第一篇：法律風(fēng)險控制

一、深圳近三年旅行社行業(yè)常見風(fēng)險事件情況簡介

從2007年1月截止到2010年10月31日，據(jù)不完全統(tǒng)計深圳市旅游行業(yè)的旅行社共計250多家，發(fā)生各類案件總數(shù)為1755件。（數(shù)據(jù)來源：市文體旅游局、市消委會、各旅行社、各保險公司、江泰保險經(jīng)紀(jì)公司等）

在1755件案件中，游客人身傷害（以下簡稱人傷）案件1236約占總案件70%；非游客人傷案件占總案件30%。說明人身傷害是旅行社對外經(jīng)營的主要風(fēng)險，而且人身傷害的賠償金額遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于財產(chǎn)損失的賠償金額。

將1236件人傷案件可以分為10類，由少及多可以排列為：溺水案件24件，；墜落案件23件，高原反應(yīng)案件37件，出境失蹤案件27起，動物咬傷案件41件，；猝死案件44起，食物中毒案件52件，自身疾病案件122件，交通事故案件137件，一般意外傷害案件729件（主要指摔傷、撞傷等）。這說明，一般意外傷害事件、交通事故、自身疾病和食物中毒是游客人身傷害的主要原因。

將519件非游客人傷案件分為8類，由少及多可以排列為：旅行社工作人員受傷案件26件，財物被搶案件31件，現(xiàn)金損失案件24件，物品損壞案件26件，財物被盜案件65件，財物丟失案件84件，旅程取消案件69件，旅程延誤案件194件。

以上數(shù)據(jù)說明旅行社在經(jīng)營過程中由于旅游鏈條涉及多方面的因素和主體，面臨各種各樣的風(fēng)險。

二、旅行社風(fēng)險來源分析

（一）旅行社自身原因。主要表現(xiàn)在：

1.沒有履行安全告知義務(wù)引發(fā)的人身傷害。例如：旅行社沒有告知游客參加旅游團所需具備的身體條件，導(dǎo)致游客在旅游活動中引發(fā)自身疾病或發(fā)生高原反應(yīng)等情況導(dǎo)致游客人身傷害。

2.旅行社工作人員由于疏忽導(dǎo)致游客的財產(chǎn)損失。例如：導(dǎo)游記錯航班，計調(diào)出錯機票日期，導(dǎo)致行程延誤；導(dǎo)游看管游客的行李物品丟失等。

（二）旅游輔助者的原因。主要表現(xiàn)在：

1.旅游輔助者沒有履行安全保障義務(wù)，導(dǎo)致游客在旅游輔助者的經(jīng)營場所，如景區(qū)、賓館、餐廳、商店和娛樂場所發(fā)生意外傷害或者第三人傷害或者財物被盜案件。

2.由于旅游輔助者自身過錯或疏忽導(dǎo)致游客受到傷害。比如旅行社安排的旅游大巴車違反交通法規(guī)引發(fā)交通事故，造成游客人身傷害。旅游景區(qū)對林木疏于管理，導(dǎo)致林木折斷造成游客人身傷害。景點對動物管理不善導(dǎo)致游客人身傷害。

（三）自然原因。主要表現(xiàn)在：

1.由于天氣原因?qū)е侣糜涡谐萄诱`。旅游行程延誤案件中，有部分案件是由于天氣原因

導(dǎo)致的。

2.由于自然原因?qū)е乱馔鈧Γ绾樗⒛嗍鳌⒋箫L(fēng)、地震等原因?qū)е掠慰腿松韨拓敭a(chǎn)損失。一般意外案件中有部分案件是由于自然原因?qū)е碌摹?/p>

（四）社會原因。主要表現(xiàn)在：

1.由于政府原因?qū)е乱恍┞糜涡谐瘫蝗∠喝绶坡少e人質(zhì)事件，泰國紅杉軍事件等。

2.由于第三人原因?qū)е碌慕煌ㄊ鹿省⒂慰拓斘锉槐I竊、被搶劫或者游客被第三人傷害等。這些案件的發(fā)生與當(dāng)?shù)卣男姓芾硎怯幸欢P(guān)系的。

三、旅行社風(fēng)險產(chǎn)生的法律原因

（一）旅行社作為經(jīng)營者，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《消費者權(quán)益保護(hù)法》的規(guī)定承擔(dān)經(jīng)營者的義務(wù)。《消費者權(quán)益保護(hù)法》第七條規(guī)定：“消費者在購買、使用商品和接受服務(wù)時享有人身、財產(chǎn)安全不受損害的權(quán)利。消費者有權(quán)要求經(jīng)營者提供的商品和服務(wù)，符合保障人身、財產(chǎn)安全的要求”，第十八條規(guī)定，“經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)保證其提供的商品或者服務(wù)符合保障人身、財產(chǎn)安全的要求。對可能危及人身、財產(chǎn)安全的商品和服務(wù)，應(yīng)當(dāng)向消費者作出真實的說明和明確的警示，并說明和標(biāo)明正確使用商品或者接受服務(wù)的方法以及防止危害發(fā)生的方法。”上述規(guī)定表明，游客在接受旅游服務(wù)時享有人身、財產(chǎn)安全的權(quán)利，旅行社提供的旅游服務(wù)要保證游客人身、財產(chǎn)安全。旅行社對可能危及人身、財產(chǎn)安全的服務(wù)，應(yīng)當(dāng)向游客作出真實的說明和明確的警示，并說明和標(biāo)明正確使用商品或者接受服務(wù)的方法以及防止危害發(fā)生的方法。這些都是旅行社的法定義務(wù)。在《消費者權(quán)益保護(hù)法》中沒有免責(zé)內(nèi)容，即無論何種原因?qū)е孪M者人身、財產(chǎn)損害的，經(jīng)營者都需承擔(dān)賠償責(zé)任。

（二）旅行社作為合同一方當(dāng)事人，依據(jù)《合同法》規(guī)定負(fù)有全面履行合同義務(wù)的責(zé)任。《合同法》明確規(guī)定，合同當(dāng)事人要全面履行合同義務(wù)。違反合同規(guī)定，要承擔(dān)違約責(zé)任。安全保證義務(wù)屬于全面履行與誠實信用原則產(chǎn)生的旅游合同的附隨義務(wù)。如果由于旅游輔助人或者第三人原因，導(dǎo)致旅行社不能履行合同義務(wù)，依據(jù)《合同法》第121條規(guī)定“當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。當(dāng)事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決”，旅行社應(yīng)當(dāng)先對游客承擔(dān)違約責(zé)任，然后再追究旅游輔助者或者第三人的法律責(zé)任。

（三）旅行社作為旅游服務(wù)經(jīng)營單位，依據(jù)《旅行社條例》的規(guī)定應(yīng)當(dāng)履行真實說明、警示、防止危害發(fā)生和采取處置措施的義務(wù)。《條例》第三十九條規(guī)定“旅行社對可能危及旅游者人身、財產(chǎn)安全的事項，應(yīng)當(dāng)向旅游者作出真實的說明和明確的警示，并采取防止危害發(fā)生的必要措施。發(fā)生危及旅游者人身安全的情形的，旅行社及其委派的導(dǎo)游人員、領(lǐng)隊人員應(yīng)當(dāng)采取必要的處置措施并及時報告旅游行政管理部門；在境外發(fā)生的，還應(yīng)當(dāng)及時報告中華人民共和國駐該國使領(lǐng)館、相關(guān)駐外機構(gòu)、當(dāng)?shù)鼐健薄＿@說明，如果旅行社對可能危及旅游者人身、財產(chǎn)安全的事項，沒有向旅游者作出真實的說明和明確的警示，也沒有采

取防止危害發(fā)生的必要措施。這就意味著旅行社已經(jīng)違反了《旅行社條例》規(guī)定，沒有履行法定義務(wù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。旅行社要對整個旅游行程中可能發(fā)生的所有的危及游客人身、財產(chǎn)安全的事項進(jìn)行說明和警示。否則旅行社應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。

（四）旅行社作為旅游活動的組織者并以組織旅游活動獲得經(jīng)營利潤，是旅游活動的受益人。游客在旅游活動中受到損害，即使旅行社對損害無過錯，旅行社也需對旅游者給予一定的經(jīng)濟補償。最高人民法院在《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第157條中規(guī)定：“當(dāng)事人對造成損害均無過錯，但一方是在為對方的利益或者共同的利益進(jìn)行活動的過程中受到損害的，可以責(zé)令對方或者受益人給予一定的經(jīng)濟補償。”，這表明旅行社作為旅游活動組織者，是旅游活動的受益人，即使對旅游者的損害無過錯，也要承擔(dān)經(jīng)濟補償?shù)姆韶?zé)任，即一定程度的無過錯責(zé)任。

（五）最高法院《關(guān)于審理旅游糾紛適用法律若干問題的規(guī)定》全面規(guī)定了旅行社應(yīng)承擔(dān)的十幾種主要法律責(zé)任。（在第五部分詳細(xì)解釋）

四、常見旅游風(fēng)險管控建議

通過分析可以得出，旅行社的風(fēng)險大部分是來源于旅行社的外部，由于法律原因?qū)е侣眯猩绯惺艿娘L(fēng)險過于集中。為了解決旅行社對外經(jīng)營的風(fēng)險過分集中的問題，降低旅行社經(jīng)營中的法律風(fēng)險，保證旅游行業(yè)的健康發(fā)展，我們認(rèn)為旅行社應(yīng)從以下幾個方面入手建立旅行社法律風(fēng)險管控體系：

（一）旅行社的經(jīng)營者要樹立保險意識，建立完善的保險保障體系，提高抗風(fēng)險能力。具體建議要建立高中低搭配的旅游保險體系，即A、給每位游客在團費中購買一份較低額度的旅游意外保險。B、推薦每位游客自費購買一份額度較高的旅游意外保險。（一般旅行社要積極辦理保險兼業(yè)代理許可證，回傭手續(xù)費也是一份收入，可抵回贈送意外險的成本）C、購買額度較高的旅行社責(zé)任險。

（二）要提高旅行社的風(fēng)險管理水平，旅行社最好聘請專業(yè)的法律顧問律師對旅行社常見的經(jīng)營行為進(jìn)行必要的指導(dǎo)，例如簽訂國家旅游局推薦使用的合同、包團單位簽訂的合同要經(jīng)過律師審查、合法聘用導(dǎo)游，審慎選擇旅游輔助者，如選擇合法經(jīng)營并具有相應(yīng)安全保障能力的住宿、交通、餐飲、游覽、娛樂、購物經(jīng)營者等，事前預(yù)防和避免一些不必要的法律糾紛。

（三）旅行社選擇有保險保障能力的旅游輔助人。在我們處理的交通事故案件中，由于旅游汽車公司的原因?qū)е侣眯猩绯袚?dān)先行賠付的法律責(zé)任。旅行社在承擔(dān)先行賠付責(zé)任后，向旅游汽車公司追償時，卻發(fā)現(xiàn)旅游汽車公司沒有能力向旅行社賠付。這說明旅行社選擇的旅游汽車公司存在抗風(fēng)險不足的問題。如果旅游汽車公司的責(zé)任保險足額，不僅可以提高汽車公司的抗風(fēng)險能力，還可以提高理賠效

率，縮減成本。同樣情況也發(fā)生在景區(qū)、賓館、餐廳、商店和娛樂場所。我們建議旅行社，要求其必須選擇有足夠保險保障能力的旅游輔助人，這樣可以從根本上提升旅游行業(yè)的風(fēng)險管控水平。

（四）旅行社要協(xié)助保險公司進(jìn)行一些賠償數(shù)額較大的保險理賠案件的追討工作。旅行社責(zé)任風(fēng)險很大一部分是來源于旅游輔助者或第三人。保險公司進(jìn)行保險理賠后，要按照法律規(guī)定行使代位求償權(quán)，通過法律程序向直接責(zé)任人追償，以減少保險損失，從而降低旅游行業(yè)的風(fēng)險。旅游社在保險公司訴訟過程中要提供必要的協(xié)助，包括出具相關(guān)的證明。

五、旅行社對游客的主要法律義務(wù)及應(yīng)對措施

1、旅游前做好告知和警示義務(wù)：A、在門店銷售時對老人、孩子、孕婦、有過心腦血管疾病史的人士的身體健康狀況做出書面提醒，對嚴(yán)重者要求其出具“本人或家屬保證其身體健康狀況能適應(yīng)旅游行程安排，對個人健康原因?qū)е碌娜松韨拓敭a(chǎn)損失完全有個人負(fù)責(zé)與旅行社無關(guān)”的聲明。B、對爬山、游泳、劃船、溫泉、漂流、探險、高原地區(qū)等存在較高風(fēng)險的旅游項目在行程表中做出書面針對性安全提醒。C、導(dǎo)游在整個旅游過程中都要強調(diào)安全注意事項，在每個具體的景點前都要針對性的強調(diào)具體景點的安全注意事項。

2、旅游途中及自由活動期間事發(fā)時要盡到提示義務(wù)、救助義務(wù)。一旦發(fā)生人身傷亡或重大財產(chǎn)損失的突發(fā)事件，旅行社工作人員要做到A、報警

110、報急救120、保護(hù)現(xiàn)場、展開救治、報告地接社、報告組團社、報告旅游局、報使領(lǐng)館、通知家屬、報保險公司。B、地接社負(fù)責(zé)人到現(xiàn)場或醫(yī)院、組團社負(fù)責(zé)人到現(xiàn)場、必要時保險公司人員到場、配合警方、旅游局等政府相關(guān)部門調(diào)查處理、墊付相關(guān)費用。

3、旅途中及自由活動期間的協(xié)助義務(wù)、補充賠償義務(wù)：A、人身傷害、或財產(chǎn)損失案件有明確侵權(quán)的第三人的要盡到協(xié)助游客向第三人索賠的義務(wù)。如自由活動期間游客被盜、被搶、被打等，協(xié)助報警、協(xié)助維權(quán)、所有費用和責(zé)任由侵權(quán)人承擔(dān)，找不到侵權(quán)人的客人承擔(dān)。B、旅游輔助者的經(jīng)營場所即景區(qū)內(nèi)、酒店內(nèi)、餐廳內(nèi)發(fā)生的第三人侵權(quán)導(dǎo)致的人身傷害、財產(chǎn)損失責(zé)任承擔(dān)有爭議。旅游輔助者要區(qū)分情況承擔(dān)部分的安全保障義務(wù)。C、除旅行社及輔助者之外的第三人造成游客人身損害、財產(chǎn)損失的如果旅行社沒盡到協(xié)助義務(wù)存在過錯，根據(jù)過錯程度應(yīng)承擔(dān)補充賠償責(zé)任。比如：游客求助時未到場，未采取合理措施導(dǎo)致?lián)p失擴大，未協(xié)助報警、就醫(yī)導(dǎo)致嚴(yán)重后果等。

4、旅途中的安全保障義務(wù)、補充賠償義務(wù)：在景點景區(qū)、旅游車上、酒店、飯店、購物、娛樂場所等旅游進(jìn)行中發(fā)生的與旅游輔助者相關(guān)的人身傷亡和財產(chǎn)損失旅行社及旅游輔助者都要承擔(dān)安保義務(wù)。旅行社處理此類問題最主要的原則是，旅行社與游客及家屬建立統(tǒng)一戰(zhàn)線，引導(dǎo)客人和家屬直接與旅游輔助者展開談判，集中焦點、鎖定目標(biāo)-旅游輔助者，盡量盡快在事發(fā)現(xiàn)場解決賠償問題，簽訂書面賠償協(xié)議。把握好游客及家屬想盡快拿到賠償款的心理，景點、景區(qū)、地結(jié)社等旅游輔助者不愿把事情鬧大、害怕媒體曝光影響信譽形象、還要承擔(dān)出事游客家屬食宿、招待費用，愿意早日解決問題，越拖越被動等心理，爭取能圓滿在事發(fā)地解決問題，不留后患。否則，一旦回到深圳旅行社將直接面對游客，可能要承擔(dān)先行賠償?shù)呢?zé)任，賠償客人后再去找旅游輔助者追償。

5、旅游意外保險的協(xié)助理賠義務(wù)。一定要有保險意識，雖然旅游意外險不再強制購買，但建議旅行社給你的客人至少購買一份底額度的旅游意外險，并推薦客人自費購買一份高額度的旅游意外險。國內(nèi)贈送意外險最好能達(dá)到每人30萬保額，推薦客人購買意外險最好高于每人30萬保額。意外保障范圍：A、意外傷害：指遭受外來的、突發(fā)的、非本意的、非疾病的客觀事件直接致使身體遭受的傷害。

B、急性病食物中毒 高原反應(yīng) 等。C、通常不保：身體本身已有的疾病、心腦血管疾病、慢性病、感冒發(fā)燒等。D、一般治療時不要用醫(yī)保卡。

6、旅行社責(zé)任賠償義務(wù)。A、旅行社組織的旅游活動中因被保險人疏忽、過失導(dǎo)致客人發(fā)生的人身傷亡、財產(chǎn)損失應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任；因意外事件被保險人應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任；法院裁決后判決被保險人承擔(dān)的賠償責(zé)任等，常見的有交通事故、食物中毒、代管的證件行李丟失等。B、一定要買足額的責(zé)任保險，建議目前的責(zé)任險事故中個人賠償額度為每人80萬，每次事故800萬，全年累計800萬。如果萬一出現(xiàn)群死群傷的重大交通事故、食物中毒事故，車隊、酒店、景區(qū)無力承擔(dān)賠償責(zé)任，或事發(fā)后未與客人達(dá)成協(xié)議，客人只按旅游合同起訴旅行社承擔(dān)違約責(zé)任的情況下旅行社不至于面臨關(guān)門、倒閉的滅頂之災(zāi)。C、如果出現(xiàn)重大責(zé)任事故，一旦旅行社責(zé)任保險額度不夠旅行社要自行承擔(dān)責(zé)任險額度外的賠償責(zé)任。

7、旅行社的謹(jǐn)慎選擇義務(wù)。A、選擇合法資質(zhì)的地接社，除實力、信譽外主要注意要求地接社購買足夠額度的旅行社責(zé)任保險。B、選擇好當(dāng)?shù)赜袑嵙Φ能囮牐灰獔D便宜用無資質(zhì)的車隊，注意要求車隊購買各種保險齊全，對乘客座位險要求不少于50萬每人，一次事故不少于1000萬的額度。C、對景區(qū)、酒店、飯店及其他旅游輔助者的選擇一定要其合法的營業(yè)執(zhí)照、有相關(guān)的公眾責(zé)任險等。

8、旅行社的先行賠償義務(wù)。A、旅游經(jīng)營輔助者違約如果沒有能在當(dāng)時處理好糾紛，客人沒有得到賠償，可以回到出團地依據(jù)旅游合同要求組團社承擔(dān)違約責(zé)任，組團社要先行賠償客人的損失。B、旅行社賠償客人損失后可以選擇向保險公司理賠或向旅游輔助者追償。

9、旅行社的連帶賠償義務(wù)。A、承包、掛靠者、業(yè)務(wù)人員、工作人員、分社、營業(yè)部等造成游客人身傷害、財產(chǎn)損失的旅行社與上述主體承擔(dān)連帶賠償責(zé)任或先賠償責(zé)任。旅行社承擔(dān)責(zé)任后可以向上述主體追償。B、某些情況下游客起訴旅游輔助者時，旅行社作為共同被告，法院判決旅行社承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

10、旅行社的保密義務(wù)。未經(jīng)游客同意泄露、公開其個人信息的要承擔(dān)賠禮道歉、賠償損失的責(zé)任。

第二篇：經(jīng)濟合同法律風(fēng)險控制

一、合同風(fēng)險控制總則篇

1、要約及承諾的發(fā)出及撤回風(fēng)險

（1）是否成立要約（參見附件1要約書及附件2要約邀請書）；（2）要約如何撤回（參見附件3要約撤回書）；（3）要約如何撤銷（參見附件4要約撤銷書）（4）是否成立承諾（參加附件5承諾書）（5）承諾如何撤銷（參見附件6承諾撤銷書）

2、審查簽約主體是否合格

（1）對法人的資格審查。a是否依法成立；b有沒有必要的財產(chǎn)或經(jīng)費；c是否有自己的名稱、組織結(jié)構(gòu)和場所；d是否能獨立承擔(dān)民事責(zé)任，主要查看是否能夠提供企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照、企業(yè)代碼證;（2）對非法人單位的資格審查。a是否按規(guī)定登記并取得營業(yè)執(zhí)照;b分支機構(gòu)以其所從屬的法人單位的名義簽訂合同的,審查其所從屬的法人單位的資格及其授權(quán);（3）對外方當(dāng)事人的資格審查。a該企業(yè)或組織是否合法存在;b法定名稱、地址、法定代表人姓名、國籍以及企業(yè)或組織注冊地；c企業(yè)是有限公司還是無限公司，是否具備法人條件;

（4）對自然人個人的資格審查。a是否具有相應(yīng)的民事行為能力;b是否可以獨立訂立的合同；c，不能獨立簽訂的，能否取得該自然人的法定代理人的追認(rèn)。

(5)對于特殊行業(yè)的當(dāng)事人,是否能夠提供生產(chǎn)許可證、經(jīng)營許可證或相應(yīng) 的資質(zhì)；

特殊許可經(jīng)營的行業(yè)： 必要經(jīng)營資質(zhì)的行業(yè)：

3、與簽約主體相關(guān)的當(dāng)事人的資格審查

(1)對保證人的資格審查。A是否具有民事行為能力；b保證人是否具有代為清償主債務(wù)的能力;c保證人的限制性規(guī)定：

一、國家機關(guān)不得作為保證人，但是經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府或國際經(jīng)濟組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的除外；

二、學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得作為保證人；

三、企業(yè)法人的分支機構(gòu)（除有書面授權(quán)）、職能部門不得作為保證人。

(2)對代訂立合同的代理人的資格審查。a審查代理人的代理身份和代理資格即是否有被代理人簽發(fā)的授權(quán)委托書;b其代理行為是否超越了授權(quán)范圍;c審查其代理權(quán)是否超出了代理權(quán)限。

4、審查對方是否具有履約能力

根據(jù)合同標(biāo)的的大小、對企業(yè)的影響程度和依賴程度考慮審查深度(1)要求對方提供或查詢銀行征信證明；(2)提供財務(wù)報表(3)實地考察(4)

5、審查合同名稱與合同內(nèi)容是否一致（1）核查合同內(nèi)容性質(zhì)；

（2）合同名稱是否涵蓋合同內(nèi)容；

6、審查合同訂立程序是否合法

審查合同訂立程序是否合法，應(yīng)從以下幾個方面進(jìn)行：

(1)審查合同是否需要經(jīng)過有關(guān)機關(guān)批準(zhǔn)或登記或備案，如果有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定需要履行上述手續(xù)的，應(yīng)審查是否履行了上述手續(xù)；

(2)如合同中約定經(jīng)公證合同方能生效，應(yīng)審查合同是否經(jīng)公證機關(guān)公證；(3)如果合同附有生效期限，應(yīng)審查期限是否屆至；

(4)如果合同約定第三人為保證人的，應(yīng)審查是否有保證人的簽字或蓋章，(5)采取抵押方式擔(dān)保的，如法律規(guī)定或合同要求必須辦理抵押物登記的，應(yīng)審查是否辦理了登記手續(xù)；

(6)采取質(zhì)押方式擔(dān)保的，應(yīng)按合同中約定的質(zhì)物交付時間，審查當(dāng)事人是否履行了質(zhì)物交付的約定。

(7)審查合同雙方當(dāng)事人是否在合同上簽字或蓋章；(8)簽名或印章上的企業(yè)名稱是否和當(dāng)事人姓名或者名稱一致；(9)簽字人是否是企業(yè)法定代表人或其授權(quán)代表；(10)簽字蓋章的方式是否符合法律規(guī)定或合同的約定。

7、審查合同條款是否完備

6.1審查合同是否具備以下必備條款：

（1）當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所；（2）標(biāo)的；（3）數(shù)量；（4）質(zhì)量；（5）價款或報酬；

（6）履行期限、地點和方式；（7）違約責(zé)任；（8）解決爭議的方法。

6.2必備條款外，建議包含下列條款：（1）保密條款；（2）由誰負(fù)責(zé)解釋條款；（3）補充條款訂立方式

以上條款應(yīng)做到具體、明確、切實可行。

9、注意締約過失責(zé)任 如何界定締約過失（1）是否為惡意磋商行為；（2）應(yīng)當(dāng)披露的的信息未披露；

（3）是否能利用締約過失責(zé)任維護(hù)權(quán)益；

9、注意合同的有效性問題

（1）審查合同條款及簽訂合同的過程中，是否涉嫌存在合同法中所規(guī)定的合同無效、免責(zé)條款無效、可申請變更或撤銷的情況；

（2）合同中的約定是否違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定；

（3）審查合同中所用的法律術(shù)語、技術(shù)術(shù)語是否規(guī)范；

（4）審查交易標(biāo)的物的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)是否符合法律的明確規(guī)定；

（5）審查合同名稱與合同內(nèi)容、屬性是否一致，特別是有名合同的名稱與合同內(nèi)容是否存在沖突。

注：合同個別條款無效并不導(dǎo)致整個合同無效，整個合同無效并不導(dǎo)致合同約定的仲裁條款無效。

10、審查合同形式是否合法。

對合同的形式法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。應(yīng)當(dāng)采用書面形式訂立的合同包括：融資租賃合同、建設(shè)工程合同、技術(shù)開發(fā)合同和技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同及借款合同（自然人借款另有約定的除外）保證合同、抵押合同、質(zhì)押合同等，定金應(yīng)以書面形式約定。

10、對合同條款明確性的審查

在審查應(yīng)注意合同中的權(quán)利義務(wù)是否明確，以避免當(dāng)事人因權(quán)利義務(wù)不明而喪失權(quán)益或?qū)е聯(lián)p失。此類審查包括可識別性、明確性。（1）條款內(nèi)容是否明確、具體、可識別、可履行；

（2）合同約定的程序是否明確、具體且定有時限、義務(wù)歸屬；（3）爭議處理方式是否明確具體且有時限、義務(wù)歸屬；

（4）條款之間是否由于配合問題而存在權(quán)利義務(wù)不明確的缺陷；（5）是否由于表述不嚴(yán)謹(jǐn)而存在權(quán)利義務(wù)不明確；（6）權(quán)利義務(wù)及違約是否具備可識別性；

（7）附件內(nèi)容是否明確、是否與合同正文沖突，如有沖突是否有解釋順序。

11、對合同條款實用性的審查（1）是否明確界定雙方各自的責(zé)任；（2）是否設(shè)定避免爭議的條款；

（3）是否明確合同中履行方式及順序、履行地點；

（4）合同中對管轄等條款。

12、合同變更及轉(zhuǎn)讓階段需做的審查

（1）合同變更協(xié)議是否采用不采用書面形式；（參見附件7合同變更協(xié)議書范本）

（2）合同變更是否履行法律規(guī)定的批準(zhǔn)、登記手續(xù)；

（3）合同轉(zhuǎn)讓是否采用書面形式：（參見附件8合同轉(zhuǎn)讓協(xié)議書范本）

（4）合同變更是否履行法律規(guī)定的批準(zhǔn)、登記手續(xù)

股東變更登記流程 股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議流程

13、不可抗力的法律風(fēng)險控制

（1)確定不可抗力事件的范圍：尤其是雙方需要特別排除的事件，如政府行為是否屬于不可抗力等；

(2)事件發(fā)生后通知對方的期限以及遲延通知的責(zé)任；（參見附件9不可抗力通知書）

(3)出具證明文件的機構(gòu)：（權(quán)威專業(yè)鑒定結(jié)構(gòu)）

(4)不可抗力哪些導(dǎo)致合同解除，哪些只是部分解除，哪些只是暫停履行等；(5)如何減少損失措施 a費用減免、b、保險

14、合同解除階段的審查（1）合同解除條件是否成立；

（2）合同解除通知書是否寄送；（參見附件10合同解除協(xié)議書）合同解除通知書的送達(dá)形式：（3）是否有行使抗辯權(quán)的情形；（4）是否有行使保全措施的情形；（5）是否有減損措施 合同解除后的減損措施有：

二、合同風(fēng)險控制分則篇

1、買賣合同

(1)注意審查對合同項下標(biāo)的的描述，應(yīng)當(dāng)有品名、規(guī)格、型號、數(shù)量、單價（或總價）。

(2)交貨條款：交貨時間、地點是否確定，不確定情況如何推定(3)付款方式是否明確(4)驗收方式是否明確

(5)應(yīng)注意審查運輸費用的承擔(dān)、運輸和交貨條款的是否銜接

（6）買賣標(biāo)的轉(zhuǎn)移時間是否確定（7）標(biāo)的物上的知識產(chǎn)權(quán)歸屬是否明確

（8）標(biāo)的物交付期限是否能確定，不能確定如何推定（9）因買受人人原因致未按期交付的風(fēng)險承擔(dān)主體如何確定（10）路貨買賣中的風(fēng)險負(fù)擔(dān)責(zé)任是否明確（11）受領(lǐng)延遲的風(fēng)險負(fù)擔(dān)如何確定(12)檢驗條款是否約定明確，以何標(biāo)準(zhǔn)檢驗(13)是否滿足約定的包裝要求

（14）標(biāo)的物存在瑕疵的的質(zhì)量擔(dān)保責(zé)任是否明確（15）買受人的是否盡到通知義務(wù)（通知書見附件）(16)注意安裝、調(diào)試、初驗、試運行和終驗條款(17)注意保修期限的起始點和保修期內(nèi)故障的處理。(18)索賠和違約責(zé)任是否符合雙方約定和法律規(guī)定(19)爭議解決：注意審查仲裁條款的效力問題。

(13)不可抗力條款：應(yīng)注意對不可抗力的界定是否和法律規(guī)定的一致。（14）注意分期付款買賣合同的解除問題(15)注意分批交貨合同的解除問題

（16）注意試用買賣、憑樣品買賣那些條件下導(dǎo)致合同解除的問題 購房合同注意事項

（1）合同簽訂前重點核查開發(fā)商相關(guān)資質(zhì)： a 開發(fā)商的營業(yè)執(zhí)照、房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)證書;b一證兩書：《商品房預(yù)售/銷售許可證》、《商品住宅質(zhì)量保證書》、《住宅使用說明書》。c交房一定要有新建住宅交付使用許可證》。d、房管部門統(tǒng)一制定的內(nèi)、外銷商品房預(yù)售/出售示范合同文本，可以補充協(xié)議加以修改、補充；e《新建住宅質(zhì)量保證書》f《新建住宅使用說明書》

2、租賃合同

(1)、注意《合同法》對租賃期限的特別規(guī)定（《合同法》第214、215條），這是租賃合同審查的重點之一。

(2)、對于出租方對租賃標(biāo)的是否享有完整的權(quán)利。鑒于審查合同時缺乏相關(guān)的權(quán)利證明材料，因此可以要求出租方對于其享有對租賃標(biāo)的的完整權(quán)利作出

承諾，并在違約責(zé)任條款中明確若出租方違反該承諾保證的，視為出租方違約。出租方對租賃標(biāo)的物是否享有完整的權(quán)利，往往影響到合同的效力，因此在審查時應(yīng)當(dāng)特別注意。

(3)、租賃標(biāo)的的維護(hù)問題，《合同法》第220條規(guī)定，原則上是由出租人履行維護(hù)義務(wù)，但當(dāng)事人可以約定，因此在審查合同時應(yīng)注意是否由關(guān)于標(biāo)的物維護(hù)的特別約定，如沒有，在維修義務(wù)屬于出租方。

(4)、租賃合同中如有轉(zhuǎn)租條款的，應(yīng)審查是否明確轉(zhuǎn)租需經(jīng)出租人同意。此外，應(yīng)根據(jù)情況提示轉(zhuǎn)租的法律后果，及承租人度于租賃標(biāo)的的毀損滅失仍應(yīng)向出租人承擔(dān)賠償責(zé)任。

(5)、一部分合同采用的名稱是《租賃合同》，但通讀合同全部條款后會發(fā)現(xiàn)，改合同實質(zhì)上是一個融資租賃合同，合同法對融資租賃合同有專門的規(guī)定，因此熟悉這些規(guī)定才能對融資租賃合同進(jìn)行全面審查。同時，對融資租賃合同，通常宜采用買賣和租賃兩個合同分別進(jìn)行約定，因此應(yīng)注意兩份合同的呼應(yīng)一致。

(6)、違約責(zé)任方面，應(yīng)注意出租人遲延交付租賃標(biāo)的，交付的租賃標(biāo)的有瑕疵（包括權(quán)利瑕疵和質(zhì)量瑕疵等方面）的違約責(zé)任，承租人遲延支付租金、違反合同約定使用租賃標(biāo)的、擅自轉(zhuǎn)租、擅自改善租賃標(biāo)的等方面的違約責(zé)任。

3、建設(shè)工程合同（工程類合同）

(1)、這類合同特別要注意審查合同總額或稱工程總價和款項支付條款之間的聯(lián)系，特別要注意是否有對工程款的審計的條款。有些合同在工程概況條款中約定了合同總額，該數(shù)額是確定的，但在付款條款中又約定了經(jīng)審計后再付款，顯然，這樣的合同條款是相互矛盾的，因當(dāng)在合同總額中寫明是暫定數(shù)額，具體款項案審計結(jié)果確定。

(2)、工程類合同涉及大量的合同附件，要注意與合同的相關(guān)條款的一致性。(3)、竣工驗收條款和付款條款是緊密聯(lián)系的，因此要注意審查竣工驗收條款。此外，竣工驗收又關(guān)系到交付、保修期等。

(4)、注意違約責(zé)任的約定，特別要注意到工期延誤、因工程質(zhì)量問題造成無法驗收時的違約責(zé)任等。

(5)、對于經(jīng)過招投標(biāo)程序的，還需要審查有關(guān)的招投標(biāo)文件與合同約定是

否相符。

4、業(yè)務(wù)合作類合同

(1)、對于業(yè)務(wù)合作類合同，首先要審查合作各方是否具有合作的主體資格條件，尤其是對特定的行業(yè)如通信類行業(yè)，必須經(jīng)過特定的審批，取得從事該行業(yè)的資格，如果不具備這樣的資格，可能導(dǎo)致所簽訂的合作協(xié)議因違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定而無效。

(2)、需要認(rèn)真審查合作各方的義務(wù)，分析可能出現(xiàn)的違約情形，對各方的責(zé)任應(yīng)界定明確。

(3)、涉及合作分成的條款應(yīng)仔細(xì)審查。(4)、注意違約責(zé)任條款。

(5)、合作類合同中往往有保密條款存在，如沒有的，一般可以建議增加。(6)、部分合作類合同為了規(guī)避對主體資格的限制，雙方會采用代理方式進(jìn)行合作，對這種合作模式應(yīng)注意費用的支付問題，在合同條款中不應(yīng)出現(xiàn)“業(yè)務(wù)分成”等概念，有關(guān)費用只能以代理費等形式體現(xiàn)。

5、廣告發(fā)布合同

(1)、發(fā)布合同因發(fā)布的媒體不同，對于合同條款的約定也有所不同，應(yīng)當(dāng)注意的是在電視臺、電臺發(fā)布的廣告，必須有播出證明作為合同的附件，同時該播出證明也是支付價款的依據(jù)。

(2)、對于戶外發(fā)布廣告如路牌、電子顯示屏等，則應(yīng)注意審查保養(yǎng)、維護(hù)的約定。

(3)、部分發(fā)布合同往往和制作相聯(lián)系，發(fā)布方還承擔(dān)廣告制作的義務(wù)，因此對于合同中涉及的制作條款也應(yīng)認(rèn)真審查（具體見廣告制作合同的審查部分）。(4)、注意對違約責(zé)任條款的審查。

6、廣告制作承攬合同

(1)、廣告制作合同也因制作的廣告類型不同而體現(xiàn)出不同的權(quán)利義務(wù)約定方法。在審查時應(yīng)當(dāng)注意定做方獲委托方對制作的要求，一般這種要求應(yīng)以書面形式提出，并作為合同的附件。

(2)、該類合同應(yīng)符合合同法中關(guān)于承攬合同的規(guī)定，因此審查時應(yīng)熟悉掌握合同法和廣告法的相關(guān)規(guī)定。

(3)、需要認(rèn)真審查的條款是驗收條款，主要涉及驗收的標(biāo)準(zhǔn)和方法。驗收條款與付款、違約責(zé)任、制作要求的條款密切相關(guān)，因而需要重點審查。

(4)、付款條款應(yīng)聯(lián)系驗收條款審查。(5)、注意對違約責(zé)任條款的審查。

附件：各類合同范本

1、要約

2、要約邀請書

3、撤回要約書

4、撤銷要約書

5、承諾書

6、撤銷承諾書

7、合同變更協(xié)議書

8、合同轉(zhuǎn)讓協(xié)議書

9、不可抗力通知書

10、合同解除協(xié)議書

11、一般性商品買賣合同

12、商品房購買合同

13、商事租賃合同書

第三篇：金融危機專題：裁員及法律風(fēng)險控制

金融危機專題：裁員及法律風(fēng)險控制

世界性的金融危機橫掃全球，我國企業(yè)也難獨善其身，裁員已經(jīng)成為眾多用人單位最后的無奈選擇。在勞動法律中承認(rèn)經(jīng)濟性裁員是各國的普遍做法，但由于裁員涉及人數(shù)多，社會影響大，且裁員的程序相當(dāng)嚴(yán)格，用人單位在裁員過程中操作不慎即會產(chǎn)生嚴(yán)重的法律后果及社會后果，如何正確適用裁員的法律規(guī)定，控制裁員過程中的法律風(fēng)險，是用人單位急需面對的問題。

一、裁員的法律適用與風(fēng)險控制

1、裁員條件及風(fēng)險控制

按照《勞動合同法》第四十一條規(guī)定，用人單位裁員需具備法定條件。裁員條件舉證責(zé)任由用人單位承擔(dān)，用人單位必須有充分證據(jù)舉證證明達(dá)到法律所規(guī)定的可以裁員的條件方可裁員，不能舉證的將會被認(rèn)定為違法裁員。用人單位裁員需具備的條件如下：

（1）用人單位依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進(jìn)行重整的。實踐中用人單位依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進(jìn)行重整的裁員條件舉證相對容易，提供人民法院出具的關(guān)于重整的裁定書即可，無法院出具的重整的裁定，不能以此為由裁員。

（2）用人單位生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難的。用人單位生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難是目前金融危機下用人單位裁員的主要理由，適用此條件時用人單位必須舉證證明生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生了困難，且是嚴(yán)重的困難，這需要對企業(yè)相關(guān)財務(wù)狀況進(jìn)行舉證，實踐中很多用人單位以金融危機為幌子而進(jìn)行裁員，實際上生產(chǎn)經(jīng)營并沒有受到影響，這就會讓裁員行為陷入違法解雇的風(fēng)險中。

（3）企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員的。用人單位需注意適用該條件時發(fā)生企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整并不能立即裁員，而是先要與勞動者變更勞動合同，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員的方可裁員。如果未經(jīng)變更勞動合同即裁員，也屬于違法解除合同，需承擔(dān)違法解除合同的法律責(zé)任。

（4）其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的。注意這里是“客觀經(jīng)濟情況發(fā)生重大變化”，不是勞動合同法第四十條第（三）項的“勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的”，“客觀經(jīng)濟情況”一般是指發(fā)生不可抗力或出現(xiàn)致使勞動合同全部或部分條款無法履行的其他情況，如企業(yè)遷移、兼并、分立、合資等。

2、裁員程序及風(fēng)險控制

《勞動合同法》第四十一條規(guī)定，“有下列情形之一，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經(jīng)向勞動行政部門報告，可以裁減人員”，該條款規(guī)定了裁員的人數(shù)要求及程序要求：

（1）人數(shù)要求：裁減人員需達(dá)到二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上才可啟動裁員程序。實踐中用人單位的風(fēng)險在于裁減人員未達(dá)到二十人或者人數(shù)少的企業(yè)未達(dá)到職工總數(shù)百分之十也啟動裁員程序。用人單位如果裁減人員人數(shù)不足法定標(biāo)準(zhǔn)，不能啟動裁員程序成批解除勞動合同，只能按照勞動合同法第三十六條、第三十九條、第四十條的規(guī)定單個解除勞動合同，否則裁員行為違法，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違法解雇的法律風(fēng)險。建議用人單位以協(xié)商解除方式操作更容易避免風(fēng)險。

（2）提前說明：用人單位應(yīng)當(dāng)提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見，注意既可以向工會說明情況，也可以向全體職工說明情況，用人單位可以選擇。用人單位在操作過程中需注意“全體職工”不能用“職工代表”代替，另外應(yīng)當(dāng)保留提前通知工會或者全體職工的書面證據(jù)，未提前通知或不能舉證證明的均會導(dǎo)致違法裁員風(fēng)險。

（3）報告程序：裁減人員方案需向勞動行政部門報告，注意法律并沒有要求勞動行政部門批準(zhǔn)后才可裁員，只要履行報告程序就行了。用人單位應(yīng)當(dāng)保留勞動行政部門簽收的相關(guān)證據(jù)。

3、裁員應(yīng)當(dāng)優(yōu)先留用的人員

按照勞動合同法的規(guī)定，裁減人員時，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先留用下列人員：（1）與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的；（2）與本單位訂立無固定期限勞動合同的；（3）家庭無其他就業(yè)人員，有需要扶養(yǎng)的老人或者未成年人的。另外，用人單位裁減人員后，在六個月內(nèi)重新招用人員的，應(yīng)當(dāng)通知被裁減的人員，并在同等條件下優(yōu)先招用被裁減的人員。注意：《關(guān)于實行勞動合同制度若干問題的通知》第19條規(guī)定，因經(jīng)濟性裁員而被用人單位裁減的職工，在六個月內(nèi)又被原單位重新錄用的，對職工裁減前和重新錄用后的工作年限應(yīng)當(dāng)連續(xù)計算為本單位工作時間。

如果用人單位裁員不注意法律要求優(yōu)先留用的人員范圍，將較長期限合同及無固定期限合同員工裁掉而保留較短期合同員工，也會涉嫌違法裁員。

4、裁員禁止與用人單位的法律風(fēng)險

所謂的裁員禁止是法律強制性規(guī)定特定的對象不得裁減。根據(jù)勞動合同法的規(guī)定，企業(yè)在裁員時“老、弱、病、殘”員工不得裁減：

（1）從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的；（病）

（2）在本單位患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動能力的；（殘）

（3）患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；（病）

（4）女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的；（弱）

（5）在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；（老）

實踐中用人單位裁員時往往最先考慮的需裁減的人員就是勞動能力降低、競爭力減弱的上述四類人員，但是這四類人員恰恰又是法律側(cè)重保護(hù)的對象，如果用人單位裁員時違法裁減上述人員，將面臨違法解除勞動合同的風(fēng)險。目前實踐中出現(xiàn)部分女性員工為了避免被裁減，突擊懷孕，懷上所謂的“金融危機寶寶”，其實就是利用女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期不得裁減的法律規(guī)定。

5、裁減試用期員工的限制與風(fēng)險

實踐中用人單位在裁員時往往首先考慮的是先裁減試用期員工，其實這往往是裁員過程中最容易忽視的風(fēng)險。《勞動合同法》第二十一條規(guī)定，“在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。”本條規(guī)定了試用期中解除勞動合同的依據(jù)限于第三十九條和第四十條第一項、第二項，排除了第四十一條（即裁員）的適用。換句話說，如果勞動者在試用期內(nèi)，用人單位依據(jù)第四十一條之規(guī)定裁減無法律依據(jù)，將面臨違法解除勞動合同的風(fēng)險。筆者認(rèn)為，為了避免法律風(fēng)險，用人單位對試用期員工可選擇協(xié)商解除勞動合同，或在試用期屆滿后再裁減。

二、裁員代替方案與風(fēng)險控制

由于裁員的條件、程序要求嚴(yán)格，且設(shè)置了裁員禁止規(guī)定以及優(yōu)先留用人員規(guī)定，用人單位在考慮法律風(fēng)險后，往往傾向于使用一些其他的非裁員方案達(dá)到裁員的目的，我們把這些其他方案稱為裁員代替方案，實踐中用人單位使用的裁員代替方案不外乎以下幾種，本文從法律風(fēng)險角度分析如下：

1、降薪

實踐中用人單位降薪有兩種方式，一種是單方降薪，一種是協(xié)商降薪。所謂的單方降薪，就是用人單位未經(jīng)勞動者同意的情況下降低勞動者的勞動報酬。筆者認(rèn)為，用人單位單方降薪不符合法律規(guī)定，根據(jù)勞動合同法第十七條的規(guī)定，勞動報酬屬于勞動合同必備條款，用人單位單方降薪實際上是變更勞動合同的必備條款，《勞動合同法》第三十五條規(guī)定，用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內(nèi)容。可見勞動合同的變更必須經(jīng)勞動者同意才行，未經(jīng)勞動者同意強行降低勞動報酬，可視為克扣或者未足額支付勞動報酬，勞動者有權(quán)要求足額發(fā)放，用人單位還會面臨勞動監(jiān)察方面的法律責(zé)任。有人認(rèn)為，勞動報酬屬于規(guī)章制度的內(nèi)容，可以通過與職工代表大會討論及與工會協(xié)商等民主程序修改規(guī)章制度達(dá)到降低勞動報酬的目的，筆者認(rèn)為這種做法是非常危險的，按照《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋

（二）》第十六條的規(guī)定，用人單位制定的內(nèi)部規(guī)章制度與集體合同或者勞動合同約定的內(nèi)容不一致，勞動者請求優(yōu)先適用合同約定的，人民法院應(yīng)予支持。也就是說，規(guī)章制度的修改并不會導(dǎo)致勞動合同中勞動報酬的降低，勞動者可以請求優(yōu)先適用合同約定。還有人認(rèn)為，用人單位可以與工會協(xié)商變更集體合同達(dá)到降薪的目的，筆者這也是錯誤的，在勞動者與用人單位存在個體勞動合同的情況下，變更集體合同并不會影響個體勞動合同的約定。綜上所述，用人單位單方降薪可能會導(dǎo)致相應(yīng)的違法后果，當(dāng)然，如果勞動合同約定部分獎金福利與企業(yè)經(jīng)濟效益掛鉤的，用人單位在效益下滑時不支付該部分獎金福利，這不是單方降薪，而是按照勞動合同的約定履行。而所謂的協(xié)商降薪，是用人單位與勞動者協(xié)商一致降低勞動報酬的一定比例，共渡難關(guān)，這種方式基于勞資雙方合意，不會存在法律風(fēng)險，但用人單位在操作過程中需保留與勞動者協(xié)商一致的書面證據(jù)，比如勞動合同變更協(xié)議書、勞動報酬變更協(xié)議書等。

2、減少加班時間或不安排加班

實踐中很多用人單位特別是勞動密集型企業(yè)勞動者往往靠長時間加班獲取較高的勞動報酬，一旦加班時間降低或者不安排加班，勞動者的勞動報酬可能只是最低工資標(biāo)準(zhǔn)或略高于最低工資標(biāo)準(zhǔn)，在這種低工資水平下，勞動者一般會自然流失。金融危機對勞動密集型出口加工企業(yè)沖擊最大，很多企業(yè)訂單數(shù)量急劇下降，已無需安排勞動者加班，于是減少加班時間或不安排加班已經(jīng)成為用人單位的一種裁員代替方案。加班加點一貫來是我國勞動法不鼓勵的行為，《勞動法》對此進(jìn)行了嚴(yán)格的限制，勞動法第第四十一條規(guī)定，用人單位由于生產(chǎn)經(jīng)營需要，經(jīng)與工會和勞動者協(xié)商后可以延長工作時間，一般每日不得超過一小時；因特殊原因需要延長工作時間的，在保障勞動者身體健康的條件下延長工作時間每日不得超過三小時，但是每月不得超過三十六小時。在金融危機下，企業(yè)訂單減少不安排勞動者加班，這本來無可厚非，也不違反國家法律規(guī)定，但是在這個浮躁的社會里，不安排加班好像也變成了一種不道德的行為，最近更被媒體稱為“變相裁員”。筆者認(rèn)為，在符合法定條件及法定程序下，企業(yè)裁員自救本來就是一件很正常的事情，畢竟企業(yè)不是慈善機構(gòu)，但是在媒體的“正義凜然”的指責(zé)下，這個很正常的合法行為似乎變成了一個偷偷摸摸見不得人的勾當(dāng)，立馬成為公眾的眾矢之的。我們要反對任何企業(yè)的違法裁員行為，但是，當(dāng)裁員已經(jīng)無法避免時，我們應(yīng)當(dāng)寬容。

3、放假

實踐中用人單位放假有兩種方式，一種是無薪放假，一種是有薪放假。很多用人單位想以無薪放假方式達(dá)到間接裁員的目的，筆者認(rèn)為這是違反法律規(guī)定的，我國并無無薪放假的法律依據(jù)，無薪放假屬于嚴(yán)重?fù)p害勞動者利益的行為，既涉嫌不提供勞動條件，也可認(rèn)定為克扣工資。在特定條件下，企業(yè)放假必須符合相關(guān)的法律規(guī)定。《工資支付暫行規(guī)定》第十二條規(guī)定，非因勞動者原因造成單位停工、停產(chǎn)在一個工資支付周期內(nèi)的，用人單位應(yīng)按勞動合同規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)支付勞動者工資。超過一個工資支付周期的，若勞動者提供了正常勞動，則支付給勞動者的勞動報酬不得低于當(dāng)?shù)氐淖畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)；若勞動者沒有提供正常勞動，應(yīng)按國家有關(guān)規(guī)定辦理。根據(jù)該規(guī)定，放假必須符合兩個條件，一是用人單位有停工、停產(chǎn)的事實，二是停工停產(chǎn)非勞動者原因造成。另外，還需支付相應(yīng)的工資及生活費。實踐中有些用人單位在正常經(jīng)營的情況下給勞動者放假，顯然不符合法律規(guī)定，司法實踐中可被認(rèn)定為不給勞動者提供勞動條件，用人單位需承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。

三、裁員的經(jīng)濟補償?shù)倪m用

1、經(jīng)濟補償?shù)挠嬎?/p>

裁員屬于勞動合同解除的一種方式，《勞動合同法》第四十七條規(guī)定，勞動合同解除或終止后，用人單位應(yīng)當(dāng)按照勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者支付經(jīng)濟補償。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，支付半個月工資的經(jīng)濟補償。本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。計算經(jīng)濟補償金的“工資”標(biāo)準(zhǔn)如何確定？實踐中很多用人單位在計算經(jīng)濟補償時，以勞動者的最低工資或基本工資作為計算基數(shù)，損害了勞動者的合法權(quán)益。《勞動合同法實施條例》第二十七條對此進(jìn)行了明確，“勞動合同法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟補償?shù)脑鹿べY按照勞動者應(yīng)得工資計算，包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補貼等貨幣性收入。”

2、裁員適用 “代通知金”嗎

所謂的“代通知金”，是指用人單位以額外支付一個月工資代替提前三十日書面形式通知勞動者本人解除勞動合同而支付的金錢。按照勞動合同法第四十條的規(guī)定，用人單位只有在以下三種情況下解除勞動合同才可能支付“代通知金”：（1）勞動者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；（2）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；（3）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。裁員程序中并無支付“代通知金”的要求，用人單位無需支付“代通知金”。

3、裁員經(jīng)濟補償是否有十二個月的封頂

實踐中很多用人單位有一種錯誤認(rèn)識，認(rèn)為經(jīng)濟補償最多不得超過12個月。《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》（勞部發(fā)[1994]481號）規(guī)定兩種情況下經(jīng)濟補償不超過12個月，一是經(jīng)勞動合同當(dāng)事人協(xié)商一致，由用人單位解除勞動合同的，二是勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位仍不能勝任工作，由用人單位解除勞動合同的。裁員經(jīng)濟補償并無12個月工資的限制。但《勞動合同法》創(chuàng)設(shè)了一種新的補償制度，針對高工資收入者的經(jīng)濟補償進(jìn)行十二個月的計算封頂。《勞動合同法》第四十七條第二款規(guī)定，勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上職工月平均工資三倍的，向其支付經(jīng)濟補償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)按職工月平均工資三倍的數(shù)額支付，向其支付經(jīng)濟補償?shù)哪晗拮罡卟怀^十二年。注意這里法律僅對高收入者經(jīng)濟補償作了補償年限和補償基數(shù)的限制，即工資按照本地區(qū)上職工月平均工資三倍計算，補償年限按照不超過十二年計算，對普通勞動者是沒有限制的，只要勞動者月工資不高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上職工月平均工資的三倍，就不存在“三倍”和“十二年”的計算封頂。實踐中需注意，如果勞動者在本單位存在2008年1月1日前的工作年限，在適用經(jīng)濟補償時應(yīng)當(dāng)分段適用，2008年1月1日前的工作年限經(jīng)濟補償計算無封頂限制，2008年1月1日后的工作年限才適用勞動合同法經(jīng)濟補償?shù)男乱?guī)定。

4、違法裁員賠償金的適用

用人單位裁員如果不符合法定條件、法定程序，則裁員行為會被認(rèn)定為違法解除勞動合同行為，勞動者可以要求用人單位支付賠償金，賠償金按照經(jīng)濟補償?shù)膬杀吨Ц丁＿`法解除勞動合同賠償金的計算年限到底包不包括勞動者2008年1月1日之前的工作年限，在實踐中一直存在爭議，司法實踐中勞動爭議仲裁委員會和法院一段時間以來基本上都是以2008年1月1日作為分界線分段計算，2008年1月1日之前的工作年限按照經(jīng)濟補償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，之后的工作年限才按照經(jīng)濟補償2倍的標(biāo)準(zhǔn)，理由是勞動合同法對既往無溯及力。2008年9月18日《勞動合同法實施條例》頒布后，明確了賠償金的計算年限自用工之日起計算，比如一個工作年限15年的老職工被違法裁員，用人單位可能需支付30個月工資的賠償金，這樣導(dǎo)致用人單位違法裁員的成本直線上升。（

第四篇：企業(yè)法律風(fēng)險防范與控制

企業(yè)法律風(fēng)險防范與控制

法律風(fēng)險是一種可能造成企業(yè)經(jīng)濟、財產(chǎn)損失的商業(yè)風(fēng)險，它存在于企業(yè)經(jīng)營發(fā)展的每一個環(huán)節(jié)。企業(yè)經(jīng)營過程中遇到的任何一種既有風(fēng)險和潛在風(fēng)險，如果不加以重視和及時規(guī)避,一旦風(fēng)險出現(xiàn),就勢必會影響企業(yè)的日常管理和整體運作，其后果往往是企業(yè)難以控制的,甚至?xí)o企業(yè)帶來極大的災(zāi)難。就我國公司、企業(yè)的目前情況來看，許多企業(yè)高層管理人員往往只注重企業(yè)的經(jīng)營與利潤增長，而忽視在日常決策中預(yù)防法律風(fēng)險的能力，這明顯是存在嚴(yán)重隱患的。如法律風(fēng)險一旦發(fā)生，企業(yè)自身將難以掌控，往往會給企業(yè)帶來相當(dāng)嚴(yán)重的甚至是顛覆性的災(zāi)難；并且可能牽連到公司、企業(yè)高層管理人員的切身利益。企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營活動中面臨著多方面的風(fēng)險，如財務(wù)風(fēng)險、銷售風(fēng)險、投資風(fēng)險、政策風(fēng)險、政治風(fēng)險、自然風(fēng)險和法律風(fēng)險等。企業(yè)法律風(fēng)險屬于企業(yè)風(fēng)險的范疇，法律風(fēng)險貫穿企業(yè)的始終，越來越多的企業(yè)經(jīng)營者和管理者已經(jīng)認(rèn)識到法律風(fēng)險防范的重要性。因此正確認(rèn)識和了解企業(yè)法律風(fēng)險的形成原因和發(fā)展特點,并有針對性地建立建全企業(yè)的法律風(fēng)險防范機制,是加強企業(yè)風(fēng)險管理,增強企業(yè)抗風(fēng)險能力的基本要求。

一、風(fēng)險與企業(yè)法律風(fēng)險

（一）風(fēng)險的含義及特征

1、風(fēng)險含義

風(fēng)險是在一定環(huán)境和一定期限內(nèi)客觀存在的，導(dǎo)致費用、損失與損害的產(chǎn)生，可以認(rèn)識與控制的不確定性，是預(yù)期與未來實際結(jié)果發(fā)生差異而帶來負(fù)面后果的可能性。風(fēng)險與損失或損害（即各種不利后果）有關(guān)，并且和損失或損害發(fā)生的可能性有關(guān)。

2、風(fēng)險的特征

（1）風(fēng)險的客觀存在性

風(fēng)險是客觀存在的，是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的。人們無法回避風(fēng)險，只能通過各種技術(shù)手段來應(yīng)對風(fēng)險，從而避免費用、損失及損害的產(chǎn)生。自然災(zāi)害的風(fēng)險如地震、洪水會給企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動帶來損失。（2）風(fēng)險的相對性

風(fēng)險是相對的、變化的，風(fēng)險隨著環(huán)境的變化而變化，隨著社會經(jīng)濟環(huán)境的變化，風(fēng)險的內(nèi)容、程度也隨之變化。如匯款風(fēng)險是匯率變化帶來的風(fēng)險，因外匯儲備、通貨膨脹等因素的變化而變化。（3）風(fēng)險的可識別性

風(fēng)險是可以識別和控制的，風(fēng)險可以根據(jù)過去的統(tǒng)計資料，通過一定的方法來判斷某種風(fēng)險發(fā)生的概率以及所造成的不利影響的程度。因此，在科技不斷發(fā)展的哦時代，風(fēng)險是可以預(yù)測，也是可以控制的。（4）風(fēng)險與收益的共生性

風(fēng)險與收益是一體共生的，風(fēng)險是一種不確定性，會帶來費用的增加、各種損失和損害的產(chǎn)生、如果能夠有效地管理風(fēng)險，風(fēng)險將會轉(zhuǎn)換為收益。

（二）企業(yè)法律風(fēng)險的含義及特征

1、企業(yè)法律風(fēng)險的含義

企業(yè)法律風(fēng)險，是指企業(yè)自身作為法律主體按未按照法律規(guī)定或合同約定行使權(quán)利、履行義務(wù)，或者由于企業(yè)內(nèi)外環(huán)境的不確定性、生產(chǎn)經(jīng)營活動的復(fù)雜性和企業(yè)能力的有限性而導(dǎo)致企業(yè)的實際收益達(dá)不到預(yù)期收益，對企業(yè)造成負(fù)面法律后果，甚至導(dǎo)致企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動失敗的可能性。

法律風(fēng)險是企業(yè)在日常經(jīng)營活動過程中最容易遇到的，如果企業(yè)的管理者法治意識不強，這些潛在的風(fēng)險就會變成現(xiàn)實的災(zāi)難。因此，企業(yè)管理者必須具備風(fēng)險意識和守法意識，在日常經(jīng)營中保持清醒的頭腦，做到防患于未然。法律風(fēng)險防范機制是加強企業(yè)競爭力的一項重要管理制度，它確立了法律參與經(jīng)濟活動的程序和環(huán)節(jié)，從制度上保證了合法經(jīng)營、依法決策。2 企業(yè)法律風(fēng)險的特征

2.1企業(yè)法律風(fēng)險發(fā)生原因的法定性(約定性)

①企業(yè)外部法律環(huán)境的狀況及其變化。一方面指法律和行政執(zhí)法力度的現(xiàn)狀，另一方面指法律的出臺、修改或廢止，以及行政執(zhí)法狀況的變化。

②企業(yè)未依據(jù)法律規(guī)定有效實施法律控制措施，或違反合同約定、侵權(quán)等。③企業(yè)或與企業(yè)發(fā)生法律關(guān)系的各類主體的行為。2.2 企業(yè)法律風(fēng)險存在領(lǐng)域的廣泛性。

法律規(guī)范規(guī)范了企業(yè)從設(shè)立到終止的全過程，企業(yè)作為法律規(guī)范的主體之一，只要其行為涉及法律規(guī)定，就有可能存在法律風(fēng)險。企業(yè)與政府、企業(yè)與企業(yè)、企業(yè)與消費者以及企業(yè)內(nèi)部的關(guān)系，都要通過相應(yīng)的法律來調(diào)整和規(guī)范。企業(yè)在日常運營過程中常見的有合同風(fēng)險、不規(guī)范經(jīng)營風(fēng)險、債權(quán)過于集中帶來的壞帳損失風(fēng)險、訴訟風(fēng)險、治理結(jié)構(gòu)缺陷帶來的決策風(fēng)險、員工意外傷害風(fēng)險、規(guī)章制度不健全導(dǎo)致的員工道德風(fēng)險、公司印章管理不嚴(yán)帶來的債務(wù)風(fēng)險、投資合作風(fēng)險、分支機構(gòu)風(fēng)險、借貸風(fēng)險、擔(dān)保風(fēng)險、商標(biāo)被搶注風(fēng)險、專利侵權(quán)風(fēng)險、商業(yè)秘密失控風(fēng)險等。2.3法律風(fēng)險發(fā)生結(jié)果的強制性

一定的法律風(fēng)險發(fā)生就會導(dǎo)致一定的法律后果，法律風(fēng)險發(fā)生導(dǎo)致的后果是企業(yè)承擔(dān)法律責(zé)任。企業(yè)承擔(dān)的法律責(zé)任主要有三類：?民事責(zé)任，包括違約金、賠償損失、賠禮道歉、消除妨害等；?行政責(zé)任，包括罰款、沒收違法所得、吊銷營業(yè)執(zhí)照等；?刑事責(zé)任，包括單位承擔(dān)罰金、主管領(lǐng)導(dǎo)也要承擔(dān)刑事責(zé)任等。

2.4企業(yè)法律風(fēng)險和其他風(fēng)險發(fā)生形式的關(guān)聯(lián)性

在企業(yè)風(fēng)險體系中，許多風(fēng)險并不是截然分開的，往往可能互相轉(zhuǎn)化，存在交叉和重疊。法律風(fēng)險與其他各種風(fēng)險的聯(lián)系最為密切，關(guān)聯(lián)度最高。如企業(yè)發(fā)生財務(wù)風(fēng)險、銷售風(fēng)險，往往也包含法律風(fēng)險；由于法律風(fēng)險是依據(jù)法定原因產(chǎn)生的，而遵守法律法規(guī)是企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營中最基本的要求，因此，法律風(fēng)險是企業(yè)風(fēng)險體系中最需要防范的基本風(fēng)險。

二、企業(yè)法律風(fēng)險管理

1、企業(yè)法律風(fēng)險管理的含義及意義 1.1企業(yè)法律風(fēng)險管理的含義

企業(yè)風(fēng)險管理是企業(yè)在實現(xiàn)未來戰(zhàn)略目標(biāo)的過程中，試圖將各類不確定因素產(chǎn)生的結(jié)果控制在預(yù)期可接受范圍內(nèi)的方法和過程，以確保和促進(jìn)組織的整體利益實現(xiàn)。在企業(yè)面臨風(fēng)險時，采取科學(xué)有效的方法，以便用最小的成本獲得最大的安全保障利益。企業(yè)風(fēng)險管理是由企業(yè)的董事會、管理層和其他人員實施的，從戰(zhàn)略層面開始的并貫穿于整個企業(yè)的過程，具體來講，包括經(jīng)營主體對其生產(chǎn)經(jīng)營和財務(wù)活動過程中存在的各種風(fēng)險進(jìn)行識別、測定和分析評價，并適時采取及時有效的方法進(jìn)行防范和控制，以經(jīng)濟、合理、可行的方法進(jìn)行處理，以包裝經(jīng)營活動的安全正常開展，保證其經(jīng)濟利益免受損失。1.2、企業(yè)法律風(fēng)險管理的意義

有效地對各種風(fēng)險進(jìn)行管理有利于企業(yè)作出正確的決策、有利于保護(hù)企業(yè)資產(chǎn)的安全和完整、有利于實現(xiàn)企業(yè)的經(jīng)營活動目標(biāo)，對企業(yè)來說具有重要的意義。

在經(jīng)濟日益全球化的今天，企業(yè)所面臨的環(huán)境越來越復(fù)雜，不確定因素越來越多，科學(xué)決策的難度大大增加，企業(yè)只有建立起有效的風(fēng)險管理機制，實施有效的風(fēng)險管理，才能在變換莫測的市場環(huán)境中做出正確的決策，避免企業(yè)因法律風(fēng)險而遭受損失。企業(yè)的經(jīng)營目標(biāo)是追去股東價值最大化、利潤最大化，但在實現(xiàn)這一目標(biāo)的過程中，難免會遇到各種各樣的不確定性因素的影響，從而阻礙企業(yè)經(jīng)營活動目標(biāo)的實現(xiàn)。因此，企業(yè)有必要進(jìn)行風(fēng)險管理，化解各種不利因素的影響，以保證企業(yè)經(jīng)營目標(biāo)的實現(xiàn)。

2、企業(yè)風(fēng)險管理的構(gòu)成要素、目標(biāo)及原則 2.1企業(yè)風(fēng)險管理的構(gòu)成要素

企業(yè)風(fēng)險管理分為內(nèi)部環(huán)境、目標(biāo)制定、事項識別、風(fēng)險評估、風(fēng)險反應(yīng)、控制活動、信息與溝通、監(jiān)控等八個相互關(guān)聯(lián)的要素。2.2企業(yè)風(fēng)險管理的目標(biāo)

培養(yǎng)企業(yè)及其所有成員的風(fēng)險意識，建立健全風(fēng)險管理機制、提高抵抗風(fēng)險的綜合能力。

2.3 企業(yè)風(fēng)險管理的原則

（1）充分考慮潛在損失的大小。（2）充分考慮收益與損失之間的關(guān)系。（3）充分考慮損失發(fā)生的可能性。

三、企業(yè)常見法律風(fēng)險

1、企業(yè)設(shè)立中的法律風(fēng)險

在設(shè)立企業(yè)的過程中，企業(yè)的發(fā)起人是否根據(jù)《公司法》等法律法規(guī)的規(guī)定，對擬設(shè)立的企業(yè)進(jìn)行充分的法律設(shè)計，是否完全履行了設(shè)立企業(yè)的發(fā)起人出資等義務(wù)，以及發(fā)起人本人是否具有相應(yīng)的法律資格，這些都直接關(guān)系到擬設(shè)立企業(yè)能否具有一個合法、規(guī)范、良好的設(shè)立過程。

2、合同法律風(fēng)險

指企業(yè)在經(jīng)營過程中，在經(jīng)濟合同訂立、生效、履行、變更和轉(zhuǎn)讓、終止及違約責(zé)任的確定過程中，利益受到損害的風(fēng)險。合同作為一種實現(xiàn)合同當(dāng)事人利益的手段或者工具，具有動態(tài)性，雙方當(dāng)事人通過合同確定的權(quán)利義務(wù)的履行，最終需要確定某種財產(chǎn)關(guān)系或者財產(chǎn)權(quán)屬狀態(tài)的變化，而當(dāng)合同利益的取得或者實現(xiàn)出現(xiàn)障礙，根源于合同利益的損失風(fēng)險就展現(xiàn)出來。比如履行合同不符合約定要承擔(dān)違約賠償責(zé)任，或者企業(yè)給代理人授權(quán)不明簽訂合同要承擔(dān)的法律風(fēng)險，又如買賣合同履行過程中審查不嚴(yán)格造成的付錯款的風(fēng)險，再如技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中沒有制約對方的關(guān)鍵條款造成技術(shù)成果不能實現(xiàn)的風(fēng)險等等。

3、企業(yè)投資與并購法律風(fēng)險

并購是兼并與收購的總稱。從法律風(fēng)險的角度看，收購方投入的人力、物力、財力相對較大，承擔(dān)的風(fēng)險也較大。企業(yè)并購涉及公司法、勞動法、房地產(chǎn)法、稅收法、知識產(chǎn)權(quán)法等法律法規(guī)，且操作程序復(fù)雜，潛在的法律風(fēng)險較高，通常需要專業(yè)的企業(yè)并購律師全程輔導(dǎo)完成。

4、知識產(chǎn)權(quán)法律風(fēng)險

知識產(chǎn)權(quán)是蘊涵創(chuàng)造力和智慧結(jié)晶的成果。多數(shù)企業(yè)沒有意識到或沒有關(guān)注知識產(chǎn)權(quán)的深入保護(hù)，從法律風(fēng)險的解決成本看，避免他人制造侵權(quán)產(chǎn)品比事后索賠更為經(jīng)濟。這方面主要包括公司的企業(yè)名稱權(quán)、商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)以及電子商務(wù)領(lǐng)域的企業(yè)網(wǎng)站域名等被侵權(quán)的風(fēng)險，根據(jù)現(xiàn)行法規(guī)，知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險防范方面主要應(yīng)注意“先申請先保護(hù)”原則，以及權(quán)利的及時續(xù)展維護(hù)等。

5、人力資源管理法律風(fēng)險

在我國，與人力資源有關(guān)的主要是《勞動法》和國務(wù)院制定的相關(guān)行政法規(guī)及部門規(guī)章，最近公布的于 2008年1月1日施行的《勞動合同法》對勞動用工制度進(jìn)行了全新的規(guī)范。在企業(yè)人力資源管理過程各個環(huán)節(jié)中，從招聘開始，面試、錄用、使用、簽訂勞動合同、員工的待遇問題直至員工離職這一系列流程中，都有相關(guān)的勞動法律法規(guī)的約束，企業(yè)不遵守法律的行為都有可能給企業(yè)帶來法律糾紛甚至賠償責(zé)任。比如：聘用了與原用人單位簽訂有商業(yè)秘密保護(hù)協(xié)議或者同業(yè)限制協(xié)議并在有效期內(nèi)的員工，將會導(dǎo)致企業(yè)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

6、企業(yè)稅收法律風(fēng)險

指企業(yè)的涉稅行為因為能正確有效遵守稅收法規(guī)而導(dǎo)致企業(yè)未來利益的可能損失或不利的法律后果，具體表現(xiàn)為企業(yè)涉稅行為影響納稅準(zhǔn)確性的不確定因素，結(jié)果就是企業(yè)多交了稅或少交了稅，或者因為涉稅行為而承擔(dān)了相應(yīng)的法律責(zé)任。

7、行政法方面的風(fēng)險

企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營過程中的行政違法、違規(guī)，可能面臨的稅務(wù)、工商、技術(shù)監(jiān)督等方面的行政處罰。行政違法的風(fēng)險性視其情節(jié)決定，包括警告、罰款、責(zé)令停業(yè)整頓、吊銷營業(yè)執(zhí)照等，情節(jié)過于惡劣或后果

過于嚴(yán)重，還可能承擔(dān)刑事責(zé)任。下表為企業(yè)行政法律風(fēng)險一覽表：

8、刑法方面的風(fēng)險

企業(yè)刑事法律風(fēng)險，是指企業(yè)及其工作人員在執(zhí)行職務(wù)過程中存在的觸犯刑事法律規(guī)范，應(yīng)受刑事處罰行為的風(fēng)險。主要是商業(yè)賄賂、非法經(jīng)營等方面的風(fēng)險。

通過上面的分析，我們可以發(fā)現(xiàn)，企業(yè)法律風(fēng)險的成因很復(fù)雜，預(yù)防與控制也需要因事而異。法律風(fēng)險與企業(yè)風(fēng)險存在這樣的辨證關(guān)系：法律風(fēng)險，只是企業(yè)在經(jīng)營過程中的各種風(fēng)險的一種；但是，企業(yè)的任何一種經(jīng)營風(fēng)險，最后都會帶來法律風(fēng)險。

第五篇：調(diào)崗調(diào)薪法律風(fēng)險及控制

調(diào)崗調(diào)薪法律風(fēng)險及防控

—以案例分析為切入點

摘要：調(diào)崗調(diào)薪是用人單位常面臨的管理事務(wù)之一。本文為回應(yīng)用人單位這一現(xiàn)實需求，以東莞中級人民法院生效案例為研究對象，在此基礎(chǔ)上，探討調(diào)崗調(diào)薪法律風(fēng)險及防控的舉措。筆者認(rèn)為，依法建立科學(xué)合理的調(diào)崗調(diào)薪制度，是用人單位行使調(diào)崗調(diào)薪權(quán)的唯一路徑。

案情簡介（東莞市中級人民法院案例）：

姚某主張，歐克公司兩次單方調(diào)整姚某的工作崗位，并降職降薪。

1、由工務(wù)組組長調(diào)至CI組組長，并降薪400元；

2、由CI組組長調(diào)至工務(wù)組工務(wù)員，降薪700元。歐克公司未經(jīng)姚某書面同意調(diào)崗調(diào)薪，姚某向歐克公司提出異議，表示不同意到工務(wù)組任工務(wù)員，歐克公司經(jīng)理就要求姚某離職。故認(rèn)為歐克公司屬于違法解除的勞動合同。訴請歐克公司補足工資差額。并承擔(dān)違法解除勞動合同的經(jīng)濟賠償金。歐克公司主張，公司調(diào)崗調(diào)薪是依法行使自主用工權(quán)，但姚某從2014年2月19日起在沒有辦理任何手續(xù)的情況下曠工至今，同時公司窮盡各種方式通知姚某返崗上班無果，后依法解除雙方勞動合同。故公司無需補足工資差額。并無需承擔(dān)違法解除勞動合同的經(jīng)濟賠償金。

法院判決結(jié)果：1.歐克公司補足工資差額。2.歐克公司承擔(dān)解除勞動合同的經(jīng)濟補償金。

法院的判決理由：1.工資證明單記載的內(nèi)容反映，姚某2013年8月至2014年1月期間的獎金數(shù)額確實比其2013年1月至7月期間的獎金數(shù)額低，而歐克公司并未提供工資支付制度或獎金核算制度等證實其扣減姚某獎金的合理性。歐克公司需補足支付的工資差額。2.姚某2013年8月至2014年1月期間確實有應(yīng)得工資數(shù)額降低的情形，結(jié)合姚某提供的《公告》和《申請》，可認(rèn)定歐克公司確實對姚源成進(jìn)行了調(diào)崗降薪，2014年2月19日系姚某對歐克公司的調(diào)崗降薪行為提出異議，并在歐克公司示意下離職，姚某構(gòu)成被迫離職。判令歐克公司應(yīng)支付姚某解除勞動合同的經(jīng)濟補償。

案件的裁判依據(jù)有：《勞動合同法》第二十九條用人單位與勞動者應(yīng)當(dāng)按照勞動合同的約定，全面履行各自的義務(wù)。第三十五條用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內(nèi)容。變更勞動合同，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。變更后的勞動合同文本由用人單位和勞動者各執(zhí)一份。第四十條有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：(二)勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的。第三十八條用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：(一)未按照勞動合同約定提供勞動保護(hù)或者勞動條件的；(二)未及時足額支付勞動報酬的；第四十六條 有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟補償：

（一）勞動者依照本法第三十八條規(guī)定解除勞動合同的。

從審判實踐分析知防控調(diào)崗調(diào)薪法律風(fēng)險須注意下列事項：

（一）調(diào)崗調(diào)薪的規(guī)章制度應(yīng)合法合理。一是規(guī)章制度的制定必須經(jīng)過民主程序，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定，并進(jìn)行公示。未經(jīng)公示的規(guī)章制度將難以作為調(diào)崗調(diào)薪或者解除勞動合同的依據(jù)；二是規(guī)章條款要明確具體，如對崗位的具體工作職責(zé)和能力進(jìn)行說明。三是規(guī)章制度不得包含違法或明顯不合理的條款，如協(xié)商不購買社保、上班禁止講話等。

（二）單方調(diào)崗的原因具有合理性，調(diào)崗的原因是基于企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營需要或因勞動者個人能力、工作態(tài)度等因素導(dǎo)致。1.生產(chǎn)經(jīng)營需要：用人單位出現(xiàn)崗位縮減或技術(shù)升級等情形時； 2.勞動者個人能力：用人單位依法、依民主程序制定考核管理制度并向勞動者公示，以作為勞動者工作能力考核的依據(jù)，當(dāng)勞動者考核結(jié)果不達(dá)標(biāo)時，用人單位方可單方調(diào)整崗位。

（三）調(diào)崗前后工資待遇應(yīng)當(dāng)持平。雖然用人單位具有一定的用工自主權(quán)，但在未與勞動者協(xié)商一致時，仍不得單方降低勞動者的工資福利待遇。

1.一般工資應(yīng)持平：持平也并非工資數(shù)額不變，司法實踐中還結(jié)合審查調(diào)崗后是否增大了勞動者的勞動成本進(jìn)行綜合認(rèn)定。這里主要是指工作崗位地理位置的變更不應(yīng)給勞動者照顧家庭、上下班的工作成本造成更大的負(fù)擔(dān)。

2.可降低的情形：出現(xiàn)規(guī)章制度中所規(guī)定的違紀(jì)行為，依規(guī)定可以調(diào)崗調(diào)薪，但此種情況仍應(yīng)維持調(diào)薪幅度的合理性。

（四）不得具有侮辱性和懲罰性。用人單位對勞動者進(jìn)行的單方調(diào)崗必須是出于其經(jīng)營的正當(dāng)合理需要，不能因為其他不合理原因而帶有侮辱性或懲罰性。

結(jié)語：依法建立科學(xué)合理的規(guī)章制度，做到調(diào)崗調(diào)薪有規(guī)有制可依，才能在保障用人單位的自主用工權(quán)同時又降低調(diào)崗調(diào)薪的法律風(fēng)險。