第一篇：是詐騙還是委托合同糾紛

是詐騙還是委托合同糾紛

□作者：鐘言

—— 一起被定性為“詐騙罪”案件的法律分析

近年來隨著我國經濟的快速發展和市場化改革的深化，人與人之間的經濟交往逐步增多，各地因委托合同糾紛而產生的訴訟也增長很快。法院在處理類似訴訟的過程中首先要判斷原、被告之間到底是普通的合同糾紛還是合同詐騙，因為這將決定原、被告之間是走民事訴訟程序還是走刑事訴訟程序。本文所列舉的案例就是一起被告辯護律師與法院法官在案件性質認定方面意見完全相左的例子，被告辯護律師認為是委托合同糾紛，屬民事范疇，而法院認為是詐騙，屬刑事范疇。案件由來

2005年7月的一天，侯某找到他的朋友——北京某文化公司董事長周某，說有二個孩子高考落榜了，想花錢上一個好大學，周某說那就打個電話問問吧，隨后周某當著侯某的面給王某打了電話，王某答應給辦，并提出所需費用為十八萬，于是周某通知侯某將十八萬打給了王某，王未辦成錢也沒退。

因王某久辦不成周某又四處托人，幾經周折聽說麻某能安排，周某自己又拿出十八萬元錢請麻某安排。但麻某最后也沒有辦妥，于是其中一個孩子的家長李某聯合張某等五名間接委托周某給辦上大學的孩子家長在東北某地報案，指控周某詐騙他們錢財共計173萬元。于是周某就因涉嫌詐騙罪于2007年1月18日被東北某地警方刑事拘留，同年2月16日被依法逮捕。2007年11月16日，東北某地中院依照《中華人民共和國刑法》第二百六十六條、第六十四條、第五十七條第一款之規定，認定被告人周某犯詐騙罪，判處無期徒刑，剝奪政治權利終身，并處沒收個人全部財產。

法律分析

被告辯護律師認為一審法院所作的“雖然本案被害人均系采取請托中間人的方式聯系到周某，但大部分被害人均與周某有過直接接觸，周某所稱其又轉托他人辦理的情況被害人并不知情，因而并不影響周某詐騙罪名的成立”的表述十分牽強。第一，“大部分被害人均與周某有過直接接觸”的表述想說明什么呢？是想證明周某有詐騙行為？還是想證明跟周某有過直接接觸后出具的證言或陳述就可以不顧刑事證據關于排除合理懷疑、非法言詞證據排除等規則而完全予以采信？與周某直接接觸的被害人陳述就能夠證明周某有犯罪行為嗎？按照法院的思維邏輯，那些少部分沒有與周某有過直接接觸的被害人又是怎么證明周某犯罪的呢？ 第二，“周某所稱其又委托其他人辦理的情況被害人并不知情，因而并不影響周亞平詐騙罪名的成立”的論斷根本沒有邏輯關系，如果依照法院這樣的表述，那

么被害人對“周某又轉托他人辦理的情況知不知情”就成了影響周某詐騙罪名是否成立的因素。這樣表述的法律依據何在呢？無論被害人知情與否，又怎么能成為定罪的因素呢？根據我國刑法理論，犯罪行為是以行為人主觀和客觀的統一，根本不以被害人知情與不知情這種因素為轉移。

綜合整個案件的證據材料可以說明，一審法院認定的事實沒有根據。因為在這六個事實中，被害人李某和畢某是先交付錢財，后來才跟周某有過溝通，從案件發展的時間順序就可以明顯證明周某不構成詐騙罪；被害人高某、王某和趙某雖是與周某接觸后才交付錢財，但此三人確是基于對劉某陳述以及朋友關系的信任而將錢財交與周某；至于被害人張某，更是從頭至尾根本就不認識周某，更沒有與周某有過任何溝通和聯系，一切事宜都是委托劉某來辦理。并且，被害人及證人自己的前后證言相互矛盾，又與本案定罪沒有關聯性，這些證據既不應該采納，更不能作為本案定罪量刑的依據。根據我國刑法理論，詐騙罪客觀上表現為行為人首先要虛構事實、隱瞞真相，以至于使被害人陷于錯誤認識，并且被害人是基于錯誤認識而交付錢財，行為人的行為必須具備以上全部要件，并且邏輯順序一致才能構成詐騙罪既遂，顯然周某的行為不符合這樣的客觀要件。

另外，從本案證據材料可以很容易查明周某確實是在為被害人的孩子辦理上學之事，盡管在此過程中有一些違反國家教育制度的有關規定，違反了我國行政法規及規章的規定，但是卻可以證明周某沒有詐騙犯罪的主觀故意。我國刑法規定，判定犯罪要符合四個構成要件(即犯罪主體、犯罪主觀要件、犯罪客觀要件和犯罪客體)，只有行為人的行為符合全部要件才能成立犯罪。本案中周某主觀上沒有詐騙之故意，客觀上更沒有詐騙之行為，當然不構成詐騙罪。

被告辯護律師認為本案的實質就是“被害人”與“中間人”之間訂立的以為孩子辦理上大學為委托事項的委托合同。本案之所以錯綜復雜，性質難以分辨，一是因為本案中被委托人在履行合同中又有轉委托的行為，二是本案大多數的證據材料都是與本案有利害關系的被害人及證人形成的，其中帶有非常多的主觀因素，再加之偵查機關對本案實質內容缺乏進一步的證實，因而無法全面、真實地反映案件事實。本案應該在不被被害人及其他訴訟參與人主觀因素影響的前提下，通過客觀的分析，得出結論：

(一)從本案的訴訟參與人的陳述可以充分表明，對通過非高考正常錄取途徑為孩子辦理上大學的事情上都有清楚地認識。

首先，“被害人”都知道大學有統招、自考、成人等不同形式，并且知道它們之間具有很大的區別，所以“被害人”委托被委托人辦理此事時都對此有明確要求； 其次，“被害人”對此事是否辦成是早有準備的，所以都要求被委托人如果辦不成給其退回錢財；

第三，“被害人”對我國社會現狀更是有著很客觀的認識。他們知道雖然國家對高校招生有著嚴格的規章制度，但是實際生活中仍然會有一些違規操作現象，知道此事雖然違反規定，卻有可能成功，所以才會將大額錢財交與被委托人辦理。這是社會讓“被害人”有這樣的認識，而并非某個自然人。

所以，在此事情上“被害人”根本不存在陷于錯誤認識，也就自然不存在犯罪發生。

(二)周某在本案中，與侯某、劉某等人都是同樣的角色——即被委托人與轉委托人雙重身份的“中間人”，這些事實有匯款憑證。這些事實可以清晰地證明“被害人”怎樣將錢財流轉到周某手中，

第二篇：是合同糾紛還是合同詐騙

是合同糾紛還是合同詐騙？

案情概要：

陳某于2011年1月4日與合肥XX能源有限公司簽訂了一份有關汽車節能產品的《工業產品總經銷合同》，雙方約定：陳某在江蘇昆山地區享有總經銷權，陳某購買600套產品，樣機一臺，總計55680元；合肥XX能源有限公司向陳某提供售后的技術支持以及產品的相關檢測資料。經過近6個月以上的銷售，陳某賣出去的產品，車主紛紛找上門來要求退貨，聲稱此產品不具有節能效果。于是陳某就與合肥XX能源有限公司協商解決，經過多次協商不成，于是陳某于2011年9月將合肥XX能源有限公司起訴到合肥市XX區人民法院，請求法院判決合肥XX能源有限公司提供的產品不合格退還貨款。

審理情況：

在審理過程中，雙方對所簽訂的《工業產品總經銷合同》效力均無異議，爭議焦點是產品是否合格及是否具備所宣傳的功效，原告陳某主張產品為不合格產品及不具備所宣傳的節能功效，但是又無充分證據來證明，被告合肥XX能源有限公司辯稱產品是合格的，如果原告堅持產品不合格，那就申請權威部門鑒定且由原告承擔鑒定費用。最后在法官主持下，雙方調解結案，由被告合肥XX能源有限公司補償原告5000元陳某幫助他渡過難關，繼續銷售此產品。

本人觀點：

作為本案被告的代理人，盡管本案結果似是較合當事人之意，雖然表面上調解是目前最為和諧的處理方式，但是令我很遺憾，產品是否合格？無終而結。是產品合格，買方無法打開市場，還是因產品不合格不具有宣傳的節能功效而無法銷售？

最近現實中也有一些公司利用產品在某地區總經銷權的手段，騙取了急于創業的有志之士，其實所銷售的產品不具有其宣傳的功能，結果買方無法啟動市場，當買方發覺后，有的找不到廠家，有的找到后也是被其拖著受不了而自認倒霉，有的即使起訴也會權衡鑒定費的不菲而不得不放棄當初的訴訟請求。因此急于創業之士需要慎重，特別是在外地的此類項目。分辨清是不是利用產品銷售的詐騙行為。

如果所銷售的產品不合格且不具有其宣傳的功能，多數買家遭遇情形都是一樣，就應當認定為詐騙，屬于違法犯罪。法律上規定合同詐騙罪，是指以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當事人財物，數額較大的行為。首先主觀方面由故意構成，并且具有非法占有為的目的。其次客觀方面表現為在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當事人財物，數額較大的行為。一般包括以下五種方式：（1）以虛構單位或者冒用他人名義簽訂合同的；

（2）以偽造、變造、作廢的票據或者其他虛假的產權證明作擔保的；（3）沒有實際履行能力，以先履行小額合同或者部分履行合同的方法，誘騙對方當事人繼續簽訂和履行合同的，以騙取財物．這是犯罪分子一種慣用的伎倆。先履行小額合同或者部分履行合同，往往就使對方當事人對其履約能力和誠意信以為真，進而與之簽訂標的額更大的合同，以達到詐騙的目的；（4）收受對方當事人給付的貨物、貨款、預付款或者擔保財產后逃匿的。行為人根本不想履行合同，只要簽訂了合同，對方當事人給付了貨物、貨款、預付款或者擔保財產，其犯罪目的就已實現，然后便逃跑、隱藏、躲避。（5）以其他方法騙取對方當事人財物的。（這是概括性規定，由于合同詐騙犯罪的手段是多種多樣的，法律上不可能窮盡，有必要規定這樣一個彈性款項，便于司法機關具體掌握，并避免犯罪分子人逃脫法律的制裁。）

在具體認定行為人詐騙的主觀目的時，應綜合認定以下幾方面： 首先，是行為人簽訂合同時有無使用欺騙手段。沒有適用欺騙手段，且有客觀履約能力的，一般是可以證明其有履約誠意的。但對于根本無意履約的合同詐騙行為，是不可能沒有欺騙行為的。這種欺騙可以在簽訂合同之時，以虛構的單位或者以偽造票據、虛假產權等手段簽訂根本不可能履行的或者是使對方在發覺被騙時無法追回損失的合同，也可以是在簽訂形式有效的合同之時，隱瞞自己根本不打算履行合同的真實意圖，在獲取對方財物之后即逃匿。其次，是行為人有無實際履約能力。一般情況下，有履約誠意的，都是有履約能力的，至少是有履約可能的，否則就不會簽訂合同。而合同詐騙者則往往是根本沒有履約能力的。再次，行為人有無履行合同的實際行動。有履行合同誠意的，必然會努力創造條件履行合同，而合同詐騙者一般是不會有履行合同的實際行動的。即使有的履行了部分合同，也是為了騙取對方信任，以達到騙取其財物之目的。收受對方交付的貨物、貨款、預付款之后，即逃匿的，根本不履行合同，不論其合同形式上是否有效，其詐騙意圖確定無疑，當然構成合同詐騙罪。

合同詐騙與合同欺詐是不同的，合同欺詐是指簽訂合同的一方當事人弄虛作假，誘使對方當事人在違背其真實意思表示的情況下，簽訂合同的行為。二者的區別在于：主觀目的不同。合同詐騙是以詐騙取錢財為目的，合同欺詐的行為人主觀上雖有詐欺的故意，但不具有非法占有他人財物的目的，其目的是為了進行經營，并借以創造履約能力。

合同糾紛與合同詐騙罪也有不同之處，行為人有無履行合同的誠意，也就是是否具有非法占有對方財物的目的。沒有這一目的（預謀），只是因為在履行合同過程中，因遭天災人禍、意外情況、第三方原因或市場變化等客觀原因，致使當事人有心無能力繼續履行合同的，或者存在故意拖延、有糾紛、爭議、理由的，只能作為民事經濟合同糾紛處理。

第三篇：是倉儲合同糾紛還是保管合同糾紛

是倉儲合同糾紛還是保管合同糾紛

蔣偉

一、基本案情

鑫鑫公司是一家從事辣椒食品生產加工的企業，規模較大，不僅有現代化的生產車間，還有一座容量為300噸（鮮辣椒）的冷庫。達達公司也是一家從事辣椒食品生產加工的企業，但規模較小，沒有冷庫。兩家公司同處一市，關系良好。在辣椒收購旺季，達達公司經常將部分鮮辣椒存放于鑫鑫公司的冷庫。2003年某月，達達公司與鑫鑫公司聯系，要求將45噸鮮辣椒存放到鑫鑫公司冷庫，鑫鑫公司同意。雙方按慣例沒有簽訂任何合同，由達達公司將45噸用麻袋成包包裝的鮮辣椒運送至鑫鑫公司，鑫鑫公司與達達公司的工人共同將辣椒卸車并裝入冷庫，雙方沒有對辣椒進行驗收，只是由鑫鑫公司為達達公司出具標明辣椒品種、數量（噸數和包數）的保管單一份；同時，鑫鑫公司按慣例收取達達公司支付的一次性裝卸費和電費，每噸按20元收取，收據上也注明收費項目為一次性裝卸費和電費；雙方沒有約定存放時間。一個半月后某日上午，達達公司到鑫鑫公司取走10噸辣椒，按慣例雙方也沒有進行檢驗。下午，達達公司派人到鑫鑫公司，說取回的辣椒發生變質。雙方隨即進冷庫檢驗其余辣椒，發現這些辣椒有部分顏色發黑（比正常的鮮辣椒），達達公司遂要求鑫鑫公司賠償。鑫鑫公司認為自己出于幫忙的緣由無償保管該辣椒，雙方也確認冷庫在一個半月中始終運行正常，而且達達公司的辣椒原先的品質如何沒法確定，遂不同意賠償。雙方于是發生糾紛。協商不成，達達公司向當地法院提起民事訴訟，主張其在鑫鑫公司“倉儲的貨物全部變質、腐爛”，要求鑫鑫公司承擔賠償責任，賠償損失15萬元，法院立案的案由為“倉儲合同糾紛”。

二、本案的性質并非倉儲合同糾紛，而是保管合同糾紛

作為鑫鑫公司的代理律師，我認為本案的焦點問題是必須確定本案的性質到底是倉儲合同糾紛還是保管合同糾紛，因為這將是確定本案當事人責任的一個最重要的前提。我認為，本案的性質并非倉儲合同糾紛，而是保管合同糾紛；雙方當事人的責任應當按保管合同的責任確定。

合同法第二百八十一條規定，倉儲合同是指當事人雙方約定由保管人為存貨人保管儲存的貨物，存貨人支付倉儲費的合同。倉儲合同應當具有以下幾個主要特征：

1、保管人必須是具有倉庫營業資質的人，即具有倉儲設施和倉儲設備、專業從事倉儲保管業務的人。這是倉儲合同主體上的重要特征。倉儲合同中保管儲存貨物的一方必須是倉庫營業人，即專為收取報酬而經營倉庫的人。保管人可以是法人，也可以是個體戶，但都必須經工商行政管理機關核準從事倉儲保管業務方可。

2、倉儲合同為雙務、有償合同。保管人提供儲存、保管的義務，存貨人承擔支付倉儲費的義務。倉儲合同的有償和雙務性正是由保管人一方為專業的倉庫營業人的性質所決定的。

3、保管人必須簽發倉單。倉單是保管人收到倉儲物后給存貨人開付的提取倉儲物的憑證。倉單是倉儲合同的重要特征。存貨人的貨物交付或返還請求權以倉單為憑證，倉單具有倉儲物所有權憑證的作用。作為法定的提取或存入倉儲物的書面憑證，倉單是每一倉儲合同中必備的。合同法“倉儲合同”一章規定：“存貨人交付倉儲物的，保管人應當給付倉單。”“保管人應當在倉單上簽字或者蓋章。”“倉單包括下列事項：

（一）存貨人的名稱或者姓名和住所；

（二）倉儲物的品種、數量、質量、包裝、件數和標記；

（三）倉儲物的損耗標準；

（四）儲存場所；

（五）儲存期間；

（六）倉儲費；

（七）倉儲物已經辦理保險的，其保險金額、期間以及保險人的名稱；

（八）填發人、填發地和填發日期。”“倉單是提取倉儲物的憑證。”

結合本案，鑫鑫公司是一家從事加工生產的企業，而非從事倉儲業務的企業。鑫鑫公司并不具有倉庫營業資質。鑫鑫公司的倉庫，僅僅用于本公司加工生產所需，并不對外承接任何倉儲業務。之所以為達達公司無償保管辣椒，完全是基于為關系單位幫忙的緣故。鑫鑫公司既未與達達公司簽訂書面合同，又沒有（也不可能）向達達公司給付“倉單”。鑫鑫公司為達達公司保管辣椒完全是無償的，僅僅收取了一點合理的費用（電費和裝卸費）。所以，本案的基本事實足以說明，本案的性質并非倉儲合同糾紛。

而“保管合同”則是保管人保管寄存人交付的保管物，并返還該物的合同（合同法第三百六十五條）。保管合同的特征在于，它是實踐性合同、非要式合同、有償無償可選擇性合同。本案雙方保管辣椒一事前前后后的性質，完全符合保管合同的特征，故而本案應確定為保管合同糾紛。本案雙方的權利義務以及責任，都應當按保管合同的性質進行確認。

三、達達公司的主張在法律上和事實上都沒有依據，鑫鑫公司不應承擔本案責任

明確了上述問題后，我認為達達公司的主張在法律上和事實上都沒有依據，鑫鑫公司不應承擔本案責任。

首先，如前所述，本案的性質應為保管合同糾紛，而非倉儲合同糾紛。所以，并不存在達達公司所謂“倉儲的貨物”。

其次，達達公司主張“倉儲的貨物全部變質、腐爛”沒有依據。達達公司在鑫鑫公司保管的辣椒交付于鑫鑫公司倉庫時，全部裝于麻袋之中，其品質如何達達公司并沒有說明，鑫鑫公司亦不知曉。正是因為雙方之間并非倉儲合同關系，故而沒有對入庫貨物進行檢驗，從而沒有證據證明該貨物入庫時的品質如何，“變質、腐爛”一說，前提何在？基礎事實何在？其后發現的辣椒發黑問題，充其量能夠證明這部分辣椒現時的靜止狀態，決不能證明這部分辣椒先前的狀態。合同法“保管合同”一章規定：“寄存人交付的保管物有瑕疵或者按照保管物的性質需要采取特殊保管措施的，寄存人應當將有關情況告知保管人。寄存人未告知，致使保管物受損失的，保管人不承擔損害賠償責任；保管人因此受損失的，除保管人知道或者應當知道并且未采取補救措施的以外，寄存人應當承擔損害賠償責任。”達達公司交付辣椒時，既未告知該辣椒有無瑕疵，又沒有要求對該辣椒采取特殊保管措施，故鑫鑫公司對該保管物的品質問題根本不應承擔任何責任。

第三，鑫鑫公司倉庫的容量為300噸（辣椒），其中有達達公司的45噸辣椒，也有鑫鑫公司的辣椒上百噸，倉庫內的大部分辣椒（包括達達公司的大部分辣椒）沒有任何問題。雙方也都確認，冷庫在一個半月中始終運行正常，而同庫同時同品種的辣椒不可能出現部分變質的現象。可見，鑫鑫公司對該全部保管物，始終妥善地予以保管。況且，鑫鑫公司為達達公司保管辣椒完全是無償的，僅僅收取了一點合理的費用（電費和裝卸費），該費用已完全用于為達達公司保管辣椒（實際上遠遠不夠）。合同法“保管合同”一章規定：“保管期間，因保管人保管不善造成保管物毀損、滅失的，保管人應當承擔損害賠償責任，但保管是無償的，保管人證明自己沒有重大過失的，不承擔損害賠償責任。” 由此，即使該保管物的品質發生一定問題，鑫鑫公司也不應承擔任何責任。

（作者系本所商貿法部主任）

第四篇：委托貸款合同糾紛

委托貸款合同糾紛

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一、當事人的主體資格及關系

> 1.委托人

> 即資金所有人,需具有企業法人主體資格。在委托貸款業務中,由其確定貸款對象,確定資金用途、期限、利率等。

委托貸款的風險由委托人承擔。

但是,委托貸款的委托人不得是銀行或其他非銀行金融機構(保險公司、基金會除外)。

> 2.受托人

> 即金融機構,所持〈金融許可證〉中有經中國人民銀行批準的委托貸款業務范圍,持有〈企業法人營業執照〉或者上級機構的授權。

> 受托人開展的是代理業務,其業務方式:服務。

> 3.借款人

> 即由委托人指定的、使用委托人委托資金的、具有法人資格的經濟實體。>

>

二、貸款種類〈項目〉

>(一)固定資產委托貸款。

>(二)流動資金委托貸款。

>

三、委托貸款合同形式及內容

>(一)合同形式（兩種)

> 1.委托方、受托方、借款人三方直接簽訂有關委托貸款的〈委托及貸款協議〉;> 2.首先,委托方和受托方簽訂委托貸款的〈委托協議〉;其次,受托方與借款方簽訂委托貸款的> 〈貸款協議〉。

> 上述兩個協議的內容完全一致。

>（二)委托貸款合同內容

> 1.與一般借貸合同相同的內容:數額、利率、期限、用途、項目。

> 2.與一般借貸合同區別的內容:

> a.服務費(手續費)的收取標準、時間、方式。

> b.風險責任的承擔。

> 3.合同內容的限制性規定:

> a.期限:必須在三個月以上,但臨時性周轉貸款不得超過三個月。

> b.服務(手續)費標準:每月最高不得超過貸款利息總額的3%。

> c.利率:按中國人民銀行統一規定的各類貸款利率規定辦理,并只能在允許的范圍內浮動。

> d.對固定資產投資項目的委托貸款,辦理委托貸款的項目必須報經有關部門批準、納入國家或地方固定資產投資計劃。

> e.對流動資金委托貸款項目,不得使用委托人的流動資金辦理該項業務。>

>

（三）委托貸款合同的變更

> 借款人申請展期,借款人、受托人、委托人三方簽訂展期協議。委托人和借款人協商同意后,應及時通知受托人辦理展期手續,并加收相應的服務費。

> 2.借款人提前還款,借款人應告知委托人減收相應的利息,并告知受托人減收相應的服務費。

委托貸款合同的違約情形

> 1.委托人違約:

> a.未按合同約定期限、數額、幣種給付款項。

> b.未按合同約定期限、標準向受托人支付服務(手續)費,應支付手續費并按逾期天數支付滯納金。

> 2.借款人違約:

> 未按合同約定期限、數額、利率支付利息、償還本金。

> 以上(二)1.a、〈二〉2的情況按〈借款合同糾紛審理規范〉中有關借貸合同有效的違約情況處理辦法辦理。

> 3.受托人違約:

> 收到委托款項后,因故使款項滯留在賬戶中,未按合同約定時間、數額交付借款人,或未按金額給付借款人,同時由委托人、借款人雙方承擔違約責任。> a.承擔對借款人的違約責任,支付違約金(按約定利率計算)。

> b.承擔委托人的利息損失(即存款利率與貸款合同利率之間差額利率的利息損失)。

委托貸款合同部分有效、部分無效的情形

> 1.手續費超標收取,超標部分無效。

> 2.額外收取其他費用或實物的,該條款無效。

> 3.受托人墊付部分資金的,墊付部分無效。

> 4.借款期限低于三個月的,有關期限的條款無效,借款期限按三個月執行。

> 5.利率超過規定標準或變相高利的,超過規定部分無效。

> 按〈借款合同糾紛審理規范〉中有關“合同部分有效、部分無效"的處理辦法處理。

委托貸款合同無效的情形

> 1.委托人系銀行或其他非銀行金融機構(但保險公司、基金會除外);> 2.受托人墊付全部委托貸款資金的;

> 3.委托貸款的固定資產項目未經國家有關部門批準的;

> 4.用于委托貸款的資金來源不當的:

> A.委托貸款資金來源違反法律、法規政策的;

> B.不得用作委托貸款的資金:

> a.企業的流動資金。

> b.非企業自主支配的資金(委托人系企業)。

> 5.委托人與借款人雙方惡意串通,簽訂虛假的委托貸款的相關合同,如用途虛假等,其資金實際使用用途非法(如炒買炒賣有價證券等)。處理辦法:按〈借款合同糾紛審理規范〉中“合同全部元效的處理辦法處理。

第五篇：工程施工合同糾紛——是勞務分包還是實際施工？

工程施工合同糾紛——是勞務分包還是實際施工？

作者：上海市建緯（深圳）律師事務所 陳桂平律師

工程糾紛的案件，比一般的經濟案子復雜，就工程款來說，追討工程款也比一般的貨款糾紛案件復雜，因為除了涉及合同里的進度款支付問題、墊資問題，還涉及工程的質量問題、無效的工程施工即實際施工人的問題、工程簽證問題、工程的結算問題等。本文就比較有意思的工程款糾紛案件，從合同的條款約定、進度款支付問題以及合同的性質問題提出個人的拙見。

【關鍵詞】 勞務分包 實際施工人 工程主材及輔材

【案情簡介】2012年1月，中鐵某局深圳某號線某項目部（下稱“甲方”）與深圳某勞務公司（下稱“乙方”）簽訂勞務分包合同，合同總價為人民幣100萬元，乙方提供履約保證金10萬元，承包的內容是某標段范圍的室外給排水、雨水及污水與市政管道接駁的勞務分包施工合同，包括工程的施工、調試、維修及驗收等。工期以甲方通知為準，合同的進度款約定“是本工程不支付預付款，而是待業主批準后的計價款到甲方帳戶3日內，甲方按照對乙方當次計價額度的85%并扣除應扣款項后，通過銀行轉賬分次支付應付款，待接駁工程驗收合格后15日內，憑經甲方有關部門審核簽字的結算單和合同書進行結算，乙方辦理結算退場手續后，甲方根據資金的實際情況一次或者分期支付至結算價的90%，其中10%作為質保金，如甲方因資金緊張造成的延期支付，乙方同意就甲方不承擔延期支付的利息。。。”，另外關于“材料及設備”的條款約定為：“本工程施工所需所有材料（包括主材及輔材）均由甲方委托乙方進行采購且材料費用已包含在乙方分包綜合單價中，采購數量案現場已完成成品材料工程量。。。”，而關于爭議解決的途徑約定的是西安仲裁委員會。

根據乙方提供的營業執照顯示，其經營資質僅有工程勞務分包資質，無其他工程施工資質。

由于乙方施工完成后，且甲方實際將工程投入了使用但遲遲未支付乙方工程款，因此，乙方委托本人對案件進行分析，意欲就甲方拖欠工程款的問題采取法律手段維權。

那么面對這樣的委托，作為律師，首先需要分析合同條款的利弊，然后評估風險告知客戶，最終由客戶決定是否采取法律手段維權。本文就上面簡要提及的合同部分條款分析如下：

【合同條款的分析】

1、關于進度款的約定問題

該合同從雙方地位的對比上，顯然是比較失衡的，甚至說條款比較苛刻，一般的施工合同，都會約定預付款的問題，但是從該合同的條款約定，首先預付款是不支付的，也就是說，承包方進場施工，意味著墊資的開始，所以對于承包方來說其資金壓力比較大。

當然，工程承包中，墊資的問題是普遍存在的，故而最高人民法院在《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》進行了專門的規定，當然該解釋關于墊資部分的法理套用的是關于民間借款的處理思路。

2、關于進度款的支付問題

從條款約定上看，承包方進度款的結算，需要滿足幾個條件：1）、當批次的計價額度完成85%且扣除相應費用后支付；2）、業主也就是工程的發包人（因為甲方實際上是總包地位）批準到甲方帳戶才行；3）、工程驗收合格；4）、甲方的資金情況為支付前提；5）、是分次或者一次性支付，選擇權在甲方；5）、可以延期支付，但是乙方不能追究甲方逾期付款的利息，更不用說違約金的問題；6）、在滿足前面第1至第4的條件下，進度款或者質保金到底何時支付，是提交結算報告或者認為應該結算的情況下多少天內到賬，沒約定，意味著乙方可能墊付了整個承包項目90%甚至100%的資金后，還得到時催告甲方結算才行，如果催告了甲方置之不理，乙方也只能走法律途徑解決。

由上面分析，可知，這個進度款的約定，是比較苛刻的。

3、關于糾紛處理途徑的約定

按照民事訴訟法的規定，經濟合同糾紛的案件，可以約定法院管轄，當然需

要符合一定的條件（考慮篇幅不詳述），另外可以約定經濟仲裁，后者可以排除法院的管轄及突破法院的專屬管轄，那么法院管轄和經濟仲裁的區別在哪，大概有以下幾點：1）、法院管轄的范圍相對仲裁較為寬泛，不僅是所有民事糾紛還包括刑事、民事，因為法院是權利救濟的最后途徑；而經濟仲裁，一般僅限于經濟合同糾紛，嚴格來說更局限在商事范疇；2）、審限不同，法院一審一般最長可以達到一年三個月，而仲裁相對較短，在六個月內；3）、審級不同，法院存在一審、二審，甚至再審；而經濟仲裁一裁終局，但是存在申請撤銷仲裁的情況；4）、費用不同，一般來說，經濟仲裁的費用相當于法院全款收費的兩個級別的標準，因為仲裁員并非國家工作人員，基本是聘請的專業資深人士；因此，相對于提起訴訟來說，經濟仲裁的提起成本首先會比較高5）、程序不同，法院審理民事案件基本依照的是民事訴訟法及相關司法解釋，而經濟仲裁依據的是仲裁法以及每個仲裁機構自身的仲裁規則；6）、審理人員組成不同，法院審理是由合議庭或者獨任法官進行，而經濟仲裁的仲裁員可以由當事人選擇或者由仲裁庭指定；7）、審理案件受到的干擾因素不同。其他細節方面的區分就不詳述了。

回過頭看一下該合同中的糾紛處理機制，約定的是西安仲裁委員會，也就是說，如果因為工程款糾紛乙方起訴甲方，那么乙方必須到西安仲裁委員會申請仲裁，如果乙方依照工程所在地起訴，則甲方可以向受理法院提出仲裁條款的約定，也就是管轄權異議，那么乙方的起訴將會被駁回，因此無論從時間還是從金錢上來說，對乙方來說成本都是比較大的。

【破除合同不利條款的分析】

那么面對如此苛刻的合同條款及可能的仲裁成本，是否就無計可施，顯然，作為代理律師，還是需要詳細查看合同的。要破除合同中的不利條款，同時結合項目是勞務分包，屬于建筑施工合同的范疇，那么如果合同無效的話，意味著合同里的進度款約定將被破除視為無效，合同無效的情況下，工程款的結算便應該依照法定的進行，另一個問題是，如何破除經濟仲裁的條款約定，以下本人提出個人的分析意見：

一、合同應該屬于無效，理由是：

合同中關于“材料及設備”的條款就是突破口，其約定為：“本工程施工所需所有材料（包括主材及輔材）均由甲方委托乙方進行采購且材料費用已包含在乙方分包綜合單價中，采購數量案現場已完成成品材料工程量。。。”該條款的約定，實際上使得該份合同的性質發生了變更。因為勞務分包是指工程總承包人、施工總承包人或工程專業分包人依據勞務分包合同約定，將所承包的工程中的施工勞務分包給具有相應資質條件的勞務分包人完成，并由發包人支付勞務報酬的承包方式，簡單來說，勞務分包的范圍是僅限于工程中某道工序的勞務內容，僅是包工不包料，即使個別存在包料的，也僅是工程的輔材問題，不可能包括主材，否則就是包工包料的工程施工專業分包合同。那么什么是工程施工的主材及輔材呢？工程施工的主材一般是指應用于工程實體上的、大宗的、常用的材料，通常說的大三材就是鋼筋、混凝土和木材。另外，如木方子、木模板、砂石料、多孔磚都屬于主材。而工程施工的輔材一般指工程中的輔助用料，例如，綁扎鋼筋需要的鐵絲、釘子之類。也就是說，該合同把主材包括在勞務分包的綜合單價里，此時就是包工包料的問題，不符合勞務分包的范疇，因此，合同的性質發生改變。而乙方的經營資質僅有勞務分包資格，可見，此時的承包范圍是超過乙方的資質的，按照《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第一款第一項規定，即建設工程施工合同承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的無效，何況乙方還是超出資質范圍的，依法應該認定為無效。

二、合同無效的情況下，結合法律規定，便可以破除經濟仲裁的條款，理由是：

合同無效，意味著甲方是違法分包，乙方屬于實際施工人，那么按照《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條

第二款規定，即“實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任”。而該合同的業主也就是發包人，實際上是深圳注冊的某投資公司，那么，乙方可以將業主列為第一被告、甲方列為第二被告，此時被告的主體雖然包括甲方，但是甲方提出管轄權異議，依法應該不受支持，因為僅是因為共同訴訟導致甲方被列為被告，乙方與業主之間并沒有經濟仲裁的約定，所以法院依法

應當受理，當然，這里將發包方作為第一被告，一方面有利于實現債權，另一方面還有助于破除經濟仲裁條款，還有助于查明工程款的支付情況，一舉多得。那么，為何合同無效，經濟仲裁的條款還是有效呢？理由是依據《合同法》第五十七條 規定，即“合同無效、被撤銷或者終止的，不影響合同中獨立存在的有關解決爭議方法的條款的效力。”

【總結】

本文分析的該合同及處理思路，主要是比較常見，相對來說比較特殊，所以有值得分享的地方。當然，這個案子最終雙方是私了了，并未對簿公堂，這或許是對方雙方較好的結果。但是真的進入訴訟，未必如同甲方當初擬定的合同那樣對其自身有利，而這個事情，對于乙方甚至很多工程承包方來說，需要總結的是以下幾個方面：

1、對于承接的項目，尤其是合同的條款必須詳細的分析，不要為了接項目而做項目，尤其是在墊資的情況下去承接工程的時候，建議委托律師審查，很多工程公司既沒有律師甚至沒有內部的法律人員，為了省事省成本，結果卻付出的更多；

2、對于合同中的承保范圍、進度款支付的條件，必須慎重對待；

3、關于違約條款，尤其是在不對等的情況下，需要律師作出評估分析，如果在自己承受范圍內，才考慮最終簽訂合同，避免在履行過程中就出現問題，而工程糾紛，尤其是工程款的問題，還是不少的；

4、關于糾紛處理途徑的問題，也是需要慎重選擇的，避免進入訴訟前提，成本過高。

本文如果存在分析不當的地方，歡迎各位讀者或者同行指出。