第一篇：借款合同糾紛還是不當得利之訴

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借款合同糾紛還是不當得利之訴

2013年4月7日，被告肖某從信用社的儲蓄所處借款2萬元，借款日期自2013年4月7日至2014年5月7日，借款月利率9.6‰，年利息金額為2 521.6元。2014年5月6日上午8點57分，被告肖某到信用社的儲蓄所還款。在其用面額為3 840元的定活儲蓄存單支付了該筆借款的利息后，原告的工作人員便將借款憑證原件放到了柜臺上，被告見機遂把應該歸還本金的現金裝回自己的口袋，并將已經放在柜臺上的借款憑證原件拿走，離開儲蓄所。當原告旋即派人向肖某索要2萬元欠款時，肖某以其已經持有原始借款憑證為由，拒不歸還借款。故而信用社請求法院判令被告償還欠款2萬元，并支付全部訴訟費用及損失。

【分歧】

本案審理過程中，對于確定本案案由，合議庭產生兩種分歧意見。

第一種意見認為：被告在沒有歸還原告貸款本金2萬元的情況下，取得了原告的原始借款憑證，造成了原告合法利益損失，構成不

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第二種觀點認為：肖某未向原告償還借款本金2萬元，是其履行合同不充分，違背了合同約定的義務，應當承擔違約責任，案由應定為“借款合同糾紛”。

【評析】

筆者同意第二種意見。理由如下：

第一，不當得利是指沒有法律或者合同的依據，而取得他人財產并造成他人損失的法律事實。我國法律對此有明確的規定，我國《民法通則》第九十二條(不當得利)規定，沒有合法根據，取得不當利益，造成他人損失的，應當將取得的不當利益返還受損失的人。可見，不當得利的事實構成必須具備四個要件。

1、一方獲得利益。即因一定事實的發生，一方當事人在財產上取得利益，包括積極取得與消極取得兩種表現形式。積極取得就是指財產數量上的積極增加，如取得財產權利;消極取得是指當事人的財產應當減少而沒有減少，如債務沒有清償而得到免除。

2、對方當事人的利益受到損失。即對方當事人因一定事實的發

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3、獲得利益與利益受損之間有因果關系。也就是一方獲取利益是對方受有損失的直接原因。

4、沒有合法根據。利益受損方財產所受到的損失既沒有法律上的原因，又不是基于當事人的意思表示。

第二，本案原告應當受償的債權沒有得到清償，財產利益已經受有損害，但是肖某是否因此而獲取了財產利益呢?本案中，肖某應當將2萬元交付于原告而沒有交付，考察它是否因此而獲得利益關鍵就要看肖某對于原告所負有的債務是否已經達到消除的狀態。如果不支出相應對價就能夠使債務消除，則即獲得利益，否則就是未獲得利益。

依照借款合同的約定，原告的義務是向被告提供借款并在被告還款時向被告出具還款憑證，被告的義務就是接受并按約定的用途使用借款，還款期限屆滿時按時償還借款本金及利息。本糾紛就發生于還款期限屆滿，借款人肖某到原告處償還貸款時。按照規范的做法，肖某將借款本金及利息交付給原告，原告向被告出具償還借款憑證，雙

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贏了網s.yingle.com 方的債權債務關系消滅。但是，在辦理歸這筆業務時，由于客戶較多，原告工作人員僅僅收到被告償還的利息即將原始借款憑證放置于柜臺上，等候肖某交付欠款(原告工作人員將原始借款憑證放置于柜臺上的做法并不必然表明原告已從主觀上消除該債務)，此時肖某應當如數交付欠款并取回還款憑證。然而肖某卻在未歸還本金的情況下，即將(原告工作人員)放在柜臺上的借款憑證原件拿走，其還款義務還沒有履行完畢，原告也沒有免除其債務的意思，因此，原被告之間的債權債務關系仍然存在。也就是說，肖某償還欠款的義務仍然沒有消除，他并沒有因此而獲得利益，因此缺少不當得利必要的構成要件，原被告之間的爭議并非不當得利糾紛。

本案被告按期償還借款本金及利息，是雙方達成的借款合同所約定的義務，但由于沒有按照合同約定償還借款本金，其履行義務不符合合同約定，屬于違約，應當承擔違約責任，雙方之間存在的仍然是借款合同糾紛。

綜上，筆者支持第二種觀點，法院最終采信了筆者的觀點。

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第二篇：借款合同糾紛2009

借款合同糾紛2009-3-6

甲乙簽訂了一份借款合同，甲為借款人，乙為出借人，借款數額為500萬元，借款期限為兩年。

丙、丁為該借款合同進行保證擔保，擔保條款約定，如甲不能如期還款，丙、丁承擔保證責任。戊對甲乙的借款合同進行了抵押擔保，擔保物為一批布匹（價值300萬元），未約定擔保范圍。

請回答下列問題：

1、設甲、乙均為生產性企業，借款合同的效力如何？為什么？

2、設甲、乙均為生產性企業，甲到期無力還款，丙丁應否承擔責任？為什么？

3、設甲、乙之間的合同有效，甲與乙決定推遲還款期限1年，并將推遲還款協議內容通知了丙、丁、戊，丙、丁、戊未予回復。丙、丁、戊是否承擔擔保責任？為什么？

4、設甲、乙決定放棄戊的抵押擔保，且簽訂了協議，但未取得丙、丁的同意。則丙、丁是否承擔保證責任？為什么？

5、設甲到期不能還款，乙申請法院對戊的布匹進行拍賣，拍賣價款為550萬元，扣除費用后得款520萬元，足以償還乙的本金、利息和費用。乙能否以拍賣所得清償自己的全部債務？為什么？

6、設戊的布匹因不可抗力滅失；丙被宣告失蹤，其財產已由庚代管。現甲不能償還到期債務，丁償還了乙的全部債權，丁的追償權可向誰行使？為什么？

參考答案：

1、無效。借款合同屬于違法資金拆借行為，合同無效。

2、不承擔保證責任，但應承擔過錯賠償責任。該過錯賠償責任為不能還款數額的三分之一。主合同無效，擔保合同無效。但債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據各自相應的過錯承擔責任。

3、保證人丙丁不承擔保證責任，但抵押人戊仍應承擔擔保責任。保證合同未約定保證期限的，為主債務履行屆滿之日起六個月，現甲乙推遲還款期限一年，未取得保證人的書面同意，保證人只在原保證期限內承擔保證責任。因超出了六個月的保證期限，故保證人不承擔保證責任。

4、保證人丙丁仍應承擔200萬元的保證責任。因為債權人放棄物保的，保證人在放棄物保的范圍內免除保證責任。

5、可以。同一債權既有第三人提供的保證，又有第三人提供的抵押且未約定擔保范圍的，債權人可向任一擔保人請求全部清償。

6、可向債務人甲和財產代管人庚追償。保證人承擔保證責任后就取得了對債務人的追償權。保證人承擔保證責任后，就取得對其他擔保人的應承擔份額的追償權。戊作為抵押擔保人，其抵押物滅失，抵押權消滅。故其喪失抵押擔保人的身份，丁不能向戊追償。丙已失蹤，其財產由庚代管，財產代管人在訴訟中可為訴訟當事人。故可向庚追償。

來源：互聯網 發布時間：09.03.05

第三篇：借款合同糾紛代理詞（推薦）

篇一：借款糾紛案代理詞 代理詞

審判長，審判員：

原告馮君華與被告賀斌、楊曉桃、賀麗麗、張瑞琴之間借款合同糾紛一案，經過貴院的公開審理，對原告馮君華與被告賀斌于2009年1月18日形成的30萬元借款事實已非常清楚，該案的爭議焦點在于，該筆債務是否為夫妻共同債務，抵押人賀麗麗、保證人張瑞琴的擔保是否有效，是否應當承擔連帶清償責任。對此，作為原告馮君華的委托代理人，特發表如下代理意見：

一、原告馮君華與被告賀斌之間的債權債務合法有效，應當受到法律的保護。

2009年1月18，被告賀斌因資金緊張為由向原告借款，原告向其提供了30萬元借款，被告賀斌出具《借條》一枚，約定借期為5個月，月息1.5萬元，到期還本。該約定真實、合法、有效，即未違反國家強制性規定，也未侵犯集體、第三人的合法權益，應當得到法律的保護。首先，該民間借貸的主體為原告馮君華、被告賀斌，二者是完全民事行為能力人，可獨立自主地從事民事行為，該借貸關系的形成是二者真實意思的表示；其次，原告與被告賀斌以書面方式達成該協議，在遵循自愿、平等、誠實信用原則的基礎上，對借貸數額、借貸標的、借貸期限等內容形成合議，被法律所允許，受法律保護；再次，該借款事實已實際發生，原告在被賀斌出具《借條》后，已經將該款項交付，雙方形成合法、有效的借貸關系。根據我國法律的規定，民間借貸作為一種民事法律行為，是通過雙方書面或口頭約定形成的特定債權債務關系，該債權債務關系一經產生即受法律保護。因此，原告與被告賀斌之間的債權債務關系合法有效，應當受到法律的保護。

二、該筆債務為被告賀斌、楊曉桃夫妻間的共同債務，應由其共同承擔債務償還義務。被告賀斌在2009年1月18日向原告出具的《借條》雖然只有其個人簽字，但被告楊曉桃對該債務也是明知的，應認定該債務為夫妻間共同債務。在法庭調查階段，原告方向法庭出示了一組證據，即“2009年7月至12月，原告與被告楊曉桃間的《短信內容》”。孝義市人民法院（2011）孝民初字第26號《民事判決書》對該證據的真實性予以了認定，充分證明了被告楊曉桃對該債務是明知的，是其夫妻的真實意思表示，被告賀斌、楊曉桃以離婚的方式將該房產轉移到被告楊曉桃名下，屬明顯逃避債務的行為，不能排除被告楊曉桃承擔該共同債務的義務。同時，《最高人民法院關于適用〈婚姻法〉若干問題的解釋

（二）》 第24條規定：“債權人就婚姻關系存續期間夫妻一方以個人名義所負債務主張權利的，應當按夫妻共同債務處理。”被告賀斌、楊曉桃即未有個人財產的約定，也未出示任何能證明該債務為個人債務的證據，因此根據我國法律規定推定該債務為夫妻間共同債務是合理、合法的。理應由被告賀斌、楊曉桃共同承擔償還義務。

三、被告賀麗麗、張瑞琴作為擔保人、保證人應對該債務承擔連帶責任。

在被告賀斌出具的《欠條》上，被告賀麗麗以登記在丈夫張金平名下、位于新安街與大眾路交叉口、編號為福泰綜合樓西棟5單元6層東門、面積為101.04m2的一套住宅提供擔保；被告張瑞作為“中間保證人”在《借條》上簽了字。我國《擔保法》第19條規定，當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。被告賀麗麗以與其配偶張金平的共有財產提供擔保，雖未在《借條》上簽字，但該擔保是夫妻共同債務，理應由其承擔連帶責任；被告張瑞琴以“中間保證人“的名義在《借條》上簽字，根據我國《擔保法》第6條的規定，債務人不履行債務，保證人按照約定履行債務或承擔責任。因此被告張瑞琴也應對該債務承擔連帶責任。在庭審過程中，被告賀麗麗抗辯，被告并不認識原告馮君華，也未授權任何人對外抵押擔保。但并沒有出示任何證據。該擔保是被告賀麗麗與張金平的共同財產所作的抵押，被告賀麗麗對此是知情的，由此形成的共同債務，被告賀麗麗理應承擔連帶責任。而被告張瑞琴抗辯，該保證已過訴訟時效，保證人不承擔任何責任。這是根本站不住腳的。根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》 第32條第2款的規定：“保證合同約定保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時為止等類似內容的，視為約定不明，保證期間為主債務履行期屆滿之日起二年。”本案即屬于此種情形，該保證訴訟時效不應適用一般保證6個月的訴訟時效規定，而應適用2年的規定，該保證并沒用超過法律規定的訴訟時效限制。因此，被告張瑞琴也應當對該債務承擔連帶責任。借款人應當按照約定的期限返還借款，存在抵押、保證情形的應按約定承擔保證責任。原告馮君華與被告賀斌之間的債權債務關系合法有效，該債務為被告賀斌、楊曉桃夫妻間的共同債務，應由其共同承擔，并且作為該借款合同關系的保證人賀麗麗、張瑞琴對此應承擔連帶清償責任。請貴院認真審查，保護債權人的利益不受非法侵害，促使債務人、共同債務人及其保證人積極行使其應盡的償還義務。

代理人：

2012年5月11日篇二：借款合同糾紛代理詞 代理詞

尊敬的審判長、審判員：

因a（以下簡稱a）訴b（以下簡稱b）、d、g借款合同糾紛一案，xxx律師事務所接受a的委托，依法指派xxx律師作為a的代理人參與了本案的庭審。現根據本案相關證據及庭審情況發表如下代理意見：

一、a與b簽訂的借款合同真實有效，a完全履行了向b放款300萬元的合同義務，而b對于收到該借款的事實也予以了明確確認。1、2013年9月10日，a與b簽訂a流借字（2013年）第870號借款合同，約定b向a借款金額為300萬元，月息13‰，逾期罰息26‰，借款期限七個月（從2013年9月10日起至2014年4月10日止）。該借款合同是雙方在a住所地簽訂的，是雙方真實意思表示，是真實有效的合同，且b對該借款合同的真實性予以承認。

2、當借款合同與借據約定不一致時，以借據為準。該借款合同第三條款項下，借款期限起始日與借款借據不一致時，以第一次放款時的借據所載實際放款日期為準，本條第一款約定的借款到期日作相應調整。b與a簽訂該借款合同于2013年9月10日，但實際放款日為2013年11月13日，即借款期限起始日應當以借據載明的日期2013年11月13日為準。且還款日期調整為2014年3月13日，借款期限為四個月。

3、該合同約定借款人b違約時，由b承擔貸款人a實現債權的合理費用。本案a為實現債權和擔保權利支付的律師費12萬元應由b承擔。

二、b未按期履行還款義務，仍拖欠a借款300萬元本金及利息。1、2013年11月12日,b以授權委托書的形式授權予其法定代表人c接收a發放的300萬元借款。2013年11月13日,a根據b的指示將借款300萬元轉至案外人c名下的xx銀行xx支行賬戶上（卡號為），并由案外人c將該借款轉交b。以支付憑證為依據，且經過庭審核實確認，b已收到上述借款，但b未能按期履行償還借款本金及利息的義務。

2、b在2014年4月收到a借款到期催收函后承諾當月還款50-100萬元，但依舊未能實現其還款承諾，因遲延履行已構成違約。

3、以a與c借款發放回收憑證和a與b借款發放回收憑證這兩組證據清楚表明，b與a簽訂并履行的多份借款合同中，b系通過案外人c的賬戶接收借款，通過案外人c或f的銀行賬戶予以還款，雖存在交叉還款，但案外人c與a之間的借款關系同b與a之間的借款關系明確區分開，借款還款賬目一一對應，根本不存在混淆的現象。至于b在2013年11月11日歸還的300萬元，并非其償還本案訴爭借款合同的借款，而系b償還其先前所欠a其他借款合同的款項。因放款日期調整，2013年11月13日，a才將本案訴爭的300萬元借款轉入b指定的c賬戶，該借款至今仍未歸還。因此，請求b償還300萬元借款的訴求應得到支持。

三、d本人與a簽訂的保證合同真實有效，不存在套用其他保證合同的行為,d與g系夫妻，應對借款承擔連帶責任。

1、g與d系合法夫妻，經協商一致，g簽署了配偶同意確認書，同意d以夫妻共同財產為b與a簽訂的a流借字（2013年）第870號借款合同提供擔保。2、2013年9月10日，d與a簽訂了a流保字（2013年）第870-1號保證合同，保證范圍為借款合同本金及利息、罰息、違約金和a為實現債權與擔保權利而發生的費用，保證期間為兩年。該保證合同真實有效。

3、d和g承認該保證合同系對2013年9月10日那份借款合同進行的擔保，即承認對a流借字（2013年）第870號借款合同提供擔保，而本案訴爭就是a流借字（2013年）第870號借款合同，所以，不存在套用其他保證合同的事實，d和g應對該借款承擔連帶責任的訴求應得到支持。

綜上所述，本案事實清楚、證據充分，依法應當得到法院支持。望貴院公正判決。此致 xxx法院 代理人：

年月日篇三：民間借貸糾紛代理詞 代 理 詞

審判長、審判員：

xxxx律師事務所依法接受原告xx委托，指派我作為其代理人參與本案訴訟，通過庭前調查了解和今天的庭審，現結合有關事實和法律發表如下代理意見：

一、原告xx與被告xxx之間的借貸關系合法有效，依法應當受到法律保護

2013年5月25日，被告xxx向原告xx借款，雙方約定：借款金額479000元，全款于2013年6月31日前歸還。同日，原告xx依約向被告xxx交付了該筆借款，并由被告xxx出具借條和收條各一張。雙方的借款約定真實、合法、有效，依法形成的借貸法律關系應當得到法律的保護。根據《合同法》第六十條第一款之規定“當事人應當按照約定全面履行自己的義務”，被告xxx到期應當歸還借款而未歸還，違反了合同約定，應當返還原告的借款本金人民幣479000元。

二、被告xxx不按期還款，應當支付逾期利息。

根據《合同法》第二百零七條之規定“借款人未按照約定的期限返還借款的，應當按照約定或國家有關規定支付逾期利息”，《最高人民法院<關于人民法院審理借貸案件的若干意見>》第九條“公民之間的定期無息借貸，出借人要求借款人償付逾期利息，或者不定期無息借貸經催告不還，出借人要求償付催告后利息的，可參照銀行同類貸款的利率計息。”，第六條“民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率，各地人民法院可根據本地區的實際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍（包含利率本數）。超出此限度的，超出部分的利息不予保護。”，第八條“借貸雙方對有無約定利率發生爭議，又不能證明的，可參照銀行同類貸款利率計息。借貸雙方對約定的利率發生爭議，又不 1能證明的，可參照本意見第6條規定計息。”本案中，被告xxx到期拒不還款，根據上述法律規定，原、被告雖未約定借款利息，但這并不妨礙原告主張逾期利息，被告應當償還逾期利息。

綜上，請求人民法院依法判令被告xxx償還原告xx借款本金人民幣479000元，并支付逾期利息至款清之日止。

以上意見供合議庭參考！

2xxxx律師事務所 律師 二〇一四年三月六日

第四篇：是合同糾紛還是合同詐騙

是合同糾紛還是合同詐騙？

案情概要：

陳某于2011年1月4日與合肥XX能源有限公司簽訂了一份有關汽車節能產品的《工業產品總經銷合同》，雙方約定：陳某在江蘇昆山地區享有總經銷權，陳某購買600套產品，樣機一臺，總計55680元；合肥XX能源有限公司向陳某提供售后的技術支持以及產品的相關檢測資料。經過近6個月以上的銷售，陳某賣出去的產品，車主紛紛找上門來要求退貨，聲稱此產品不具有節能效果。于是陳某就與合肥XX能源有限公司協商解決，經過多次協商不成，于是陳某于2011年9月將合肥XX能源有限公司起訴到合肥市XX區人民法院，請求法院判決合肥XX能源有限公司提供的產品不合格退還貨款。

審理情況：

在審理過程中，雙方對所簽訂的《工業產品總經銷合同》效力均無異議，爭議焦點是產品是否合格及是否具備所宣傳的功效，原告陳某主張產品為不合格產品及不具備所宣傳的節能功效，但是又無充分證據來證明，被告合肥XX能源有限公司辯稱產品是合格的，如果原告堅持產品不合格，那就申請權威部門鑒定且由原告承擔鑒定費用。最后在法官主持下，雙方調解結案，由被告合肥XX能源有限公司補償原告5000元陳某幫助他渡過難關，繼續銷售此產品。

本人觀點：

作為本案被告的代理人，盡管本案結果似是較合當事人之意，雖然表面上調解是目前最為和諧的處理方式，但是令我很遺憾，產品是否合格？無終而結。是產品合格，買方無法打開市場，還是因產品不合格不具有宣傳的節能功效而無法銷售？

最近現實中也有一些公司利用產品在某地區總經銷權的手段，騙取了急于創業的有志之士，其實所銷售的產品不具有其宣傳的功能，結果買方無法啟動市場，當買方發覺后，有的找不到廠家，有的找到后也是被其拖著受不了而自認倒霉，有的即使起訴也會權衡鑒定費的不菲而不得不放棄當初的訴訟請求。因此急于創業之士需要慎重，特別是在外地的此類項目。分辨清是不是利用產品銷售的詐騙行為。

如果所銷售的產品不合格且不具有其宣傳的功能，多數買家遭遇情形都是一樣，就應當認定為詐騙，屬于違法犯罪。法律上規定合同詐騙罪，是指以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當事人財物，數額較大的行為。首先主觀方面由故意構成，并且具有非法占有為的目的。其次客觀方面表現為在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當事人財物，數額較大的行為。一般包括以下五種方式：（1）以虛構單位或者冒用他人名義簽訂合同的；

（2）以偽造、變造、作廢的票據或者其他虛假的產權證明作擔保的；（3）沒有實際履行能力，以先履行小額合同或者部分履行合同的方法，誘騙對方當事人繼續簽訂和履行合同的，以騙取財物．這是犯罪分子一種慣用的伎倆。先履行小額合同或者部分履行合同，往往就使對方當事人對其履約能力和誠意信以為真，進而與之簽訂標的額更大的合同，以達到詐騙的目的；（4）收受對方當事人給付的貨物、貨款、預付款或者擔保財產后逃匿的。行為人根本不想履行合同，只要簽訂了合同，對方當事人給付了貨物、貨款、預付款或者擔保財產，其犯罪目的就已實現，然后便逃跑、隱藏、躲避。（5）以其他方法騙取對方當事人財物的。（這是概括性規定，由于合同詐騙犯罪的手段是多種多樣的，法律上不可能窮盡，有必要規定這樣一個彈性款項，便于司法機關具體掌握，并避免犯罪分子人逃脫法律的制裁。）

在具體認定行為人詐騙的主觀目的時，應綜合認定以下幾方面： 首先，是行為人簽訂合同時有無使用欺騙手段。沒有適用欺騙手段，且有客觀履約能力的，一般是可以證明其有履約誠意的。但對于根本無意履約的合同詐騙行為，是不可能沒有欺騙行為的。這種欺騙可以在簽訂合同之時，以虛構的單位或者以偽造票據、虛假產權等手段簽訂根本不可能履行的或者是使對方在發覺被騙時無法追回損失的合同，也可以是在簽訂形式有效的合同之時，隱瞞自己根本不打算履行合同的真實意圖，在獲取對方財物之后即逃匿。其次，是行為人有無實際履約能力。一般情況下，有履約誠意的，都是有履約能力的，至少是有履約可能的，否則就不會簽訂合同。而合同詐騙者則往往是根本沒有履約能力的。再次，行為人有無履行合同的實際行動。有履行合同誠意的，必然會努力創造條件履行合同，而合同詐騙者一般是不會有履行合同的實際行動的。即使有的履行了部分合同，也是為了騙取對方信任，以達到騙取其財物之目的。收受對方交付的貨物、貨款、預付款之后，即逃匿的，根本不履行合同，不論其合同形式上是否有效，其詐騙意圖確定無疑，當然構成合同詐騙罪。

合同詐騙與合同欺詐是不同的，合同欺詐是指簽訂合同的一方當事人弄虛作假，誘使對方當事人在違背其真實意思表示的情況下，簽訂合同的行為。二者的區別在于：主觀目的不同。合同詐騙是以詐騙取錢財為目的，合同欺詐的行為人主觀上雖有詐欺的故意，但不具有非法占有他人財物的目的，其目的是為了進行經營，并借以創造履約能力。

合同糾紛與合同詐騙罪也有不同之處，行為人有無履行合同的誠意，也就是是否具有非法占有對方財物的目的。沒有這一目的（預謀），只是因為在履行合同過程中，因遭天災人禍、意外情況、第三方原因或市場變化等客觀原因，致使當事人有心無能力繼續履行合同的，或者存在故意拖延、有糾紛、爭議、理由的，只能作為民事經濟合同糾紛處理。

第五篇：農村信用社訴建設銀行分支機構保證借款合同糾紛再審案件代理詞

農村信用社訴建設銀行分支機構保證借款合同糾紛再審案件代理詞

來源：作者：

審判長、審判員：

我們接受xx縣農村信用合作社聯合社（以下簡稱“聯社”）的委托，作為本案再審的委托代理人參與本案訴訟。庭審前，我們認真核實相關證據、查找法律依據，通過今天的法庭調查，對本案的事實有了清楚了解，現結合事實和法律，從申請人主體資格、授權問題、證據認定、過錯問題和被申請人意見等五個方面發表如下代理意見：

一、申請人xx建行簽訂保證合同的主體資格問題

代理人認為：申請人中國建設銀行xx縣支行（簡稱“xx建行”）作為法定的“其他組織”，具有簽訂保證合同的主體資格。

（一）申請人xx建行屬于“其他組織”

《最高人民法院關于適用若干問題的意見》第40條第（6）項的規定，各專業銀行當然包括建設銀行設在各地的分支機構，為其他組織。《中國人民銀行關于對商業銀行分支機構民事責任問題的復函》（銀條法〔1995〕37號1995年8月7日）也指出專業銀行（商業銀行）、保險公司設在各地的分支機構雖不具備法人資格，但屬于“其他組織”。因此，建設銀行xx縣支行屬于法律規定的“其他組織”。

具有訴訟主體資格其前提條件是必須具有民事主體資格，不具備民事主體資格，不能從事民事活動，就無從引發民事訴訟從而充當民事訴訟主體。擔保法司法解釋第十五條擔保法的其他組織是主要包括，而并非完全的排他性的列舉，因此該規定并不排除民事訴訟法意見中其他組織的定義，如果兩者的含義不一致，將造成法律適用的混亂。因此，申請人所說不能以此為依據認定申請人其他組織的法律地位是錯誤的！

（二）xx建行具有代為清償能力，符合擔保第七條的規定

擔保法第七條規定“具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人”，由此規定可見，其他組織作為保證人的前提條件是具有代為清償能力。上級行撥付給建設銀行xx縣支行的運營資金遠遠超過本案涉及的擔保金額，具有代為清償能力，符合其他組織作為保證人的主體資格。況且，根據擔保法解釋第十四條的規定，即使不具備完全的代為清償能力，“其他組織”簽訂的保證合同仍然有效。

（三）其他組織作為保證人無需經過其他單位或者個人授權

既然擔保法將法人、其他組織和公民并列為可以作為保證人的主體，那么其簽訂保證合同應當適用相同的規定，即擔保法和擔保法解釋均未要求其他組織作為保證人需要其他單位或者個人授權或者批準，因此，建設銀行xx縣支行作為保證人在具有保證條款的借款合同上簽章并不違反法律法規規定。

（四）聯社不知道也不應當知道xx建行負責人超越權限簽訂保證合同

建設銀行對各分支機構的授權屬于內部管理措施，該授權并不在公共媒體公開，一般人對此并不知曉；專業銀行分支機構從事存款和貸款業務，也從來不向對方出示授權文件和告知對方其辦理權限，因此信用社有理由相信建設銀行xx縣支行具有辦理權限。但對具體業務的授權，建設銀行分支機構自身應當最清楚不過，其簽訂合同本身就使善意第三人足以相信其具有簽訂相應合同的權限，根據擔保法司法解釋第十一條的規定“法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的擔保合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效。”建設銀行xx縣支行即使超過上級行授權，該行為也具有法律效力。

該條文針對的是法定代表人、負責人代表法人和其他組織簽訂擔保合同的情形，從“該代表行為有效”的規定來看，如果針對法定代表人、負責人以個人名義簽訂擔保合同，那將會造成法定代表人、負責人自己代表自己的荒唐結論，因此申請人就該條文系針對法定代表人、負責人以個人名義簽訂擔保合同的辯解是站不住腳的！

二、申請人xx建行辦理擔保業務的權限問題

代理人認為：根據申請人總行發布的內部管理制度、建設銀行辦理擔保業務的具體事實、本案保證擔保借款合同簽訂的過程的事實、金融法專家的學理意見和建設銀行系統的網絡宣傳資料等多方依據可以證實，申請人xx建行自身具有辦理擔保業務的權限，無需對此特別授權。

對該問題討論之間，需要明確以下兩點：

（一）只有在申請人本身沒有辦理擔保業務的權限時討論授權問題才有意義，也就是說如果申請人本身就具有辦理擔保業務的權限，那就無需再對此進行授權。

（二）此外，還需要明確的是授權與審批的區別，本身沒有權限才需要上級行授權，但審批是本身有辦理權限，但需要上級審批，由此可見授權和審批的前提條件完全不同。

1、1999年1月1日起實行的《中國建設銀行保證業務辦法》第六條規定的建設銀行開辦的保證業務第13 項即為借款保證業務。該條規定說明建設銀行的保證業務中涵蓋借款保證業務。該辦法第五條規定“建設銀行保證業務由各級行信貸部門歸口管理”，該條規定說明可以辦理保證業務的是各級行，并未將縣級支行排除在外。同日開始實行的《中國建設銀行保證業務內部管理規程》第四、五、六、七條都是關于各級行辦理保證業務的規定。因此，申請人xx建行具有辦理借款保證業務的權利能力。

需要指出的是，在本案中，對案件處理有影響的應該是xx建行有無辦理保證業務的權限，而非證實xx建行提供保證是否經過上級行審批。被申請人認為，只要申請人xx建行具有辦理保證業務的權限，而不論該行為是否經過其內部審批程序，該保證行為都是有效的，內部審批程序在法律上并不影響合同的效力。

2、對建設銀行縣級支行具有辦理擔保業務這一事實，從另一方面也可以得到證實。被《中國建設銀行保證業務辦法》《中國建設銀行保證業務內部管理規程》于實行日同時廢止的《中國人民建設銀行擔保業務暫行辦法》第二章第七條規定的擔保種類中包括借款擔保，《中國人民建設銀行擔保業務內部管理規程》第五條規定“ 擔保業務應由縣級支行以上機構（含縣級支行）辦理”；改制后的xx建行金融業務許可證中批準的業務中有“提供信用證

服務及擔保”。商業銀行的經營具有連貫性和穩定性，不可能不時地隨意變更，本案保證合同簽訂前后的文件和證書中均明確規定縣級支行具有辦理擔保業務的權限，因此很自然地能夠得出xx建行具有辦理擔保業務的權限這一結論。

3、該筆借款從申請至辦理，申請人及申請人上級行建設銀行平頂山分行一直參與。萬寶制藥拖欠建設銀行平頂山分行貸款 300萬元，為壓縮信貸規模，建設銀行平頂山分行授意xx建行與被申請人協商，原貸金額400萬元，其中300萬元萬寶制藥用于償還拖欠建行的貸款，這一事實被申請人提供的貸款調查報告、借款借據和轉賬憑證可以證實。建設銀行平頂山分行對此事實明知并且授意其下級行xx支行，該行為應當視同xx建行已獲得上級行授權。

4、在實際操作中，建設銀行xx縣支行雖然沒有簽訂本案合同的單獨授權，但建設銀行總行通過內部的書面管理文件，已授權建設銀行縣級支行辦理借款擔保業務，在具體形式上無需就每個合同都進行具體的個別的授權。申請人xx建行雖然不具有法人資格，但具有在法律規定范圍內自主進行經營活動的權利，在法律許可的范圍內經營，并不需要每筆業務均須取得上級行的逐一特別授權，就像授權建設銀行支行簽訂存款合同和借款合同，無需每個合同后均附一張授權書一樣，如果那樣各項業務就無法正常開展。

5、北大金融法研究中心銀行保函專業講座中指出“各商業銀行的授權、授信行為是銀行內部行為，有關開立保函的權限規定也只能在銀行內部適用，對于違反規定者將受到銀行內部的行政處罰，其意義在于加強銀行內部的風險管理，但它對不知情的善意第三人并沒有法律約束力。第三人只是出于銀行的分支機構當然代表其總行開展業務的合理假設與銀行簽訂協議的。銀行不能以其分支機構違反內部規定越權行為為由拒絕承擔保證責任。”最后得出結論“商業銀行的分支機構可以成為保證人，其有權簽訂擔保協議并開立保函。”這可以作為本案裁判的學理性參考依據。（見網頁： http://article.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp？ArticleID =18294）

6、中國建設銀行縣級支行網站（如龍游縣支行）的銀行保證業務介紹中，第（13）項即為借款保證，如果縣級支行沒有辦理此項業務的權限，網站作此介紹就毫無意義。此外，建設銀行總行和河南分行網站對信貸業務中保證業務介紹中，均有借款保證業務的介紹，同時注明“客戶可以直接到建設銀行各級分支機構申請開立保函”，寫明的各級分支機構，并未注明“縣級以下分支機構除外”。

7、《最高人民法院關于審理經濟合同糾紛案件有關保證的若干問題的規定》（法發〔1994〕8號）第17條規定“金融部門的分支機構提供保證的，如無其他導致保證合同無效的因素，保證人應當承擔保證責任。”在本案中，并不存在其他導致保證合同無效的因素，因此，xx建行應當承擔保證責任。

雖然該司法解釋發布在擔保法生效之前，最高人民法院在擔保法生效之后進行四次司法解釋的清理和廢止工作，合同法生效之后廢止了依據三個合同法發布的司法解釋，但均未將法發〔1994〕8號司法解釋予以廢止，且《最高人民法院關于處理擔保法生效前發生保證行為的保證期間問題的通知》（法[2002]144號）仍然引用該司法解釋，這充分說明該司法解釋應為有效司法解釋，可以作為人民法院裁判的法律依據。

三、本案的證據認定問題

被申請人認為：申請人xx建行在再審程序中提供的證據不符合民事訴訟證據規則的規定，且具有十分明顯的偽造嫌疑，依法不應當予以采信。

1、申請人提供的建銀平再轉授字（1998）第011號《中國建設法人再轉授權書》不能作為本案定案依據。根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第四十四條規定，再審程序的新證據是指“原審庭審結束后新發現的證據”，該再轉授權書由申請人掌握，應當在原審庭審結束前就存在，不屬于原審庭審結束后新發現的證據，不符合再審“新證據”的要求，如果說原審庭審后新產生的證據，那就有偽造的嫌疑了，因此不能作為再審裁判的定案依據。

2、申請人將再轉授權書作為支持其觀點的關鍵證據，對如此關鍵的證據，其向法庭不會不慎重，但是我們看到的卻是簽訂保證合同時未生效的再轉授權書。本次庭審提供的《再轉授權通知書》引用《中國建設銀行法人授權管理辦法》，而該辦法是2000年發布的，不知道建設銀行如何在辦法尚未頒布的1999年就引用該辦法，這不能不讓人懷疑該證據的真實性。此外，申請人在庭審中未提供該證據的原件，根據民事訴訟證據規則第十條的規定，未經質證認可的復印件不能作為定案依據。

3、建設銀行在原審庭審提供的再轉授權書1999年7月1日生效，但本案涉及的保證擔保借款合同簽訂日期為1999 年4月21日，再轉授權書對其生效之前的行為，應當不具有溯及力，不能因此否認該合同的法律效力。

4、該格式授權書包括建設銀行的全部業務范圍，其內容可以分為三部分：明確禁止的行為、明確允許的行為和依法經營的概括性行為，前兩種行為均未包括借款保證這種業務，得出的結論只能是借款保證屬于可以依法經營的概括性授權行為。

5、再轉授權書未明確列舉借款保證屬于禁止還是允許的行為，屬于授權不明，根據擔保法司法解釋第十七條的規定，法人對分支機構授權不明的，應當對保證合同約定的全部債務承擔保證責任。因此，該保證合同合法有效。

6、授權管理辦法只是不授予縣級支行擔保業務的審批權限，但并未取消其辦理權限，其辦理前后是否取得上級行審批，是建設銀行內部事務，只要縣級支行具有辦理權限，該合同效力就不受影響。

四、本案中的過錯問題

被申請人認為：在保證擔保借款合同簽訂履行過程中，作為被申請人的聯社沒有任何過錯。

申請人的營業執照注明的事項有“其總行在中國人民銀行批準范圍內授權其經營的業務”，而再轉授權書中則注明按照營業執照在法律許可范圍內經營。由此一來，形成循環定義，審查其營業執照和再轉授權書，均無法得出借款保證超越其經營范圍的結論。因此，聯社并無審查不嚴的過錯。

此外，本案的保證合同合法有效。根據我國合同法的規定，合同的歸責原則為嚴格責任，在合同合法有效的情況下，過錯并不是當事人承擔民事責任的依據，過錯對當事人的責任承擔并無實質影響。因此，在保證合同合法有效的情況下，討論一方當事人是否具有過錯并無實質意義。

五、關于本案被申請人的意見

被申請人認為：應當依法駁回再審申請，維持原判。

申請人xx建行具有簽訂保證合同的主體資格，具有辦理擔保業務的具體權限，本案涉及的保證合同合法有效，申請人應當承擔連帶保證責任。在原審程序中，申請人并無對財產保全裁定申請復議，再審程序中提出財產保全不當沒有法律依據。根據訴訟費用管理辦法的規定，案件受理費、財產保全費和再審案件訴訟費用依法應當由申請人承擔。

本案中，申請人xx建行在再審程序中提供的證據不符合法律規定且有十分明顯的偽造嫌疑，其提出的法律適用意見原審中已經提出，屬于沒有新的事實和理由的無理再審申請，依法不應當得到支持。

綜上所述，原審判決認定事實清楚、證據確實充分、適用法律正確、審判程序合法、判決結果合法公正，依法應當予以維持。

以上代理意見，請合議庭在合議時予以充分考慮。

代理人：張要偉

二〇〇五年六月xx日

河南省平頂山市城市信用社·張要偉