第一篇：淺析探望權的執行難問題

淺析探望權的執行難問題

摘要：探望權制度是我國2001 年修訂后的《婚姻法》新增加的一項制度。由于探望權案件的特殊性，使得探望權案件的執行難成為了一個熱點問題。本文分析了我國探望權的性質和特征，針對執行難問題指出了探望權執行的原則和相關對策，并提出了立法建議，以期能夠更好的解決探望權案件的執行糾紛。

關鍵詞：探望權執行難執行原則執行對策立法建議

探望權，又稱見面交往權，是指離婚后不直接撫養子女的父親或母親一方享有的于未成年子女探望、聯系、會面、交往、短期共同生活的權利。

《婚姻法》第三十八條規定：離婚后，不直接撫養子女的父或母，有探望子女的權利，另一方有協助的義務。行使探權利的方式、時間由當事人協議，協議不成時，由人民法院判決。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權利；中止的事由消失后，應當恢復探望的權利。

我國2001 年新修訂的《婚姻法》確立了探望權制度，是婚姻立法上的一大完善。然而由于探望權案件具有的特殊性，使得實踐中探望權案件的執行產生了不少問題。

一、探望權的性質與特征：

何為探望權？我們都知道，探望權是指離婚后不直接撫養子女的父親或母親一方享有的于未成年子女探望、聯系、會面、交往、短期共同生活的權利。但對于探望權的性質，人們的認識卻分歧，大致有以下幾種：

一是探望權權利說。分為廣義說和狹義說兩種，廣義說認為探望權具有雙向性，即探望權不僅是離異后不直接撫養子女的父母一方享有探望子女的權利，而且子女也應享有主動探望不直接撫養的父或母的權利。狹義說則認為探望權為單向性，僅為不直接撫養子女的父母一方享有而子女不享有的探望權。

二是探望權義務說。即探望權應為不直接撫養子女的父母一方的一種法定義務。當不直接撫養方不履行探望的義務時，則應承擔相應的責任。

三是探望權權利義務說。即探望權于不直接撫養方而言，既是一種權利，也是一種義務，當其不履行探望義務時，應承擔相應的責任；于未成年子女而言，則為一種權利，子女不具有探望的義務，也沒有被探望的義務。這也正符合立法保護未成年子女身心健康的目的。目前我國采取的是探望權利說中的狹義說。也就是，認為探望權為單向性，僅為不直接撫養子女的父母一方享有而子女不享有的探望權。以此看來，我國立法只是將子女列為被探望的客體，只允許其被動的被探望而沒有賦予其主動探望其不直接撫養的父或母的權利。這明顯與立法目的不符。探望權真正的意義在于彌合家庭解體給父母子女造成的感情傷害，通過全面交流，增進感情，使子女真正感受到不因父母離婚而推動父親或母親，這種交流應該是雙向性的，確切地說，于子女而言其更有探望父母、交流感情的欲望，從而減少被遺棄感。在這種情況下，如果僅僅視探望權為一種權利的話，那么依權利可以放棄的法理，這些不直接撫養的父或母大可以對子女不管不顧而心安理得。這對于對子女而言無疑是一種巨大的傷害。因此，探望權的雙向權利屬性更符合我們的立法目的，即父母或子女同時享有探望的權利，同時探望于不直接撫養的是父或母而言，既是一種權利，也應是一種義務。

既然探望權依附于子女最佳利益而存在，包含對未成年子女的人身和財產照護權，因此是人身權中的重要內容。這種特殊的屬性，決定了探望權相比與其他權利，具有以下特征：

其一，時間特征。由于探望權是夫妻離婚后才產生的人身權，因此探望權適用的期限僅限于父母離婚后。若夫妻婚姻關系還存在，子女隨父母共同生活，受父母雙方的撫養教育，不存在探望的問題。一旦夫妻雙方解除婚姻關系，子女將只隨一方生活，而另一方不直接撫養子女，無法經常與子女見面，因而產生了探望權。

其二，行使時不得違背立法目的。《婚姻法》確立探望權的目的在于減小家庭破裂給子女帶來的傷害，因此探望權行使應符合這一目的。探望權不僅是不直接撫養子女一方的權利，更是子女應當享受到完整的父母之愛的權利。如果父或母探望子女，不利于子女身心健康的，將由人民法院依法中止其探望權。

其三，探望權主體特征。探望權主體是父母雙方，權利主體是離婚后不直接撫養子女的父或母一方，義務主體是直接撫養子女的父或母一方。這樣規定的目的是使享有探望權的一方增強對子女的感情，了解子女生活、學習情況和正確教育子女，直接撫養子女一方負有協助義務，按照雙方協議或者人民法院判決探望的時間、地點、方式，為探望權人行使權利時，提供方便條件，以保證對方權利的實現。

其四，探望權的強制執行。《婚姻法》第48 條規定：“對拒不執行有關扶養費、撫養費、贍養費、財產分割、遺產繼承、探望子女等判決或裁定的，人民法院得依法強制執行，有關個人和單位應負協助執行的責任。”法律通過這條規定，對探望權賦予了提起強制執行的效力。此外，《適用婚姻法解釋

（一）》第32 條規定：“婚姻法第四十八條規定關于對拒不執行有關探望子女等判決、裁定的，由人民法院依法強制執行的規定，是指對拒不履行協助另一方行使探望權的有關個人和單位應采取拘留、罰款等強制措施，不能對子女的人身、探望行為進行強制執行。”依照法律的精神對探望權案件的執行應視具體情況來采用強制措施，以說服教育為主，這是以一切為子女的最大利益為前提條件。

二、探望權執行難的問題之所在：

2001年我國頒布了新的《中華人民共和國婚姻法》。該法第38條規定了離婚父母對子女有探望的權利，首次以立法的形式確立了探望權制度。雖然這一規定強化了離婚后不直接撫養子女的一方探望權的保護力度，為人民法院處理探望權糾紛案件提供了法律依據，但我們究竟應該怎樣理解探望權，在實踐中又該如何應對探望權執行難的問題呢。立法是有了，但隨之而來的確實有關執行難的種種問題，接下來讓我們重點來看一下探望權的執行難。

（一）執行難的表現

說到執行難，其主要是表現在以下幾個方面：

首先，執行案件立案把關難。當事人在探望時可能發生的糾紛極其復雜，判決書或調解書不可能全面涵蓋，對哪些執行案件可以受理至少應有原則性的界定，否則，法官無所適從。

其次，被執行人協助義務界定難。被執行人阻撓另一方行使探望權的，認定被執行人拒不執行判決自無異議，但被執行人的父母即子女的祖父母或外祖父母阻撓另一方行使探望權，能否認定是被執行人拒不履行協助義務？有時子女本身不愿到父或母處時，又如何處理？在這個問題上很難界定。

再者，當事人舉證難。探望時，雙方當事人一般都是一對一，一方說對方不讓看孩子，另一方則稱絕無此事，誰都沒有直接證據，孰是孰非極難判斷。法院也無法認定被執行人是否拒不執行法院判決或裁定，由此導致錯案的可能性極大。

再次，強制執行難。法院對那些經常無故阻撓，刁難甚至隱匿子女、拒絕對方當事人行使探望權的人，也可以適當的采取強制措施。如拒不配合也會受到妨害民事訴訟的訓誡、罰款、拘留等懲罰，同時“對拒不履行判決者可追究其刑事責任的”極具法律威懾性的規定，也可以確保這類案件得以執行。但如果將直接撫養子女一方予以拘留或刑事處罰，必然不利于子女的最大利益，所以應慎用。另外，每次探望時，法院也不可能都派人前往，當事人的探視權很難通過強制執行持續地得到保證。

最后，執行程序終結確定難。婚姻法并未規定父或母行使探望權的期限，在子女成年前，父母對子女都有撫養、教育的權利和義務，因而可以認為在子女成年前，父或母對子女都有探望的權利。這種權利從父母離婚時起將延續相當長時間，因此使如何認定案件已經執行完畢十分困難。假設父母離婚時子女3歲，父或母行使探望權為每月1次，這個月的探望權問題通過執行程序獲得了解決，能否說這起執行案件已執行完畢？而現行有關規定又要求執行案件的執行期限為6個月。

（二）執行難的成因

從《民法通則》、《婚姻法》相關規定可以看出，人民法院只能對拒不履行協助另一方行使探望權的有關單位和個人采取拘留、罰款等強制措施，而不能強行將子女交給享有探望權的當事人。因此，在很多情況下，執行法官會處于無所適從、進退兩難的境地，其主要原因有以下幾種：

第一，執行的內容的長期性和復雜性。我國普通民事案件的執行，通常是一次執行完畢（除定期支付撫養費、贍養費案件），執行完畢后當事人之間的權利義務歸于消滅。但是，探望權案件的執行內容卻并非如此，它是一種長期的執行，并且內容相對復雜。父母離異后的子女在其未成年之前或者未獨立生活之前，只要被執行人或協助義務執行人不履行生效的判決書、調解書所確定的義務，人民法院只能不斷的采取執行措施，這樣不僅會增加法院的工作量，更是浪費了大量的審判資源。另外，如果每次執行均需要法官參加，對被探視的子女而言無非是另一種嚴重的傷害，會在其幼小的心靈中留下陰影，從而更不利于子女的健康成長。

第二，執行標的模糊。普通的民事案件的執行標的要么為實物、金錢等，要么是具有某一物質性結果的一定的行為，如加工、修繕；而探望權的執行標的卻是探望權利及由此衍生的權利的行使方式，它既具有人身權利的特性，又具有行為權利的特性，因此具有抽象性、復雜性和模糊性的特征。

第三，缺乏法定的執行措施。既然是執行，就應有一定的執行措施，而我國目前缺乏相應的措施。《民事訴訟法》雖然規定了查封、凍結、替代履行等措施，但面對探望權的執行時卻顯得無能為力。探望權的標的具有人身權利和行為權利的特性，而孩子本身不是執行對象或者是執行標的，因此也不能對孩子本身采取強制執行措施。

第四，視子女為私有財產。因探望權發生糾紛的夫妻，大多是在離婚時就已矛盾重重，離婚后更是視為“仇”人，離婚后，與子女共同生活的一方，將子女作為自己暫時的精神寄托，視為自己的私有財產，不想打亂自己平靜的生活，自己不愿見到對方，也不愿子女見到對方，更害怕子女“見異思遷”離其而去，所以，就想方設法淡化對方與子女的親情，千方百計地阻止對方探望子女，給執行工作帶來難度。

第五、被執行人的協助義務界定困難。被執行人自己阻撓另一方行使探望權的，認定被

執行人拒不執行判決自無異議，但被執行人的父母即子女的祖父母或外祖父母要阻撓另一方行使探望，能否認定是被執行人不履行協助義務？有的孩子本身不愿到父或母處時，這些都是會對探望權的執行增加難度。

第六、執行結果的事后性。探望權糾紛案件執行發生的原因在于出現了與子女共同生活的一方阻礙未與子女共同生活的一方探望子女情形，執行的目的在于使與子女共同生活的一方今后不再阻礙未與子女共同生活的一方探望子女，這就決定了探望糾紛案件的執行結果具有事后的特點。

種種原因阻礙著探望權的進行，我們究竟該如何將家庭破裂給孩子所造成的傷害降到最低，如何還他們一個完整的童年、一個健康的童年？我們又該如何解決探望權的執行難？在這過程中我們又要考慮怎樣的因素？

三、克服探望權執行難的對策

（一）應綜合考慮的因素和原則

在解決探望權的執行難問題上我們首先要綜合各方面的因素，例如父母的意愿、子女的意愿、子女的健康和教育需要、子女的年齡、性別、健康狀況、精神狀態和理解能力等等。其次，針對這些因素我們應秉持以下幾點原則：

其一，盡可能促成雙方當事人協議確定并同時考慮子女意見。探望權的充分實現離不開配偶及子女的協助配合，因此，在確定探望權的內容時應當充分調動雙方當事人的主動性積極性，力爭最大限度地協調雙方意志；同時也應當充分尊重并聽取達到一定年齡的子女意見。探望權不僅是父母的權利，也是子女的權利。如果子女不同意探望，法院應根據子女的年齡和鑒別能力，正確判斷子女拒絕探望的原因。如果子女年齡比較大，有判斷能力，不愿接受探望，就不能強制執行；如果是受另一方的教唆而拒絕接受探望，則可根據情節，對直接撫養子女一方采取批評教育甚至罰款、拘留等強制措施，責令其改正錯誤行為，說服子女同意接受探望。總之，在探望權案件中事先做好細致的思想工作，努力減少將來執行的阻礙，增加探望權行使的便利。

其二，有利于未成年子女身心健康和生活學習。婚姻法修改后增設探望權的若干規定，其立法本意是充分保護未成年子女在離婚后能健康的成長。在探望權案件中，應當時時處處考慮到未成年子女的身心健康，考慮到是否有利于子女的生活學習。因此，在確定探望權行使的時間、地點和方式等內容時，應盡量充分地考慮未成年子女的需要。在執行過程中，執行法官要調查了解探望權人的有關情況。比如人品狀況、健康狀況、經濟條件、居住環境、有無不良行為和習性等，以此作為判斷其能否及如何行使探望權的依據。

其三，堅持疏導教育與適度運用強制措施相結合。探望權案件的執行目的在于使與子女共同生活的一方當事人今后不再阻礙另一方探望子女。而直接撫養子女的一方之所以不履行協助義務，給另一方行使探望權設置障礙，是因為二者在夫妻關系存續期間的矛盾在離婚后還沒能及時化解。為此，在執行時，執行人員要深入了解當事人的思想狀況，深挖矛盾根源，抓住問題的關鍵，做好當事人的思想教育工作，說服當事人自覺履行協助義務。必要時，可以邀請他們的親戚朋友共同做好疏導工作，努力形成整體合力。要促使協助方能正確理解對方行使探望權是法律賦予的權利，對子女的健康成長也是有利的，排除其內心的抵觸情緒，讓其心平氣和的協助對方行使探望權。但是，對教育疏導無效，拒不履行探望權判決、裁定的，人民法院雖然不能對未成年子女的人身進行強制執行，但可對有關單位和個人采取強制

措施。這些強制措施包括訓誡、責令具結悔過、罰款、拘留乃至追究刑事責任。需要說明的是，由于這類案件涉及到未成年人的合法權益和身心健康，這些強制措施應該慎重、適度使 用。強制措施如果運用不當，不僅可能無法維護申請人的權益，還有可能傷害未成年子女的身心健康。

（二）應對探望權執行難可采取的對策

首先，在執行時要把思想教育和法制宣傳工作貫穿始終，切實做好疏導教育工作。法院在執行這類案件時，要始終貫徹疏導教育方針。民事執行的標的只能是物與行為，不能為人身。對未成年人的人身強制執行，既不合法，也不利于雙方當事人矛盾的解決，更不利于子女身心健康。法院在執行這類案件時，要做好耐心細致的思想教育與法制宣傳工作，使當事人認識到父母子女關系是自然的血緣關系，不因父母離婚而解除，另一方有探望子女的權利，阻擾、拒絕對方探望既不合情，也不合法，同時也不利于子女的身心健康發展，爭取直接與子女共同生活一方主動履行協助義務，使案件得以圓滿解決。

其次，對與子女共同生活的一方不允許有探望權的一方探望子女的，可視情況，分別做出不同處理：如對阻撓刁難并拒絕對方正常行使探望權的，可以通過批評教育促其改正；對經常性無故妨礙對方正常行使探望權的，可以對其采取罰款、拘留等強制措施，情節嚴重的，在有利于子女成長和對方要求的情況下，可以變更子女撫養關系；對以藏匿子女為目的，以及拒不執行法院發生法律效力的裁決或暴力妨害執行公務，情節嚴重的，堅決追究刑事責任等等。但應注意的是對直接撫養子女的一方采取強制措施時，應對未成年子女予以妥善安置。再次，可以讓有關單位與個人協助執行。如果當事人雙方矛盾激烈，難以相互配合，可以考慮由有關單位與個人協助執行。根據司法實踐，協助執行的單位與個人一般包括：（1）、照看子女的祖父母或外祖父母及其他相關人；（2）未成年子女就讀的幼兒園、小學及中學；（3）、撫養子女一方所在單位；（4）、婦聯、居委會及青少年權益保護部門。由這些部門或個人協助執行，讓他們經常性地做好被探望子女的父或母的疏導教育工作，有利于案件的執行，也避免給未成年子女幼小的心靈帶來更大的創傷。

同時，要注意審判與執行兼顧。探望權執行難有的直接來源于審判。有的法官在審理探望權糾紛時，方法簡單，思想工作不到位，對一方行使探望權的方式、時間沒有讓當事人充分協商，也沒有提出適當的探望方案而是簡單地下判，以致于其中的一方產生對抗情緒；有的判決則是含糊其詞。如：只判決一方每月可以探望一次子女，而對探望的具體日期、地點和方式卻沒有寫明，給拒不執行的一方提供了理論依據，給執行工作帶來了不必要的麻煩；有的判決不考慮孩子的意志，不顧孩子的身心健康而簡單地下判，致使未成年子女拒絕配合探望。因此，法官在審理這類案件時，應先讓當事人對探望問題充分協商，力爭達成協議，確需判決的，也要盡量明確、具體，要充分考慮到以后判決的執行，努力不使對探望權的判決成為“自判”。

最后，如果是子女拒絕探望，應弄清子女拒絕探望的原因。司法實踐中，不與子女共同生活一方探望子女時，子女不愿與對方接觸，甚至明確拒絕父母一方看望的情形時有發生。有的甚至是法院強制執行探望時，孩子鉆在父母一方懷中不露面，致使出現探望者近在咫尺卻看不到孩子的尷尬。應該說，探望權不僅是父母的權利，也是子女的權利。法院應根據子女的年齡與鑒別能力，正確判斷子女拒絕探望的原因，看子女能否獨立作出拒絕父母一方探望的意思表示，究竟是子女不愿意接受探望，還是受另一方的錯誤教育乃至挑唆而不愿接受探望。如子女年齡較大，有判斷能力，不愿接受探望，就不能強制執行；如果后者，可根據情節是否嚴重，對直接撫養子女一方采取批評教育甚至罰款、拘留等強制措施，責令其改正錯誤行為，說服子女同意接受探望。

（三）立法建議

1、參照美國、俄羅斯聯邦等國法律，在直接撫養人故意不執行法院判決時，可根據不與子女生活的父母一方的請求，做出將孩子移送的判決。同時，對集中強制后仍不積極履行協助義務的，權利人可以提請人民法院變更監護人，探望權受阻可以成為變更撫養關系的法定訴訟理由。

2、精神損害賠償制度。探望權是不直接撫養子女一方的人身權利，如果撫養人故意設置探視障礙，使得探望權人見不到子女，遭受精神痛苦，探望權人可以要求精神損害賠償。判令精神損害賠償既可以補償探望權人不能行使探望權所受到的傷害，也可約束撫養人履行協助義務。但此賠償必須符合最高人民法院關于民事侵權精神損害賠償的司法解釋規定的條件，實踐中應嚴格掌握。

3、修改民事訴訟法，將探望權糾紛和親子關系確認等案件列為非訟事件，適用特別程序，允許調解結案，法院一審裁決作出即發生法律效力，不允許提起上訴，這樣可以及時解決糾紛，有利于保護非監護一方的探望權和子女的健康成長。

4、正確適用拒不執行法院生效判決文書罪。雖然刑法和民事訴訟法規定了被執行人拒不履行法院生效裁判應負刑事責任，但司法實踐中極少適用這項規定，沒有運用最具強制力的法律手段保證法院判決的執行，使一些“軟對抗”的被執行人逍遙法外，使得這項法律規定形同虛設。對拒不執行生效裁判與阻礙執行者，要堅決制裁。立法上要盡快明確追究拒不履行法院裁判罪的程序。據報載，美國一婦女因不讓其享有“探視權”的前夫探望女兒，被法官判處監禁數年。如果我們的法律能作出如此嚴肅的規定，如果我們的法院能如此認真地執行法律，探望權的執行也就不會再難了。

參考文獻：

《淺談探望權案件的執行》高燕法制與社會2009.5

《離婚糾紛及其后果的處置》丁慧、劉藝法律出版社2001年

《探望權執行若干問題探析及對策建議》戚雅萍，湯繼榮少年司法2006（1）《關于探望權若干問題的思考》杜愛萍應劍偉法制與經濟 2009.2

第二篇：探望權及其執行問題

探望權是2002年修改后的婚姻法第38條所規定的，內容如下：“離婚后，不直接撫養子女的父或母，有探望子女的權利，另一方有協助的義務。行使探望權利的方式、時間由當事人協議；協議不成時，由人民法院判決。父母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權利；中止的事由消失后，應當恢復探望的權利。”所謂探望權，是指夫妻離異后，不直接撫養子女的父或母，有探望子女的權利。直接撫養子女的一方有義務協助非撫養一方行使探望的權利。探望權是基于父母子女關系而享有的一種身份權，夫妻離婚后，基于婚姻關系的各種身份權，財產權歸于消滅，但是父母子女關系是不會改變的。探望權在婚姻家庭法律中是一項非常重要的權利，它可以保證夫妻離異后非直接副養一方能夠定期與子女團聚，有利于彌補家庭解體后給子女造成的感情傷害，有利于未成年子女的健康成長。探望權的執行是完成行為的執行，是一種以行為為內容的執行，通常，探望權的執行由雙方當事人達成執行協議，從而依照執行協議來履行，但是在實踐過程中，不可避免地會有協議不成，或一方當事人不能遵照協議履行的情況，這就需要法院采取強制的措施來確保探望權利的實行。

《婚姻法》的這一條，規定了探望權的以下內容：

一、探望權的主體：是指已離婚的父或母與其子女，直接撫養子女的一方應予以配合。

二、探望權的行使：是享有探望權的主體執行人民法院已生效的離婚判決或雙方生效協議的實質性內容。

三、探望權的中止：探望權是在有利于未成年人健康成長的前提下行使的，直接撫養子女的一方認為行使探望權的一方在行探望權時有損于或者不利于未成年人的健康成長，可以向人民法院提出中止探望權的申請，人民法院經審查認為事實存在，可中止其探望權，待不利于未成年人健康成長的情形消失后，可通知雙方恢復探望權。探望權的中止不是對探望權的實體進行處分，而是暫時停止其行使探望的權利，所以稱為“中止”而不是“終止”。

四、探望權的恢復，是指中止的情形消失后，由人民法院通知雙方，繼續恢復執行生效的離婚判決的行為。

五、探望的方式。

六、探望的時間。探望的方式和探望的時間離婚雙方可以約定，協商約定不成的，可由人民法院判決。

在探望權利履行的過程中，依據婚姻法，法院所能采取的強制措施主要有以下幾種：一是探望權行使方式的判決實現。既在雙方當事人不能達成行使協議的前提下，由法院作出的判決來強制規定；二是中止履行，探望權人的行為符合婚姻法第三十八條第三款之理由時，可由人民法院判決中止探望權的實行；三是強制履行，根據婚姻法第四十八條之規定，賦予了探望權可以被強制執行的效力。

結合執行庭的實際情況來看，本次調研將主要討論探望權強制執行過程中的主要問題。

因探望問題而發生糾紛的，多數情況下是夫妻雙方在離異時已矛盾重重，離異后無法心平氣和的來討論探望協議的達成，監護一方堅持不讓探望，法院的執行工作的難度也可想而知，且這種執行，標的是行為，且為不可替代之行為，有其鮮明的特點，主要如下：

一、執行的不明確，相對于其它民事案件的執行，如金錢、合同糾紛等涉及到的錢、物具有物質性結果的行為如加工，修繕等的執行，探望權執行的標的具有抽象性，內容并不是十分明確。

二、執行內容的長期性，其余各種民事案件的執行，除撫養費、贍養費的執行，及雙方自愿達成的分期還款計劃的執行，往往都是一次執行完畢，而探望權的執行則顯然不同，且次數也更為頻繁。

探望權糾紛案件中這種執行上的特點，決定了它的執行的困難程度，這就要求我們法官要了解法律，注意方式方法，更好的來辦理這類案件。

根據《最高人民法院關于人民法院執行工作的若干規定（試行）》第60條第3款的規定：“對于只能由被執行人完成的行為，經教育，被執行人仍拒不履行的，人民法院應當按照妨害執行行為的有關規定處理。”因此，在探望權履行這一問題上，執行過程中可采取的做法有：

一、說服教育，這是最常采用的方法，也是最有效最好的方法，對于探望權的執行，要把思想教育和法制宣傳工作貫徹始終，切實做好疏導教育工作。在執行過程中，雙方當事人的旅行條件是具備的，既不存在履行上的障礙，不能履行的主要原因是一方當事人的阻擾、糾纏，

第三篇：探望權及其執行問題

探望權及其執行問題探望權是2002年修改后的婚姻法第38條所規定的，內容如下：“離婚后，不直接撫養子女的父或母，有探望子女的權利，另一方有協助的義務。行使探望權利的方式、時間由當事人協議；協議不成時，由人民法院判決。父母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權利；中止的事由消失后，應當恢復探望的權利。”所謂探望權，是指夫妻離異后，不直接撫養子女的父或母，有探望子女的權利。直接撫養子女的一方有義務協助非撫養一方行使探望的權利。探望權是基于父母子女關系而享有的一種身份權，夫妻離婚后，基于婚姻關系的各種身份權，財產權歸于消滅，但是父母子女關系是不會改變的。探望權在婚姻家庭法律中是一項非常重要的權利，它可以保證夫妻離異后非直接副養一方能夠定期與子女團聚，有利于彌補家庭解體后給子女造成的感情傷害，有利于未成年子女的健康成長。探望權的執行是完成行為的執行，是一種以行為為內容的執行，通常，探望權的執行由雙方當事人達成執行協議，從而依照執行協議來履行，但是在實踐過程中，不可避免地會有協議不成，或一方當事人不能遵照協議履行的情況，這就需要法院采取強制的措施來確保探望權利的實行。《婚姻法》的這一條，規定了探望權的以下內容：

一、探望權的主體：是指已離婚的父或母與其子女，直接撫養子女的一方應予以配合。

二、探望權的行使：是享有探望權的主體執行人民法院已生效的離婚判決或雙方生效協議的實質性內容。

三、探望權的中止：探望權是在有利于未成年人健康成長的前提下行使的，直接撫養子女的一方認為行使探望權的一方在行探望權時有損于或者不利于未成年人的健康成長，可以向人民法院提出中止探望權的申請，人民法院經審查認為事實存在，可中止其探望權，待不利于未成年人健康成長的情形消失后，可通知雙方恢復探望權。探望權的中止不是對探望權的實體進行處分，而是暫時停止其行使探望的權利，所以稱為“中止”而不是“終止”。

四、探望權的恢復，是指中止的情形消失后，由人民法院通知雙方，繼續恢復執行生效的離婚判決的行為。

五、探望的方式。

六、探望的時間。探望的方式和探望的時間離婚雙方可以約定，協商約定不成的，可由人民法院判決。在探望權利履行的過程中，依據婚姻法，法院所能采取的強制措施主要有以下幾種：一是探望權行使方式的判決實現。既在雙方當事人不能達成行使協議的前提下，由法院作出的判決來強制規定；二是中止履行，探望權人的行為符合婚姻法第三十八條第三款之理由時，可由人民法院判決中止探望權的實行；三是強制履行，根據婚姻法第四十八條之規定，賦予了探望權可以被強制執行的效力。結合執行庭的實際情況來看，本次調研將主要討論探望權強制執行過程中的主要問題。因探望問題而發生糾紛的，多數情況下是夫妻雙方在離異時已矛盾重重，離異后無法心平氣和的來討論探望協議的達成，監護一方堅持不讓探望，法院的執行工作的難度也可想而知，且這種執行，標的是行為，且為不可替代之行為，有其鮮明的特點，主要如下：

一、執行的不明確，相對于其它民事案件的執行，如金錢、合同糾紛等涉及到的錢、物具有物質性結果的行為如加工，修繕等的執行，探望權執行的標的具有抽象性，內容并不是十分明確。

二、執行內容的長期性，其余各種民事案件的執行，除撫養費、贍養費的執行，及雙方自愿達成的分期還款計劃的執行，往往都是一次執行完畢，而探望權的執行則顯然不同，且次數也更為頻繁。探望權糾紛案件中這種執行上的特點，決定了它的執行的困難程度，這就要求我們法官要了解法律，注意方式方法，更好的來辦理這類案件。根據《最高人民法院關于人民法院執行工作的若干規定（試行）》第60條第3款的規定：“對于只能由被執行人完成的行為，經教育，被執行人仍拒不履行的，人民法院應當按照妨害執行行為的有關規定處理。”因此，在探望權履行這一問題上，執行過程中可采取的做法有：

一、說服教育，這是最常采用的方法，也是最有效最好的方法，對于探望權的執行，要把思想教育和法制宣傳工作貫徹始終，切實做好疏導教育工作。在執行過程中，雙方當事人的旅行條件是具備的，既不存在履行上的障礙，不能履行的主要原因是一方當事人的阻擾、糾纏，做好思想工作，耐心說服教育是可行的，子女是無辜的，既不能缺少父愛也不能缺少母愛，被探望是子女的權利，是受到憲法保護的。

二、按照妨害執行行為的規定采取強制措施，促其履行。一般可采取的強制措施主要有：訓誡、罰款、拘留等懲罰，也可以按照刑法的相關規定：拒不履行生效判決罪進行刑事處罰。但是拘留或刑事處罰，對于子女的身心妨害可能比得不到探視更大，因此要慎用此類強制措施。在執行過程中，還有一個問題也常常會遇到，就是被探望人主動拒絕探望，這種情況下，則應區別看待，一種是子女自己的想法，還有一種則是子女處于監護人的壓力之下所作出的意思表示，法院應根據子女的年齡和智力狀況來作出正確的判斷和采用不同的執行方式。對于第一種情況，撫養子女的一方父或母應當做好對子女的說服教育工作，如果勸說不了，則不宜執行，對于第二種情況，當采取較為嚴厲的措施，來確保探望權的執行。探望權對于離婚后子女的心理健康及親情的感受非常重要，它不僅是父母的權利，也是子女的權利，離異家庭是造成諸多社會問題的根源，而缺少父母的愛護，對于這些離異家庭的子女是非常不公平的。解決探望權的強制執行問題，從理論上主要還是要依靠宣傳教育和強制措施相結合的執行方式，同時依靠豐富的司法實踐經驗來解決這樣的問題。

第四篇：探討如何解決探望權的執行難探討與研究

探討如何解決探望權的執行難

摘要：2001年4月28日，我國頒布了新的《中華人民共和國婚姻法》。該法第38條規定了離婚父母對子女有探望的權利，首次以立法的形式確立了探望權制度。這一規定強化了離婚后不直接撫養子女的一方探望權的保護力度，為人民法院處理探望權糾紛案件提供了法律依據。對于探望權在理論上怎樣理解，重點是在實踐中如何應對探望權執行難的問題，本文試圖對此進行探討。

一、探望權的含義

探望權是指：“離婚后未直接撫養子女的父母親一方依法享有的在一定時間，以一定方式探視、看望子女的權利。”我們可以從以下幾個方面來理解探望權：

1、享有探望權的主體(即探望權人)

探望權人包括不直接撫養子女的生父母、養父母以及同意繼續撫養且有撫養關系的繼父母。

2、行使探望權的形式

行使探望權的形式包括見面(直接見面或短期的共同生活)、直接聯系(電話、書信等)以及其他形式的交往。

3、設立探望權的目的設立探望權是為了讓離異家庭的未成年子女得到更多的關愛和親情，不保護他們的身心健康。

4、探望權的性質

“從法理上看，探望權是基于父母子女關系而享有的一種身份權探望權是一種身份權，也是一種法定權利除法定理由不手干涉和限制。”

從我國目前的司法實踐看，探望權糾紛最大的問題是執行。盡管新婚姻法第48條規定：對拒不執行有關探望子女等判決或裁定的，由人民法院依法強制執行，有關個人和單位應負協助執行的責任。法律通過這條規定，對探望權賦予了提起強制執行的效力。但是，由于探望權涉及人身，無法直接予以強制執行。而且，對子女探望權判決或裁定的強制執行不利于被探望子女的身心健康。依新婚姻法的立法精神，是否有利于子女身心健康是衡量父或母探望行為的根本標準。人們可以想象，享有探望權的一方在執行法官、法警的陪同下探望子女，或因違反判決或裁定規定的方式、時間和地點探望子女而受到處罰，都會給子女的身心健康造成傷害。因而探望權案件的執行難的問題顯得尤為突出，必須引起高度重視。

二、探望權執行難的原因

第一，執行標的模糊。其他民事案件的執行有明確的執行標的，要么是金錢、物，要么是具有某一物質性結果的一定的行為，如加工、修繕;而探望權糾紛案件的執行內容是探望權及其行使方式，具有抽象性，因而沒有明確的執行標的。

第二，是缺乏法定的執行措施。既然是執行，就應有一定的執行措施。而現有的民訴法規定的各種措施如查封、凍結或替代履行等，對探望權的執行都不適用。因為孩子并非執行對象或標的，不能對孩子本身采取強制執行措施。

第三，視子女為私有財產。因探望權發生糾紛的夫妻，大多是在離婚時就已矛盾重重，離婚后更是視為“仇”人，離婚后，與子女共同生活的一方，將子女作為自己暫時的精神寄托，視為自己的私有財產，不想打亂自己平靜的生活，自己不愿見到對方，也不愿子女見到對方，更害怕子女“見異思遷”離其而去，所以，就想方設法淡化對方與子女的親情，千方百計地阻止對方探望子女，給執行工作帶來難度。

第四、被執行人的協助義務界定困難。被執行人自己阻撓另一方行使探望權的，認定被執行人拒不執行判決自無異議，但被執行人的父母即子女的祖父母或外祖父母要阻撓另一方行使探望，能否認定是被執行人不履行協助義務?有的孩子本身不愿到父或母處時，這些都是會對探望權的執行增加難度。

第五、執行結果的事后性。探望權糾紛案件執行發生的原因在于出現了與子女共同生活的一方阻礙未與子女共同生活的一方探望子女情形，執行的目的在于使與子女共同生活的一方今后不再阻礙未與子女共同生活的一方探望子女，這就決定了探望糾紛案件的執行結果具有事后的特點。

三、在探望權的執行難問題上應綜合考慮的因素

1、父母的意愿;

2、子女的意愿;

3、子女的健康和教育需要;

4、子女的年齡、性別、健康狀況、精神狀態和理解能力等。

四、應對探望權執行難可采取的對策

1、在執行時，要把思想教育和法制宣傳工作貫穿始終，切實做好疏導教育工作。法院在執行這類案件時，要始終貫徹疏導教育方針。民事執行的標的只能是物與行為，不能為人身。對未成年人的人身強制執行，既不合法，也不利于雙方當事人矛盾的解決，更不利于子女身心健康。法院在執行這類案件時，要做好耐心細致的思想教育與法制宣傳工作，使當事人認識到父母子女關系是自然的血緣關系，不因父母離婚而解除，另一方有探望子女的權利，阻擾、拒絕對方探望既不合情，也不合法，同時也不利于子女的身心健康發展，爭取直接與子女共同生活一方主動履行協助義務，使案件得以圓滿解決。

2、對與子女共同生活的一方不允許有探望權的一方探望子女的，可視情況，分別作出不同處理：(1)對阻撓刁難及拒絕對方正常行使探望權的，可以通過批評教育促其改正;(2)對經常性無故妨礙對方正常行使探望權的，可以對其采取罰款、拘留等強制措施，情節嚴重的，在有利于子女成長和對方要求的情況下，可以變更子女撫養關系;(3)對以藏匿子女為目的，以及拒不執行法院發生法律效力的裁決或暴力妨害執行

公務，情節嚴重的，堅決追究刑事責任。但應注意的是對直接撫養子女的一方采取強制措施時，應對未成年子女予以妥善安置。

3、有關單位與個人協助執行。如果當事人雙方矛盾激烈，難以相互配合，可以考慮由有關單位與個人協助執行。根據司法實踐，協助執行的單位與個人一般包括：(1)、照看子女的祖父母或外祖父母及其他相關人;(2)未成年子女就讀的幼兒園、小學及中學;(3)、撫養子女一方所在單位;(4)、婦聯、居委會及青少年權益保護部門。由這些部門或個人協助執行，讓他們經常性地做好被探望子女的父或母的疏導教育工作，有利于案件的執行，也避免給未成年子女幼小的心靈帶來更大的創傷。

4、審判與執行相互兼顧。探望權執行難有的直接來源于審判。有的法官在審理探望權糾紛時，方法簡單，思想工作不到位，對一方行使探望權的方式、時間沒有讓當事人充分協商，也沒有提出適當的探望方案而是簡單地下判，以致于其中的一方產生對抗情緒;有的判決則是含糊其詞。如：只判決一方每月可以探望一次子女，而對探望的具體日期、地點和方式卻沒有寫明，給拒不執行的一方提供了理論依據，給執行工作帶來了不必要的麻煩;有的判決不考慮孩子的意志，不顧孩子的身心健康而簡單地下判，致使未成年子女拒絕配合探望。因此，法官在審理這類案件時，應先讓當事人對探望問題充分協商，力爭達成協議，確需判決的，也要盡量明確、具體，要充分考慮到以后判決的執行，努力不使對探望權的判決成為“自判”。

5、如果是子女拒絕探望，應弄清子女拒絕探望的原因。司法實踐中，不與子女共同生活一方探望子女時，子女不愿與對方接觸，甚至明確拒絕父母一方看望的情形時有發生。有的甚至是法院強制執行探望時，孩子鉆在父母一方懷中不露面，致使出現探望者近在咫尺卻看不到孩子的尷尬。應該說，探望權不僅是父母的權利，也是子女的權利。法院應根據子女的年齡與鑒別能力，正確判斷子女拒絕探望的原因，看子女能否獨立作出拒絕父母一方探望的意思表示，究竟是子女不愿意接受探望，還是受另一方的錯誤教育乃至挑唆而不愿接受探望。如子女年齡較大，有判斷能力，不愿接受探望，就不能強制執行;如果后者，可根據情節是否嚴重，對直接撫養子女一方采取批評教育甚至罰款、拘留等強制措施，責令其改正錯誤行為，說服子女同意接受探望。

五、應對探望權執行難的建議

1、參照美國、俄羅斯聯邦等國法律，在直接撫養人故意不執行法院判決時，可根據不與子女生活的父母一方的請求，做出將孩子移送的判決。同時，對集中強制后仍不積極履行協助義務的，權利人可以提請人民法院變更監護人，探望權受阻可以成為變更撫養關系的法定訴訟理由。

2、精神損害賠償制度。探望權是不直接撫養子女一方的人身權利，如果撫養人故意設置探視障礙，使得探望權人見不到子女，遭受精神痛苦，探望權人可以要求精神損害賠償。判令精神損害賠償既可以補償探望權人不能行使探望權所受到的傷害，也可約束撫養人履行協助義務。但此賠償必須符合最高人民法院關于民事侵權精神損害賠償的司法解釋規定的條件，實踐中應嚴格掌握。

3、修改民事訴訟法，將探望權糾紛和親子關系確認等案件列為非訟事件，適用特別程序，允許調解結案，法院一審裁決作出即發生法律效力，不允許提起上訴，這樣可以及時解決糾紛，有利于保護非監護一方的探望權和子女的健康成長。

4、正確適用拒不執行法院生效判決文書罪。雖然刑法和民事訴訟法規定了被執行人拒不履行法院生效裁判應負刑事責任，但司法實踐中極少適用這項規定，沒有運用最具強制力的法律手段保證法院判決的執行，使一些“軟對抗”的被執行人逍遙法外，使得這項法律規定形同虛設。對拒不執行生效裁判與阻礙執行者，要堅決制裁。立法上要盡快明確追究拒不履行法院裁判罪的程序。據報載，美國一婦女因不讓其享有“探視權”的前夫探望女兒，被法官判處監禁數年。如果我們的法律能作出如此嚴肅的規定，如果我們的法院能如此認真地執行法律，探望權的執行也就不會再難了。

第五篇：淺析探望權執行難的成因及對策研究與分析

淺析探望權執行難的成因及對策

付鳳杰

2001年4月，修訂的《婚姻法》第一次將離異父母對子女的探望上升為一種權利。該法第三十八條規定，離婚后不直接撫養子女的父或母，有探望子女的權利，另一方有協助的義務。2001年底，最高人民法院頒布的婚姻法司法解釋，規定當事人可就探望權提起單獨之訴。探望權的規定，符合中國國情，符合中華民族父母子女間親情的傳統道德，既有利于未成年子女的健康成長，也有利于父母子女之間的正常交往和感情聯絡，但是，在實際執行過程中卻出現了這樣或那樣的問題，以致于出現了“執行難、執行探望權更難”的現象。

一、探望權執行難的成因。

根據《婚姻法》的有關規定，對拒不執行有關探望子女等判決和裁定的,人民法院只能對拒不履行協助另一方行使探望權的有關單位和個人采取拘留、罰款等強制措施，不能對子女的人身、探望行為進行強制執行。也就是說不能采取強行將子女交給享有探望權的當事人的做法。因此，在很多情況下，執行法官會處于無所適從、進退兩難的境地，其主要原因有以下幾種：

1、視子女為私有財產。因探望權發生糾紛的夫妻，大多是在離婚時就已矛盾重重，離婚后更是視為“仇”人，離婚后，與子女共同生活的一方，將子女作為自己暫時的精神寄托，視為自己的私有財產，她(他)們不想打亂自己暫時的平靜，自己不愿見到對方，也不愿子女見到對方，更害怕子女“見異思遷”離其而去，所以，就想方設法淡化對方與子女的親情，千方百計地阻止對方探望子女，給執行工作帶來難度。

2、報復心理。離異的夫妻，在離婚時往往一方有重大過錯，如因第三者插足等，無過錯方對“忘恩負義”之人常常是惱恨有加，利用自己與子女共同生活的有利條件，拒絕對方探望子女，以使其身體疲憊，心靈受到折磨，從而達到自己報復對方的目的，如：王某與妻子李某結婚三年，婚生一子，后王某外出經商，長期與當地一女子以夫妻名義共同生活，對家中的妻子和兒子不管不問，致使李某起訴離婚。經法院判決，孩子由女方撫養。二年后，王某思子心切要求探望孩子，雖經法院判決準許，但女方出于報復心理，拒絕協助，致使執行工作受阻。

3、怕影響新的家庭。離婚后與子女共同生活一方，大多是要再婚的，他(她)們不想讓未懂事的子女知道新家庭中的父或母不是其親生，更不想讓己離婚的對方到自己新組成的家庭中來，以免影響新的夫妻關系及重新開始的新生活，故千方百計地阻止對方探望子女。

4、子女拒絕探望。隨著子女年齡的增長，社會閱歷的豐富，他(她)們認為定期的由其他人員陪同的探望不僅會影響自己的學習，而且會在同學或其他人中產生不必要的議論，因此孩子的自尊心決定他(她)們不愿配合工作，甚至拒絕、躲避探望。如：喬某申請探望權一案，在孩子年幼時，一直是在被申請人所在的村委會探望。后孩子入學外出住校，喬某每次到學校探望時均會引起孩子學校老師及學生的觀看、議論，況且孩子對眾人陪同探望十分反感，于是拒絕探望，雖經法官、教師多方做工作，仍無濟于事。

5、立法方面的不足。根據《婚姻法》的規定，探望權人僅限于離婚后不直接撫養子女的父或母，其他人如未成年人的祖父母等則不享有探望權。這在實踐中就遇到了一個難題，正在行使探望權的父或母突然死亡，其祖父母或外祖父母要求探望的如何辦理?如張男訴李女行使探望權一案，李女同女兒共同生活且另嫁他人，張男三世單傳且離異后一直未再組成新的家庭，法院判決每周一的上午由張男去女方所在的村委會探望孩子。由于女方家人曾以暴力相威脅，張男申請法院強制執行。經多方做工作，女方同意協助，但要求必有法院人員在場以防對方“使壞”，于是，每周六必有執行法官犧牲休息日陪同張男探望子女，后張男突然死亡，張男的父母要求行使探望權，對方以張男父母不享有對孩子的探望權為由拒絕，以致于張男父母多次到法院哭鬧甚至上訪。

二、克服探望權“執行難”的對策

探望權執行難，是人民法院執行工作中出現的新問題，如何解決這一難題，理論界和實踐界均提出了一系列有益的探討，可謂是仁者見仁，智者見智，筆者著重從執行工作的實際出發，提出一些想法和建議。

1、加大法制宣傳力度，做好疏導教育工作。深入宣傳《婚姻法》、《民法通則》等法律、法規，使當事人認識到子女和父母的關系不因父母離婚而消除，子女只是隨一方共同生活，并不是歸其所有。離婚后，不直接撫養子女的父或母，有探望子女的權利，另一方有協助的義務，阻礙、拒絕對方行使探望的行為是違法的。況且，從孩子的利益考慮，探望權的實現也是保證子女身心健康的需要，孩子需要父愛也需要母愛，缺少父愛或母愛的子女均是不全面的，均不利于孩子的成長。通過宣傳教育，使當事人拋棄成人間的矛盾，從適宜孩子成長的角度出發，求同存異，相互理解，相互配合，主動協助，從而使案件順利解決。

2、審判與執行相互兼顧。探望權執行難有的直接來源于審判。有的法官在審理探望權糾紛時，方法簡單，思想工作不到位，對一方行使探望權的方式、時間沒有讓當事人充分協商，也沒有提出適當的探望方案而是簡單地下判，以致于其中的一方產生對抗情緒;有的判決則是含糊其詞。如：只判決一方每月可以探望一次子女，而對探望的具體日期、地點和方式卻沒有寫明，給拒不執行的一方提供了理論依據，給執行工作帶來了不必要的麻煩;有的判決不考慮孩子的意志，不顧孩子的身心健康而簡單地下判，致使未成年子女拒絕配合探望。因此，法官在審理這類案件時，應先讓當事人對探望問題充分協商，力爭達成協議，確需判決的，也要盡量明確、具體，要充分考慮到以后判決的執行，努力不使對探望權的判決成為“自判”。

3、靈活使用強制措施。探望權的執行，應多做當事人的思想工作，以疏導、教育的方法為主，爭取當事人的配合，但思想工作不是萬能的，對那些經常無故阻撓，刁難對方當事人行使探望權，甚至隱匿子女、暴力抗拒對方當事人探望的當事人，可以依據《民事訴訟法》第一百零二條的規定，以妨害民事訴訟為由予以拘留、罰款，情節嚴重的，以拒不執行法院生效判決文書罪予以刑事處罰，以達到維護法律嚴肅性，教育當事人的目的。但應注意的是對直接撫養子女的一方采取強制措施時，應對未成年子女予以妥善安置。

4、區別對待子女拒絕探望。對子女拒絕探望的應根據子女的年齡和鑒別能力，正確判斷拒絕探望的原因，看子女是否能夠正確表達自己的意思表示，一般情況下，如果子女在10周歲以上，能夠準確表達自己的感情和意愿，能夠對事物作出較為合理的判斷，如果其確是出于自己的真實意思拒絕探望，則應依法中止執行，或依據《婚姻法》“未成年子女、直接撫養未成年子女的父或母及其他對未成年子女負擔撫養、教育的法定監護人，有權向人民法院提出中止探望權的請示”的規定，申請中止探望權;如果經查證

子女拒絕探望是受父或母的挑唆造成的，可視情節對其批評教育，甚至拘留罰款，勒令其改正錯誤，說服子女配合探望。

5、加強立法。適當擴大探望權人的范圍，將探望權擴大為不與未成年人共同生活父或母死亡或由其他法定理由難以行使探望權的，其祖父母、外祖父母可以代為行使。其他法定理由是指可以行使探望權的父或母雖未死亡，但卻難以行使探望權的。如：被判重刑、重病、成為無民事行為能力人等，這樣更有利于未成年子女的成長，有利于社會的安定團結。另外，對經常無故阻礙對方探望子女，情節嚴重的，可以規定為變更撫養關系的法定理由，受害方可以直接申請將子女變更為自己撫養。