山西的投資環境也造成了負面的影響。

(3)企業并購法律風險。并購是兼并與收購的總稱。世界500強發展的歷史從某種意義上講是一部并購的歷史，隨著經濟全球化時代的到來，并購風潮愈演愈烈。并購案例的發生是企業擴張、提高競爭力的內外部因素所致。從法律風險的角度看，企業收購并沒有改變原企業的資產狀態，對收購方而言法律風險并沒有變化。因此，企業并購的法律風險主要表現

在企業兼并中。企業兼并涉及公司法、競爭法、稅收法、知識產權法等法律法規，且操作復雜，對社會影響較大，潛在的法律風險較高。就兼并方而言，外商并購中國境內的企業面臨著資金投入的風險，因此，外商在并購中會通過專業機構詳盡地調查中方企業的法律狀況、政策和法律環境，嚴格控制投資的法律風險。就被兼并方而言，中方企業往往認為誰投資誰風險大，中方不出現金，而且企業在國內，資產在國內，因而忽視了風險的存在。從諸多的案例分析，外方在并購內資企業時，常常在資產評估上做文章，故意壓低中方實物資產的價值，通過國際采購和銷售產品轉移資金和利潤，或者在無形資產和實物資產出資上做文章，故意提高所投入的無形資產的價值，用落后的技術和陳舊的設備出資等，變相套取不當得利。如果中方企業放松了警惕，在并購中將會遭受不應有的損失。從筆者辦理的外商并購案例中,近年來出現了一種新的動向.一些打著外國投資者旗號的所謂“辦事處”或投資中介機構，抓住一些企業急于引資的心理，以審查對被投資者的資信狀況為名，委托中介機構開展盡職調查，要求中方企業支付數目可觀的盡職調查費用，最終再以不符合投資條件為借口終止投資安排，使中方企業引資的希望付諸東流。為了規范外商并購境內企業中的行為，降低并購中的中方企業風險，近年來，國家不斷對外商并購境內企業的相關政策法規進行修訂，不久前生效的《關于外國投資者并購境內企業的規定》明確要求外商控股的并購行為，被并購的中方企業必須聘請財務顧問，對外國投資者的資信進行調查并出具報告作為審核部門的必備文件。該《規定》的出臺，必將對外資并購中的風險起到化解的作用。

(4)知識產權法律風險：知識產權是蘊涵創造力和智慧結晶的成果，其客體是一種非物質形態的特殊財產，要求相關法律給予特別規定。多數企業沒有意識到或沒有關注知識產權的深入保護，從法律風險的解決成本看，避免他人制造侵權產品比事后索賠更為經濟。一般地講，外資企業特別是跨國公司投資的企業都非常重視知識產權的保護，相反，中方的企業對知識產權的認識剛剛起步，知識產權的保護意識十分淡薄，表現在與外商談判過程中很少強調和重視自身的知識產權價值，對民族品牌缺乏保護措施，輕易地將自己的商譽、品牌、非專利技術、商業秘密的價值低估或放棄權利。而一旦外資進入中資企業，則采取種種措施限制中方企業知識產權的使用，使中方企業幾十年積累的知識產權貶值或失去使用價值。

(5)人力資源管理法律風險：在我國，與人力資源有關的主要是《勞動法》和國務院制定的相關行政法規及部門規章。在企業人力資源管理過程各個環節中，從招聘開始，面試、錄用、使用、簽訂勞動合同、員工的待遇問題直至員工離職這一系列流程中，都有相關的勞動法律法規的約束，企業的任何不遵守法律的行為都有可能給企業帶來勞動糾紛，都有可能給企業造成不良影響。近年來，一些外商投資企業采用種種違反勞動法的惡劣做法，包括雇用童工、限制職工人身自由、延長工作時間、克扣工人工資、交納保證金等違法行為，受到當地政府的行政處罰，甚至責令關閉整頓等。一旦發生勞動爭議，企業的社會形象受到譴責，并為此付出代價。

(6)企業稅收法律風險：指企業的涉稅行為因為不能正確有效遵守稅收法規而導致企業未來利益的可能損失或不利的法律后果，具體表現為企業涉稅行為影響納稅準確性的不確定因素，結果就是企業多交了稅或少交了稅，或者因為涉稅行為而承擔了相應的法律責任。近年來，媒體不斷有外商企業逃漏稅的報道。有資料統計，2004年，中國外資和港澳臺資企業涉嫌逃漏稅300億元，同年納稅零增長。我國是世界上利用外資第一大國，各級地方政府也視外資為促進經濟發展的法寶，然而數以萬計的外商投資企業逃稅數百億，這表明外商投資企業的稅收風險很大。我國政府為吸引外資，實行了對外資企業的“超國民待遇”。在這種情況下，許多國內企業紛紛以假外資創建所謂的“中外合資、中外合作、外商獨資企業”。他們先在國外尋找可代表自己利益的投資主體，然后將自己的資金匯往國外或截留應當匯回國內的外匯，最后再以外商名義向國內投資，并以此來獲得外商的超國民待遇。各國法律都對涉稅行為有嚴格的規范，我國稅法及刑法對逃漏稅及騙稅有明確的制裁標準，一旦被查獲，企業不僅接受經濟制裁，而且觸動刑律，將對企業的生存構成嚴重影響。

三、外商投資企業法律風險的有效防范

我們知道，根據引發法律風險的因素來源，企業法律風險分為外部環境法律風險和企業內部法律風險。對于外部環境法律風險，由于其引發因素不是企業所能夠控制的，因而不可能從根本上予以杜絕。但對于企業內部法律風險，其引發因素是企業自身能夠掌控的，因而成為企業法律風險防范的重點。企業內部法律風險的引發因素包括：企業的設立行為、決策行為、管理行為、生產行為、經營行為，通過健全制度、理順流程、完善表單、規范文本，完全可以避免。對于外商投資企業來說，防范法律風險還需從基礎工作做起。外商投資企業法律風險防范的主要方式有：

1、健全法律顧問工作機構，充實法律顧問機構工作人員。法律顧問的政治素質、業務素質的高低，直接影響著企業法律風險的高低。因此，在建立、健全專業的法律顧問工作機構的前提下，要不拘一格，把精通法律、熟悉經營業務的專業人士充實到法律顧問機構中來，或者面向社會公開聘請有學識、有能力的法律工作者。企業要努力為法律專業人才創造良好的工作環境，配備必要的辦公、交通、通訊工具，訂閱、購買各類法律資料。落實應有的職級待遇，明確權利、責任和義務，建立有效的激勵與約束機制。定期為法律工作人員提供外出培訓和進修的機會，不斷提高其業務能力和工作水平。此外，還應借助外力，聘用法律專家擔任企業外聘法律顧問，參與企業經營與決策，防范、降低市場風險和法律風險。

2、重視法律知識教育培訓，提高經營管理人員業務素質。外資企業應當建立、健全普及性和專業性相結合的培訓機制，結合崗位實際需要，對企管、供銷、財務、審計等重點部門的工作人員，加大合同法、公司法、稅法、擔保法等經濟法律知識的培訓力度，提高他們的法律業務水平，強化防范法律風險和市場契約意識。要通過制度化專業培訓，建設一支精通法律、熟悉業務的專業化經營隊伍，建立健全責權利一致的營銷責任制度，從而保障合同安全，減少法律風險，維護企業合法權益。

3、通過法律策劃，規范企業投資并購行為。國內外的并購案例證實，企業投資并購面臨著許多法律風險，諸如決策風險、信息不對稱風險、資金風險、市場風險、政策風險等，這些風險需要一一化解，對并購對象及并購行為進行全方位法律評估，對投資并購事務的流程設計、談判策略、提供合同文本，對投資并購事務的法律問題全過程控制，處理投資并購事務中出現的法律糾紛。對目標企業進行盡職調查是并購行為不可或缺的一個重要內容，目標企業的資產質量、財務指標、人力資源、行業地位、市場前景等都需要認真核實。任何對投資并購法律風險的忽視，都可能給企業帶來慘重的代價。

4、開拓多元化法律救濟途徑，依法追究違約方經濟責任。要破除固有的法律觀念，敢于開拓多元化法律救濟途徑，學會綜合運用各種法律救濟手段，追究對方的違約經濟責任。對于法律救濟途徑的選擇適用，外商投資企業要重視違約責任追究成本核算問題，根據實際情況，力求以最合理的成本，通過最適當的法律救濟途徑，實現追究違約責任的目的。

十七、律師提供的服務

律師在外商投資企業的設立、登記、生產經營、解決各種糾紛等過程中可提供各方面的服務，主要有以下幾個方面：

1、擔任法律顧問；

2、提供法律、政策咨詢；

3、代理外商投資企業的設立、登記；

4、草擬審查重要合同；

5、參與重要談判，為公司、企業的重大經營決策提供法律意見；

6、進行律師見證、資信調查；

7、稅收事務的代理；

8、辦理知識產權及其保護的法律事務；

9、代理調解、仲裁與訴訟。

第三篇：投資風險法律研究論文

文 章

來源 蓮山 課件 w w

w.5 Y k J.cOM公文風險投資是指在高風險的情況下，向處于起步階段或發展初期，具有市場前景和風險的高科技項目進行的投資，是一種高風險和高收益的長期投資。它不需要任何資本抵押和擔保，一般通過企業上市或收購、兼并獲得回報。健全的風險投資體系一般由風險企業（科技資本家）、風險投資家、投資者、中介機構和政府等構成。與傳統投資相比，風險投資具有以高科技產業為投資目標，以資本增值而非企業分紅為目的，以某些項目的高額回報補償另一些失敗項目的虧損等特點。

一、發展我國風險投資的法律障礙

1、我國沒有規制風險投資的專門國家立法。但可適用的規范性法律文件主要有以下幾類:一是全國人大常委會頒布的法律:《公司法》、《合同法》、《民法通則》、《合伙企業法》、《促進科技成果轉化法》、《科學技術進步法》、《證券法》等;二是國務院及相關職能部門頒布的文件: 《關于加強科技進步的決定》、《關于“九五”期間科技體制改革的決定》、《關于以高新技術成果入股若干問題的決定》、《關于促進科技成果轉化的若干規定》、《關于設定風險投資機制的若干意見》等;三是地方政府規章、政策:如深圳的《深圳市關于進一步扶持高新技術產業發展的若干規定》等。但到目前為止,我國尚沒有一部專門有關風險投資的國家立法,這使我國的風險投資長期因法律地位缺失而無法引起足夠的重視,嚴重阻礙了我國風險投資的發展。

2、我國自2006年1月1日施行的《公司法》相關規定,仍然沒有完全考慮風險投資行業的特點?！豆痉ā酚?005年10月27日經第十屆全國人民代表大會常務委員會第十八次會議修訂，自2006年1月1日起施行。雖然即將施行的《公司法》許多條款相比原《公司法》有利于促進風險投資的發展，但仍存在許多障礙：

2.1《公司法》規定的“授權資本制”,考慮到了風險投資項目的滯后性和資金分階段投入的特點，但分期繳納出資的期限仍然過短。我國最新《公司法》第26 條規定“有限責任公司的注冊資本為公司登記機關登記的全體股東認繳的出資額。公司全體股東的首次出資額不得低于注冊資本的20％，也不得低于法定的注冊資本最低限額，其余部分由股東自公司成立之日起兩年內繳足?！?第81 條規定“股份有限公司采取發起設立方式設立的，注冊資本為在公司登記機關登記的全體發起人認購的股本總額。公司全體發起人的首次出資額不得低于注冊資本的百分之二十，其余部分由發起人自公司成立之日起兩年內繳足?！?/p>

2.2 最低資本額的規定對風險投資業構成準入障礙。我國最新《公司法》規定非上市的股份有限公司的最低股本規模為人民幣500萬元,上市公司的最低股本規模為人民幣3000萬元。股本規模的要求仍然較高,與風險投資業以小搏大的特征不符。

2.3《公司法》對股份轉讓的限制,嚴重影響了風險資本的退出。《公司法》第七十二條規定:“股東向股東以外的人轉讓股權，應當經其他股東過半數同意。股東應就其股權轉讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復的，視為同意轉讓。其他股東半數以上不同意轉讓的，不同意的股東應當購買該轉讓的股權；不購買的，視為同意轉讓。”

2.4股東人數和認購股份的限制。對于有限責任公司而言, 最新《公司法》第二十四條規定:“有限責任公司由五十個以下股東出資設立。”這里對股東人數規定了上限,而“五十個”股東的上限顯然不足以為風險投資公司籌集大量的風險投資資金。對于股份有限公司而言,雖然在股東人數上未規定上限,但在《公司法》第八十五條規定:“以募集設立方式設立股份有限公司的，發起人認購的股份不得少于公司股份總數的百分之三十五?！?。

3、目前在國際上已被證明的最有效率的風險投資公司形式為有限合伙制。在采用有限合伙的公司中,少數掌握廣泛專業知識的風險投資家作為普通合伙人對內管理公司,對外承擔無限責任,在承擔高風險的同時也享受高回報,能夠有效地激發其工作激情;提供風險投資資金的投資者作為有限合伙人對內不直接參與日常管理,對外承擔有限責任,也可以獲得相對穩定的回報,從而可以保證風險投資資金的來源。而我國法律規定可供選擇的組織形式為有限責任公司、股份有限公司、普通合伙等,未包括有限合伙?！睹穹ㄍ▌t》第三十條規定:“個人合伙是指兩個以上公民按照協議,各自提供資金、實物、技術等,合伙經營,共同勞動”,第三十五條規定:“合伙人對合伙的債務承擔連帶責任”,這些規定表明我國的個人合伙是普通合伙,合伙人需承擔連帶無限責任。《合伙企業法》第五條規定:“合伙企業在其名稱中不得使用‘有限’或者‘有限責任’字樣”。

4、缺乏完善的法規與政策支持，風險投資退出難。一是我國尚未出臺風險投資法，風險投資機構的設立、運作和退出缺乏法律依據。目前缺乏完善的市場化退出渠道是制約我國風險投資業發展的最大障礙。二是目前國際上通行的風險資本退出方式主要有公開上市、股份回購等。最新《公司法》對于公開上市仍然提出了較高的上市標準,而大多數風險企業通常無法滿足上市標準,因而其股份無法上市流通。

5、我國《保險法》和《商業銀行法》對風險投資的限制。《商業銀行法》規定商業銀行只能從事公眾存款、發放貸款、辦理結算等業務，禁止商業銀行向非銀行金融機構和企業投資。而對于保險機構、社會保障機構與資本市場對待的問題, 《保險法》第104條規定:“保險公司的資金運用,限于銀行存款、買賣政府債券、金融債券和國務院規定的其他資金運用形式；保險公司的資金不得用于設立證券經營機構和向企業投資。”

二、構建和完善我國風險投資的法律思考

2004 年5 月17 日,中國證監會正式發出批復,同意在深交所設立中小企業板塊,標志著始于1985 年的我國風險投資體制建設開始昂首邁出第三步.但由于風險投資涉及的關系較為復雜,加上其固有的高風險性質,以及我國現行相關法律法規中存在的問題,筆者認為,完善和構建我國風險投資的相關立法內容應當主要包括以下幾個方面:

1、我國應該加緊制定《風險投資法》。其內容應該主要包括以下幾個方面:風險投資的宗旨,即促進風險投資發展,加快高新技術產業化,提高我國的國家競爭力;風險投資的基本原則,即按照社會主義市場經濟規律建立風險投資機制;風險投資的主體,包括風險投資的初始投資者、風險投資機構、創業企業,另外還應該包括國家,中介組織等廣義風險投資主體;風險投資的投、融資,主要規制風險投資家為組建風險投資機構與原始投資者之間的投融資法律關系,風險投資機構與創業企業間的投融資法律關系;風險投資的退出,包括企業購并、企業清算、企業上市等風險投資退出方式。[1]（p105）

2、我國現行修改的《公司法》相比之前的《公司法》作了如下有利于風險投資的修改:（1）取消了原《公司法》第12 條的“公司轉投資不得超過公司凈資產50 %的限制”。（2）改革了現有的公司資本制度,以“授權資本制”代替“法定資本制”。原公司法實行的是嚴格的法定資本制度,要求股東在設立公司時,必須足額地、一次性地認繳經工商部門登記的公司注冊資本。這對處于成長期的創業企業來說,極易造成早期資本閑置,也有礙于風險資本的高效利用。（3）取消了“工業產權、非專利技術”的出資比例限制，最高出資比例可達80％。提高“工業產權、非專利技術”在高科技企業中的出資比例,體現了國家鼓勵高新技術產業化和促進風險投資發展的精神,對科研工作者創辦高新技術企業,加快科研成果的產業化,促進風險投資的發展是一個極大的推動；（4）相應降低了“公司上市標準”,風險資本進入創業企業的目的,不是控制創業企業,而是最終通過退出創業企業獲取資本增值。

3、修改《合伙企業法》，引入有限合伙制法律制度。它既具備減少投資者的風險、鼓勵眾多投資者踴躍投資的聚合資金功能,又具備提高風險投資機構信譽,強化風險投資家責任的人合功能,還通過靈活的合伙合同安排解決風險投資機構中棘手的代理問題,建立了有效的激勵和約束機制。但是,我國的許多地方已經在鼓勵風險投資的政策法規中,明確了有限合伙制作為企業組織形式?！吨嘘P村科技園區條例》第25 條明確規定:風險投資機構可以采取有限合伙形式,有限合伙的合伙人由有限合伙人和普通合伙人組成。風險投資公司采用公司制有利于保證資金安全,而有限合伙制最大的特點是決策機制靈活,適應于風險投資活動的特點,而且較好地解決了激勵和約束機制問題。因此,我國法律,包括《公司法》、《合伙企業法》應當確立有限合伙制這種風險投資公司組織形式。[2]（p28）

4、修改限制風險投資資金供給的法律法規，拓寬風險投資資金渠道。修改《商業銀行法》、《保險法》《養老基金管理辦法》，適當放寬對這些機構投資者的投資限制，允許他們適度地參與風險投資，如允許一定比例的養老基金、保險金和商業銀行存貸差額資金參與風險投資，同時規定只能采用高新技術產業投資基金和風險投資基金的形式進行。

5、修改和完善稅收法律制度，完善稅收法律環境。稅收法律體系的建立健全需要較長的時間，現階段應盡快完善相關稅種中關于風險投資的稅收優惠政策。主要考慮以下幾個稅種：

5.1增值稅。一是盡快實行消費型增值稅，減輕風險型企業的稅負。由于風險企業的范圍較小，實行增值稅轉型不會給國家財政造成過大的壓力。在2004年東北三省部分行業實行增值稅轉型試點后，應盡快在我國風險企業中推廣。二是擴大增值稅進項稅額抵扣范圍。除允許享受一般企業的進項稅額抵扣外，還應該允許企業將研究開發、技術轉讓、技術咨詢、技術服務、人員培訓等費用按比例從增值稅稅基中抵扣?？梢詫ζ髽I購進無形資產的費用經稅務機關核實后，按一定的扣除率抵扣進項稅額。三是放寬風險企業關于一般納稅人認定標準，以此鼓勵中小風險企業的發展。

5.2企業所得稅。其一，延長風險投資企業和風險企業的免稅年限為5年，同時把規定中對高新技術企業的“自投產起”改成“自盈利起”。其二，對于研發費用的加扣，建議取消盈利企業和增長比例的限制，可規定企業科研支出達到年銷售額一定比例的，就可享受加扣費用。其三，實行加速折舊政策。允許對高新技術企業為研究開發項目服務的儀器設備等固定資產實行加速折舊。其四，實行再投資退稅政策。即風險投資企業把其從風險投資中取得的收益再用于風險投資，則這部分收益應免征所得稅。其五，允許把風險投資的損失直接用于抵減投資的資本利得。風險投資發生虧損是很常見的，這項措施可以直接降低風險投資的風險，有利于增強風險投資者進行投資的愿望和信心。

5.3個人所得稅。促進風險投資發展還要充分發揮風險投資資金提供者和管理者的積極性，應從以下方面著手：一是應給予風險投資者和風險投資企業管理者特別的個人所得稅減免待遇。二是提高風險投資者的免稅額，并減少稅率級次，擴大各檔次級距，使其在獲利也能享受到稅收優惠政策。對風險投資公司的高級管理人員的期權之類的風險報酬收益適用優惠稅率，并在其所得實際收到時納稅。三是取消風險投資者對上市公司給其作為股東派送的紅股計征個人所得稅的規定。

6、修改相關法律、法規,完善風險投資退出機制。我國當前規制風險投資退出的法律、法規主要有《證券法》、《破產法》、《民事訴訟法》、《外商投資企業清算辦法》等。目前我國二級市場上雖然正在實行股權分置改革試點，但仍有大量國有股禁止流通,法人股限制流通,阻塞了風險資本從二級市場退出的道路;在我國,完善的產權交易市場遠沒有形成。至于破產清算制度,我國目前的《破產法》只適用于全民所有制企業,外商投資企業的清算適用《外商投資企業清算辦法》,其他企業的清算則適用《民事訴訟法》的有關規定,實踐操作中非常困難。因此，應完善破產法律制度的相關規定。

文 章

來源 蓮山 課件 w w

w.5 Y k J.cOM公文

第四篇：企業投資并購法律風險

公司投資并購法律風險

金融危機來臨時，大量企業出現倒閉或瀕臨破產狀態，正是有些實力雄厚企業收購的良機，往往此時并購這些由于金融危機所造成的即將破產的企業所花成本比正常時要小，在談判、收購的過程中也省時省力。但是，也正因為金融危機，投資并購也面臨比正常經濟環境下更大的法律風險，因為投資并購各關聯方在金融危機之中都存在不可確定的因素，從而使投資并購活動更增風險。因此，企業對外投資并購時須注意以下五項法律風險：

一、企業并購前的融資風險。

在金融危機背景下對外并購，更要注意在正常經濟環境中不易發生的一些融資風險。由于金融危機對銀行、金融機構產生了巨大沖擊，也應考慮此家金融機構是否存在破產或者其它因素(如國家突如其來對銀行、金融機構等采取緊縮政策)導致不能發放資金的可能性，提前制訂應對策略。企業在做出采用何種方式募集并購資金、采用哪種并購的方式、并購何種企業等融資決策前，應進行詳盡調查以及資深人員對項目的論證來規避其中的法律風險。

在具體的融資流程中，企業尤其是上市公司，應確保股東會、董事會所做出的融資決議有效，因為在金融危機的前提下，股東會對出現的風險抱有更大程度的擔擾，以免在融資合同簽訂后，一些有決定權的股東提出異議，導致出現上市公司的違約或者訴訟。金融危機中，在履行融資合同的過程中，企業也要確保擔保物或為自己擔保的關聯公司在金融危機的情況下的營運正常，不使銀行產生對公司或擔保方、擔保物的信用或資信、價值貶值的現象，以避免銀行方違約或要求更多的抵押、擔?；蛞筇崆斑€貸及不發放還未發放的資金，影響并購計劃的進程。

二、被購企業情況前期調查中的風險與控制

由于金融危機的影響，一些企業出現了破產但卻并未實際破產或者說已經名存實亡，企業往往不能履行到期債務、潛在的債務還未表現得十分明確，有些存在著擔保，訴訟保全等限制轉讓的情況，土地房屋及主要設備等資產的權利的完整性、合法性都出現在正常環境下不會發生的潛在不完整或不合法的情況;金融危機下，被并購企業對外簽訂的合同是否能履行、主要關系及客戶是否還存在，客戶的履約能力是否還有保證;被并購企業是否還存在未結的訴訟等等。

應付這些風險，第一、要求被并購方提供盡量詳細的資料，如各種重大的合同、合同的履行情況、被購方的股東情況變更情況，最新的章程，年檢情況。第二、派遣財務人員對并購方進行詳盡的財務檢查。第三、選擇實力評估機構做出對被并購企業本身及重大資產的真實評估。第四、由有經驗的律師對被并購企業進行盡職調查如被并購企業的主體資格、是否存在擔保、訴訟等。在此基礎上再加以認真分析論證，做出科學合理決策。

三、被并購企業本身風險及控制

金融危機下，被并購企業因為出現不穩定而導致一些不可忽視的風險。

一、企業重要人員流失如重要的研發人員、掌握機密或企業商業秘密人員、重要管理人員、掌握客戶的營銷經理或人員等。

二、大股東暗中轉移資產或抽資，無形資產的貶值或股東轉移無形資產及暗中許可多方使用無形資產。三被并購企業因金融危機導致財務狀況的惡化、稅務情況的真實，有無漏稅，逃稅等等。

這些風險在公司準備并購時的前期談判工作最好用意向書或者備忘錄的形式予以確定、保證，具體由律師進行操作以及會計師對被并購方調查后提出。

四、合同風險與控制

在并購合同簽署時，更應該注意合同風險。在企業并購活動中，經常會出現有幾家公司同時收購一家公司的情況。此時，公司如果在未弄清其他潛在收購公司是否具有被收購公司的優先權而盲目簽訂并購合同是十分不妥的，應注意在收購中股權轉讓時尊重目標公司其他股東的優先購買權，積極履行法定程序排除第三方的優先購買權之后收購方可進行出資收購。

在合同中，應注意確定收購價格以及價款支付的不同方式和支付期限的安排;各種收購意向書和收購合同等法律文件的完善需要由專業人士如律師來完成并收購合同履行階段更為重要，要特別注意各種履約備忘、各種審批、登記、第三方同意、章程修改、董事選派等各個方面。這些方面如果不詳盡考慮，很有可能就造成并購失敗或者并購過程阻礙以及并購的實際效果。

五、稅收、環保等潛在風險與控制

稅收是一個可能產生潛在責任的重要方面。金融危機中，國家的有關稅收有可能發生變化、調整，而被并購企業在不知或故意未納稅款的情況下，稅務機關一般均會要求并購方承擔責任如補稅及罰款，這將會大大增加并購成本，更為嚴重的是在支付并購費用后，如果此部分稅款及罰款數額巨大，有并購意向的公司也無力再續支付，則此并購存在失敗的危險。

環境保護也是極有可能產生潛在責任的方面。許多國家對企業環保的要求經常十分嚴格，多數環境之下，正常國家不論在何種經濟情況下均不會改變環境保護政策，只會更趨于理性和嚴格。在并購時，由于金融危機影響到被并購企業，被并購企業的生產及環保人員、維護人員有可能發生變化，環境保護方面極有可能不到位，違反環保法律。并購企業在并購時可能不知曉這些變化，并購后將承擔這些違法的責任，而這些責任帶給并購公司有可能是致命的。

這些潛在的風險需要企業認真仔細地了解被收購企業的納稅、環保情況。是否有欠稅、被并購方的經營產品、生產場地與環保的關聯，環保政策與被并購企業的關聯、對有關許可證和許可的遵守，環保部門有無對企業發生整改或制裁的通知等。在具體并購時，企業在簽訂合同時，首先要考慮這些風險，最終在合同中約定這些風險的避免和承擔，最好能對這些風險進行保險。

第五篇：企業投資的法律風險

總結以往企業投資活動中的經驗教訓，許多企業疏于防范投資中的法律風險，造成糾紛及損失，因此有必要提醒企業在投資活動中注意識別誤區，防范風險，避免糾紛，減少損失。

如何確保出資財產評估的真實、合法

與合作伙伴聯營或合資辦企業，每一個出資人(聯營方、股東)出資財產的真實性、合法性事關每一位出資人及未來注冊的聯營體或公司的利益。所謂出資財產的真實性是指財產價值的真實性，合法性是指評估機構及評估程序的合法性。以欺騙手段隱瞞財產真實價值，虛報價格，虛假注冊，出資股東有行政和刑事責任；其他股東有補交差額的民事責任，而且是一種連帶責任；根據虛假注冊情節輕重及危害性后果，公司也可能承擔行政(罰款)及刑事責任。也就是說，大家走到一起辦企業，一位出資人以欺騙手段虛假出資會殃及所有投資人，給剛注冊的公司帶來法律上的麻煩，如補交差額的出資壓力，缺少運營資金的經營困難，這些都損害公司的商業信譽。聯營體中聯營各方對外承擔連帶債務責任，某一方出資財產不實，都意味著聯營體賠償能力下降，一方償債能力下降，當然意味著另一方償債份額就可能增加，即增加聯營他方的償債風險。

出資財產是否具有法律可行性

按我國法律規定，實物、現金、工業產權均可作為出資財產，但以這些財產出資仍要注意一些法律風險。

集體土地不許擅自轉讓

城鄉結合部的集體土地由于城市開發及輻射，地皮便宜且有升值潛力，村隊經濟組織以農民宅基地、自留地、飼料地等集體土地吸引城市企業前往投資項目、辦工廠、搞聯營，當聯營體失敗，需要償債時，才發現集體土地不許擅自轉讓。國家壟斷土地一級市場，集體土地須經國家依法征收后才能進入二級市場買賣，補交國家土地收益之后，所剩余額才能用來償債。如果所剩余額不足以償債，此時聯營對方(村隊經濟組織)再沒有別的財產，城市企業作為聯營一方承擔連帶責任，債務余額由城市企業承擔，這意味著城市企業又要增加償債份額。

商標專利使用權不可作為出資財產

商標專利使用權能否作為出資財產，目前法律無明文規定。雖有學者主張可以用商標專利使用權作為出資財產，但從目前我國法律(企業登記方面有關法規)及實踐來看并不具備實際操作的可行性。所以目前商標專利使用權尚不可作為出資財產。

要確保公司的資本充實

目前我國《公司法》并未規定股份可以作為出資標的，但實踐中，特別是國

有企業改組中已有以股份出資的情況。如果以股份作為出資標的，在操作上特別要注意確保股份出資的真實性、合理性及有效性。如應考慮到股份與現金相比其價值具有相當的彈性，過高評估股份價值將會侵害資本充實原則，必須慎重評估股份價值，規范股份出資評估作價及調查程序。應由法定驗資機構對股份出資出具驗資報告，驗資報告應記載出資的股份情況、股份價格評估方法，估價結果是否與股份出資者在擬設立公司中的股份數量和票面價值相符。股份出資應為公司章程的必要記載事項，必須將股份出資者姓名、出資標的股份及其價格，以及由此確定的出資股數據等情況記載于公司章程，否則不能以股份出資。此外，股份出資的履行應遵守股份轉讓的有關規定，必須交付轉移，使該出資股份真正歸屬設立中的公司。如公司成立時作為出資的股份的實際價格與公司章程規定的價格明顯不符時，應由該股份出資人補交其差額，以確保成立后的公司資本充實。

要警惕投資的真實性

與外商合資要審查外商是否用自己的財產出資，按目前中國法律規定，出資人(股東)應該以自己所有且沒有權利瑕疵的財產作為出資財產，實踐中有的外商用租賃、借用別人的財產，或以設有抵押等擔保物權的財產出資，未等合作經營、合資經營期滿，外商一看市場不好，企業虧損，溜之大吉。出資財產不能拍賣償債，因為是別人的財產或該財產上在先設有別人的抵押權，真正所有權人主張所有權，該財產應返還真正所有權人；抵押權人主張抵押權，該財產拍賣所得優先償還抵押權人。如此，中方及合資企業權益必然受損，固定資產在合營期滿歸中方也變成一句空話。有的外商以借來的貸款做出資財產，并要合資企業或讓中方為其借貸做擔保，這實際上還是用別人的錢做自己的出資，賺錢分紅，虧損就走，把投資風險轉嫁給中方。還有的外商出資后利用購買或包銷合營企業的貨物不付款的方式抽逃出資，或利用承包經營合資企業的方式把投資收益固定化，不承擔投資經營風險，變相抽逃出資。

企業開辦新企業的債務承擔

按照1994年最高法院的司法解釋：企業開辦新的企業，新企業資金不到位，由開辦企業對新企業債務承擔法律責任，這又分成兩種情況，其一，如新辦企業名義注冊100萬元，實際到位只有50萬元，如欠債200萬元，原企業的新開辦企業領取了法人執照，投資畢竟達到法定最低注冊金額的要求(一般的有限責任公司)，新開辦的企業視為是原企業的子公司，作為獨立法人看待，新開辦企業以自己的100萬元(有限責任)對債權人承擔債務責任，原企業承擔名義注冊金額(100萬元)與實際到位資金的差額，即為新開辦企業承擔50萬元債務。其二，新開辦企業名義注冊100萬元，但作為生產經營或商業批發為主的有限責任公司，其實際到位資金只有30萬元，違反了《公司法》關于這類公司的法定最低注冊金額的要求(50萬元)。即使原企業為新開辦企業領取了法人執照，新開辦的企業在法律上只能被當作是分公司，而不是子公司。于是原企業作為總公司要為新開辦的分公司承擔所有債務責任，即原企業承擔債務額(200萬元)與新開辦企業實際到位資金(30萬元)的差額(170萬元)?？梢?，對后一種資金不到位的情況懲罰更重。有些企業想把新開辦的企業辦成一個子公司，贏利分紅，虧損讓子公司以其有限資產(靜態看即有限的注冊資本)承擔有限責任，可在一定程度上規避投資風險。如果像第二種情況，實際到位資金不能達到法定最低注冊金額，這種想法就不能實現，法律上根本不把這類新開辦企業當作具有獨立法人地位的子公司，只是把這類新開辦企業當作分公司，所以原企業為新開辦企業負擔債務責任的風險更大，份額更多。

假注資引來真債務

東方建材公司經理王某看中興達建材市場的銷售渠道和方式，興達建材市場經理劉某看中了東方公司國有企業的招牌，兩人產生合作意向并商定東方公司向興達建材市場投資1200萬元。將興達建材市場注冊資金800萬元增資為2000萬元，成為占其股份60％的控股股東，同時興達字號也變更為東方公司的字號。但東方公司一下無法拿出1200萬元資金。雙方達成協議：首先，東方公司通過銀行向興達建材市場注入200萬元資金，然后將銀行單據改為1200萬元，拿到了驗資報告，辦理了變更登記。待執照變更后，興達建材市場在幾個月的時間里，又通過往來貨款的方式將2007元資金返還了東方公司。A公司向興達建材市場訂購建材，雙方約定款到后一個月付貨，A公司一次性付給興達市場1000萬元貨款。興達經理將此1000萬元投資證券市場，想利用時間差，來個“借雞生蛋”，結果炒賠了，1000萬元只剩100萬元。合同到期，興達無法供貨。A公司提出解除合同，返還貨款。興達既不能供貨，也不能還款。A公司告到法院。法院作訴訟保全，查封興達建材市場的財產才發現興達建材市場財產只值500萬元，根本無法抵償A公司1000萬元貨款。A公司通過調查，了解到東方公司出資的實情，以虛假出資和抽逃注資追加東方公司為第二被告，要求東方公司承擔連帶責任。東方公司的假注資招來了實實在在的真債務。法院認定，東方公司明知自己出資不足，仍變造銀行單據，虛假注冊，抽逃資金，導致興達建材市場注冊資金不實，東方公司應在興達建材市場注冊資金不實的范圍內承擔民事責任，東方公司與興達建材市場共同償還A公司的貨款。

兼并、收購別人要弄清債務黑洞

企業兼并的成功率不高，失敗的原因之一，就是兼并與被兼并方信息不對稱，兼并方無法弄清被兼并方的真實債務和財產狀況，兼并后又無端生出大量債務，替被兼并方還債，難以有資金注入新項目導致兼并失敗。不能僅從資產負債表或賬目上反映的情況簡單核實。許多報表與賬目是虛假的。許多潛在債務并不能真實完全反映在報表和賬目上。如企業白條、簽章送貨單、賒欠貨款、質量索賠。還有的財產清單與實物財產并不相符。所以要核實財產清冊，核實憑證是否真實、合法、完整?？疾毂患娌⒎降母鞣N對外合同，如買賣、擔保、代理、租賃、承攬、供貨、商標專利及勞動合同中所包含的債權債務。兼并合同中應明確約定只承擔債務清單上已列明的債務，自交割日、收購日或約定的接收日后兼并方(收購方)概不承擔被兼并方(目標公司)的債務。實踐中為規避無法測算核實目標公司的債務黑洞，也有的兼并方企業先與目標公司聯營、合資、承包、托管、租賃，經過一段磨合，再談目標公司產權的整體轉讓，即承包租賃的有效延伸，兼并的溫和過渡。