第一篇：淺議招商引資工作中的法律風(fēng)險(xiǎn)控制

淺議招商引資工作中的法律風(fēng)險(xiǎn)控制

宋從文

招商引資作為發(fā)展地方經(jīng)濟(jì)的重要抓手，近幾年越來越為各級(jí)黨委政府所重視，工作力度和聲勢(shì)普遍加大。但是，招商引資工作是一項(xiàng)復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，政策性強(qiáng)、牽涉面廣，尤其是其中涉及的相關(guān)法律風(fēng)險(xiǎn)控制與防范問題，應(yīng)當(dāng)引起各級(jí)政府及其部門的高度重視。

一、項(xiàng)目可行性法律論證問題

招商引資，項(xiàng)目是關(guān)鍵。在醞釀、論證和策劃項(xiàng)目時(shí)，必須把好投資政策關(guān)，從投資法律層面上做好可行性研究。對(duì)一些資源消耗型、高污染項(xiàng)目，雖然短期內(nèi)對(duì)財(cái)政可能有所貢獻(xiàn)，但是難以可持續(xù)發(fā)展。屆時(shí)再采取行政手段予以關(guān)閉，負(fù)面效應(yīng)很大，還有可能引發(fā)連環(huán)的民事和行政訴訟。因此，政府需要對(duì)招商引資工作進(jìn)行統(tǒng)籌規(guī)劃，做好項(xiàng)目?jī)?chǔ)備和可行性法律論證，嚴(yán)把政策的合法性和項(xiàng)目實(shí)施的可行性。

一是把握產(chǎn)業(yè)導(dǎo)向。《產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整指導(dǎo)目錄（2011年本）》（國(guó)家發(fā)改委9號(hào)令）中發(fā)布的產(chǎn)業(yè)分為鼓勵(lì)類、限制類和淘汰類，《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄（2011年修訂）》（國(guó)家發(fā)改委12號(hào)令）分鼓勵(lì)類、限制類和禁止類。我們應(yīng)當(dāng)慎重選擇項(xiàng)目，盡可能引進(jìn)國(guó)家產(chǎn)業(yè)目錄中鼓勵(lì)類項(xiàng)

目，對(duì)限制類的項(xiàng)目需要審慎考慮，對(duì)淘汰類和禁止類的應(yīng)堅(jiān)決予以拒絕。二是嚴(yán)控強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)。國(guó)家法律法規(guī)政策對(duì)地方有環(huán)保、安全、資源利用和節(jié)能減耗等諸多硬性要求，項(xiàng)目?jī)?chǔ)備和項(xiàng)目論證不能違反這些強(qiáng)制性規(guī)定。三是要聯(lián)系地方實(shí)際。確保項(xiàng)目符合當(dāng)?shù)禺a(chǎn)業(yè)發(fā)展規(guī)劃，適合于本地經(jīng)濟(jì)發(fā)展，并為未來發(fā)展留下空間。

法律服務(wù)人員應(yīng)根據(jù)項(xiàng)目雙方提供的有關(guān)材料，從項(xiàng)目基本情況著手，就項(xiàng)目是否符合國(guó)家產(chǎn)業(yè)政策、是否符合法律法規(guī)中強(qiáng)制性規(guī)范要求以及可能存在的法律風(fēng)險(xiǎn)等方面進(jìn)行綜合審查評(píng)估，從政策和法律層面論證項(xiàng)目的可行性供決策參考。

二、投資方資信及履約能力問題

投資方的資信及履約能力是決定一個(gè)項(xiàng)目成敗的基礎(chǔ)性要素。在與投資方正式洽談之前，一定要對(duì)其資信狀況進(jìn)行周密調(diào)查和溝通，以核實(shí)其投資的誠(chéng)意以及履行合同的能力。一是法人資格調(diào)查。了解投資方企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照的真實(shí)性、有效性，公司組織形式、股東情況與股權(quán)結(jié)構(gòu)、內(nèi)部決策程序，注冊(cè)資本增減、財(cái)政收支負(fù)債情況、年檢情況以及談判代表的身份等。二是資信調(diào)查和評(píng)估。根據(jù)銀行資信證明、會(huì)計(jì)報(bào)告書、信用記錄等，掌握投資方的經(jīng)營(yíng)狀況、資信實(shí)力和信譽(yù)程度等，對(duì)投資方資信及履約能力作出全面評(píng)估。

在招商引資過程中，一要謹(jǐn)防對(duì)方利用政府招大引強(qiáng)心

理，夸大資金實(shí)力及其履約能力以達(dá)到不正當(dāng)目的；二是應(yīng)對(duì)對(duì)方提供的相關(guān)資信證明材料以及網(wǎng)絡(luò)宣傳信息資料予以核實(shí)；三要謹(jǐn)防主觀片面先入為主，僅憑名片頭銜和行頭作派決定取舍。如果準(zhǔn)備與投資方作進(jìn)一步接洽商談，應(yīng)向?qū)Ψ阶?cè)地工商、銀行等部門詢征核實(shí)其公司登記和資金信用等重要信息，通過多渠道、全方位調(diào)查取證，做好客戶信息管理、客戶信用分析和履約情況跟蹤。對(duì)于投資方提出以機(jī)器設(shè)備和知識(shí)產(chǎn)權(quán)為主要資產(chǎn)投資的，應(yīng)委托有資質(zhì)的評(píng)估機(jī)構(gòu)或資信調(diào)查機(jī)構(gòu)進(jìn)行調(diào)查評(píng)估。對(duì)于項(xiàng)目基建尚未完工甚至未開工就急需貸款而要求利用土地使用權(quán)融資擔(dān)保或者財(cái)政支持的，必須慎之又慎，防止丟下爛尾工程讓地方政府收拾。

三、簽約主體問題

一是投資方主體資格問題。除上述因資信和履約能力原因外，對(duì)投資方擬以集團(tuán)或分公司名義簽約的亦要慎重對(duì)待。現(xiàn)實(shí)中，有些集團(tuán)可能僅系投資商名下若干企業(yè)組合約定俗成的習(xí)慣稱謂，并未經(jīng)工商注冊(cè)登記為獨(dú)立法人性質(zhì)的有限公司或者股份公司，依法不具備簽約主體資格；分公司不具有法人資格，其民事責(zé)任由公司承擔(dān)，因此，除非得到（總）公司授權(quán)，一般情況下，與分公司簽訂招商引資正式合同應(yīng)當(dāng)慎重。此外，對(duì)于母子公司、關(guān)聯(lián)公司以及股東與公司之間的關(guān)系亦要作出辨別，正確選擇簽約主體，避免因

合同主體不適格而形成糾紛隱患。

二是政府作為合同（協(xié)議）主體問題。招商實(shí)踐中，外來投資方特別是實(shí)力雄厚的大企業(yè)集團(tuán)，出于顧慮政策不穩(wěn)定、投資環(huán)境變化等原因，通常要求政府作為合同當(dāng)事人，政府不出面，投資商根本就不談。政府為了促成項(xiàng)目遷就投資商，有意無意地成為合同當(dāng)事人。我們認(rèn)為政府應(yīng)審慎作為合同一方當(dāng)事人，理由在于，合同雙方是平等法律關(guān)系，而作為市場(chǎng)監(jiān)管的主體，政府的定位不能既是行政監(jiān)管關(guān)系又是合同平等關(guān)系，既是裁判員又當(dāng)運(yùn)動(dòng)員，因此不宜成為招商引資合同的當(dāng)事人，最好讓投資方與使用資金方來簽合同，由具備條件的企事業(yè)單位作為項(xiàng)目建設(shè)合同的主體。政府可以就某一產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域的發(fā)展與大型企業(yè)（集團(tuán)）、就巨額的借貸融資項(xiàng)目與大型的金融機(jī)構(gòu)（融資機(jī)構(gòu)）簽訂宏觀的戰(zhàn)略合作框架協(xié)議；就城市建設(shè)、基礎(chǔ)設(shè)施、環(huán)保等涉及國(guó)計(jì)民生的項(xiàng)目，為社會(huì)公眾提供公共服務(wù)產(chǎn)品的項(xiàng)目簽訂招商引資合同或協(xié)議，也可由相關(guān)職能部門去簽訂并履行合同，避免在普通的招商引資、項(xiàng)目建設(shè)中作為合同一方當(dāng)事人。政府在招商引資工作中作為領(lǐng)導(dǎo)者和組織者，一方面可以組團(tuán)招商推介本地項(xiàng)目，另一方面應(yīng)在優(yōu)化投資環(huán)境上下功夫，使客商來得了、落得下、有錢賺、可發(fā)展，避免政府自身陷入各類糾紛的尷尬境地。

四、出資問題

在招商引資工作中，投資方的投資總額是政府比較關(guān)注的事項(xiàng)，相比較而言，企業(yè)注冊(cè)資本則是較易被忽視的問題，有必要對(duì)此加以甄別。投資總額指項(xiàng)目建設(shè)所需的全部投資，可隨項(xiàng)目建設(shè)進(jìn)度投入，或隨項(xiàng)目規(guī)模大小增減，投入和增減并無法定要求。注冊(cè)資本是指投資各方認(rèn)繳的出資額總和，可以一次繳足，也可以分期繳納，增資或減資須經(jīng)過法定程序。依據(jù)《公司法》相關(guān)規(guī)定，公司全體股東（發(fā)起人）的首次出資額不得低于注冊(cè)資本的百分之二十，其余部分由股東（發(fā)起人）自公司成立之日起兩年內(nèi)繳足；其中，投資公司可以在五年內(nèi)繳足。注冊(cè)資本的多少，既是企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)和項(xiàng)目建設(shè)規(guī)模、范圍與之相適應(yīng)的基本要求，同時(shí)也是投資者對(duì)企業(yè)所負(fù)責(zé)任大小的保證。因此，政府有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)按照投資方認(rèn)繳的出資額作為注冊(cè)資本加以批復(fù)，投資方亦應(yīng)按照約定繳足注冊(cè)資本金。

關(guān)于出資，實(shí)踐中還要注意以下兩點(diǎn)：一是出資期限問題。有些招商引資合同對(duì)出資期限尤其是分期繳納的后續(xù)資本金繳足期限沒有約定，投資方首次出資額不能滿足企業(yè)運(yùn)行必備的基本條件，后續(xù)資本又不能及時(shí)到位，則招商引資的目的或?qū)⒙淇铡Ｒ虼耍猩桃Y合同對(duì)此必須做出明確約定。二是注冊(cè)資本與投資方實(shí)投資本不一致的問題。主要指投資方對(duì)注冊(cè)資本只認(rèn)不繳、認(rèn)而少繳、認(rèn)而遲繳，實(shí)際投入的資本小于其應(yīng)繳的注冊(cè)資本，形成注冊(cè)資本虛設(shè)。對(duì)此，一要在在合同中訂明具體的出資時(shí)間與逾期未繳應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任，二要在驗(yàn)資環(huán)節(jié)上嚴(yán)格把關(guān)，對(duì)投資方投入的資金流向進(jìn)行監(jiān)控。

五、土地使用權(quán)相關(guān)問題

一般來說，土地使用權(quán)問題是招商引資中必定涉及的事項(xiàng)。應(yīng)當(dāng)說，在現(xiàn)在的招商過程中，執(zhí)行土地政策法規(guī)的意識(shí)較以往增強(qiáng)很多，但有些問題仍然不容忽視。

一是多種性質(zhì)并存的土地使用權(quán)組合出讓易引發(fā)糾紛。眾所周知，農(nóng)村集體土地屬于農(nóng)民集體所有，任何單位需要使用農(nóng)村集體土地，都要按照法定程序，向相關(guān)政府部門提出申請(qǐng)，政府部門以國(guó)家名義將農(nóng)村集體土地征用為國(guó)有土地后才能出讓給用地單位使用，即征用土地的主體只能是國(guó)家，招商引資合同約定由投資方直接收購農(nóng)村集體土地違反法律規(guī)定，也不能將多種性質(zhì)的連片土地放在一起先行出讓后再辦理其中的集體土地征用手續(xù)。

二是要處理好意向協(xié)議與招拍掛的關(guān)系。根據(jù)土地管理法規(guī)規(guī)定，凡用地性質(zhì)為商業(yè)、旅游、娛樂等經(jīng)營(yíng)性用地出讓，必須以招標(biāo)、拍賣或者掛牌方式進(jìn)行。《物權(quán)法》實(shí)施后，將工業(yè)用地也納入了必須招標(biāo)、拍賣的范圍。但招商實(shí)踐中，通常都是先與客商進(jìn)行前期磋商，甚至簽訂意向協(xié)議，然后再來走程序，進(jìn)行土地招拍掛，這樣做存在一定的法律風(fēng)險(xiǎn)——如果預(yù)先接觸的客商沒有中標(biāo)，政府有可能要承擔(dān)

締約過失責(zé)任；如果客商中標(biāo)，則有可能給其他參與競(jìng)標(biāo)者以規(guī)避招投標(biāo)法規(guī)定、存在不平等競(jìng)爭(zhēng)的口實(shí)。

三是政府及非國(guó)土部門、工業(yè)園區(qū)、開發(fā)區(qū)管委會(huì)不得與客商直接簽訂涉及土地出讓方面的協(xié)議。土地出讓合同必須由國(guó)土部門代表縣級(jí)以上人民政府與受讓人簽訂。否則，一旦發(fā)生糾紛，將會(huì)被法院判定為無效合同。

四是慎重對(duì)待土地租賃問題。因?yàn)橥恋刂笜?biāo)有限，且征用程序復(fù)雜、補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)提高，有些地方打擦邊球讓客商租賃農(nóng)村用地。需要指出的是，“以租代征”通過租用農(nóng)村集體土地進(jìn)行非農(nóng)業(yè)建設(shè)，其實(shí)質(zhì)是規(guī)避農(nóng)用地轉(zhuǎn)用和土地征收審批等法律規(guī)定，在規(guī)劃之外擴(kuò)大建設(shè)用地規(guī)模，同時(shí)逃避了繳納有關(guān)稅費(fèi)、履行耕地占補(bǔ)平衡的法定義務(wù)。其結(jié)果必然會(huì)嚴(yán)重沖擊用途管制等土地管理的基本制度，影響國(guó)家宏觀調(diào)控政策的落實(shí)和耕地保護(hù)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。加之政府無權(quán)強(qiáng)制農(nóng)民出租農(nóng)村集體土地、審批農(nóng)村集體土地的租賃價(jià)格，集體土地對(duì)外租賃決定權(quán)在村民會(huì)議或者村民代表，而不是任何一級(jí)政府或者村委會(huì)。因此，倘若農(nóng)民依法維權(quán)，政府將難以向投資方兌現(xiàn)承諾，就存在承擔(dān)違約責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)。

六、優(yōu)惠政策問題

各地為搶抓招商機(jī)遇，吸引更多投資，紛紛推出優(yōu)惠政策，諸如稅收減免、用地優(yōu)惠乃至“法外優(yōu)惠”，易為不法者造成可乘之機(jī)。防范這一風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)注意以下幾方面：

一是要注重規(guī)范優(yōu)惠政策的制定和實(shí)施。首先，從制度層面上明確優(yōu)惠的原則、權(quán)限、程序、范圍和時(shí)限，盡可能用法定優(yōu)惠替代行政優(yōu)惠。注意這些優(yōu)惠政策的制訂要符合國(guó)家法律法規(guī)和政策的規(guī)定，尤其在土地價(jià)格、稅收返還、規(guī)費(fèi)減免、資源配臵等優(yōu)惠政策的制定上不得與現(xiàn)行法律的強(qiáng)制性規(guī)定相沖突。根據(jù)不同區(qū)域、不同產(chǎn)業(yè)的特點(diǎn)，制定完善吸引客商投資的一系列優(yōu)惠政策和措施，簽訂招商引資合同時(shí)可以直接援引這些規(guī)定及其條款，防止墊桌腿式的優(yōu)惠，避免一項(xiàng)目一政策，顧此失彼。其次，要摒棄比優(yōu)惠政策、比讓利條件的非理性招商引資方式，遵循平等互利原則，政府承諾給投資方的優(yōu)惠政策應(yīng)量力而行，要考慮招商引資成本與效益對(duì)等問題，建立選擇性激勵(lì)機(jī)制，特別應(yīng)注意各種優(yōu)惠政策與國(guó)家經(jīng)濟(jì)政策導(dǎo)向性的一致。

二是要審慎出臺(tái)地方稅收優(yōu)惠政策。目前招商引資有關(guān)稅收優(yōu)惠政策主要有兩種：(1)直接約定政府對(duì)投資方的稅收進(jìn)行減稅、免稅或退稅；(2)約定投資方先依法繳納稅款，再由政府以財(cái)政補(bǔ)貼、財(cái)政支持、財(cái)政獎(jiǎng)勵(lì)等方式返還給投資方。依據(jù)《稅收征收管理法》第三條規(guī)定，“稅收的開征、停征以及減稅、免稅、退稅、補(bǔ)稅，依照法律的規(guī)定執(zhí)行；……任何機(jī)關(guān)、單位和個(gè)人不得違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定，擅自作出稅收開征、停征以及減稅、免稅、退稅、補(bǔ)稅和其他同稅收法律、行政法規(guī)相抵觸的決定。”地方政府如無關(guān)于

地方稅收減征或免征的特別授權(quán)，其無權(quán)對(duì)地方稅收的減征、免征與投資方進(jìn)行約定，即使作出相應(yīng)約定也因違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定而無效。而所謂的財(cái)政補(bǔ)貼、財(cái)政支持、財(cái)政獎(jiǎng)勵(lì)，其實(shí)質(zhì)就是變相的減稅、免稅或退稅，因此相應(yīng)的約定同樣無效。但是，政府可以承諾收取的稅收地方留成部分用于與投資項(xiàng)目有關(guān)的城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)。

三是土地出讓價(jià)格不得違反相關(guān)規(guī)定。除招拍掛應(yīng)遵守有關(guān)土地出讓價(jià)格法律法規(guī)規(guī)定外，符合協(xié)議出讓國(guó)有土地使用權(quán)情形的，亦不得違反《協(xié)議出讓國(guó)有土地使用權(quán)規(guī)定》對(duì)最低價(jià)格的規(guī)定。根據(jù)《協(xié)議出讓國(guó)有土地使用權(quán)規(guī)定》的規(guī)定，以協(xié)議方式出讓國(guó)有土地使用權(quán)的出讓金不得低于按國(guó)家規(guī)定所確定的最低價(jià)。協(xié)議出讓國(guó)有土地使用權(quán)的最低價(jià)不得低于新增建設(shè)用地的土地有償使用費(fèi)、征地(拆遷)補(bǔ)償費(fèi)用以及按照國(guó)家規(guī)定應(yīng)當(dāng)繳納的有關(guān)稅費(fèi)之和。有基準(zhǔn)地價(jià)的地區(qū)，協(xié)議出讓國(guó)有土地使用權(quán)的最低價(jià)不得低于出讓土地所在級(jí)別基準(zhǔn)地價(jià)的70%，如果低于最低價(jià)國(guó)有土地使用權(quán)不得出讓。

四是以優(yōu)化服務(wù)比拼優(yōu)惠政策。所謂優(yōu)化服務(wù)，就是文明接待、熱情服務(wù)，在法律法規(guī)允許的范圍內(nèi)，簡(jiǎn)化工作程序，提高辦事效率，杜絕門難進(jìn)臉難看事難辦的現(xiàn)象發(fā)生，著力營(yíng)造一個(gè)優(yōu)良、法治的投資環(huán)境，而不是一味的媚俗、一味的片面強(qiáng)調(diào)特事特辦，“先搭車后買票”。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是

法治經(jīng)濟(jì)，優(yōu)良的法治環(huán)境是第一投資環(huán)境。在當(dāng)前宏觀背景下，單純依靠政策優(yōu)惠、利益讓渡方式吸引客商投資的空間已越來越有限。從發(fā)展趨勢(shì)上看，法治環(huán)境建設(shè)已越來越成為影響招商引資成效的關(guān)鍵因素。各地之間招商引資的競(jìng)爭(zhēng)，也越來越集中表現(xiàn)為投資環(huán)境尤其是法治環(huán)境的競(jìng)爭(zhēng)。一些投資商尤其是外商，往往在與地方政府官員接觸過程中，從他們的一言一行判斷當(dāng)?shù)赝顿Y環(huán)境的法治程度，從而決定自己的投資意向。作為地方政府，應(yīng)在完善招商引資相關(guān)制度、營(yíng)造投資法治環(huán)境方面下功夫。對(duì)不適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要、不符合職能轉(zhuǎn)變要求、不利于優(yōu)化發(fā)展環(huán)境的地方政策規(guī)定，依法及時(shí)進(jìn)行清理。

七、政府擔(dān)保問題

招商引資實(shí)踐中，政府提供擔(dān)保的形式很多，包括以政府信譽(yù)保證、用國(guó)有資產(chǎn)抵押以及經(jīng)營(yíng)權(quán)、收費(fèi)權(quán)質(zhì)押等，其中存在的法律風(fēng)險(xiǎn)也是顯而易見的。依照我國(guó)擔(dān)保法等相關(guān)法律規(guī)定，國(guó)家機(jī)關(guān)違反法律規(guī)定在經(jīng)濟(jì)往來中提供擔(dān)保的，擔(dān)保合同無效。需要明確的是，擔(dān)保無效不等于不要承擔(dān)責(zé)任。此類糾紛中，債權(quán)人無過錯(cuò)的，擔(dān)保人與債務(wù)人仍要對(duì)債權(quán)人的經(jīng)濟(jì)損失承擔(dān)連帶責(zé)任；債權(quán)人、擔(dān)保人都有過錯(cuò)的，擔(dān)保人承擔(dān)的責(zé)任不超過損失的二分之一。明知不能擔(dān)保而為之，擔(dān)保人很難擺脫干系。

還需要特別引起注意的是，政府及其部門在一些招商引

資合同中（或單獨(dú)出具承諾書），超出自身行政管理職能對(duì)投資方作出承擔(dān)某些民事義務(wù)的“承諾”，雖然其中沒有出現(xiàn)“保證”字樣，但如果產(chǎn)生糾紛形成訴訟，這些“承諾”內(nèi)容很有可能被法院認(rèn)定為保證條款而因此承擔(dān)民事賠償責(zé)任，故而行政機(jī)關(guān)在作出類似承諾時(shí)應(yīng)當(dāng)慎重為之。

在擔(dān)保方面，政府目前可行的做法是，集中名下有效資產(chǎn)成立相應(yīng)的投資公司，以投資公司的名義為招商引資、金融借貸和融資提供擔(dān)保支持，而不能直接以各級(jí)政府及其部門的名義為之。政府在此要做的工作主要有兩點(diǎn)：一是加強(qiáng)對(duì)投資公司的資產(chǎn)監(jiān)管，擔(dān)保不宜過多、過濫，通過績(jī)效風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估，有選擇性地提供擔(dān)保；二是要加強(qiáng)對(duì)引進(jìn)項(xiàng)目的跟蹤監(jiān)督，要求項(xiàng)目加快建設(shè)進(jìn)度，盡早投產(chǎn)達(dá)效，督促企業(yè)嚴(yán)格履行合同義務(wù)，盡可能將經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)降到最低。

八、合同權(quán)利義務(wù)失衡問題

權(quán)利與義務(wù)失衡是招商引資合同中較常見的問題。按理說，合同應(yīng)當(dāng)是雙方平等協(xié)商、意思自治的結(jié)果，其中約定的權(quán)利義務(wù)應(yīng)當(dāng)對(duì)等，但是投資商為獲得利益最大化，往往利用政府招商引資迫切心理，提出諸多苛刻條件，而政府為爭(zhēng)取項(xiàng)目落地亦有意無意遷就投資商，以致造成合同權(quán)利義務(wù)失衡，如一些項(xiàng)目和資金引進(jìn)時(shí)，投資方有招商和投資限制，明確要求政府在某一區(qū)域內(nèi)不準(zhǔn)再審批相關(guān)項(xiàng)目；有的項(xiàng)目要求政府給予減稅和返稅優(yōu)惠，或者在土地價(jià)格上設(shè)

限，超出部分由政府減免或返還等。投資商提出的這些要求，明顯違背了反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法及招標(biāo)投標(biāo)法的相關(guān)規(guī)定。

避免合同權(quán)利義務(wù)嚴(yán)重失衡，一是合同內(nèi)容必須經(jīng)過充分討論和論證，盡可能達(dá)到權(quán)責(zé)利相一致，尤其應(yīng)避免雙方的權(quán)利和義務(wù)過分的傾斜，以致于顯失公平，如在給予投資方多方面優(yōu)惠政策的同時(shí)，對(duì)其投資強(qiáng)度、就業(yè)及稅收貢獻(xiàn)率等應(yīng)作出約定并明確違約責(zé)任約束。二是要注意合同與合同之間權(quán)利義務(wù)的均衡，特別是同一類別項(xiàng)目應(yīng)保持無差別對(duì)待，不能厚此薄彼，顧此失彼，特別是在優(yōu)惠政策方面應(yīng)統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)和尺度，嚴(yán)格執(zhí)行政府有關(guān)招商引資的優(yōu)惠政策規(guī)定，否則必然會(huì)引發(fā)惡性競(jìng)爭(zhēng)，破壞投資環(huán)境。

九、違約責(zé)任問題

違約責(zé)任是招商引資合同必備的重要內(nèi)容。規(guī)定違約責(zé)任與否，通常也成為框架協(xié)議與正式招商引資合同之間的主要區(qū)別所在。前者僅系雙方就特定領(lǐng)域或者重大產(chǎn)業(yè)項(xiàng)目投資規(guī)模、項(xiàng)目概況、投資建設(shè)方式及建設(shè)周期、優(yōu)惠政策及待遇等方面作出相對(duì)宏觀的意向性約定，其中并無違約責(zé)任條款。（雖然從司法實(shí)務(wù)層面而言，意向性協(xié)議只要具備合同一般條款，亦有可能被解釋為正式合同，特別是在雙方隨后未再簽訂具體協(xié)議而發(fā)生糾紛場(chǎng)合，可以援引合同法有關(guān)規(guī)定追究違約方的違約責(zé)任。但在通常情況下，未履行框架協(xié)議無需擔(dān)責(zé)。）而招商引資正式合同則不同于投資意向性

協(xié)議，一經(jīng)簽訂即具有拘束力，雙方當(dāng)事人必須按合同約定履行各自的權(quán)利和義務(wù)。

違約責(zé)任的設(shè)定是為了保證合同履行、實(shí)現(xiàn)合同目的最有效方法。因此，在招商引資合同訂立和審查時(shí)，對(duì)違約責(zé)任條款應(yīng)慎重考量，既要保證違約責(zé)任約定符合法律規(guī)定并切實(shí)可行，又要使違約責(zé)任具有一定的懲罰性，以約束雙方全面履行合同。現(xiàn)實(shí)中，有些投資商利用政府急于招商引資心理，提供己方事先擬就的合同文本，規(guī)定一些不平等的苛刻條款，并在其中設(shè)臵一些陷阱性質(zhì)的違約條款，對(duì)此應(yīng)當(dāng)慎重，防止陷入對(duì)方的圈套。

關(guān)于違約責(zé)任條款的設(shè)定問題，實(shí)踐中應(yīng)注意以下幾點(diǎn)：一是不能在合同中僅籠統(tǒng)規(guī)定“違反本合同（協(xié)議）應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任”，應(yīng)當(dāng)明確約定具體的違約情形、違約責(zé)任承擔(dān)方式以及違約金與損失額的計(jì)算方法。二是在違約情形的設(shè)定方面，政府及其部門應(yīng)針對(duì)投資方可能出現(xiàn)的不履約問題分別情形作出具體規(guī)定。值得注意的是，雖然合同法規(guī)定了法定解除權(quán)行使的幾種情形，但為避免爭(zhēng)議，最好在合同中對(duì)政府關(guān)注的一些焦點(diǎn)問題，尤其是涉及城市基礎(chǔ)設(shè)施及公益設(shè)施在建項(xiàng)目、未完工程以及形成土地閑臵浪費(fèi)的項(xiàng)目合同解除權(quán)予以明確，特別約定一方嚴(yán)重違約時(shí)，另一方有權(quán)終止合同的各種情形，如出資方未按規(guī)定的出資額和出資期限出資、未達(dá)到合同約定的投資強(qiáng)度和規(guī)模、未按約定

期限投產(chǎn)或完成開發(fā)等均可規(guī)定為根本違約，政府方有權(quán)終止合同。三是應(yīng)注意防止城市基礎(chǔ)設(shè)施、公益設(shè)施類建設(shè)項(xiàng)目以及保障房建設(shè)等招商引資合同整體被轉(zhuǎn)讓。在此類合同中，一方面可約定“任何一方將本合同項(xiàng)下的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任全部或部分轉(zhuǎn)讓給第三方，須征得另一方的書面同意。禁止轉(zhuǎn)包和層層分包”，另一方面應(yīng)對(duì)投資方或開發(fā)商違反前述約定設(shè)定相應(yīng)的違約責(zé)任，如支付合同總金額一定比例的違約金并賠償經(jīng)濟(jì)損失等，對(duì)未經(jīng)同意擅自轉(zhuǎn)讓合同以及轉(zhuǎn)包、層層分包等情形予以制約，以免糾紛實(shí)際發(fā)生造成政府工作被動(dòng)，影響社會(huì)穩(wěn)定，損害政府形象。

十、合同條款與文字表述規(guī)范問題

合同是招商引資各方權(quán)利義務(wù)書面化和談判成果的重要表現(xiàn)形式，更是招商引資發(fā)生糾紛時(shí)解決問題的主要依據(jù)，因此規(guī)范合同條款與文字表述尤顯重要。實(shí)踐中應(yīng)特別注意以下幾方面：

一是合同條款文字表述要簡(jiǎn)明嚴(yán)謹(jǐn)。現(xiàn)實(shí)中常見一些合同用語不規(guī)范、語意模糊、隨意使用簡(jiǎn)略語等問題，如“資產(chǎn)交付乙方使用”中的“使用”是有償還是無償？稅金“三免兩減半”中的稅金范圍以及“三免兩減半”的具體含義是什么？“元旦之后繳清出資”的“之后”究竟到什么時(shí)候？等等，類似文字表述不清容易產(chǎn)生歧義并形成糾紛。因此，合同條款文字表述應(yīng)細(xì)加推敲。從總的方面來說，合同起草

應(yīng)秉承合法原則、規(guī)范原則和誠(chéng)實(shí)信用原則，堅(jiān)持共識(shí)規(guī)則、簡(jiǎn)明規(guī)則和用詞一致規(guī)則。就具體問題而言，應(yīng)盡可能使用合同規(guī)范文本（應(yīng)組織相關(guān)部門制定各類常見的統(tǒng)一規(guī)范的招商引資合同樣本，并在實(shí)踐中不斷注意總結(jié)完善），合同條款盡可能使用法律語言規(guī)范表述，同時(shí)也要注意合同用語內(nèi)涵與外延的周全，概念范圍必須界定明確，指代一定要清晰無誤，盡量不使用諸如“及時(shí)”、“合理期限”等一些模糊語言，力求具體明確、嚴(yán)謹(jǐn)實(shí)用。

二是注重防范風(fēng)險(xiǎn)條款。尤其對(duì)投資方提供的招商引資格式合同或合同樣本，要特別注意防范其中的“地雷”條款、“陷阱”條款、無效條款和權(quán)利義務(wù)嚴(yán)重失衡條款。現(xiàn)實(shí)中前述條款主要表現(xiàn)為：投資目標(biāo)氣勢(shì)磅礴，但沒有約束和保障機(jī)制，能否履行取決于投資商的商業(yè)道德；有意規(guī)避甚至通過文字游戲篡改已達(dá)成一致的條款；在擔(dān)保、融資等方面設(shè)臵陷阱；雙方權(quán)利義務(wù)在內(nèi)容及履行方式上嚴(yán)重不對(duì)等；避而不談違約責(zé)任或者加重對(duì)方責(zé)任、限制或免除己方責(zé)任等等。為防范和控制此類風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)組織法律專業(yè)人士參與項(xiàng)目談判，為參加洽談的決策者提供相關(guān)法律意見，并會(huì)同相關(guān)職能部門對(duì)招商引資項(xiàng)目合同進(jìn)行會(huì)審把關(guān)，規(guī)范合同審查及審批程序，從源頭上預(yù)防和減少糾紛的發(fā)生。

三要注意合同糾紛的管轄。管轄條款作為合同糾紛的救濟(jì)條款，作用在于“防患于未然”。招商引資合同簽訂之時(shí)，雙方正處于“熱戀”之中，地方政府往往因礙于情面忽視或漠視此一條款。為方便訴訟和節(jié)約成本，關(guān)于合同糾紛的管轄約定，以下渠道可選擇其一：一是在合同中盡量約定“本招商引資合同的履行地：某市某縣”；二是在合同中明確“本招商引資合同的簽訂地：某市某縣”，并約定合同簽訂地法院管轄；三是本地已組建仲裁委員會(huì)的，可約定在本地仲裁委員會(huì)仲裁；四是為體現(xiàn)公平，也可考慮約定在第三方仲裁。

以上僅列舉了招商引資過程中可能發(fā)生的十個(gè)方面法律風(fēng)險(xiǎn)，并提出了一些粗淺的防控建議，具體工作中存在的法律風(fēng)險(xiǎn)尚不止于此，且其表現(xiàn)方式和風(fēng)險(xiǎn)系數(shù)可能因人因事各有不同。防范和控制這些風(fēng)險(xiǎn)的主要途徑，除了強(qiáng)化對(duì)招商引資人員的法律知識(shí)培訓(xùn)和項(xiàng)目簽約的監(jiān)督指導(dǎo)外，重點(diǎn)還在于加強(qiáng)對(duì)招商引資、項(xiàng)目建設(shè)合同的研究分析和法律審查，對(duì)可能出現(xiàn)的各種風(fēng)險(xiǎn)預(yù)先研判，提前決策并編制應(yīng)對(duì)預(yù)案。加強(qiáng)招商引資工作中的法律風(fēng)險(xiǎn)控制，目的即在于，要從發(fā)展的角度積極審慎地審查研究招商引資項(xiàng)目，既要促成合同簽訂，又要把風(fēng)險(xiǎn)降到最低，既要保證項(xiàng)目能順利落地，又要保證項(xiàng)目能真正促進(jìn)地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展。

作者系宣城市政府法制辦副主任

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第二篇：法律風(fēng)險(xiǎn)控制

一、深圳近三年旅行社行業(yè)常見風(fēng)險(xiǎn)事件情況簡(jiǎn)介

從2007年1月截止到2010年10月31日，據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)深圳市旅游行業(yè)的旅行社共計(jì)250多家，發(fā)生各類案件總數(shù)為1755件。（數(shù)據(jù)來源：市文體旅游局、市消委會(huì)、各旅行社、各保險(xiǎn)公司、江泰保險(xiǎn)經(jīng)紀(jì)公司等）

在1755件案件中，游客人身傷害（以下簡(jiǎn)稱人傷）案件1236約占總案件70%；非游客人傷案件占總案件30%。說明人身傷害是旅行社對(duì)外經(jīng)營(yíng)的主要風(fēng)險(xiǎn)，而且人身傷害的賠償金額遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于財(cái)產(chǎn)損失的賠償金額。

將1236件人傷案件可以分為10類，由少及多可以排列為：溺水案件24件，；墜落案件23件，高原反應(yīng)案件37件，出境失蹤案件27起，動(dòng)物咬傷案件41件，；猝死案件44起，食物中毒案件52件，自身疾病案件122件，交通事故案件137件，一般意外傷害案件729件（主要指摔傷、撞傷等）。這說明，一般意外傷害事件、交通事故、自身疾病和食物中毒是游客人身傷害的主要原因。

將519件非游客人傷案件分為8類，由少及多可以排列為：旅行社工作人員受傷案件26件，財(cái)物被搶案件31件，現(xiàn)金損失案件24件，物品損壞案件26件，財(cái)物被盜案件65件，財(cái)物丟失案件84件，旅程取消案件69件，旅程延誤案件194件。

以上數(shù)據(jù)說明旅行社在經(jīng)營(yíng)過程中由于旅游鏈條涉及多方面的因素和主體，面臨各種各樣的風(fēng)險(xiǎn)。

二、旅行社風(fēng)險(xiǎn)來源分析

（一）旅行社自身原因。主要表現(xiàn)在：

1.沒有履行安全告知義務(wù)引發(fā)的人身傷害。例如：旅行社沒有告知游客參加旅游團(tuán)所需具備的身體條件，導(dǎo)致游客在旅游活動(dòng)中引發(fā)自身疾病或發(fā)生高原反應(yīng)等情況導(dǎo)致游客人身傷害。

2.旅行社工作人員由于疏忽導(dǎo)致游客的財(cái)產(chǎn)損失。例如：導(dǎo)游記錯(cuò)航班，計(jì)調(diào)出錯(cuò)機(jī)票日期，導(dǎo)致行程延誤；導(dǎo)游看管游客的行李物品丟失等。

（二）旅游輔助者的原因。主要表現(xiàn)在：

1.旅游輔助者沒有履行安全保障義務(wù)，導(dǎo)致游客在旅游輔助者的經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所，如景區(qū)、賓館、餐廳、商店和娛樂場(chǎng)所發(fā)生意外傷害或者第三人傷害或者財(cái)物被盜案件。

2.由于旅游輔助者自身過錯(cuò)或疏忽導(dǎo)致游客受到傷害。比如旅行社安排的旅游大巴車違反交通法規(guī)引發(fā)交通事故，造成游客人身傷害。旅游景區(qū)對(duì)林木疏于管理，導(dǎo)致林木折斷造成游客人身傷害。景點(diǎn)對(duì)動(dòng)物管理不善導(dǎo)致游客人身傷害。

（三）自然原因。主要表現(xiàn)在：

1.由于天氣原因?qū)е侣糜涡谐萄诱`。旅游行程延誤案件中，有部分案件是由于天氣原因

導(dǎo)致的。

2.由于自然原因?qū)е乱馔鈧Γ绾樗⒛嗍鳌⒋箫L(fēng)、地震等原因?qū)е掠慰腿松韨拓?cái)產(chǎn)損失。一般意外案件中有部分案件是由于自然原因?qū)е碌摹?/p>

（四）社會(huì)原因。主要表現(xiàn)在：

1.由于政府原因?qū)е乱恍┞糜涡谐瘫蝗∠喝绶坡少e人質(zhì)事件，泰國(guó)紅杉軍事件等。

2.由于第三人原因?qū)е碌慕煌ㄊ鹿省⒂慰拓?cái)物被盜竊、被搶劫或者游客被第三人傷害等。這些案件的發(fā)生與當(dāng)?shù)卣男姓芾硎怯幸欢P(guān)系的。

三、旅行社風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生的法律原因

（一）旅行社作為經(jīng)營(yíng)者，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的規(guī)定承擔(dān)經(jīng)營(yíng)者的義務(wù)。《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第七條規(guī)定：“消費(fèi)者在購買、使用商品和接受服務(wù)時(shí)享有人身、財(cái)產(chǎn)安全不受損害的權(quán)利。消費(fèi)者有權(quán)要求經(jīng)營(yíng)者提供的商品和服務(wù)，符合保障人身、財(cái)產(chǎn)安全的要求”，第十八條規(guī)定，“經(jīng)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)保證其提供的商品或者服務(wù)符合保障人身、財(cái)產(chǎn)安全的要求。對(duì)可能危及人身、財(cái)產(chǎn)安全的商品和服務(wù)，應(yīng)當(dāng)向消費(fèi)者作出真實(shí)的說明和明確的警示，并說明和標(biāo)明正確使用商品或者接受服務(wù)的方法以及防止危害發(fā)生的方法。”上述規(guī)定表明，游客在接受旅游服務(wù)時(shí)享有人身、財(cái)產(chǎn)安全的權(quán)利，旅行社提供的旅游服務(wù)要保證游客人身、財(cái)產(chǎn)安全。旅行社對(duì)可能危及人身、財(cái)產(chǎn)安全的服務(wù)，應(yīng)當(dāng)向游客作出真實(shí)的說明和明確的警示，并說明和標(biāo)明正確使用商品或者接受服務(wù)的方法以及防止危害發(fā)生的方法。這些都是旅行社的法定義務(wù)。在《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中沒有免責(zé)內(nèi)容，即無論何種原因?qū)е孪M(fèi)者人身、財(cái)產(chǎn)損害的，經(jīng)營(yíng)者都需承擔(dān)賠償責(zé)任。

（二）旅行社作為合同一方當(dāng)事人，依據(jù)《合同法》規(guī)定負(fù)有全面履行合同義務(wù)的責(zé)任。《合同法》明確規(guī)定，合同當(dāng)事人要全面履行合同義務(wù)。違反合同規(guī)定，要承擔(dān)違約責(zé)任。安全保證義務(wù)屬于全面履行與誠(chéng)實(shí)信用原則產(chǎn)生的旅游合同的附隨義務(wù)。如果由于旅游輔助人或者第三人原因，導(dǎo)致旅行社不能履行合同義務(wù)，依據(jù)《合同法》第121條規(guī)定“當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。當(dāng)事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決”，旅行社應(yīng)當(dāng)先對(duì)游客承擔(dān)違約責(zé)任，然后再追究旅游輔助者或者第三人的法律責(zé)任。

（三）旅行社作為旅游服務(wù)經(jīng)營(yíng)單位，依據(jù)《旅行社條例》的規(guī)定應(yīng)當(dāng)履行真實(shí)說明、警示、防止危害發(fā)生和采取處置措施的義務(wù)。《條例》第三十九條規(guī)定“旅行社對(duì)可能危及旅游者人身、財(cái)產(chǎn)安全的事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)向旅游者作出真實(shí)的說明和明確的警示，并采取防止危害發(fā)生的必要措施。發(fā)生危及旅游者人身安全的情形的，旅行社及其委派的導(dǎo)游人員、領(lǐng)隊(duì)人員應(yīng)當(dāng)采取必要的處置措施并及時(shí)報(bào)告旅游行政管理部門；在境外發(fā)生的，還應(yīng)當(dāng)及時(shí)報(bào)告中華人民共和國(guó)駐該國(guó)使領(lǐng)館、相關(guān)駐外機(jī)構(gòu)、當(dāng)?shù)鼐健薄＿@說明，如果旅行社對(duì)可能危及旅游者人身、財(cái)產(chǎn)安全的事項(xiàng)，沒有向旅游者作出真實(shí)的說明和明確的警示，也沒有采

取防止危害發(fā)生的必要措施。這就意味著旅行社已經(jīng)違反了《旅行社條例》規(guī)定，沒有履行法定義務(wù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。旅行社要對(duì)整個(gè)旅游行程中可能發(fā)生的所有的危及游客人身、財(cái)產(chǎn)安全的事項(xiàng)進(jìn)行說明和警示。否則旅行社應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。

（四）旅行社作為旅游活動(dòng)的組織者并以組織旅游活動(dòng)獲得經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)，是旅游活動(dòng)的受益人。游客在旅游活動(dòng)中受到損害，即使旅行社對(duì)損害無過錯(cuò)，旅行社也需對(duì)旅游者給予一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。最高人民法院在《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問題的意見（試行）》第157條中規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)造成損害均無過錯(cuò)，但一方是在為對(duì)方的利益或者共同的利益進(jìn)行活動(dòng)的過程中受到損害的，可以責(zé)令對(duì)方或者受益人給予一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。”，這表明旅行社作為旅游活動(dòng)組織者，是旅游活動(dòng)的受益人，即使對(duì)旅游者的損害無過錯(cuò)，也要承擔(dān)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)姆韶?zé)任，即一定程度的無過錯(cuò)責(zé)任。

（五）最高法院《關(guān)于審理旅游糾紛適用法律若干問題的規(guī)定》全面規(guī)定了旅行社應(yīng)承擔(dān)的十幾種主要法律責(zé)任。（在第五部分詳細(xì)解釋）

四、常見旅游風(fēng)險(xiǎn)管控建議

通過分析可以得出，旅行社的風(fēng)險(xiǎn)大部分是來源于旅行社的外部，由于法律原因?qū)е侣眯猩绯惺艿娘L(fēng)險(xiǎn)過于集中。為了解決旅行社對(duì)外經(jīng)營(yíng)的風(fēng)險(xiǎn)過分集中的問題，降低旅行社經(jīng)營(yíng)中的法律風(fēng)險(xiǎn)，保證旅游行業(yè)的健康發(fā)展，我們認(rèn)為旅行社應(yīng)從以下幾個(gè)方面入手建立旅行社法律風(fēng)險(xiǎn)管控體系：

（一）旅行社的經(jīng)營(yíng)者要樹立保險(xiǎn)意識(shí)，建立完善的保險(xiǎn)保障體系，提高抗風(fēng)險(xiǎn)能力。具體建議要建立高中低搭配的旅游保險(xiǎn)體系，即A、給每位游客在團(tuán)費(fèi)中購買一份較低額度的旅游意外保險(xiǎn)。B、推薦每位游客自費(fèi)購買一份額度較高的旅游意外保險(xiǎn)。（一般旅行社要積極辦理保險(xiǎn)兼業(yè)代理許可證，回傭手續(xù)費(fèi)也是一份收入，可抵回贈(zèng)送意外險(xiǎn)的成本）C、購買額度較高的旅行社責(zé)任險(xiǎn)。

（二）要提高旅行社的風(fēng)險(xiǎn)管理水平，旅行社最好聘請(qǐng)專業(yè)的法律顧問律師對(duì)旅行社常見的經(jīng)營(yíng)行為進(jìn)行必要的指導(dǎo)，例如簽訂國(guó)家旅游局推薦使用的合同、包團(tuán)單位簽訂的合同要經(jīng)過律師審查、合法聘用導(dǎo)游，審慎選擇旅游輔助者，如選擇合法經(jīng)營(yíng)并具有相應(yīng)安全保障能力的住宿、交通、餐飲、游覽、娛樂、購物經(jīng)營(yíng)者等，事前預(yù)防和避免一些不必要的法律糾紛。

（三）旅行社選擇有保險(xiǎn)保障能力的旅游輔助人。在我們處理的交通事故案件中，由于旅游汽車公司的原因?qū)е侣眯猩绯袚?dān)先行賠付的法律責(zé)任。旅行社在承擔(dān)先行賠付責(zé)任后，向旅游汽車公司追償時(shí)，卻發(fā)現(xiàn)旅游汽車公司沒有能力向旅行社賠付。這說明旅行社選擇的旅游汽車公司存在抗風(fēng)險(xiǎn)不足的問題。如果旅游汽車公司的責(zé)任保險(xiǎn)足額，不僅可以提高汽車公司的抗風(fēng)險(xiǎn)能力，還可以提高理賠效

率，縮減成本。同樣情況也發(fā)生在景區(qū)、賓館、餐廳、商店和娛樂場(chǎng)所。我們建議旅行社，要求其必須選擇有足夠保險(xiǎn)保障能力的旅游輔助人，這樣可以從根本上提升旅游行業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)管控水平。

（四）旅行社要協(xié)助保險(xiǎn)公司進(jìn)行一些賠償數(shù)額較大的保險(xiǎn)理賠案件的追討工作。旅行社責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)很大一部分是來源于旅游輔助者或第三人。保險(xiǎn)公司進(jìn)行保險(xiǎn)理賠后，要按照法律規(guī)定行使代位求償權(quán)，通過法律程序向直接責(zé)任人追償，以減少保險(xiǎn)損失，從而降低旅游行業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)。旅游社在保險(xiǎn)公司訴訟過程中要提供必要的協(xié)助，包括出具相關(guān)的證明。

五、旅行社對(duì)游客的主要法律義務(wù)及應(yīng)對(duì)措施

1、旅游前做好告知和警示義務(wù)：A、在門店銷售時(shí)對(duì)老人、孩子、孕婦、有過心腦血管疾病史的人士的身體健康狀況做出書面提醒，對(duì)嚴(yán)重者要求其出具“本人或家屬保證其身體健康狀況能適應(yīng)旅游行程安排，對(duì)個(gè)人健康原因?qū)е碌娜松韨拓?cái)產(chǎn)損失完全有個(gè)人負(fù)責(zé)與旅行社無關(guān)”的聲明。B、對(duì)爬山、游泳、劃船、溫泉、漂流、探險(xiǎn)、高原地區(qū)等存在較高風(fēng)險(xiǎn)的旅游項(xiàng)目在行程表中做出書面針對(duì)性安全提醒。C、導(dǎo)游在整個(gè)旅游過程中都要強(qiáng)調(diào)安全注意事項(xiàng)，在每個(gè)具體的景點(diǎn)前都要針對(duì)性的強(qiáng)調(diào)具體景點(diǎn)的安全注意事項(xiàng)。

2、旅游途中及自由活動(dòng)期間事發(fā)時(shí)要盡到提示義務(wù)、救助義務(wù)。一旦發(fā)生人身傷亡或重大財(cái)產(chǎn)損失的突發(fā)事件，旅行社工作人員要做到A、報(bào)警

110、報(bào)急救120、保護(hù)現(xiàn)場(chǎng)、展開救治、報(bào)告地接社、報(bào)告組團(tuán)社、報(bào)告旅游局、報(bào)使領(lǐng)館、通知家屬、報(bào)保險(xiǎn)公司。B、地接社負(fù)責(zé)人到現(xiàn)場(chǎng)或醫(yī)院、組團(tuán)社負(fù)責(zé)人到現(xiàn)場(chǎng)、必要時(shí)保險(xiǎn)公司人員到場(chǎng)、配合警方、旅游局等政府相關(guān)部門調(diào)查處理、墊付相關(guān)費(fèi)用。

3、旅途中及自由活動(dòng)期間的協(xié)助義務(wù)、補(bǔ)充賠償義務(wù)：A、人身傷害、或財(cái)產(chǎn)損失案件有明確侵權(quán)的第三人的要盡到協(xié)助游客向第三人索賠的義務(wù)。如自由活動(dòng)期間游客被盜、被搶、被打等，協(xié)助報(bào)警、協(xié)助維權(quán)、所有費(fèi)用和責(zé)任由侵權(quán)人承擔(dān)，找不到侵權(quán)人的客人承擔(dān)。B、旅游輔助者的經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所即景區(qū)內(nèi)、酒店內(nèi)、餐廳內(nèi)發(fā)生的第三人侵權(quán)導(dǎo)致的人身傷害、財(cái)產(chǎn)損失責(zé)任承擔(dān)有爭(zhēng)議。旅游輔助者要區(qū)分情況承擔(dān)部分的安全保障義務(wù)。C、除旅行社及輔助者之外的第三人造成游客人身損害、財(cái)產(chǎn)損失的如果旅行社沒盡到協(xié)助義務(wù)存在過錯(cuò)，根據(jù)過錯(cuò)程度應(yīng)承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任。比如：游客求助時(shí)未到場(chǎng)，未采取合理措施導(dǎo)致?lián)p失擴(kuò)大，未協(xié)助報(bào)警、就醫(yī)導(dǎo)致嚴(yán)重后果等。

4、旅途中的安全保障義務(wù)、補(bǔ)充賠償義務(wù)：在景點(diǎn)景區(qū)、旅游車上、酒店、飯店、購物、娛樂場(chǎng)所等旅游進(jìn)行中發(fā)生的與旅游輔助者相關(guān)的人身傷亡和財(cái)產(chǎn)損失旅行社及旅游輔助者都要承擔(dān)安保義務(wù)。旅行社處理此類問題最主要的原則是，旅行社與游客及家屬建立統(tǒng)一戰(zhàn)線，引導(dǎo)客人和家屬直接與旅游輔助者展開談判，集中焦點(diǎn)、鎖定目標(biāo)-旅游輔助者，盡量盡快在事發(fā)現(xiàn)場(chǎng)解決賠償問題，簽訂書面賠償協(xié)議。把握好游客及家屬想盡快拿到賠償款的心理，景點(diǎn)、景區(qū)、地結(jié)社等旅游輔助者不愿把事情鬧大、害怕媒體曝光影響信譽(yù)形象、還要承擔(dān)出事游客家屬食宿、招待費(fèi)用，愿意早日解決問題，越拖越被動(dòng)等心理，爭(zhēng)取能圓滿在事發(fā)地解決問題，不留后患。否則，一旦回到深圳旅行社將直接面對(duì)游客，可能要承擔(dān)先行賠償?shù)呢?zé)任，賠償客人后再去找旅游輔助者追償。

5、旅游意外保險(xiǎn)的協(xié)助理賠義務(wù)。一定要有保險(xiǎn)意識(shí)，雖然旅游意外險(xiǎn)不再強(qiáng)制購買，但建議旅行社給你的客人至少購買一份底額度的旅游意外險(xiǎn)，并推薦客人自費(fèi)購買一份高額度的旅游意外險(xiǎn)。國(guó)內(nèi)贈(zèng)送意外險(xiǎn)最好能達(dá)到每人30萬保額，推薦客人購買意外險(xiǎn)最好高于每人30萬保額。意外保障范圍：A、意外傷害：指遭受外來的、突發(fā)的、非本意的、非疾病的客觀事件直接致使身體遭受的傷害。

B、急性病食物中毒 高原反應(yīng) 等。C、通常不保：身體本身已有的疾病、心腦血管疾病、慢性病、感冒發(fā)燒等。D、一般治療時(shí)不要用醫(yī)保卡。

6、旅行社責(zé)任賠償義務(wù)。A、旅行社組織的旅游活動(dòng)中因被保險(xiǎn)人疏忽、過失導(dǎo)致客人發(fā)生的人身傷亡、財(cái)產(chǎn)損失應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任；因意外事件被保險(xiǎn)人應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任；法院裁決后判決被保險(xiǎn)人承擔(dān)的賠償責(zé)任等，常見的有交通事故、食物中毒、代管的證件行李丟失等。B、一定要買足額的責(zé)任保險(xiǎn)，建議目前的責(zé)任險(xiǎn)事故中個(gè)人賠償額度為每人80萬，每次事故800萬，全年累計(jì)800萬。如果萬一出現(xiàn)群死群傷的重大交通事故、食物中毒事故，車隊(duì)、酒店、景區(qū)無力承擔(dān)賠償責(zé)任，或事發(fā)后未與客人達(dá)成協(xié)議，客人只按旅游合同起訴旅行社承擔(dān)違約責(zé)任的情況下旅行社不至于面臨關(guān)門、倒閉的滅頂之災(zāi)。C、如果出現(xiàn)重大責(zé)任事故，一旦旅行社責(zé)任保險(xiǎn)額度不夠旅行社要自行承擔(dān)責(zé)任險(xiǎn)額度外的賠償責(zé)任。

7、旅行社的謹(jǐn)慎選擇義務(wù)。A、選擇合法資質(zhì)的地接社，除實(shí)力、信譽(yù)外主要注意要求地接社購買足夠額度的旅行社責(zé)任保險(xiǎn)。B、選擇好當(dāng)?shù)赜袑?shí)力的車隊(duì)，不要圖便宜用無資質(zhì)的車隊(duì)，注意要求車隊(duì)購買各種保險(xiǎn)齊全，對(duì)乘客座位險(xiǎn)要求不少于50萬每人，一次事故不少于1000萬的額度。C、對(duì)景區(qū)、酒店、飯店及其他旅游輔助者的選擇一定要其合法的營(yíng)業(yè)執(zhí)照、有相關(guān)的公眾責(zé)任險(xiǎn)等。

8、旅行社的先行賠償義務(wù)。A、旅游經(jīng)營(yíng)輔助者違約如果沒有能在當(dāng)時(shí)處理好糾紛，客人沒有得到賠償，可以回到出團(tuán)地依據(jù)旅游合同要求組團(tuán)社承擔(dān)違約責(zé)任，組團(tuán)社要先行賠償客人的損失。B、旅行社賠償客人損失后可以選擇向保險(xiǎn)公司理賠或向旅游輔助者追償。

9、旅行社的連帶賠償義務(wù)。A、承包、掛靠者、業(yè)務(wù)人員、工作人員、分社、營(yíng)業(yè)部等造成游客人身傷害、財(cái)產(chǎn)損失的旅行社與上述主體承擔(dān)連帶賠償責(zé)任或先賠償責(zé)任。旅行社承擔(dān)責(zé)任后可以向上述主體追償。B、某些情況下游客起訴旅游輔助者時(shí)，旅行社作為共同被告，法院判決旅行社承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

10、旅行社的保密義務(wù)。未經(jīng)游客同意泄露、公開其個(gè)人信息的要承擔(dān)賠禮道歉、賠償損失的責(zé)任。

第三篇：經(jīng)濟(jì)合同法律風(fēng)險(xiǎn)控制

一、合同風(fēng)險(xiǎn)控制總則篇

1、要約及承諾的發(fā)出及撤回風(fēng)險(xiǎn)

（1）是否成立要約（參見附件1要約書及附件2要約邀請(qǐng)書）；（2）要約如何撤回（參見附件3要約撤回書）；（3）要約如何撤銷（參見附件4要約撤銷書）（4）是否成立承諾（參加附件5承諾書）（5）承諾如何撤銷（參見附件6承諾撤銷書）

2、審查簽約主體是否合格

（1）對(duì)法人的資格審查。a是否依法成立；b有沒有必要的財(cái)產(chǎn)或經(jīng)費(fèi)；c是否有自己的名稱、組織結(jié)構(gòu)和場(chǎng)所；d是否能獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，主要查看是否能夠提供企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照、企業(yè)代碼證;（2）對(duì)非法人單位的資格審查。a是否按規(guī)定登記并取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照;b分支機(jī)構(gòu)以其所從屬的法人單位的名義簽訂合同的,審查其所從屬的法人單位的資格及其授權(quán);（3）對(duì)外方當(dāng)事人的資格審查。a該企業(yè)或組織是否合法存在;b法定名稱、地址、法定代表人姓名、國(guó)籍以及企業(yè)或組織注冊(cè)地；c企業(yè)是有限公司還是無限公司，是否具備法人條件;

（4）對(duì)自然人個(gè)人的資格審查。a是否具有相應(yīng)的民事行為能力;b是否可以獨(dú)立訂立的合同；c，不能獨(dú)立簽訂的，能否取得該自然人的法定代理人的追認(rèn)。

(5)對(duì)于特殊行業(yè)的當(dāng)事人,是否能夠提供生產(chǎn)許可證、經(jīng)營(yíng)許可證或相應(yīng) 的資質(zhì)；

特殊許可經(jīng)營(yíng)的行業(yè)： 必要經(jīng)營(yíng)資質(zhì)的行業(yè)：

3、與簽約主體相關(guān)的當(dāng)事人的資格審查

(1)對(duì)保證人的資格審查。A是否具有民事行為能力；b保證人是否具有代為清償主債務(wù)的能力;c保證人的限制性規(guī)定：

一、國(guó)家機(jī)關(guān)不得作為保證人，但是經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國(guó)政府或國(guó)際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的除外；

二、學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體不得作為保證人；

三、企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)（除有書面授權(quán)）、職能部門不得作為保證人。

(2)對(duì)代訂立合同的代理人的資格審查。a審查代理人的代理身份和代理資格即是否有被代理人簽發(fā)的授權(quán)委托書;b其代理行為是否超越了授權(quán)范圍;c審查其代理權(quán)是否超出了代理權(quán)限。

4、審查對(duì)方是否具有履約能力

根據(jù)合同標(biāo)的的大小、對(duì)企業(yè)的影響程度和依賴程度考慮審查深度(1)要求對(duì)方提供或查詢銀行征信證明；(2)提供財(cái)務(wù)報(bào)表(3)實(shí)地考察(4)

5、審查合同名稱與合同內(nèi)容是否一致（1）核查合同內(nèi)容性質(zhì)；

（2）合同名稱是否涵蓋合同內(nèi)容；

6、審查合同訂立程序是否合法

審查合同訂立程序是否合法，應(yīng)從以下幾個(gè)方面進(jìn)行：

(1)審查合同是否需要經(jīng)過有關(guān)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)或登記或備案，如果有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定需要履行上述手續(xù)的，應(yīng)審查是否履行了上述手續(xù)；

(2)如合同中約定經(jīng)公證合同方能生效，應(yīng)審查合同是否經(jīng)公證機(jī)關(guān)公證；(3)如果合同附有生效期限，應(yīng)審查期限是否屆至；

(4)如果合同約定第三人為保證人的，應(yīng)審查是否有保證人的簽字或蓋章，(5)采取抵押方式擔(dān)保的，如法律規(guī)定或合同要求必須辦理抵押物登記的，應(yīng)審查是否辦理了登記手續(xù)；

(6)采取質(zhì)押方式擔(dān)保的，應(yīng)按合同中約定的質(zhì)物交付時(shí)間，審查當(dāng)事人是否履行了質(zhì)物交付的約定。

(7)審查合同雙方當(dāng)事人是否在合同上簽字或蓋章；(8)簽名或印章上的企業(yè)名稱是否和當(dāng)事人姓名或者名稱一致；(9)簽字人是否是企業(yè)法定代表人或其授權(quán)代表；(10)簽字蓋章的方式是否符合法律規(guī)定或合同的約定。

7、審查合同條款是否完備

6.1審查合同是否具備以下必備條款：

（1）當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所；（2）標(biāo)的；（3）數(shù)量；（4）質(zhì)量；（5）價(jià)款或報(bào)酬；

（6）履行期限、地點(diǎn)和方式；（7）違約責(zé)任；（8）解決爭(zhēng)議的方法。

6.2必備條款外，建議包含下列條款：（1）保密條款；（2）由誰負(fù)責(zé)解釋條款；（3）補(bǔ)充條款訂立方式

以上條款應(yīng)做到具體、明確、切實(shí)可行。

9、注意締約過失責(zé)任 如何界定締約過失（1）是否為惡意磋商行為；（2）應(yīng)當(dāng)披露的的信息未披露；

（3）是否能利用締約過失責(zé)任維護(hù)權(quán)益；

9、注意合同的有效性問題

（1）審查合同條款及簽訂合同的過程中，是否涉嫌存在合同法中所規(guī)定的合同無效、免責(zé)條款無效、可申請(qǐng)變更或撤銷的情況；

（2）合同中的約定是否違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定；

（3）審查合同中所用的法律術(shù)語、技術(shù)術(shù)語是否規(guī)范；

（4）審查交易標(biāo)的物的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)是否符合法律的明確規(guī)定；

（5）審查合同名稱與合同內(nèi)容、屬性是否一致，特別是有名合同的名稱與合同內(nèi)容是否存在沖突。

注：合同個(gè)別條款無效并不導(dǎo)致整個(gè)合同無效，整個(gè)合同無效并不導(dǎo)致合同約定的仲裁條款無效。

10、審查合同形式是否合法。

對(duì)合同的形式法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。應(yīng)當(dāng)采用書面形式訂立的合同包括：融資租賃合同、建設(shè)工程合同、技術(shù)開發(fā)合同和技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同及借款合同（自然人借款另有約定的除外）保證合同、抵押合同、質(zhì)押合同等，定金應(yīng)以書面形式約定。

10、對(duì)合同條款明確性的審查

在審查應(yīng)注意合同中的權(quán)利義務(wù)是否明確，以避免當(dāng)事人因權(quán)利義務(wù)不明而喪失權(quán)益或?qū)е聯(lián)p失。此類審查包括可識(shí)別性、明確性。（1）條款內(nèi)容是否明確、具體、可識(shí)別、可履行；

（2）合同約定的程序是否明確、具體且定有時(shí)限、義務(wù)歸屬；（3）爭(zhēng)議處理方式是否明確具體且有時(shí)限、義務(wù)歸屬；

（4）條款之間是否由于配合問題而存在權(quán)利義務(wù)不明確的缺陷；（5）是否由于表述不嚴(yán)謹(jǐn)而存在權(quán)利義務(wù)不明確；（6）權(quán)利義務(wù)及違約是否具備可識(shí)別性；

（7）附件內(nèi)容是否明確、是否與合同正文沖突，如有沖突是否有解釋順序。

11、對(duì)合同條款實(shí)用性的審查（1）是否明確界定雙方各自的責(zé)任；（2）是否設(shè)定避免爭(zhēng)議的條款；

（3）是否明確合同中履行方式及順序、履行地點(diǎn)；

（4）合同中對(duì)管轄等條款。

12、合同變更及轉(zhuǎn)讓階段需做的審查

（1）合同變更協(xié)議是否采用不采用書面形式；（參見附件7合同變更協(xié)議書范本）

（2）合同變更是否履行法律規(guī)定的批準(zhǔn)、登記手續(xù)；

（3）合同轉(zhuǎn)讓是否采用書面形式：（參見附件8合同轉(zhuǎn)讓協(xié)議書范本）

（4）合同變更是否履行法律規(guī)定的批準(zhǔn)、登記手續(xù)

股東變更登記流程 股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議流程

13、不可抗力的法律風(fēng)險(xiǎn)控制

（1)確定不可抗力事件的范圍：尤其是雙方需要特別排除的事件，如政府行為是否屬于不可抗力等；

(2)事件發(fā)生后通知對(duì)方的期限以及遲延通知的責(zé)任；（參見附件9不可抗力通知書）

(3)出具證明文件的機(jī)構(gòu)：（權(quán)威專業(yè)鑒定結(jié)構(gòu)）

(4)不可抗力哪些導(dǎo)致合同解除，哪些只是部分解除，哪些只是暫停履行等；(5)如何減少損失措施 a費(fèi)用減免、b、保險(xiǎn)

14、合同解除階段的審查（1）合同解除條件是否成立；

（2）合同解除通知書是否寄送；（參見附件10合同解除協(xié)議書）合同解除通知書的送達(dá)形式：（3）是否有行使抗辯權(quán)的情形；（4）是否有行使保全措施的情形；（5）是否有減損措施 合同解除后的減損措施有：

二、合同風(fēng)險(xiǎn)控制分則篇

1、買賣合同

(1)注意審查對(duì)合同項(xiàng)下標(biāo)的的描述，應(yīng)當(dāng)有品名、規(guī)格、型號(hào)、數(shù)量、單價(jià)（或總價(jià)）。

(2)交貨條款：交貨時(shí)間、地點(diǎn)是否確定，不確定情況如何推定(3)付款方式是否明確(4)驗(yàn)收方式是否明確

(5)應(yīng)注意審查運(yùn)輸費(fèi)用的承擔(dān)、運(yùn)輸和交貨條款的是否銜接

（6）買賣標(biāo)的轉(zhuǎn)移時(shí)間是否確定（7）標(biāo)的物上的知識(shí)產(chǎn)權(quán)歸屬是否明確

（8）標(biāo)的物交付期限是否能確定，不能確定如何推定（9）因買受人人原因致未按期交付的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)主體如何確定（10）路貨買賣中的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)責(zé)任是否明確（11）受領(lǐng)延遲的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)如何確定(12)檢驗(yàn)條款是否約定明確，以何標(biāo)準(zhǔn)檢驗(yàn)(13)是否滿足約定的包裝要求

（14）標(biāo)的物存在瑕疵的的質(zhì)量擔(dān)保責(zé)任是否明確（15）買受人的是否盡到通知義務(wù)（通知書見附件）(16)注意安裝、調(diào)試、初驗(yàn)、試運(yùn)行和終驗(yàn)條款(17)注意保修期限的起始點(diǎn)和保修期內(nèi)故障的處理。(18)索賠和違約責(zé)任是否符合雙方約定和法律規(guī)定(19)爭(zhēng)議解決：注意審查仲裁條款的效力問題。

(13)不可抗力條款：應(yīng)注意對(duì)不可抗力的界定是否和法律規(guī)定的一致。（14）注意分期付款買賣合同的解除問題(15)注意分批交貨合同的解除問題

（16）注意試用買賣、憑樣品買賣那些條件下導(dǎo)致合同解除的問題 購房合同注意事項(xiàng)

（1）合同簽訂前重點(diǎn)核查開發(fā)商相關(guān)資質(zhì)： a 開發(fā)商的營(yíng)業(yè)執(zhí)照、房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)證書;b一證兩書：《商品房預(yù)售/銷售許可證》、《商品住宅質(zhì)量保證書》、《住宅使用說明書》。c交房一定要有新建住宅交付使用許可證》。d、房管部門統(tǒng)一制定的內(nèi)、外銷商品房預(yù)售/出售示范合同文本，可以補(bǔ)充協(xié)議加以修改、補(bǔ)充；e《新建住宅質(zhì)量保證書》f《新建住宅使用說明書》

2、租賃合同

(1)、注意《合同法》對(duì)租賃期限的特別規(guī)定（《合同法》第214、215條），這是租賃合同審查的重點(diǎn)之一。

(2)、對(duì)于出租方對(duì)租賃標(biāo)的是否享有完整的權(quán)利。鑒于審查合同時(shí)缺乏相關(guān)的權(quán)利證明材料，因此可以要求出租方對(duì)于其享有對(duì)租賃標(biāo)的的完整權(quán)利作出

承諾，并在違約責(zé)任條款中明確若出租方違反該承諾保證的，視為出租方違約。出租方對(duì)租賃標(biāo)的物是否享有完整的權(quán)利，往往影響到合同的效力，因此在審查時(shí)應(yīng)當(dāng)特別注意。

(3)、租賃標(biāo)的的維護(hù)問題，《合同法》第220條規(guī)定，原則上是由出租人履行維護(hù)義務(wù)，但當(dāng)事人可以約定，因此在審查合同時(shí)應(yīng)注意是否由關(guān)于標(biāo)的物維護(hù)的特別約定，如沒有，在維修義務(wù)屬于出租方。

(4)、租賃合同中如有轉(zhuǎn)租條款的，應(yīng)審查是否明確轉(zhuǎn)租需經(jīng)出租人同意。此外，應(yīng)根據(jù)情況提示轉(zhuǎn)租的法律后果，及承租人度于租賃標(biāo)的的毀損滅失仍應(yīng)向出租人承擔(dān)賠償責(zé)任。

(5)、一部分合同采用的名稱是《租賃合同》，但通讀合同全部條款后會(huì)發(fā)現(xiàn)，改合同實(shí)質(zhì)上是一個(gè)融資租賃合同，合同法對(duì)融資租賃合同有專門的規(guī)定，因此熟悉這些規(guī)定才能對(duì)融資租賃合同進(jìn)行全面審查。同時(shí)，對(duì)融資租賃合同，通常宜采用買賣和租賃兩個(gè)合同分別進(jìn)行約定，因此應(yīng)注意兩份合同的呼應(yīng)一致。

(6)、違約責(zé)任方面，應(yīng)注意出租人遲延交付租賃標(biāo)的，交付的租賃標(biāo)的有瑕疵（包括權(quán)利瑕疵和質(zhì)量瑕疵等方面）的違約責(zé)任，承租人遲延支付租金、違反合同約定使用租賃標(biāo)的、擅自轉(zhuǎn)租、擅自改善租賃標(biāo)的等方面的違約責(zé)任。

3、建設(shè)工程合同（工程類合同）

(1)、這類合同特別要注意審查合同總額或稱工程總價(jià)和款項(xiàng)支付條款之間的聯(lián)系，特別要注意是否有對(duì)工程款的審計(jì)的條款。有些合同在工程概況條款中約定了合同總額，該數(shù)額是確定的，但在付款條款中又約定了經(jīng)審計(jì)后再付款，顯然，這樣的合同條款是相互矛盾的，因當(dāng)在合同總額中寫明是暫定數(shù)額，具體款項(xiàng)案審計(jì)結(jié)果確定。

(2)、工程類合同涉及大量的合同附件，要注意與合同的相關(guān)條款的一致性。(3)、竣工驗(yàn)收條款和付款條款是緊密聯(lián)系的，因此要注意審查竣工驗(yàn)收條款。此外，竣工驗(yàn)收又關(guān)系到交付、保修期等。

(4)、注意違約責(zé)任的約定，特別要注意到工期延誤、因工程質(zhì)量問題造成無法驗(yàn)收時(shí)的違約責(zé)任等。

(5)、對(duì)于經(jīng)過招投標(biāo)程序的，還需要審查有關(guān)的招投標(biāo)文件與合同約定是

否相符。

4、業(yè)務(wù)合作類合同

(1)、對(duì)于業(yè)務(wù)合作類合同，首先要審查合作各方是否具有合作的主體資格條件，尤其是對(duì)特定的行業(yè)如通信類行業(yè)，必須經(jīng)過特定的審批，取得從事該行業(yè)的資格，如果不具備這樣的資格，可能導(dǎo)致所簽訂的合作協(xié)議因違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定而無效。

(2)、需要認(rèn)真審查合作各方的義務(wù)，分析可能出現(xiàn)的違約情形，對(duì)各方的責(zé)任應(yīng)界定明確。

(3)、涉及合作分成的條款應(yīng)仔細(xì)審查。(4)、注意違約責(zé)任條款。

(5)、合作類合同中往往有保密條款存在，如沒有的，一般可以建議增加。(6)、部分合作類合同為了規(guī)避對(duì)主體資格的限制，雙方會(huì)采用代理方式進(jìn)行合作，對(duì)這種合作模式應(yīng)注意費(fèi)用的支付問題，在合同條款中不應(yīng)出現(xiàn)“業(yè)務(wù)分成”等概念，有關(guān)費(fèi)用只能以代理費(fèi)等形式體現(xiàn)。

5、廣告發(fā)布合同

(1)、發(fā)布合同因發(fā)布的媒體不同，對(duì)于合同條款的約定也有所不同，應(yīng)當(dāng)注意的是在電視臺(tái)、電臺(tái)發(fā)布的廣告，必須有播出證明作為合同的附件，同時(shí)該播出證明也是支付價(jià)款的依據(jù)。

(2)、對(duì)于戶外發(fā)布廣告如路牌、電子顯示屏等，則應(yīng)注意審查保養(yǎng)、維護(hù)的約定。

(3)、部分發(fā)布合同往往和制作相聯(lián)系，發(fā)布方還承擔(dān)廣告制作的義務(wù)，因此對(duì)于合同中涉及的制作條款也應(yīng)認(rèn)真審查（具體見廣告制作合同的審查部分）。(4)、注意對(duì)違約責(zé)任條款的審查。

6、廣告制作承攬合同

(1)、廣告制作合同也因制作的廣告類型不同而體現(xiàn)出不同的權(quán)利義務(wù)約定方法。在審查時(shí)應(yīng)當(dāng)注意定做方獲委托方對(duì)制作的要求，一般這種要求應(yīng)以書面形式提出，并作為合同的附件。

(2)、該類合同應(yīng)符合合同法中關(guān)于承攬合同的規(guī)定，因此審查時(shí)應(yīng)熟悉掌握合同法和廣告法的相關(guān)規(guī)定。

(3)、需要認(rèn)真審查的條款是驗(yàn)收條款，主要涉及驗(yàn)收的標(biāo)準(zhǔn)和方法。驗(yàn)收條款與付款、違約責(zé)任、制作要求的條款密切相關(guān)，因而需要重點(diǎn)審查。

(4)、付款條款應(yīng)聯(lián)系驗(yàn)收條款審查。(5)、注意對(duì)違約責(zé)任條款的審查。

附件：各類合同范本

1、要約

2、要約邀請(qǐng)書

3、撤回要約書

4、撤銷要約書

5、承諾書

6、撤銷承諾書

7、合同變更協(xié)議書

8、合同轉(zhuǎn)讓協(xié)議書

9、不可抗力通知書

10、合同解除協(xié)議書

11、一般性商品買賣合同

12、商品房購買合同

13、商事租賃合同書

第四篇：招商引資中的若干法律風(fēng)險(xiǎn)

招商引資中的若干法律風(fēng)險(xiǎn)

作者：佚名 來源：本站整理 點(diǎn)擊數(shù)：162 更新時(shí)間：2010-10-28 免費(fèi)法律咨詢>>

近幾年，招商引資在各地尤其是中西部?jī)?nèi)陸地區(qū)如火如荼，方興未艾。對(duì)于運(yùn)動(dòng)一詞，許多人現(xiàn)在相當(dāng)陌生，但如果將招商冠以“運(yùn)動(dòng)”也許不算牽強(qiáng)。當(dāng)然，它不是幾十年前特定歷史條件下的政治運(yùn)動(dòng)，而是新世紀(jì)以來蓬勃開展的一場(chǎng)聲勢(shì)浩大的經(jīng)濟(jì)運(yùn)動(dòng)。全黨招商、全民招商、專業(yè)招商、離職招商、親情招商、網(wǎng)絡(luò)招商、以商招商??可以說是形式五花八門，手段花樣翻新，力度史無前例。任何一項(xiàng)工作，不管是政治的還是經(jīng)濟(jì)的，一旦強(qiáng)調(diào)到了運(yùn)動(dòng)的高度，或者說到了運(yùn)動(dòng)的邊緣，極有可能魚龍混雜，風(fēng)險(xiǎn)驟增。最近媒體披露，我們鄰縣黃梅的一個(gè)小木匠冒充港商，從寧夏騙到內(nèi)蒙，忽悠了諸多高官，使兩地不但交了高額學(xué)費(fèi)，更令人痛心地留下了千古政治笑柄。聯(lián)想到我縣近幾年的招商引資實(shí)踐，既有引進(jìn)一個(gè)項(xiàng)目帶動(dòng)一方發(fā)展的成功范例，也有因頭腦發(fā)熱饑不擇食、風(fēng)險(xiǎn)防范不夠而上當(dāng)受騙的教訓(xùn)。當(dāng)然，交學(xué)費(fèi)難以避免，但如果少交或者不交學(xué)費(fèi)豈不更好！從這個(gè)角度出發(fā)，筆者聯(lián)系招商引資工作實(shí)際，就以下幾個(gè)方面，有針對(duì)性地從法律層面作些風(fēng)險(xiǎn)分析和提示。

一、資信方面

在與客商正式洽談以前，一定要將對(duì)方的注冊(cè)資本、履約能力、是否停歇業(yè)等重要信息核實(shí)清楚，不可以貌取人，僅憑名片頭銜和行頭作派決定取舍是十分危險(xiǎn)的。如果打算正式簽約，非常必要向?qū)Ψ阶?cè)的工商行政管理部門函電查詢公司類型、股份結(jié)構(gòu)、法定代表人、注冊(cè)資本增減、企業(yè)年檢等基本情況。對(duì)方就地注冊(cè)，必須按照約定打足注冊(cè)資本金。對(duì)于以機(jī)器設(shè)備和知識(shí)產(chǎn)權(quán)合資的，更要一百個(gè)謹(jǐn)慎小心，最好委托有資質(zhì)的評(píng)估機(jī)構(gòu)或資信調(diào)查機(jī)構(gòu)進(jìn)行調(diào)查評(píng)估。對(duì)于外商提出的擔(dān)保要求，一定謹(jǐn)慎從事。對(duì)于技術(shù)先進(jìn)、產(chǎn)品市場(chǎng)好的企業(yè)當(dāng)然應(yīng)該給以必要的擔(dān)保支持，但必須嚴(yán)格法定手續(xù)，不可以在提高效率的幌子下予以簡(jiǎn)化甚至免除。對(duì)于基本建設(shè)尚未完工、設(shè)備尚未安裝就急需貸款而要求擔(dān)保甚至財(cái)政支持的，必須慎之又慎，以防錢到手拍屁股走人，丟下爛尾工程給地方政府收拾。

二、項(xiàng)目方面

招商引資，項(xiàng)目非常關(guān)鍵。有人認(rèn)為，我們落后地區(qū)提科學(xué)發(fā)展為時(shí)尚早，不管什么項(xiàng)目，只要人家愿來投資，都應(yīng)“照單全收”，無條件歡迎。這種觀點(diǎn)在前幾年也許有一定的道理，但現(xiàn)在就應(yīng)該慎重選擇項(xiàng)目，盡量引進(jìn)國(guó)家產(chǎn)業(yè)目錄中鼓勵(lì)類、提倡類的項(xiàng)目，對(duì)限制類的需要慎之又慎，對(duì)禁止類的不要涉足。因此，在醞釀、論證、策劃項(xiàng)目時(shí)，必須把好投資政策關(guān)，從投資法律層面上做好可行性論證。前幾年引進(jìn)的幾個(gè)高污染企業(yè)，財(cái)政貢獻(xiàn)雖然尚可，但周邊居民上訪不斷，上級(jí)環(huán)保部門三番五次勒令關(guān)閉。“請(qǐng)神容易送神難”，采取行政手段關(guān)閉一個(gè)企業(yè)，敏感性強(qiáng)，牽涉面廣，負(fù)面效應(yīng)極大，牽扯領(lǐng)導(dǎo)大量精力不說，還極有可能引發(fā)連環(huán)的民事和行政訴訟。

三、土地方面

客觀地說，現(xiàn)在招商過程中，在執(zhí)行土地法規(guī)和政策上比幾年前規(guī)范多了，但是有幾點(diǎn)仍值得注意。一是園區(qū)、開發(fā)區(qū)管委會(huì)不得與客商直接簽訂涉及土地方面的協(xié)議，土地出讓合同必須由國(guó)土部門代表縣級(jí)以上人民政府與受讓人簽訂。否則，一旦發(fā)生糾紛，將會(huì)被人民法院判定為無效合同；二是處理好意向協(xié)議與招拍掛的關(guān)系。根據(jù)土地管理法規(guī)規(guī)定，凡用地性質(zhì)為商業(yè)、旅游、娛樂等經(jīng)營(yíng)性用地出讓，必須以招標(biāo)、拍賣或者掛牌方式進(jìn)行。《物權(quán)法》實(shí)施后，將工業(yè)用地也納入了必須招標(biāo)、拍賣的范圍。可是，往往我們的領(lǐng)導(dǎo)招商，總是先和客商進(jìn)行前期磋商，甚至簽訂意向協(xié)議，明確了許多優(yōu)惠條件，然后再來走程序，進(jìn)行土地招拍掛，這樣后遺癥甚多。如果預(yù)先接觸的客商沒有中標(biāo)，有可能要承擔(dān)締約過失責(zé)任，如果順利中標(biāo)，則有可能被其他參與競(jìng)標(biāo)者以不平等競(jìng)爭(zhēng)為由申請(qǐng)法院裁定無效。總之，無論結(jié)果如何，都會(huì)存在一定的法律風(fēng)險(xiǎn)；三是慎重對(duì)待土地租賃問題。現(xiàn)在因?yàn)橥恋厥志o張，且征用程序復(fù)雜、指標(biāo)有限、補(bǔ)償提高，不少政府官員打擦邊球，讓客商租賃農(nóng)村用地。當(dāng)然，這也不是絕對(duì)不可，但必須依法進(jìn)行。農(nóng)村集體土地由集體組織以外的單位或第三人承包經(jīng)營(yíng)必須經(jīng)過村民會(huì)議或者村民代表三分之二以上的同意，換言之，集體土地對(duì)外租賃決定權(quán)在村民會(huì)議或者村民代表，而不是任何一級(jí)政府或者村委會(huì)。否則，隨意承諾者將存在承擔(dān)違約責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)。

四、物權(quán)方面

產(chǎn)權(quán)問題是招商引資過程中很容易產(chǎn)生矛盾糾紛的問題，《物權(quán)法》實(shí)施后，政府既要防止國(guó)有資產(chǎn)流失，更要依法保護(hù)私有物權(quán)。對(duì)于政府而言，需要根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定對(duì)各類產(chǎn)權(quán)加以甄別，在產(chǎn)權(quán)主體上，要分清楚哪些是國(guó)有資產(chǎn)，哪些是集體資產(chǎn)，哪些是個(gè)人或者混合所有的資產(chǎn)；在產(chǎn)權(quán)形態(tài)上，要注意區(qū)分有形物與無形物，物權(quán)與債權(quán)、股權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)的區(qū)別。比如:國(guó)有劃拔土地與企業(yè)、個(gè)人房產(chǎn)混在一起，在處理劃拔土地時(shí)首先要考慮保護(hù)當(dāng)事人合法的房產(chǎn)權(quán)利。再如：旅游資源屬于無形資產(chǎn)，應(yīng)由國(guó)家統(tǒng)一規(guī)劃，持續(xù)利用，但組成旅游資源的山林、土地使用權(quán)則可能屬于集體或個(gè)人，開發(fā)利用時(shí)就應(yīng)當(dāng)充分考慮保護(hù)這些產(chǎn)權(quán)人的合法利益

五、服務(wù)方面

對(duì)待外地客商優(yōu)化服務(wù)是完全必要的，也是我們內(nèi)陸地區(qū)在招商引資中十分薄弱的環(huán)節(jié)。但是，優(yōu)化服務(wù)的內(nèi)涵是什么，卻有不同的理解。有人認(rèn)為，只要外商說什么，我們就做什么，要求什么就滿足什么，甚至把客人嫖娼領(lǐng)導(dǎo)望風(fēng)作為優(yōu)化服務(wù)的經(jīng)驗(yàn)來宣揚(yáng)。筆者認(rèn)為，所謂優(yōu)化服務(wù)就是在法律法規(guī)允許的范圍內(nèi)，熱情接待，提高辦事效率，簡(jiǎn)化工作程序，堅(jiān)決禁止門難進(jìn)臉難看事難辦的現(xiàn)象發(fā)生，對(duì)消極懈怠甚至敲竹杠者發(fā)現(xiàn)一起嚴(yán)處一起，而不是一味的媚俗，一味的片面強(qiáng)調(diào)特事特辦，“先搭車后買票”。如硬性規(guī)定執(zhí)法主管部門未經(jīng)批準(zhǔn)一律不得進(jìn)廠檢查，有失偏頗。試問，如果真的出現(xiàn)制毒、制假、制黃造成嚴(yán)重后果怎么辦？執(zhí)法機(jī)關(guān)將是嚴(yán)重的行政不作為，而這種不作為又是無奈的，板子打在哪不言而喻。還有，部門利用自身優(yōu)勢(shì)（說白了是特權(quán)）招商也有后患。如教育部門招來的服裝廠包攬學(xué)生的校服、衛(wèi)生部門招來的制藥廠包進(jìn)其藥品、稅務(wù)部門招來的少收稅或不收稅等等，對(duì)其他非引進(jìn)的同業(yè)者是極大的不公，這種現(xiàn)象也是典型的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，嚴(yán)重違反了《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》，地方政府因此當(dāng)行政被告的可能性很大。

六、合同方面

合同條款是招商引資談判成果各方權(quán)利義務(wù)書面化和法律化體現(xiàn)，合同的質(zhì)量高低直接關(guān)系到招商引資的成敗。合同條款應(yīng)力求簡(jiǎn)潔實(shí)用、準(zhǔn)確嚴(yán)謹(jǐn)，不寫或少寫套話，防止“言多必失”，或因表述不清產(chǎn)生歧義。如某合同中表述:“資產(chǎn)交付甲方使用”，到底是有償還是無償？“元旦以后繳清出資”，是后一月還是后一年？“發(fā)生糾紛依法申請(qǐng)仲裁”，是向何地何仲裁委申請(qǐng)？如果能夠表述明確，日后就會(huì)省去很多麻煩。在簽訂合同時(shí)切記害人之心不可有，防人之心不可無，盡量遵循“先小人后君子”原則，防止合同中的“地雷”條款、“陷阱”條款、無效條款和權(quán)利義務(wù)嚴(yán)重失衡的條款。實(shí)踐中上述條款主要表現(xiàn)為：投資目標(biāo)氣勢(shì)磅礴，但沒有約束和保障機(jī)制，能否履行取決于投資商的商業(yè)道德；有意規(guī)避甚至通過文字游戲篡改已達(dá)成一致的條款；在擔(dān)保、融資等方面設(shè)置陷阱；雙方權(quán)利義務(wù)在數(shù)量、履行方式上嚴(yán)重不對(duì)等；避而不談違約責(zé)任，生怕嚇跑外商等等。此外，簽訂合同時(shí)切忌頭腦發(fā)熱，隨意承諾優(yōu)惠條件。在土地價(jià)格、稅收返還、規(guī)費(fèi)減免、貸款貼息、資源配置、基礎(chǔ)設(shè)施配套等優(yōu)惠條件上，要重點(diǎn)考慮是否與現(xiàn)行法律有原則沖突，各種優(yōu)惠政策能否兌現(xiàn),企業(yè)之間的優(yōu)惠承諾是否協(xié)調(diào)統(tǒng)一，防止墊桌子腳式的優(yōu)惠，還要防止“招婿上門怠慢兒子、娶了媳婦忘記閨女”成為普遍現(xiàn)象。

律師在政府招商引資中的服務(wù)內(nèi)容

作者：佚名 來源：本站整理 點(diǎn)擊數(shù)：260 更新時(shí)間：2010-10-28 免費(fèi)法律咨詢>>

首先，律師可以擔(dān)任商務(wù)使者的角色，在資金與市場(chǎng)之間牽線搭橋。要實(shí)現(xiàn)區(qū)域間的合作與招商引資，中間介紹人是必不可少的。這可是律師的增值服務(wù)啊！

其次，律師可以充當(dāng)利益保護(hù)者的角色，跟蹤見證招商引資的全過程。從合作意向的達(dá)成到資金的退出，律師可以參與到西部招商引資的每一項(xiàng)具體工作中，把好法律關(guān)。

1、可行性法律論證。法律服務(wù)人員根據(jù)項(xiàng)目雙方提供的有關(guān)材料，就該項(xiàng)目可行性從法律上給予論證，并出具法律意見書．其主要論證內(nèi)容是對(duì)我方提供的可行性研究報(bào)告從項(xiàng)目基本情況，國(guó)內(nèi)外市場(chǎng)需求情況，原料供應(yīng)安排、項(xiàng)目選址及依據(jù)、技術(shù)設(shè)備和工藝過程選擇及依據(jù)、環(huán)境污染治理和勞動(dòng)保護(hù)、衛(wèi)生設(shè)施及其依據(jù)、建設(shè)方式、進(jìn)度安排及依據(jù)、資金籌措及依據(jù)等方面進(jìn)行審查，綜合分析社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、技術(shù)、財(cái)務(wù)及法律等方面的可行性，并出具法律意見書。

2、資信狀況調(diào)查。律師接受委托后可對(duì)外方的誠(chéng)信狀況進(jìn)行周密調(diào)查，以核實(shí)其合作的誠(chéng)意及履行合同的能力，主要包括兩個(gè)方面：一是法人資格的調(diào)查。了解外方的法定注冊(cè)地、組織形式，逐一分析其商業(yè)登記證（營(yíng)業(yè)執(zhí)照）的真實(shí)性、有效性、時(shí)限性；了解參加談判的外方代表的真實(shí)身份；了解外商企業(yè)的所有制形式及內(nèi)部組織和決策程序。二是資信調(diào)查。要求外方出具銀行資信證明或注冊(cè)會(huì)計(jì)師出具的會(huì)計(jì)報(bào)告書；了解外商企業(yè)的資產(chǎn)結(jié)構(gòu)，對(duì)財(cái)政收支負(fù)債情況進(jìn)行分析；了解外商在國(guó)際國(guó)內(nèi)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的信譽(yù)，了解的途徑主要有銀行、華僑組織、我國(guó)駐外使（領(lǐng)）館、律師組織、外貿(mào)部門、有關(guān)信息咨詢服務(wù)部門及網(wǎng)上查詢。

3、起草審查法律文書。律師在為項(xiàng)目服務(wù)過程中，可以協(xié)助起草、審查有關(guān)的法律事務(wù)文書，主要包括：協(xié)議、合同、章程、企業(yè)內(nèi)部規(guī)章制度等。律師主要從法律上把好關(guān)。

4、代理委托方處理爭(zhēng)議。項(xiàng)目合作中發(fā)生爭(zhēng)議后，合作方都可委托律師依照法律規(guī)定代理處理爭(zhēng)議。律師可以參與調(diào)解、仲裁或訴訟，最大限度地維護(hù)委托方的合法權(quán)益。

5、建章立制。

第五篇：金融危機(jī)專題：裁員及法律風(fēng)險(xiǎn)控制

金融危機(jī)專題：裁員及法律風(fēng)險(xiǎn)控制

世界性的金融危機(jī)橫掃全球，我國(guó)企業(yè)也難獨(dú)善其身，裁員已經(jīng)成為眾多用人單位最后的無奈選擇。在勞動(dòng)法律中承認(rèn)經(jīng)濟(jì)性裁員是各國(guó)的普遍做法，但由于裁員涉及人數(shù)多，社會(huì)影響大，且裁員的程序相當(dāng)嚴(yán)格，用人單位在裁員過程中操作不慎即會(huì)產(chǎn)生嚴(yán)重的法律后果及社會(huì)后果，如何正確適用裁員的法律規(guī)定，控制裁員過程中的法律風(fēng)險(xiǎn)，是用人單位急需面對(duì)的問題。

一、裁員的法律適用與風(fēng)險(xiǎn)控制

1、裁員條件及風(fēng)險(xiǎn)控制

按照《勞動(dòng)合同法》第四十一條規(guī)定，用人單位裁員需具備法定條件。裁員條件舉證責(zé)任由用人單位承擔(dān)，用人單位必須有充分證據(jù)舉證證明達(dá)到法律所規(guī)定的可以裁員的條件方可裁員，不能舉證的將會(huì)被認(rèn)定為違法裁員。用人單位裁員需具備的條件如下：

（1）用人單位依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進(jìn)行重整的。實(shí)踐中用人單位依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進(jìn)行重整的裁員條件舉證相對(duì)容易，提供人民法院出具的關(guān)于重整的裁定書即可，無法院出具的重整的裁定，不能以此為由裁員。

（2）用人單位生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)發(fā)生嚴(yán)重困難的。用人單位生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)發(fā)生嚴(yán)重困難是目前金融危機(jī)下用人單位裁員的主要理由，適用此條件時(shí)用人單位必須舉證證明生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)發(fā)生了困難，且是嚴(yán)重的困難，這需要對(duì)企業(yè)相關(guān)財(cái)務(wù)狀況進(jìn)行舉證，實(shí)踐中很多用人單位以金融危機(jī)為幌子而進(jìn)行裁員，實(shí)際上生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)并沒有受到影響，這就會(huì)讓裁員行為陷入違法解雇的風(fēng)險(xiǎn)中。

（3）企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營(yíng)方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動(dòng)合同后，仍需裁減人員的。用人單位需注意適用該條件時(shí)發(fā)生企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營(yíng)方式調(diào)整并不能立即裁員，而是先要與勞動(dòng)者變更勞動(dòng)合同，經(jīng)變更勞動(dòng)合同后，仍需裁減人員的方可裁員。如果未經(jīng)變更勞動(dòng)合同即裁員，也屬于違法解除合同，需承擔(dān)違法解除合同的法律責(zé)任。

（4）其他因勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀經(jīng)濟(jì)情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無法履行的。注意這里是“客觀經(jīng)濟(jì)情況發(fā)生重大變化”，不是勞動(dòng)合同法第四十條第（三）項(xiàng)的“勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商，未能就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的”，“客觀經(jīng)濟(jì)情況”一般是指發(fā)生不可抗力或出現(xiàn)致使勞動(dòng)合同全部或部分條款無法履行的其他情況，如企業(yè)遷移、兼并、分立、合資等。

2、裁員程序及風(fēng)險(xiǎn)控制

《勞動(dòng)合同法》第四十一條規(guī)定，“有下列情形之一，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會(huì)或者全體職工說明情況，聽取工會(huì)或者職工的意見后，裁減人員方案經(jīng)向勞動(dòng)行政部門報(bào)告，可以裁減人員”，該條款規(guī)定了裁員的人數(shù)要求及程序要求：

（1）人數(shù)要求：裁減人員需達(dá)到二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上才可啟動(dòng)裁員程序。實(shí)踐中用人單位的風(fēng)險(xiǎn)在于裁減人員未達(dá)到二十人或者人數(shù)少的企業(yè)未達(dá)到職工總數(shù)百分之十也啟動(dòng)裁員程序。用人單位如果裁減人員人數(shù)不足法定標(biāo)準(zhǔn)，不能啟動(dòng)裁員程序成批解除勞動(dòng)合同，只能按照勞動(dòng)合同法第三十六條、第三十九條、第四十條的規(guī)定單個(gè)解除勞動(dòng)合同，否則裁員行為違法，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違法解雇的法律風(fēng)險(xiǎn)。建議用人單位以協(xié)商解除方式操作更容易避免風(fēng)險(xiǎn)。

（2）提前說明：用人單位應(yīng)當(dāng)提前三十日向工會(huì)或者全體職工說明情況，聽取工會(huì)或者職工的意見，注意既可以向工會(huì)說明情況，也可以向全體職工說明情況，用人單位可以選擇。用人單位在操作過程中需注意“全體職工”不能用“職工代表”代替，另外應(yīng)當(dāng)保留提前通知工會(huì)或者全體職工的書面證據(jù)，未提前通知或不能舉證證明的均會(huì)導(dǎo)致違法裁員風(fēng)險(xiǎn)。

（3）報(bào)告程序：裁減人員方案需向勞動(dòng)行政部門報(bào)告，注意法律并沒有要求勞動(dòng)行政部門批準(zhǔn)后才可裁員，只要履行報(bào)告程序就行了。用人單位應(yīng)當(dāng)保留勞動(dòng)行政部門簽收的相關(guān)證據(jù)。

3、裁員應(yīng)當(dāng)優(yōu)先留用的人員

按照勞動(dòng)合同法的規(guī)定，裁減人員時(shí)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先留用下列人員：（1）與本單位訂立較長(zhǎng)期限的固定期限勞動(dòng)合同的；（2）與本單位訂立無固定期限勞動(dòng)合同的；（3）家庭無其他就業(yè)人員，有需要扶養(yǎng)的老人或者未成年人的。另外，用人單位裁減人員后，在六個(gè)月內(nèi)重新招用人員的，應(yīng)當(dāng)通知被裁減的人員，并在同等條件下優(yōu)先招用被裁減的人員。注意：《關(guān)于實(shí)行勞動(dòng)合同制度若干問題的通知》第19條規(guī)定，因經(jīng)濟(jì)性裁員而被用人單位裁減的職工，在六個(gè)月內(nèi)又被原單位重新錄用的，對(duì)職工裁減前和重新錄用后的工作年限應(yīng)當(dāng)連續(xù)計(jì)算為本單位工作時(shí)間。

如果用人單位裁員不注意法律要求優(yōu)先留用的人員范圍，將較長(zhǎng)期限合同及無固定期限合同員工裁掉而保留較短期合同員工，也會(huì)涉嫌違法裁員。

4、裁員禁止與用人單位的法律風(fēng)險(xiǎn)

所謂的裁員禁止是法律強(qiáng)制性規(guī)定特定的對(duì)象不得裁減。根據(jù)勞動(dòng)合同法的規(guī)定，企業(yè)在裁員時(shí)“老、弱、病、殘”員工不得裁減：

（1）從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動(dòng)者未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的；（病）

（2）在本單位患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動(dòng)能力的；（殘）

（3）患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；（病）

（4）女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的；（弱）

（5）在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；（老）

實(shí)踐中用人單位裁員時(shí)往往最先考慮的需裁減的人員就是勞動(dòng)能力降低、競(jìng)爭(zhēng)力減弱的上述四類人員，但是這四類人員恰恰又是法律側(cè)重保護(hù)的對(duì)象，如果用人單位裁員時(shí)違法裁減上述人員，將面臨違法解除勞動(dòng)合同的風(fēng)險(xiǎn)。目前實(shí)踐中出現(xiàn)部分女性員工為了避免被裁減，突擊懷孕，懷上所謂的“金融危機(jī)寶寶”，其實(shí)就是利用女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期不得裁減的法律規(guī)定。

5、裁減試用期員工的限制與風(fēng)險(xiǎn)

實(shí)踐中用人單位在裁員時(shí)往往首先考慮的是先裁減試用期員工，其實(shí)這往往是裁員過程中最容易忽視的風(fēng)險(xiǎn)。《勞動(dòng)合同法》第二十一條規(guī)定，“在試用期中，除勞動(dòng)者有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動(dòng)合同。”本條規(guī)定了試用期中解除勞動(dòng)合同的依據(jù)限于第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)，排除了第四十一條（即裁員）的適用。換句話說，如果勞動(dòng)者在試用期內(nèi)，用人單位依據(jù)第四十一條之規(guī)定裁減無法律依據(jù)，將面臨違法解除勞動(dòng)合同的風(fēng)險(xiǎn)。筆者認(rèn)為，為了避免法律風(fēng)險(xiǎn)，用人單位對(duì)試用期員工可選擇協(xié)商解除勞動(dòng)合同，或在試用期屆滿后再裁減。

二、裁員代替方案與風(fēng)險(xiǎn)控制

由于裁員的條件、程序要求嚴(yán)格，且設(shè)置了裁員禁止規(guī)定以及優(yōu)先留用人員規(guī)定，用人單位在考慮法律風(fēng)險(xiǎn)后，往往傾向于使用一些其他的非裁員方案達(dá)到裁員的目的，我們把這些其他方案稱為裁員代替方案，實(shí)踐中用人單位使用的裁員代替方案不外乎以下幾種，本文從法律風(fēng)險(xiǎn)角度分析如下：

1、降薪

實(shí)踐中用人單位降薪有兩種方式，一種是單方降薪，一種是協(xié)商降薪。所謂的單方降薪，就是用人單位未經(jīng)勞動(dòng)者同意的情況下降低勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬。筆者認(rèn)為，用人單位單方降薪不符合法律規(guī)定，根據(jù)勞動(dòng)合同法第十七條的規(guī)定，勞動(dòng)報(bào)酬屬于勞動(dòng)合同必備條款，用人單位單方降薪實(shí)際上是變更勞動(dòng)合同的必備條款，《勞動(dòng)合同法》第三十五條規(guī)定，用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致，可以變更勞動(dòng)合同約定的內(nèi)容。可見勞動(dòng)合同的變更必須經(jīng)勞動(dòng)者同意才行，未經(jīng)勞動(dòng)者同意強(qiáng)行降低勞動(dòng)報(bào)酬，可視為克扣或者未足額支付勞動(dòng)報(bào)酬，勞動(dòng)者有權(quán)要求足額發(fā)放，用人單位還會(huì)面臨勞動(dòng)監(jiān)察方面的法律責(zé)任。有人認(rèn)為，勞動(dòng)報(bào)酬屬于規(guī)章制度的內(nèi)容，可以通過與職工代表大會(huì)討論及與工會(huì)協(xié)商等民主程序修改規(guī)章制度達(dá)到降低勞動(dòng)報(bào)酬的目的，筆者認(rèn)為這種做法是非常危險(xiǎn)的，按照《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋

（二）》第十六條的規(guī)定，用人單位制定的內(nèi)部規(guī)章制度與集體合同或者勞動(dòng)合同約定的內(nèi)容不一致，勞動(dòng)者請(qǐng)求優(yōu)先適用合同約定的，人民法院應(yīng)予支持。也就是說，規(guī)章制度的修改并不會(huì)導(dǎo)致勞動(dòng)合同中勞動(dòng)報(bào)酬的降低，勞動(dòng)者可以請(qǐng)求優(yōu)先適用合同約定。還有人認(rèn)為，用人單位可以與工會(huì)協(xié)商變更集體合同達(dá)到降薪的目的，筆者這也是錯(cuò)誤的，在勞動(dòng)者與用人單位存在個(gè)體勞動(dòng)合同的情況下，變更集體合同并不會(huì)影響個(gè)體勞動(dòng)合同的約定。綜上所述，用人單位單方降薪可能會(huì)導(dǎo)致相應(yīng)的違法后果，當(dāng)然，如果勞動(dòng)合同約定部分獎(jiǎng)金福利與企業(yè)經(jīng)濟(jì)效益掛鉤的，用人單位在效益下滑時(shí)不支付該部分獎(jiǎng)金福利，這不是單方降薪，而是按照勞動(dòng)合同的約定履行。而所謂的協(xié)商降薪，是用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致降低勞動(dòng)報(bào)酬的一定比例，共渡難關(guān)，這種方式基于勞資雙方合意，不會(huì)存在法律風(fēng)險(xiǎn)，但用人單位在操作過程中需保留與勞動(dòng)者協(xié)商一致的書面證據(jù)，比如勞動(dòng)合同變更協(xié)議書、勞動(dòng)報(bào)酬變更協(xié)議書等。

2、減少加班時(shí)間或不安排加班

實(shí)踐中很多用人單位特別是勞動(dòng)密集型企業(yè)勞動(dòng)者往往靠長(zhǎng)時(shí)間加班獲取較高的勞動(dòng)報(bào)酬，一旦加班時(shí)間降低或者不安排加班，勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬可能只是最低工資標(biāo)準(zhǔn)或略高于最低工資標(biāo)準(zhǔn)，在這種低工資水平下，勞動(dòng)者一般會(huì)自然流失。金融危機(jī)對(duì)勞動(dòng)密集型出口加工企業(yè)沖擊最大，很多企業(yè)訂單數(shù)量急劇下降，已無需安排勞動(dòng)者加班，于是減少加班時(shí)間或不安排加班已經(jīng)成為用人單位的一種裁員代替方案。加班加點(diǎn)一貫來是我國(guó)勞動(dòng)法不鼓勵(lì)的行為，《勞動(dòng)法》對(duì)此進(jìn)行了嚴(yán)格的限制，勞動(dòng)法第第四十一條規(guī)定，用人單位由于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)需要，經(jīng)與工會(huì)和勞動(dòng)者協(xié)商后可以延長(zhǎng)工作時(shí)間，一般每日不得超過一小時(shí)；因特殊原因需要延長(zhǎng)工作時(shí)間的，在保障勞動(dòng)者身體健康的條件下延長(zhǎng)工作時(shí)間每日不得超過三小時(shí)，但是每月不得超過三十六小時(shí)。在金融危機(jī)下，企業(yè)訂單減少不安排勞動(dòng)者加班，這本來無可厚非，也不違反國(guó)家法律規(guī)定，但是在這個(gè)浮躁的社會(huì)里，不安排加班好像也變成了一種不道德的行為，最近更被媒體稱為“變相裁員”。筆者認(rèn)為，在符合法定條件及法定程序下，企業(yè)裁員自救本來就是一件很正常的事情，畢竟企業(yè)不是慈善機(jī)構(gòu)，但是在媒體的“正義凜然”的指責(zé)下，這個(gè)很正常的合法行為似乎變成了一個(gè)偷偷摸摸見不得人的勾當(dāng)，立馬成為公眾的眾矢之的。我們要反對(duì)任何企業(yè)的違法裁員行為，但是，當(dāng)裁員已經(jīng)無法避免時(shí)，我們應(yīng)當(dāng)寬容。

3、放假

實(shí)踐中用人單位放假有兩種方式，一種是無薪放假，一種是有薪放假。很多用人單位想以無薪放假方式達(dá)到間接裁員的目的，筆者認(rèn)為這是違反法律規(guī)定的，我國(guó)并無無薪放假的法律依據(jù)，無薪放假屬于嚴(yán)重?fù)p害勞動(dòng)者利益的行為，既涉嫌不提供勞動(dòng)條件，也可認(rèn)定為克扣工資。在特定條件下，企業(yè)放假必須符合相關(guān)的法律規(guī)定。《工資支付暫行規(guī)定》第十二條規(guī)定，非因勞動(dòng)者原因造成單位停工、停產(chǎn)在一個(gè)工資支付周期內(nèi)的，用人單位應(yīng)按勞動(dòng)合同規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)支付勞動(dòng)者工資。超過一個(gè)工資支付周期的，若勞動(dòng)者提供了正常勞動(dòng)，則支付給勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬不得低于當(dāng)?shù)氐淖畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)；若勞動(dòng)者沒有提供正常勞動(dòng)，應(yīng)按國(guó)家有關(guān)規(guī)定辦理。根據(jù)該規(guī)定，放假必須符合兩個(gè)條件，一是用人單位有停工、停產(chǎn)的事實(shí)，二是停工停產(chǎn)非勞動(dòng)者原因造成。另外，還需支付相應(yīng)的工資及生活費(fèi)。實(shí)踐中有些用人單位在正常經(jīng)營(yíng)的情況下給勞動(dòng)者放假，顯然不符合法律規(guī)定，司法實(shí)踐中可被認(rèn)定為不給勞動(dòng)者提供勞動(dòng)條件，用人單位需承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。

三、裁員的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)倪m用

1、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)挠?jì)算

裁員屬于勞動(dòng)合同解除的一種方式，《勞動(dòng)合同法》第四十七條規(guī)定，勞動(dòng)合同解除或終止后，用人單位應(yīng)當(dāng)按照勞動(dòng)者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個(gè)月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。六個(gè)月以上不滿一年的，按一年計(jì)算；不滿六個(gè)月的，支付半個(gè)月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。本條所稱月工資是指勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同解除或者終止前十二個(gè)月的平均工資。計(jì)算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的“工資”標(biāo)準(zhǔn)如何確定？實(shí)踐中很多用人單位在計(jì)算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償時(shí)，以勞動(dòng)者的最低工資或基本工資作為計(jì)算基數(shù)，損害了勞動(dòng)者的合法權(quán)益。《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第二十七條對(duì)此進(jìn)行了明確，“勞動(dòng)合同法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)脑鹿べY按照勞動(dòng)者應(yīng)得工資計(jì)算，包括計(jì)時(shí)工資或者計(jì)件工資以及獎(jiǎng)金、津貼和補(bǔ)貼等貨幣性收入。”

2、裁員適用 “代通知金”嗎

所謂的“代通知金”，是指用人單位以額外支付一個(gè)月工資代替提前三十日書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人解除勞動(dòng)合同而支付的金錢。按照勞動(dòng)合同法第四十條的規(guī)定，用人單位只有在以下三種情況下解除勞動(dòng)合同才可能支付“代通知金”：（1）勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；（2）勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；（3）勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商，未能就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。裁員程序中并無支付“代通知金”的要求，用人單位無需支付“代通知金”。

3、裁員經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償是否有十二個(gè)月的封頂

實(shí)踐中很多用人單位有一種錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，認(rèn)為經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償最多不得超過12個(gè)月。《違反和解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》（勞部發(fā)[1994]481號(hào)）規(guī)定兩種情況下經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償不超過12個(gè)月，一是經(jīng)勞動(dòng)合同當(dāng)事人協(xié)商一致，由用人單位解除勞動(dòng)合同的，二是勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位仍不能勝任工作，由用人單位解除勞動(dòng)合同的。裁員經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償并無12個(gè)月工資的限制。但《勞動(dòng)合同法》創(chuàng)設(shè)了一種新的補(bǔ)償制度，針對(duì)高工資收入者的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償進(jìn)行十二個(gè)月的計(jì)算封頂。《勞動(dòng)合同法》第四十七條第二款規(guī)定，勞動(dòng)者月工資高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級(jí)人民政府公布的本地區(qū)上職工月平均工資三倍的，向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)按職工月平均工資三倍的數(shù)額支付，向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)哪晗拮罡卟怀^十二年。注意這里法律僅對(duì)高收入者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償作了補(bǔ)償年限和補(bǔ)償基數(shù)的限制，即工資按照本地區(qū)上職工月平均工資三倍計(jì)算，補(bǔ)償年限按照不超過十二年計(jì)算，對(duì)普通勞動(dòng)者是沒有限制的，只要?jiǎng)趧?dòng)者月工資不高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級(jí)人民政府公布的本地區(qū)上職工月平均工資的三倍，就不存在“三倍”和“十二年”的計(jì)算封頂。實(shí)踐中需注意，如果勞動(dòng)者在本單位存在2008年1月1日前的工作年限，在適用經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償時(shí)應(yīng)當(dāng)分段適用，2008年1月1日前的工作年限經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償計(jì)算無封頂限制，2008年1月1日后的工作年限才適用勞動(dòng)合同法經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)男乱?guī)定。

4、違法裁員賠償金的適用

用人單位裁員如果不符合法定條件、法定程序，則裁員行為會(huì)被認(rèn)定為違法解除勞動(dòng)合同行為，勞動(dòng)者可以要求用人單位支付賠償金，賠償金按照經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)膬杀吨Ц丁＿`法解除勞動(dòng)合同賠償金的計(jì)算年限到底包不包括勞動(dòng)者2008年1月1日之前的工作年限，在實(shí)踐中一直存在爭(zhēng)議，司法實(shí)踐中勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)和法院一段時(shí)間以來基本上都是以2008年1月1日作為分界線分段計(jì)算，2008年1月1日之前的工作年限按照經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，之后的工作年限才按照經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償2倍的標(biāo)準(zhǔn)，理由是勞動(dòng)合同法對(duì)既往無溯及力。2008年9月18日《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》頒布后，明確了賠償金的計(jì)算年限自用工之日起計(jì)算，比如一個(gè)工作年限15年的老職工被違法裁員，用人單位可能需支付30個(gè)月工資的賠償金，這樣導(dǎo)致用人單位違法裁員的成本直線上升。（