第一篇：本案探望權能否通過訴訟實現

本案探望權能否通過訴訟實現?

來源：作者：

【案情簡介】：

黃某與唐某于2001年2月2日登記結婚，次年生一子黃林林。2007年10月，黃某訴訟離婚，經法院主持調解雙方達成協議：

一、原、被告離婚；

二、婚生子黃林林隨被告唐某生活，原告黃某探望黃林林時被告唐某給予方便。調解書生效后，黃某探望黃林林時遭唐某多次阻攔，黃某遂于2008年1月再次訴至法院，要求明確其行使探望權的具體方式及時間。

【意見分歧】：本案在處理過程中有三種意見：一種意見認為，該調解書未明確原告行使探望權的時間及方式，存在錯誤，原告應申請再審撤銷調解書.第二種意見認為，原告應依據生效的調解書申請執行，由執行法官在執行過程中對其探望權的行使方式及時間進行確定；兩種意見均主張駁回原告的訴訟請求。

第三種意見則認為，調解書雖未明確原告行使探望權的時間及方式，但相關法律規定，行使探望權的方式、時間由當事人協議；協議不成的，由人民法院判決。故黃某可就探望權問題單獨提起訴訟，如事實清楚、證據充分，法院應予以支持。

【評析】：

筆者贊同第三種意見，理由如下：首先，本案不具備啟動審判監督程序的條件，《民訴法》第一百八十條規定：“當事人只有提出證據證明調解違反自愿原則或調解協議的內容違反法律的，才可以申請再審”。本案中的調解書顯然不具有上述兩種情形，故黃某不可以申請再審；其次，本案亦不能進入執行程序，最高人民法院《關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》第十八條第（3）款規定人民法院受理執行案件應當符合的條件之一：“申請執行的法律文書有給付內容，且執行標的和被執行人明確”。本案中的調解書僅載明了“原告探望子女時被告給予方便”，至于探望的方式、時間、地點等內容并未明確，故不具可執行性，原告申請執行存在障礙；第三，黃某第一次訴訟請求是解除雙方婚姻關系，而本案的訴訟請求則是子女探望權行使問題，兩者顯屬不同的法律關系，故本案通過判決或調解方式解決探望權糾紛與前者并不沖突，亦不導致前者調解書無效；且婚姻法第三十八條第（2）款明確規定：“行使探望權的方式、時間由當事人協議；協議不成的，由人民法院判決。”婚姻法解釋

（一）第二十四條規定：“人民法院作出的生效的離婚判決中未涉及探望權，當事人就探望權問題單獨提起訴訟的，人民法院應予受理。”因此，本案第一次訴訟時當事人未就子女探望權行使方式及時間進行協議，黃某可就該問題單獨訴訟尋求救濟。

第二篇：中止探望權應向法院提起訴訟還是提出申請范文

中止探望權應向法院提起訴訟還是提出申請？

作者： 黃泰文發布時間： 2011-07-06 14:21:1

2【案情】

張某與劉某離婚后，婚生女小張由劉某撫養，法院判決張某每周可探望小張兩次。后劉某因張某經常酗酒等原因，向人民法院提起訴訟，請求法院判決中止張某對小張的探望權。

【分歧】

對本案劉某請求中止張某對小張的探望權應如何提起，有兩種觀點：

第一種觀點認為：本案應由劉某向人民法院提起訴訟。理由是：

一、探望權是法律賦予不直接撫養子女一方的實體權利。對探望權的中止，是對當事人實體權利的處分，應當以判決的形式做出。

二、依照《中華人民共和國婚姻法》第三十八條第一款、第二款之規定，探望權的行使應由當事人以訴訟的方式向人民法院提起。而探望權的中止，對探望權人影響非常巨大，也可能嚴重影響未成年人子女的身心健康，甚至出現過一方因探望權被中止而發生家庭慘案的事情。舉輕以明重，對探望權的行使都需當事人向法院提起訴訟，以判決形式做出，并允許當事人提出上訴，那么，對探望權的中止更應如此。

第二種觀點認為：本案應由劉某向人民法院提出中止執行張某對小張的探望權的申請。理由是：

根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋

（一）》第二十五條【當事人在履行生效判決、裁定或者調解書的過程中，請求中止行使探望權的，人民法院在征詢雙方當事人意見后，認為需要中止行使探望權的，依法作出裁定。】之規定，探望權的中止是對原生效法律文書的執行問題，應在執行程序中解決，由當事人提出中止執行探望權的申請，再由人民法院根據事實和法律規定，做出中止與否的裁定。如果當事人對中止探望權的裁定不服，可以根據法律規定提出申訴。

【管析】

筆者贊同第二種觀點，理由如下：

第一、人民法院中止不直接撫養小孩一方的探望權，并不是對當事人實體權利的處分，而是使當事人的探望權暫時受到限制，待中止事由消除之后，可申請恢復其探望權。因此，探望權的中止與恢復，并不產生新的訴訟。

第二、既然《婚姻法解釋》

（一）已明確中止探望權的請求屬于生效判決履行過程中產生的問題，就應依照法律規定，由直接撫養子女一方向人民法院提出執行申請。

第三、根據《中華人民共和國民事訴訟法》第二百一十二條第一款之規定，一方拒絕履行生效判決的，對方當事人有權向人民法院申請強制執行。所謂拒絕履行，既包括不履行，亦包括履行不當、履行不完全。在中止探望權案件中，如果一方認為另一方未按判決所確定的探望方式進行探望，即可以以對方履行不當為由，申請人民法院強制執行。

第四、鑒于探望權的中止對當事人、小孩影響的重大以及當事人對中止探望權行使的裁定，不能上訴及申請復議，不利于對當事人權利保護的原因，筆者建議修改民訴法的相關規

定，明確不直接撫養子女的一方對人民法院中止探望權行使的裁定有權向上一級人民法院申請復議。

（

第三篇：探望權及其執行問題

探望權是2002年修改后的婚姻法第38條所規定的，內容如下：“離婚后，不直接撫養子女的父或母，有探望子女的權利，另一方有協助的義務。行使探望權利的方式、時間由當事人協議；協議不成時，由人民法院判決。父母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權利；中止的事由消失后，應當恢復探望的權利。”所謂探望權，是指夫妻離異后，不直接撫養子女的父或母，有探望子女的權利。直接撫養子女的一方有義務協助非撫養一方行使探望的權利。探望權是基于父母子女關系而享有的一種身份權，夫妻離婚后，基于婚姻關系的各種身份權，財產權歸于消滅，但是父母子女關系是不會改變的。探望權在婚姻家庭法律中是一項非常重要的權利，它可以保證夫妻離異后非直接副養一方能夠定期與子女團聚，有利于彌補家庭解體后給子女造成的感情傷害，有利于未成年子女的健康成長。探望權的執行是完成行為的執行，是一種以行為為內容的執行，通常，探望權的執行由雙方當事人達成執行協議，從而依照執行協議來履行，但是在實踐過程中，不可避免地會有協議不成，或一方當事人不能遵照協議履行的情況，這就需要法院采取強制的措施來確保探望權利的實行。

《婚姻法》的這一條，規定了探望權的以下內容：

一、探望權的主體：是指已離婚的父或母與其子女，直接撫養子女的一方應予以配合。

二、探望權的行使：是享有探望權的主體執行人民法院已生效的離婚判決或雙方生效協議的實質性內容。

三、探望權的中止：探望權是在有利于未成年人健康成長的前提下行使的，直接撫養子女的一方認為行使探望權的一方在行探望權時有損于或者不利于未成年人的健康成長，可以向人民法院提出中止探望權的申請，人民法院經審查認為事實存在，可中止其探望權，待不利于未成年人健康成長的情形消失后，可通知雙方恢復探望權。探望權的中止不是對探望權的實體進行處分，而是暫時停止其行使探望的權利，所以稱為“中止”而不是“終止”。

四、探望權的恢復，是指中止的情形消失后，由人民法院通知雙方，繼續恢復執行生效的離婚判決的行為。

五、探望的方式。

六、探望的時間。探望的方式和探望的時間離婚雙方可以約定，協商約定不成的，可由人民法院判決。

在探望權利履行的過程中，依據婚姻法，法院所能采取的強制措施主要有以下幾種：一是探望權行使方式的判決實現。既在雙方當事人不能達成行使協議的前提下，由法院作出的判決來強制規定；二是中止履行，探望權人的行為符合婚姻法第三十八條第三款之理由時，可由人民法院判決中止探望權的實行；三是強制履行，根據婚姻法第四十八條之規定，賦予了探望權可以被強制執行的效力。

結合執行庭的實際情況來看，本次調研將主要討論探望權強制執行過程中的主要問題。

因探望問題而發生糾紛的，多數情況下是夫妻雙方在離異時已矛盾重重，離異后無法心平氣和的來討論探望協議的達成，監護一方堅持不讓探望，法院的執行工作的難度也可想而知，且這種執行，標的是行為，且為不可替代之行為，有其鮮明的特點，主要如下：

一、執行的不明確，相對于其它民事案件的執行，如金錢、合同糾紛等涉及到的錢、物具有物質性結果的行為如加工，修繕等的執行，探望權執行的標的具有抽象性，內容并不是十分明確。

二、執行內容的長期性，其余各種民事案件的執行，除撫養費、贍養費的執行，及雙方自愿達成的分期還款計劃的執行，往往都是一次執行完畢，而探望權的執行則顯然不同，且次數也更為頻繁。

探望權糾紛案件中這種執行上的特點，決定了它的執行的困難程度，這就要求我們法官要了解法律，注意方式方法，更好的來辦理這類案件。

根據《最高人民法院關于人民法院執行工作的若干規定（試行）》第60條第3款的規定：“對于只能由被執行人完成的行為，經教育，被執行人仍拒不履行的，人民法院應當按照妨害執行行為的有關規定處理。”因此，在探望權履行這一問題上，執行過程中可采取的做法有：

一、說服教育，這是最常采用的方法，也是最有效最好的方法，對于探望權的執行，要把思想教育和法制宣傳工作貫徹始終，切實做好疏導教育工作。在執行過程中，雙方當事人的旅行條件是具備的，既不存在履行上的障礙，不能履行的主要原因是一方當事人的阻擾、糾纏，

第四篇：探望權及其執行問題

探望權及其執行問題探望權是2002年修改后的婚姻法第38條所規定的，內容如下：“離婚后，不直接撫養子女的父或母，有探望子女的權利，另一方有協助的義務。行使探望權利的方式、時間由當事人協議；協議不成時，由人民法院判決。父母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權利；中止的事由消失后，應當恢復探望的權利。”所謂探望權，是指夫妻離異后，不直接撫養子女的父或母，有探望子女的權利。直接撫養子女的一方有義務協助非撫養一方行使探望的權利。探望權是基于父母子女關系而享有的一種身份權，夫妻離婚后，基于婚姻關系的各種身份權，財產權歸于消滅，但是父母子女關系是不會改變的。探望權在婚姻家庭法律中是一項非常重要的權利，它可以保證夫妻離異后非直接副養一方能夠定期與子女團聚，有利于彌補家庭解體后給子女造成的感情傷害，有利于未成年子女的健康成長。探望權的執行是完成行為的執行，是一種以行為為內容的執行，通常，探望權的執行由雙方當事人達成執行協議，從而依照執行協議來履行，但是在實踐過程中，不可避免地會有協議不成，或一方當事人不能遵照協議履行的情況，這就需要法院采取強制的措施來確保探望權利的實行。《婚姻法》的這一條，規定了探望權的以下內容：

一、探望權的主體：是指已離婚的父或母與其子女，直接撫養子女的一方應予以配合。

二、探望權的行使：是享有探望權的主體執行人民法院已生效的離婚判決或雙方生效協議的實質性內容。

三、探望權的中止：探望權是在有利于未成年人健康成長的前提下行使的，直接撫養子女的一方認為行使探望權的一方在行探望權時有損于或者不利于未成年人的健康成長，可以向人民法院提出中止探望權的申請，人民法院經審查認為事實存在，可中止其探望權，待不利于未成年人健康成長的情形消失后，可通知雙方恢復探望權。探望權的中止不是對探望權的實體進行處分，而是暫時停止其行使探望的權利，所以稱為“中止”而不是“終止”。

四、探望權的恢復，是指中止的情形消失后，由人民法院通知雙方，繼續恢復執行生效的離婚判決的行為。

五、探望的方式。

六、探望的時間。探望的方式和探望的時間離婚雙方可以約定，協商約定不成的，可由人民法院判決。在探望權利履行的過程中，依據婚姻法，法院所能采取的強制措施主要有以下幾種：一是探望權行使方式的判決實現。既在雙方當事人不能達成行使協議的前提下，由法院作出的判決來強制規定；二是中止履行，探望權人的行為符合婚姻法第三十八條第三款之理由時，可由人民法院判決中止探望權的實行；三是強制履行，根據婚姻法第四十八條之規定，賦予了探望權可以被強制執行的效力。結合執行庭的實際情況來看，本次調研將主要討論探望權強制執行過程中的主要問題。因探望問題而發生糾紛的，多數情況下是夫妻雙方在離異時已矛盾重重，離異后無法心平氣和的來討論探望協議的達成，監護一方堅持不讓探望，法院的執行工作的難度也可想而知，且這種執行，標的是行為，且為不可替代之行為，有其鮮明的特點，主要如下：

一、執行的不明確，相對于其它民事案件的執行，如金錢、合同糾紛等涉及到的錢、物具有物質性結果的行為如加工，修繕等的執行，探望權執行的標的具有抽象性，內容并不是十分明確。

二、執行內容的長期性，其余各種民事案件的執行，除撫養費、贍養費的執行，及雙方自愿達成的分期還款計劃的執行，往往都是一次執行完畢，而探望權的執行則顯然不同，且次數也更為頻繁。探望權糾紛案件中這種執行上的特點，決定了它的執行的困難程度，這就要求我們法官要了解法律，注意方式方法，更好的來辦理這類案件。根據《最高人民法院關于人民法院執行工作的若干規定（試行）》第60條第3款的規定：“對于只能由被執行人完成的行為，經教育，被執行人仍拒不履行的，人民法院應當按照妨害執行行為的有關規定處理。”因此，在探望權履行這一問題上，執行過程中可采取的做法有：

一、說服教育，這是最常采用的方法，也是最有效最好的方法，對于探望權的執行，要把思想教育和法制宣傳工作貫徹始終，切實做好疏導教育工作。在執行過程中，雙方當事人的旅行條件是具備的，既不存在履行上的障礙，不能履行的主要原因是一方當事人的阻擾、糾纏，做好思想工作，耐心說服教育是可行的，子女是無辜的，既不能缺少父愛也不能缺少母愛，被探望是子女的權利，是受到憲法保護的。

二、按照妨害執行行為的規定采取強制措施，促其履行。一般可采取的強制措施主要有：訓誡、罰款、拘留等懲罰，也可以按照刑法的相關規定：拒不履行生效判決罪進行刑事處罰。但是拘留或刑事處罰，對于子女的身心妨害可能比得不到探視更大，因此要慎用此類強制措施。在執行過程中，還有一個問題也常常會遇到，就是被探望人主動拒絕探望，這種情況下，則應區別看待，一種是子女自己的想法，還有一種則是子女處于監護人的壓力之下所作出的意思表示，法院應根據子女的年齡和智力狀況來作出正確的判斷和采用不同的執行方式。對于第一種情況，撫養子女的一方父或母應當做好對子女的說服教育工作，如果勸說不了，則不宜執行，對于第二種情況，當采取較為嚴厲的措施，來確保探望權的執行。探望權對于離婚后子女的心理健康及親情的感受非常重要，它不僅是父母的權利，也是子女的權利，離異家庭是造成諸多社會問題的根源，而缺少父母的愛護，對于這些離異家庭的子女是非常不公平的。解決探望權的強制執行問題，從理論上主要還是要依靠宣傳教育和強制措施相結合的執行方式，同時依靠豐富的司法實踐經驗來解決這樣的問題。

第五篇：淺析探望權及其強制執行探討與研究范文

淺析探望權及其強制執行

郭梅珍

探望權，即父母對子女的探望權，是指父母離婚后，與子女分居的父或母一方享有的可在一定的時間、地點探望子女的權利。探望權主體除父母外是否包括祖父母和外祖父母的問題，在理論上還存在分歧。一種意見認為：探望權的主體還應當包括祖父母和外祖父母。理由是從我國的國情來看，計劃生育是基本國策，大部分離婚當事人的子女都是獨生子女，祖父母、外祖父母對孫子女、外孫子女的親情有利于未成年子女的健康成長。這也是與我國婚姻法、繼承法中的隔代撫養、贍養、代位繼承的精神相一致的。另一種意見則認為：《中華人民共和國婚姻法》第三十八條第一款規定“離婚后，不直接撫養子女的父或母，有探望子女的權利，另一方有協助的義務。”探望權的主體不包括祖父母和外祖父母，因為法律有明文規定，只有不與子女共同生活的父或母一方享有探望權，法律沒有賦予其他人探望權。筆者同意第一種觀點，因為無論從子女成長的需要，還是從我國婚姻家庭的現行規定來看，賦予父母以外其他與子女有密切關系的人享有探望權，是有必要的。

探望權行使的時間是離婚以后。通過離婚程序，夫妻雙方解除了婚姻關系，只有在雙方解除婚姻關系后，才產生探望權，如果仍然存在婚姻關系，也就不產生探望權問題。探望權的主體應當是不直接撫養子

女的父或母一方，且應包括祖父母及外祖父母在內。一方行使探望權時，另一方有協助的義務。離婚后，子女一般是同直接撫養的父或母生活在一起，一方行使探望權，往往需要另一方的配合、協助，因此，法律規定另一方有協助的義務。探望方式一般有兩種：一是探望性探視。這種方式時間短，方式靈活;二是逗留性探視。這種方式探望時間較長，可在約定或判令的探望時間內，由探望人領走并按時送回被探望子女。《中華人民共和國婚姻法》第三十八條規定：“離婚后，不直接撫養子女的父或母，有探望子女的權利，另一方有協助的義務。行使探望權利的方式、時間由當事人協議;協議不成時，由人民法院判決。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權利;中止的事由消失后，應當恢復探望的權利”。父母因探望權發生糾紛訴諸法院，法院首先必須主持調解，促使其達成調解協議，調解不成的，才能依法作出判決。不論是調解或判決，一經生效，當事人都必須依法履行義務。同時該法第四十八條規定：“對拒不執行有關扶養費、撫養費、贍養費、財產分割、遺 繼承、探望子女等判決或裁定的，由人民法院依法強制執行。有關個人應負協助執行的責任。”法律對探望權賦予了強制執行的效力，但對如何強制執行，司法實踐中存在諸多問題。

一、被執行人的協助義務界定困難。

被執行人阻撓另一方行使探望權的，認定被執行人拒不執行判決自無異議，但被執行人的父母即子女的祖父母或外祖父母阻撓另一方行使探望權，能否認定是被執行人拒不履行協助義務?有時子女本身不愿到父或母處時，又如何處理?

二、缺乏法定的執行措施。

既然是執行，就應有一定的執行措施，而民事訴訟法規定的各種措施如查封、凍結或替代履行等，對探望權的執行都不適用。因為子女并非執行對象或標的，不能對子女本身采取強制執行措施。有人認為：有關當事人拒不讓對方探望子女，執行法院應根據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零二條第一款第(六)項的規定，予以罰款、拘留;構成犯罪的，依法追究其刑事責任。但《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零二條規定于該法第十章，其內容為對妨害民事的強制措施，因此，拘留、罰款等并非執行措施。

三、執行程序終結不易確定。

婚姻法并未規定父或母行使探望權的期限，在子女成年前，父母對子女都有撫養、教育的權利和義務，因而可以認為在子女成年前，父或母對子女都有探望的權利。這種權利從父母離婚時起將延續相當長時間，因此使如何認定案件已經執行完畢十分困難。假設父母離婚時子女3歲，父或母行使探望權為每月1次，這個月的探望權問題通過執行程序獲得了解決，能否說這起執行案件已執行完畢?而現行有關規定又要求執行案件的執行期限為6個月。

由于探望權的執行存在諸多困難，故筆者主張，可以從立法角度考慮，增設以下相應規定：

第一、對被執行人的協助義務，立法應作出明確的界定。對被執行人的一方拒絕另一方探望子女的處理，應區別不同情況對待。如果子女拒絕探望，被執行人本身沒有過錯，就不能對被執行人采取強制措施。如果是被執行人以外的第三人如子女的祖父母或外祖父母設置探望障礙的，被執行人亦沒有過錯，故也不能對被執行人采取強制措施。對這類情況，法院應告之受害人可依侵權賠償之訴對被執行人以外的第三人另行訴訟，以維護自己的合法權益。

第二，規定探望權受阻可以成為變更撫養關系的法定訴訟理由。行使監護權的一方拒絕對方探望子女，使子女得不到父或母的關愛，不利于子女的身心健康成長，理應成為變更子女撫養關系的法定理由。根據審判實踐，筆者認為，在探望權案件的執行中，以下處理方法可參考借鑒：

如果當事人的父母雙方矛盾激烈，難以相互配合，可以考慮在探望權受阻情況下由未成年子女就讀的幼兒園或學校協助執行探望。在國外，如離異一方拒不為另一方探視子女提供方便而需要采取強制措施時，一般是由社會義工對此進行監督協助，避免影響子女的身心健康。在我國，婦聯和青少年權益保護部門可以作為法院執行這類案件時的協助單位。由幼兒園、學校、婦聯及青少年權益保護部門協助執行，不會給孩子幼小的心靈帶來創傷。

如果是子女拒絕探望，應區別情況對待。探望不僅是父母的權利，更是子女的權利。法院應根據子女的年齡和鑒別能力，正確判斷子女拒絕探望的原因，分析子女能否獨立地作出拒絕父母一方探望的意思表示，究竟是子女不愿意探望，還是受直接撫養一方父或母的挑唆而不愿意接受探望。假如當事人雙方爭執探視的是不滿10周歲的子女，即屬于無民事行為能力人的，在執行時，應嚴格按照人民法院已生效的法律文書中確定的探望時間、方式進行。如果子女已滿10周歲但不滿16周歲，并且智力發育正常，法院應當征求子女的意見，做好執行前的思想工作。其次，要耐心細致地做好雙方當事人的法律宣傳工作，講明法律規定，消除雙方疑慮，告知其依法享有的權利及應承擔的義務。負有協助義務的一方當事人仍不自動履行判決確定的協助義務的，人民法院應根據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零二條第一款第(六)項的規定，采取罰款、拘留等強制措施，以維護法律的尊嚴，保護當事人的合法權益。

此外，這類案件因允許延長執行時間，其他民事案件的執行，除定期支付撫養費的離婚案件外，往往是一次執行完畢，而探望權具有行使時間長期性和行使次數的反復性特點。如一次執行完畢即告結案，不利于對被執行人保持法律的威懾力，極有可能使權利人的權利再次受到侵犯，再次提起執行，從而出現一個判決書或調解書而權利人多次或反復申請執行的局面。因此，此類案件不宜倉促結案，應在一次執行完畢后等待觀察一段時間再作出相應的處理。唯有如此，才能確保法律效果和社會效果的有機統一。