第一篇：怎樣通過訴訟解決合同糾紛

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怎樣通過訴訟解決合同糾紛

在平時的合同制作過程中，都面臨著爭議解決方式的選擇。爭議解決方式一般分為兩類，第一，提請人民法院訴訟解決，第二，提交仲裁機關仲裁。那么，到底是選擇訴訟解決還是選擇仲裁呢?

要回答此問題，相信還是應當以搞清楚訴訟與仲裁的區別為前提吧。

訴訟與仲裁都屬法律程序，二者作出的裁決都具有法律效力;雙方當事人在訴訟或仲裁過程中都處于平等地位;訴訟或仲裁活動都獨立進行。但是，畢竟作為兩個不同的法律程序，它們在很多方面也存在區別。

一、訴訟與仲裁的區別

第一，啟動的前提不同。

要啟動仲裁程序，首先，必須要雙方達成將糾紛提交仲裁的一致的意思表示，這可以通過專門的仲裁協議也可以通過合同中的仲裁條款表現出來。達成一致意思表示的時間可以是在糾紛發生前，糾紛中也可

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以在糾紛發生之后。其次，雙方還必須一致選定具體的仲裁機構。只有滿足上述條件仲裁機構才予受理。

對訴訟而言，只要一方認為自己的合法權益受到侵害，即可以向法院提起訴訟，而無需征得對方同意。由此，訴訟的條件要寬泛得多。

第二，受案范圍不同。

仲裁機構一般只受理民商、經濟類案件(婚姻、收養、監護、撫養、繼承糾紛不在此列)，不受理刑事、行政案件。而對上述案件，當事人均可訴訟有門。

第三，管轄的規定不同。

仲裁機構之間不存在上下級之間的隸屬關系，仲裁不實行級別管轄和地域管轄。一般情況下，當事人可以在全國范圍內任意選擇裁決水平高、信譽好的仲裁機構，而不論糾紛發生在何地、爭議的標的有多大。

人民法院分為四級，上級法院對下級法院具有監督、指導的職能，訴訟實行級別管轄和地域管轄。根據當事人之間發生的爭議的具體情況來確定由哪一級法院及由哪個地區的法院管轄。無管轄權的法院不得隨意受理案件，當事人也不得隨意選擇。

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第四，選擇裁判員的權利不同。

在仲裁中，當事人約定由三名仲裁員組成仲裁庭的，應當各自選定或者各自委托仲裁委員會主任指定一名仲裁員，第三名仲裁員由當事人共同選定或者共同委托仲裁委員會主任指定仲裁員。

而訴訟之中，當事人無權選擇審判員。但是在法定的情況下，可以要求審判員回避，或者要求將審判由簡易程序(只有一位審判員)轉入普通程序(三位審判員組成合議庭)。

第五，開庭的公開程度不同。

仲裁一般不公開進行，但當事人可協議公開，但涉及國家秘密的除外。人民法院審理，一般應當公開進行，但涉及國家秘密、個人隱私或法律另有規定的，不公開審理。離婚案件、涉及商業秘密的案件，當事人申請不公開審理的，可以不公開審理。

第六，終局的程序不同。

仲裁實行一裁終局制，仲裁庭開庭后作出的裁決是最終的裁決，立即生效。但勞動爭議仲裁是個例外，當事人不服仲裁裁決的，還可以向

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法院提起訴訟。

訴訟則實行兩審終審制，一個案件經過兩級人民法院審理，即告終結，發生法律上的效力。當然也存在特例，如選民資格案件、宣告失蹤和宣告死亡案件、認定公民無民事行為能力和限定民事行為能力案件、認定財產無主案件實行一審終審。

第七，強制權力的不同。

仲裁機構對于干擾仲裁活動的當事人，無權行使強制措施。人民法院則可以對干擾訴訟活動的當事人采取拘傳、訓誡、責令退出法庭、罰款、拘留的強制措施。

當事人拒不履行仲裁機構做出的裁決時，仲裁機構無權強制執行，只能由一方當事人持裁決書申請人民法院執行。人民法院作出的生效判決，當事人拒不履行義務時，人民法院可以自行決定或者依當事人的申請，采取強制執行的措施。

二、仲裁與訴訟的利弊

仲裁與訴訟制度各有優劣勢，二者形成相互補充的狀態，也構成了我國基本的法律裁判程序。因此，當事人可以根據自身的具體情況來選

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擇糾紛的解決方式。

二者的利弊主要表現在如下幾個方面：

1、關于效率。

當事人發生糾紛一般都希望盡可能在短時間內解決，以避免投入更多的財力、時間成本。在這點上，仲裁比較占優勢。首先，仲裁的受理和開庭程序相對簡單，訴訟相對復雜;其次，仲裁實行一裁終局，裁決立即生效。訴訟實行兩審終審，當事人不服一審判決的還可上訴，并且提起上訴程序仍需時間：再次，目前訴訟的案件呈上升趨勢，而人民法院的訴訟資源有限，加之案件的復雜程度、法官的判案水平、社會不良風氣的干擾和影響等因素，一個案件從人民法院受理到判決生效，往往需要較長時間。

2、關于靈活性。

在仲裁中，當事人可以根據自身的情況來選擇仲裁機構、選擇仲裁員，甚至選擇仲裁的時間和地點，選擇適用的實體法。特別是可以據仲裁員的經驗、閱歷、職稱、學歷、品行素養、仲裁水平等諸多方面來自由選擇自己信任的仲裁員。而訴訟則基本確定了受理的法院、審判員、審判的程序、時間及地點。當事人只能通過調整自己的相關情況來應

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對訴訟

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第二篇：怎樣合理解決保險合同糾紛

怎樣合理解決保險合同糾紛

隨著國內保險業的快速發展，保險合同糾紛也日益增多。在各類保險合同糾紛案件中，主要涉及財產損失保險、機動車輛保險、保證保險以及意外傷害和健康保險幾類，其中機動車保險糾紛案件最多，爭議的焦點主要集中在保險人是否履行了明確說明的義務、免責條款的適用范圍、投保人是否履行了如實告知義務。

投保人投保，主要是為了預防和分擔風險，而保險合同糾紛往往爭議的焦點就是“免責條款”，所謂的免責條款是指在某些情況下，即使發生了保險事故，保險公司也是不賠的，所以“免責條款”對于保險人和投保人都是非常重要的。在司法實踐中，關于免責條款的效力問題上的糾紛是比較集中的，因為這事關賠與不賠，這也使得投保人與保險人之間容易出現矛盾。一旦發生了“免責條款”中列明的保險事故，如果免責條款有效，保險公司就有權利拒絕賠償；如果免責條款無效，保險公司就有義務賠償，即使保險公司單方面不予以賠償，投保人也可以通過訴訟的等方式維護自己的合法權益。

下面就保險合同糾紛案件的形成原因做以下幾點分析。

第一、保險法司法解釋缺少，導致法律理解和適用上存在較大的分歧。隨著新型保險業務和新類型保險案件的不斷出現，保險法的相關規定已明顯滯后，加之最高人民法院相關司法解釋未能出臺，導致實踐中諸多問題在認識和處理上都存在較大分歧，影響了司法統一。在此也告知廣大保險公司客戶，對自己已經購買的保險產品，以及相關涉及到自身保險利益的法律知識需要加深了解。

第二、審判人員司法理念存在差異，導致執法尺度不夠統一。一是審判人員自身素質的差異，導致執法尺度不夠統一。二是由于審判

人員對保險法研究不夠，將保險實務與保險法理論研究割裂開來，對于較復雜的保險糾紛案件，只能從表面上解決問題，很難有深層次的法理剖析。審判人員對保險合同糾紛案件認識上存在著一定的誤區，導致處理存在失誤，影響了案件的質量，不能正確處理保險合同共性與自身特殊的關系。保險公司工作人員的證言證明力如何確認、證明程度如何認定等，不同的審判人員掌握上就存在著明顯的差異，自然也會影響執法尺度和判決結果。

第三、保險代理人違規操作也是引發保險合同糾紛案件的重要原因之一。保險代理人代投保人填寫投保單內容甚至代簽名的現象較為普遍，一旦出現諸如帶病投保情形而保險公司拒付保險金時，投保人和被保險人往往以保險代理人未履行條款說明義務為由抗辯;保險代理人收費后不上交保險公司，或者未收費先開收據，都有可能釀成保險合同糾紛。

隨著保險業的飛速發展，保險產品的日益增多，保險合同的多樣化，保險糾紛是不可避免的發生，遇到保險糾紛建議通過以下方式或者途徑，合理合法的解決。

第一、雙方協商，爭取達成一致意見。保險人和投保人之間存在一種保險合同關系，投保人在簽訂保險合同的時候務必要對保險合同中的相關保險條款以及特別約定進行認真的閱讀，并通過多種渠道了解相關保險知識，從源頭減少保險合同糾紛的幾率；即使出現保險合同糾紛，也可以為日后的雙方協商提供合法的合同依據，以便維護自身合法權益。

第二、如果雙方就保險合同糾紛很難達成一致意見，保險合同中約定了仲裁條款或雙方另有仲裁協議的，可以向約定的仲裁機構申請

仲裁，通過仲裁機構依法解決相關糾紛。這樣不僅可以避免很多不必要的矛盾和爭吵，還可以維護自身相關的合法權益。

第三、如出現保險合同糾紛前期協商無果且保險合同中沒有仲裁條款和仲裁協議的，可以依法向人民法院提起訴訟，依據相關法律通過人民法院依法維護自己的合法權益及保障。這就需要廣大的保險客戶對相關法律法規要有一定的了解和掌握，這在保險合同糾紛中對維護自身相關權益有很大的幫助。

第四、我市保險行業協會設有專門的保險合同糾紛處理辦公室。對于保險合同糾紛的問題，也可以通過保險行業協會的合同糾紛處理辦公室進行協調處理，便于廣大客戶的相關權益能夠得到更快、更好、更全面的保障。

版塊三—郴州中支理賠分中心

第三篇：怎樣解決商場租賃合同糾紛

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怎樣解決商場租賃合同糾紛

商場租賃合同糾紛是一種發生在商場租賃合同簽訂時或者在合同執行過程中因某些條款事前為明確要求而造成的，那么，怎樣解決商場租賃合同糾紛？又該怎樣避免商場租賃合同糾紛的發生呢？

商場租賃合同糾紛

商場租賃合同糾紛可以通過協商、調解、仲裁、訴訟四種方式解決。

承租商鋪之前，應當赴該商鋪所在房地產交易中心進行產權調查，確認以下幾個重大信息：

1、房屋的用途和土地用途，必須確保房屋的類型為商業用房性質、土地用途是非住宅性質方可承租作為商鋪使用，否則，將面臨無法辦出營業執照以及非法使用房屋的風險。

2、房屋權利人，以確保與房屋權利人或者其他由權利人簽署租賃合同。

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3、房屋是否已經存有租賃登記信息，若已經存有租賃登記信息的，導致新租賃合同無法辦理登記手續，從而導致新承租人的租賃關系無法對抗第三人，也會影響新承租人順利辦出營業執照。

承租商鋪的目的在于開展商業經意活動，而商業經營活動首要條件就是必須合法取得營業執照，因此，在簽訂商鋪租賃合同時，許多條款都要圍繞著營業執照的辦理來設置，主要涉及以下幾個方面：

1、原有租賃登記信息沒有注銷，從而導致新租賃合同無法辦理租賃登記，從而導致無法及時辦理營業執照；

2、商鋪上原本已經注冊了營業執照，而該營業登記信息沒有注銷或者遷移，從而導致在同一個商鋪上無法再次注冊新的營業執照；

3、房屋類型不是商業用房，從而無法進行商業經營活動，而導致無法注冊營業執照；

4、涉及特種經營行業(娛樂、餐飲等)的，還需要經過公安、消防、衛生、環境等部門檢查合格，取得治安許可證、衛生許可證等證件后，方可取得營業執照；

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5、因出租人材料缺失而導致無法注冊營業執照。

對于上述第1、2、3、5條情形，可在合同中設定為出租人義務，并給予出租人合理寬限期，超過一定期限還無法解除妨礙的，應當承擔相應的違約責任；上述第4條情形，可設定為無責任解約情形，以保障承租人萬一無法辦出營業執照時可以無責任解除合同。

租賃合同登記備案，屬于合同備案登記性質，此登記的效力主要包括以下內容：

1、登記與否不影響合同本身的生效，即使沒有辦理備案等記，合同依然在生效條件滿足時就生效；

2、經登記的案件，具有對抗第三人的法律效力，比如，若出租人將房屋出租給兩個承租人的，其中一個合同辦理了租賃登記，另一個沒有辦理租賃登記，則房屋應當租賃給辦理租賃登記的承租人，出租人并向沒有租賃登記的承租人承擔違約責任。

因此，建議及時赴該商鋪所在地房地產交易中心辦理租賃備案登記。另外，大多數工商部門在辦理營業執照時，均要求租賃合同經過租賃備案登記。

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轉租需要注意

1、轉租必須取得出租人書面同意，同樣承租權轉讓中，解除原租賃合同和重潛心租賃合同，也需要征得出租人同意。

2、原承租人往往向新承租人主張一筆補償費，主要補償裝修損失等，此筆費用不屬于法定承租人應承擔費用，但法律亦沒有明確禁止，因此，只要雙方當時協商同意的，亦會受到法律保護。建議承租人在支付此筆費用時，應當考慮分批次與轉租或承租權轉讓錯作環節結合起來支付，以此降低資金風險，并可考慮將營業執照辦理成功作為該筆費用退還或解除情形。

簽訂租賃合同前一定要調查商鋪的產權

承租商鋪之前，應當赴該商鋪所在房地產交易中心進行產權調查，確認以下幾個重大信息：

1)、房屋的用途和土地用途，必須確保房屋的類型為商業用房性質、土地用途是非住宅性質方可承租作為商鋪使用，否則，將面臨無法辦出營業執照以及非法使用房屋的風險。

2)、房屋權利人，以確保與房屋權利人或者其他由權利人簽署租賃合法律咨詢s.yingle.com

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同。

3)、房屋是否已經存有租賃登記信息，若已經存有租賃登記信息的，導致新租賃合同無法辦理登記手續，從而導致新承租人的租賃關系無法對抗第三人，也會影響新承租人順利辦出營業執照。

如果承租人無法查清，可以委托律師到相關部門進行調查。

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優

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第四篇：訴訟代理合同糾紛

民事起訴狀

原告，徐書洲，性別： 男，出生年月：1954年11月23日，住所地：寧夏回族自治區銀川市西夏區同安小區6-1-101室 電話：***

被告(1)：姓名:陳繼勝，性別：男

住所地：寧夏回族自治區銀川市興慶區興業律師事務所 電話：***

被告(2)：寧夏回族自治區銀川市興慶區興業律師事務所

法定代表人： ________________ 職務:_________________電話：0951-6011966

案由：訴訟代理合同糾紛

訴訟請求：

1、要求被告陳繼勝返還財產保證金15000元;

2、要求被告陳繼勝返還額外收取的1000元

3、要求被告興業律師事務所返還訴訟代理費3000元

4、要求被告共同承擔精神損失費3000元

5、要求被告承擔所有訴訟費用

事實與理由：

原告徐書洲因交通肇事一案于2011年6月7日與被告興業律師事務所簽訂的刑事辯護委托協議。協議簽訂后，興業律師事務所指派該所律師陳繼勝作為原告的辯護人。

在取保候審期間，第一被告陳繼勝向徐書洲之子索要15000元作為取保候審的保證金。但原告經調查得知，取保候審的方式實際上為人保而非財產保證。與此同時，被告陳繼勝又以辦案需要為由，又向徐書洲之子索要1000元。在一審結束后，原告曾多次向被告陳繼勝詢問各種費用去向，卻被被告以各種理由搪塞，甚至辱罵，給本人精神造成嚴重損害。另外第二被告興業律師事務所用人不當，應對此承擔責任。現原告向法院提起訴訟，要求被告陳繼勝返還財產保證金15000元,返還額外收取的1000元,被告興業律師事務所返還訴訟代理費3000費, 被告共同承擔精神損失費500元。

此致

銀川市西夏區人民法院

起訴人：徐書洲

2011年11 月12 日

附：本訴狀副本2份

第五篇：建設工程施工合同糾紛訴訟經驗談

建設工程施工合同糾紛訴訟經驗談

當前建筑施工企業承接業務的方式多種多樣，如總承包，聯合承包等。加上轉包、違法分包、掛靠等，致使施工企業在訴訟中如何確認訴訟主體、訴訟標的、合同效力和裁判執行等各方面帶來一定困難。現就本人工作實際，談—下對建設工程合同糾紛相關法律的運用及訴訟技巧體會。

一、訴前準備

(一)企業應當認識到，平時經營活動是要為今后的可能訴訟收集證據，這樣管理活動就規范了。民事訴訟法規定“誰主張，誰舉證”。建設工程合同糾紛的核心證據是建設工程合同本身，《合同法》規定，建設施工合同應采用書面形式。合同的書面形式包括書面合同，但不限于書面合同。雙方協商同意并簽字認可的有關修改合同文件、洽談記錄、會議紀要、補充紀要、電報以及業務聯系單、工程決算審定書等都是合同組成部分，是有效證據。實務操作中，應注意關鍵證據的保全。合同履行中，因發包人資金不到位，造成停工，在發包人不愿出具任何書面憑證情況下，為了防范于未然，承包人可書面催款。主要內容為“不付工程款，即將停工。而催告款內容交公證處核對，在其監督下發送給發包單位，最后由公證處出具公證文書。

(二)企業應選擇起訴的最佳時機，最佳時機包括如下幾個條件。1．涉案工程已驗收并交付使用；2．雙方已經結算并簽字蓋章。

二、訴訟主體確定

(一)一般而言，建設工程合同糾紛的當事人指發包人與承包人。企業可按合同約定確定相應的對方當事人。但企業本身主體又較為復雜，設有子公司、分公司、工程處、項目經理部：其中子公司具備獨立法人資格，有權成為民事訴訟的原告或被告。分公司若領有工商部門頒發的執照，屬民事訴訟法規定的“其他組織”，也享有民訴主體資格。而工程處是否能成為民訴主體，要看是否經工商部門登記：而項目經理不具法人資格，也非獨立核算的內部機構，無權以自己的名義起訴與被訴：另施工企業名稱變更情況較多，訴訟中應以變更后的經濟實體為訴訟當事人，并向法院提供工商部門的變更登記資料。被告主體錯誤后，在起訴標的較大情況下，原告與其撤訴后重新起訴，倒不如讓主審法院駁回本方訴請，原因在于原告撤訴還需承擔50％的受理費。而裁定駁回時原告只需承擔受理費50元。原告起訴時，如被告屬企業法人時，原告不提供企業法人營業執照不影響法院審理判決；如被告屬企業法人分支機構，則原告應提交被告已經工商部門注冊的依據，否則法院很可能以“原告末充分舉證證明被告已經工商部門登記，從而無法證明被告具合格主體資格”為由，駁回原告起訴、(二)工程轉包的訴訟主體確認。

1．轉包后發生拖欠工程款糾紛的處理(1)轉包時，經發包人同意的，屬于合同法規定的合同轉讓：應將實際施工人列為原告，發包人列為被告，合同承包人不列為當事人。(2)轉包時，未經發包人同意的，實際施工人是原告，承包人是被告；發包人一般不列為當事人。

2．承包人將其承包的建設工程合同轉包給實際施工人后，發生質量糾紛處理：發包人是原告，承包人、實際施工人員是共同被告，共同承擔質量方面的連帶責任。

(三)工程掛靠的訴訟主體確認。

1．工程欠款糾紛。應當以實際施工人、被掛靠單位為共同原告。若被掛靠單位不愿起訴的，實際施上人可單獨起訴。

2．工程質量糾紛。應當以實際施工人，被掛靠單位為共同被告；兩單位對質量責任承擔連帶責任。

(四)聯合承包的訴訟主體確認：兩個以上的承包人聯合承包工程，由其中一方與發包人簽訂建設工程合同而發生糾紛，則其他聯合方應列為本案共同原被告。

(五)合作建設，合作的訴訟主體確認；若合作方對合作標的享有共同權益的，且合作一方與承包人簽訂承包合同糾紛而訴訟的，其他合作建設方為共同原被告。

(六)涉及分包的主體確認：因分包單位原因致使建設單位發生損失的，建設單位叫以以總包單位為被告，直接向總包單位索賠。而總包單位承擔責任后，可以以有責任的分包單位為對方當事人，另行提起訴訟。

(七)產品質量侵權的主體確定：工程質量不合格造成第三人財產人身損害的，受害人為原告，而

確認對方當事人時應區分涉案工程是否已交付。在工程交付前，以承包人為被告；在工程支付后，以發包人為被告。

(八)施工人侵權的主體確認：施工期間因承包人過錯致人損害，如在公共場所，道旁或地上挖坑，安裝地下設施，未設明顯標志和未采取安全措施致第三人損害的，以承包人為被告，而發包人不列為被告。

三、訴訟請求的確立與法院主管管轄

(—)訴訟請求確立的基礎是合同價款。而不同價款方式約定，導致最終訴訟請求不同。合同價款方式有固定價格，可調整價格，成本加酬金三種。在工程總造價巳定，對方陸續交付部分工程款情況下。若我們缺少對方實欠工程款的證據．可以以總造價為標的起訴之。庭審中被告為了減輕自己民事責任，必然提供相應證據證明其已付工程款，最終法院會按雙方證據綜合裁判。

(二)基于施工企業被動交易地位，現行立法對施工企業權益保護有所加強。《合同法》第286條規定：建設廠程承包人享有工程折價拍賣后的優先受償權。2002年6月最高院作出了關于建設工程價款優先受償的批復。根據該批復規定，施工企業行駛優先受償權期限從工程竣工之日或合同約定竣工日起算只有6個月，而行使該權利往往通過法院實現。因而施工企業在確認訴請時，特別應加上一條“請求判令原告享有對涉案工程的優先受償權”。

(三)級別管轄變通：根據民事訴訟法第25條規定，當事人約定不得違反級別管轄。但實際操作中，仍可靈活變通。可通過增加標的額以提高級別管轄；也可以分解標的，立案后再追加請求的方案將原本由中院管轄案件交由基層法院管轄。

四、調解策略調解意味著雙方在利益上的妥協、讓步。作為原告最擔心的是，原告在利益上作出大大讓步后，被告又不履行和解協議，致使原告已放棄的訴請無法恢復。《民法通則》、《合同法》中關于附條件法律行為的相應規定給我們帶來了一定啟發。若被告當前無法足額清償，但之后就可能有設備變賣款，拆遷補助款和保險賠款等未來現金流入。可考慮分期歸還方案：在制定方案時我們可巧妙地設計附條件成就條款。第一期付款既要體現我方作出重大讓步，又要讓被告實際上無法完全履行，追加一句話：“若一期不履行，原告可全額申請執行”。這就是附條件法律行為的體現。也有這樣一種情況，被告在較長時間內無可供履行財產，而又愿意和解，為表誠意，我方必須讓一步。一般而言，調解協議多是這樣表述：“被告欠原告本金x元．利息Y元；原告自愿放棄利息Y元；而本金x元應在x年x月x日前付清”，如此寫法可能導致在被告不完全履行協議時，利息請求無法恢復。故我方應調整調解協議的書寫順序。“被告欠原告本金X元，利息Y元；其中本金X元由被告X年X月X日之前付清；若被告完全履行本協議，原告自愿放棄利息Y元。”

五、合同效力確定目前人民法院在審理該類合同糾紛時，往往通過合同效力確認，各方違約行為的認定來引導建設市場健康發展。

(一)一般合同生效條件：行為人具相應民事行為能力；意思表示真實；不違反法律、公共利益等。而建設工程合同還應滿足下列條件：行為人具相應的締約能力；符合基建程序。

(二)常見無效情形：(1)合同主體不具建筑活動主體資格；(2)違反國家規定程序與國家批準計劃；

(3)全部工程予以轉包；(4)全部工程以分包名義轉包給第三人；(5)總承包人私自將部分工程分包；(6)分包單位再分包或分包單位無相應資質。

(三)似乎無效，卻是有效情形：(1)簽約時未取得土地使用權證、規劃許可證、報建手續時，去補辦手續前無效；在審理期間補辦應有效。(2)簽約時未取得土地證，但已審查被批準用地，為有效。

(3)超過《規劃許可證》范圍的合同是否無效，看是否違反法律、行政法規的強制性規定。(4)超越資質締約，在滿足以下條件為有效：屬于《資質等級標準》規定上浮到建設項目要求相符的等級條件；質量驗收合格；結算價款按原約定等級結算時合同有效。(5)跨地區承攬，未辦外來企業承包許可證的，手續不全，但不違反建筑法強行規定，仍有效。(6)應招標未招標工程，發包人直接發包，承包人有相應資質，且已履行的，應認定有效。

(四)無效條款1)國家投資建設的重大工程，且由國家對工程款依法結算的。若承包人與發包人自行約定結算條款無效。(2)分包人與總包人約定：“總包人應付分包人的工程款，待發包人支付給總包人后再予以支付。”這樣的約定勢必增加社會三角債情況。法院一般不認為該條款為附期限的法

律行為，而認定無效。

六、民事責任施工合同歸責原則為嚴格責任，只要一方有違約行為，不論是否存在主觀過失或故意，都應承擔民事責任。具體有如下幾種：

(一)發包人未及時撥付進度款時：(1)承包人應按書面催告發包人，發包人在催告函的合理期限內未付清的，承包人可以順延工期，并可要求賠償停工損失。(2)但承包人雖提出口頭異議但仍繼續施工的，發生糾紛后承包人要求發包人承擔此違約責任時，因承包人舉證不充分故而不予支持。

(二)中途停工：誰引起停工由誰承擔。

(三)隱蔽工程：隱蔽工程經雙方驗收后，承包人繼續施工而發現隱蔽工程存在質量問題造成損失，發包人應承擔相應過錯責任；若屬設計單位、監理單位有過錯的，應按過錯大小各自承擔相應責任。

(四)三無工程被責令停工的，承包人仍按發包人要求繼續施工，其損失主要部分由發包人承擔，次要部分由承包人承擔。

(五)固定造價合同。遇到建材漲價風險時處理。漲價屬正常市場風險的，漲價部分由承包人自理。漲價超過正常市場風險的，承包人可要求增加工程價款。但是實務中很難認定，漲價風險是否屬正常市場風險，因而—旦鑒定固定造價合同后不太可能讓承包人追加工程價款。

(六)逾期交付，承包人應承擔違約責任。發包人可按合同約定要求承包人支付約定違約金。倘若發包人損失超過違約金的，發包人可要求對方賠償。但作為違約金具有補償性質，其罰懲性不強。故發包人要求賠償金額不得超過雙方締約時可預見限額。

(七)提前使用問題。工程未經驗收，發包人提前使用，擅自使用所致質量等問題由發包人承擔責任。若承包人原因造成的，由承包人負責。但需明確的，即使是發包人擅自使用，也不免除承包人在合理期間對工程結構、基礎工程的質量責任。

(八)竣工驗收合格后，承包人應將工程及資料交付發包人。實際工作中，常發生承包人因為發包人未付清工程款而拒交工程的情況。發包人無法行使占有、處分權利的損失，由承包人承擔。但值得一提的是在發包人未付清工程款之前，承包人拒交工程的，對承包人還是有好處的。按照最高院關于建設工程價款優先受償的批復，同一工程有優先權，抵押權的，優先權優于抵押權。建設價款可就標的拍賣款，變賣款享有優先受償權。而進行變賣的前提，承包人仍占有、支配工程。

(九)拒絕驗收問題：工程竣工后，約定驗收期滿，發包人拒絕驗收，承包人可單方與有關部門組織驗收，驗收費用各半承擔。若因發包人拒絕提供驗收資料、文件，致使無法驗收的，視為發包人對工程已驗收合格。

(十)拖欠工程款：應從驗收后或約定付款期滿之次日起算滯納金。發包人拒絕，拖延驗收的，應從約定驗收期滿次日起算滯納金。未約定驗收期的，以工程竣工：日或施工人要求發包人驗收期滿次日起算滯納金。

七、執行線索查尋及執行新動向作為建筑企業的法律，應拋棄律師重審判，輕執行的工作風格。應當對案件的全情予以通盤考慮，及時收集財產線索。

(一)執行線索查找。．工商資料。我們可到工商主管部門查閱、復制對方當事人工商登記資料。尤其應側重于其財務報表真實性分析及銀行開戶情況的分析。當然在查詢工商資料前，應了解各工商局之間的內部分工。2．房地產資料。我們可通過房地產主管部門獲知對方當事房產登記的具體資料。3．人民銀行。通過人行可以查詢相關單位的基本結算戶，及已備案的非基本結算戶開戶情況。知道開戶銀行及賬號后，便可對之申請保金措施。

(二)執行新動向。傳統執行措施多集中為查封基本結算戶，查封拍賣不動產、動產，具有局限性。如基本結算戶是否有足額資金具有一定偶然性；拍賣資產時間長手續繁。現司法實踐中正不斷完善執行措施。如查封被執行人交納水費、電費的專用賬戶，及儲稅專柜款項。在法學理論上這也是行得通的，被執行人將款項打入儲稅賬戶，在地稅局未劃走該款項之前，其所有權仍屬被執行人所有，仍屬可執行財產。