第一篇：美國及歐盟反壟斷法與行業(yè)協(xié)會立法執(zhí)法實踐思考

摘要: 行業(yè)協(xié)會既可以發(fā)揮促進經(jīng)濟發(fā)展的作用,又可能被利用來作為限制或排除競爭的工具,如何將二者區(qū)分開來? 本文介紹美國和歐盟有關(guān)行業(yè)協(xié)會行為的規(guī)定和判例,意在為競爭立法和執(zhí)法提供借鑒,促進我國法治水平的提高。

關(guān)鍵詞: 反壟斷法 行業(yè)協(xié)會 外國法

一、行業(yè)協(xié)會對市場競爭的影晌

行業(yè)協(xié)會對市場競爭和經(jīng)濟發(fā)展的促進作用有目共睹。第一,行業(yè)協(xié)會可以通過搜集和匯編有關(guān)供求各方面的數(shù)據(jù)資料(例如成本、價格、生產(chǎn)規(guī)模、銷售、運輸、存貨和生產(chǎn)能力等方面), 幫助其成員制訂更為完善的生產(chǎn)計劃和采取更為有效的市場策略,從而有利于企業(yè)降低成本、增加利潤, 增加企業(yè)的市場競爭力。第二, 行業(yè)協(xié)會可以通過確定產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)、進行產(chǎn)品研發(fā)等手段幫助企業(yè)提高技術(shù)。第三, 行業(yè)協(xié)會可以促使其成員在有關(guān)健康與安全、保護消費者利益、環(huán)境保護、能源有效利用等方面更好地遵守政府的規(guī)定, 使政府的管制更加有效率。第四, 行業(yè)協(xié)會可以利用團體優(yōu)勢幫助其成員開拓新的市場, 而單個企業(yè)做起來則可能相當(dāng)困難或效率較低。

但行業(yè)協(xié)會也可能被用來作為固定價格、在成員之間分配銷售機會或聯(lián)合抵制交易等限制競爭行為的工具。一方面, 無論是全國性的還是地區(qū)性的行業(yè)協(xié)會, 都是一個能供其成員討論價格的天然場所。成員企業(yè)或者在行業(yè)協(xié)會里直接商定某種商品的價格, 或者利用行業(yè)協(xié)會交流的信息, 達(dá)到事實上控制價格的目的；另一方面, 在已經(jīng)結(jié)成價格卡特爾的情況下, 可以通過行業(yè)協(xié)會交流的信息了解哪些企業(yè)沒有遵守卡特爾的規(guī)定, 從而可以有效地懲罰這些企業(yè), 以保證卡特爾的穩(wěn)定性。

行業(yè)協(xié)會對于市場競爭的兩面性, 向反壟斷法提出了挑戰(zhàn)。反壟斷法顯然不能也無法禁止行業(yè)協(xié)會的存在。它唯一能做的就是規(guī)范行業(yè)協(xié)會的行為。然而, 由于商業(yè)社會的錯綜復(fù)雜, 這一任務(wù)并非輕而易舉。如何將行業(yè)協(xié)會正常的促進競爭的功能與違法的限制競爭的功能區(qū)分開來? 如何做到既有效地懲罰那些固定價格、聯(lián)合抵制交易等損害市場競爭的行為, 又不至于將正常的商業(yè)行為當(dāng)作違法行為進行處理? 美國和歐盟反壟斷法在這方面的成功做法，可以為國內(nèi)有關(guān)類似問題的立法和執(zhí)法提供一些借鑒。

二、美國反壟斷法關(guān)于行業(yè)協(xié)會的立法與執(zhí)法情況

美國《謝爾曼反托拉斯法》第 l 條規(guī)定:“任何合同, 以托拉斯或其他形式的聯(lián)合或共謀, 限制州際或與外國間的貿(mào)易或商業(yè)的, 均視為違法。”行業(yè)協(xié)會主導(dǎo)下所進行的或以行業(yè)協(xié)會名義進行的聯(lián)合或共同行為, 屬于該條規(guī)定的范圍。美國最高法院近百年的反壟斷司法實踐中, 有多個案件涉及到行業(yè)協(xié)會, 案件的性質(zhì)也多種多樣。以下介紹一些有典型意義的案例。

(一)是正常交流信息還是圖謀壟斷: 有關(guān)兩個木材協(xié)會的判例

1、美國硬木生產(chǎn)商協(xié)會案

美國硬木生產(chǎn)商協(xié)會成立伊始, 就執(zhí)行一個所謂“公開競爭計劃”（以下簡稱“計劃”）。名義上, 成員是否參加這個計劃不是強制性的, 但當(dāng)本訴訟開始的時候, 其400個成員中就有365個參加了這個計劃。

該協(xié)會的力量非常強, 其成員數(shù)量僅占美國硬木行業(yè)的 5%, 但產(chǎn)量卻占13%之多。該協(xié)會對“計劃”的目標(biāo)作了如下陳述:“公開競爭計劃是一個有關(guān)價格、貿(mào)易統(tǒng)計和貿(mào)易行為的交流中心。通過使協(xié)會成員充分快速地了解到其他成員的信息, 該計劃旨在使貿(mào)易行為保持某種統(tǒng)一性。”

協(xié)會秘書將這些信息匯總后再提供給成員。除此之外, 協(xié)會還要對成員的存貨量和確定木材等級的情況進行檢查, 目的是保證成員報告的準(zhǔn)確性和同一性。同時, 該“計劃”規(guī)定, 所有報告均需經(jīng)過協(xié)會代表的審查；不向協(xié)會報告有關(guān)信息者將不能從協(xié)會接到匯總后的信息報告；在 6 個月內(nèi)有 12 天不向協(xié)會報告有關(guān)信息者, 將被開除出協(xié)會。

除了報告信息外, 該協(xié)會在某些地區(qū)幾乎每周召開會議。會議之前, 每一個成員都必須陳述過去的產(chǎn)量, 估計其今后兩個月的產(chǎn)量以及市場的發(fā)展?fàn)顩r。

2、楓木地板制造商協(xié)會案

最高法院認(rèn)為上述引起爭議的活動不構(gòu)成違法。理由是: 第一,盡管檢察人員指控協(xié)會的以上活動產(chǎn)生了統(tǒng)一價格的后果, 但沒有證據(jù)能夠證明這一點, 同時也沒有證據(jù)證明協(xié)會的活動對消費者帶來不利影響；第二, 所有關(guān)于銷售額和價格的報告都是針對過去的和已經(jīng)結(jié)束的交易, 而沒有涉及到當(dāng)前的價格。協(xié)會收集的統(tǒng)計資料都發(fā)表在貿(mào)易期刊上, 并送到商務(wù)部以及其他有關(guān)的機構(gòu)。這些資料的性質(zhì)與公開發(fā)表的資料并無不同；第三, 會員在會議上沒有討論過價格問題, 因為過去的價格已經(jīng)公開, 沒有必要進行討論, 而將來的價格被認(rèn)為是不適當(dāng)?shù)淖h題。因此,盡管會員可能利用協(xié)會提供的資料作出較一致 的判斷, 從而使價格傾向于穩(wěn)定, 但并不能僅由這一結(jié)果而認(rèn)定協(xié)會有共謀行為。法律并不單純地禁止資料收集和發(fā)布行為。

最高法院的結(jié)論是: 如果行業(yè)協(xié)會僅僅是公開和公平地收集和發(fā)布有關(guān)其產(chǎn)品成本、產(chǎn)量、在過去交易中產(chǎn)品的價格、存貨量以及從生產(chǎn)地到銷售地的大概的運輸成本的信息, 以及召開會議討論這些信息但并不就產(chǎn)品的價格、數(shù)量或限制競爭達(dá)成任何協(xié)議或采取任何共同行動, 則不違反反托拉斯法。

(二)行業(yè)協(xié)會的章程是否等同于限制競爭的協(xié)議

有時候, 成立行業(yè)協(xié)會所制定的章程本身都有可能違反反托拉斯法。美國最高法院在聯(lián)合媒體協(xié)會(associated press, 簡寫為ap)抵制交易案中的判決清楚地表明了這一點。

法院認(rèn)為, 聯(lián)合媒體協(xié)會的章程因含有限制在報紙出版領(lǐng)域的競爭的內(nèi)容, 屬于限制性貿(mào)易合同。ap 辯護說, 盡管章程中含有限制競爭的內(nèi)容, 但實際上沒有造成限制競爭的效果。對此, 最高法院認(rèn)為, 只要一個合同本身有可能造成限制競爭的效果, 就已經(jīng)構(gòu)成了違法, 而不管其實際上是否造成了這樣的效果。無可爭辯的證據(jù)表明, 協(xié)會章程確實捆住了眾多出版者的手腳, 以至于它們不能也確實沒有向非會員的競爭者出售新聞。章程不允許非會員從這家最大的新聞機構(gòu)或其中任何一個會員那里買到新聞, 會嚴(yán)重地限制新報紙進入該領(lǐng)域的機會, 這將會毀滅競爭以及挫傷美國的自由企業(yè)制度。

聯(lián)合媒體協(xié)會還從以下兩個方面提出了辯護理由, 最高法院進行了一一駁斥:

第一, 聯(lián)合媒體協(xié)會辯護說, 應(yīng)該超出反托拉斯法, 或者說從財產(chǎn)法的角度來看待協(xié)會章程。財產(chǎn)所有者可以選擇合作伙伴, 自己有權(quán)決定是出售還是不出售自己的財產(chǎn)。最高法院認(rèn)為, 盡管在一般的意義上來說, 一個人可以按照自己的意愿處分自己的財產(chǎn), 但他不能過分行使其權(quán)利, 不能通過合同或聯(lián)合的手段, 明示或默示地不正當(dāng)?shù)刈柚够蛳拗浦蓦H貿(mào)易的自由和自然的流動。這正是反托拉斯法的宗旨所在。

第二, 聯(lián)合媒體協(xié)會又進一步辯護說, 既然有其他的新聞機構(gòu)也在出售新聞, 那么絕大多數(shù)的出版商聯(lián)合起來拒絕向少數(shù)出版商出售新聞并不違反反托拉斯法。但最高法院認(rèn)為, 一個限制貿(mào)易的合同沒有阻止全部的競爭并不能使這一合同免于追究。事實上, 沒有加入?yún)f(xié)會的報紙確實在競爭中處于極其不利的地位。通過限制性的章程, 每個參加聯(lián)合的出版商實際上把自己完全置于協(xié)會的控制之下。因此章程是阻止競爭的, 而不是正常的有助于商業(yè)和貿(mào)易的合同。

三、歐盟反壟斷法關(guān)于行業(yè)協(xié)會的立法與執(zhí)法情況

(一)歐盟反壟斷立法關(guān)于行業(yè)協(xié)會的一般性規(guī)定

歐盟反壟斷立法所稱的企業(yè)協(xié)會的決定, 包括企業(yè)協(xié)會的章程和內(nèi)部規(guī)則、依這些規(guī)則作出的對協(xié)會成員有約束力的決議, 以及對協(xié)會成員不一定有約束力的建議。如果企業(yè)協(xié)會的決定違反了上述規(guī)定，則歐盟反壟斷主管機構(gòu)或法院既可以對協(xié)會罰款也可以對會員罰款。

但該條同時規(guī)定，如果企業(yè)協(xié)會的決定有助于改進商品的生產(chǎn)和流通, 或者有助于促進技術(shù)或經(jīng)濟上的進步, 那么可以不受上述規(guī)定的限制, 但必須滿足以下三個條件: 第一, 能使消費者享受到相當(dāng)部分的由此帶來的利益；第二, 所加的限制必須是為達(dá)到目標(biāo)所不可缺少的, 而不能強加可有可無的限制；第三, 不能給予企業(yè)在有關(guān)產(chǎn)品的重大部分上消除競爭的機會。

(二)歐盟理事會no.4056/86號規(guī)章對班輪協(xié)會的豁免

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除了上述一般規(guī)定外, 歐盟理事會在其第 4056/86 號規(guī)則中, 專就班輪協(xié)會(liner conference)的聯(lián)合行為作了一些豁免規(guī)定。

該規(guī)章意義上的班輪協(xié)會, 是指這樣一個團體, 它由兩個或兩個以上的在指定地理區(qū)域范圍內(nèi)的一條或多條特定航線上提供貨物國際運輸服務(wù)的運輸商船公司(vessel operating carriers)所組成，并且在他們之間有一個協(xié)議或安排(不論是何種性質(zhì)), 根據(jù)這一協(xié)議或安排, 其運營執(zhí)行統(tǒng)一或共同的運費以及就有關(guān)航運服務(wù)的任何其 他條件達(dá)成了一致的條件。

但以上所說的協(xié)議、決定或聯(lián)合行為, 不能通過要求適用僅由貨物起運國或目的地、或裝卸貨港口的不同而有差別的費率和運輸條件, 而在共同市場范圍內(nèi), 對有關(guān)港口、貨主(transport users)或承運人(carriers)造成損害, 除非這種費率或條件有經(jīng)濟上的正當(dāng)理由。通俗點說就是, 協(xié)議、決定或聯(lián)合行為不能被利用來對特定國家或港口造成損失。

該規(guī)章還就以上豁免對班輪協(xié)會附加了一些義務(wù)。例如, 如果貨主和班輪協(xié)會任何一方提出要求, 那么雙方應(yīng)就海上運輸服務(wù)的費率、條件和質(zhì)量進行磋商；貨主有權(quán)對運費未包括在內(nèi)的內(nèi)陸運輸和港口服務(wù)的提供者進行選擇；如果貨主要求, 協(xié)會應(yīng)當(dāng)以合理的價格為貨主提供運價本、相關(guān)條件和規(guī)定, 或者這些東西應(yīng)放在班輪和代理人辦公室里供查閱。他們應(yīng)當(dāng)列出有關(guān)裝卸貨的所有條件以及服務(wù)的精確內(nèi)容。

(三)一個有關(guān)班輪協(xié)會的判例

盡管歐盟法律對班輪協(xié)會的聯(lián)合行為進行了豁免, 但如果班輪協(xié)會與非會員簽訂限制競爭的協(xié)議, 則不在豁免之列, 法院在以下的案例中清楚地表明了這種態(tài)度。世紀(jì) 90 年代中期, 一些遠(yuǎn)洋運輸公司就與費用和附加費有關(guān)的商業(yè)行為進行了討論, 試圖協(xié)調(diào)立場。討論的結(jié)果是簽訂了一個協(xié)議, 決定不對已公開的收費標(biāo)準(zhǔn)提供折扣。該協(xié)議被歐盟委員會裁定屬于固定價格的行為, 違反了歐盟反壟斷法。

當(dāng)事公司認(rèn)為, 根據(jù)歐盟理事會第 4056/86 號規(guī)章, 班輪協(xié)會的會員可以商定海上交通的費率, 因此該行為應(yīng)享受豁免。但歐盟委員會認(rèn)為, 盡管班輪協(xié)會固定價格的行為可以在符合法律規(guī)定的情況下享受豁免, 但在本案中, 參與固定價格的當(dāng)事公司, 不僅包括班輪協(xié)會的會員, 而且也包括非班輪協(xié)會的成員，這就超出了規(guī)章規(guī)定的豁免范圍。因此歐盟委員會裁定班輪協(xié)會不能與協(xié)會以外的公司協(xié)商固定價格。

第二篇：美國及歐盟反壟斷法與行業(yè)協(xié)會立法執(zhí)法實踐思考

摘要: 行業(yè)協(xié)會既可以發(fā)揮促進經(jīng)濟發(fā)展的作用,又可能被利用來作為限制或排除競爭的工具,如何將二者區(qū)分開來? 本文介紹美國和歐盟有關(guān)行業(yè)協(xié)會行為的規(guī)定和判例,意在為競爭立法和執(zhí)法提供借鑒,促進我國法治水平的提高。

關(guān)鍵詞: 反壟斷法 行業(yè)協(xié)會 外國法

一、行業(yè)協(xié)會對市場競爭的影晌

行業(yè)協(xié)會對市場競

爭和經(jīng)濟發(fā)展的促進作用有目共睹。第一,行業(yè)協(xié)會可以通過搜集和匯編有關(guān)供求各方面的數(shù)據(jù)資料(例如成本、價格、生產(chǎn)規(guī)模、銷售、運輸、存貨和生產(chǎn)能力等方面), 幫助其成員制訂更為完善的生產(chǎn)計劃和采取更為有效的市場策略,從而有利于企業(yè)降低成本、增加利潤, 增加企業(yè)的市場競爭力。第二, 行業(yè)協(xié)會可以通過確定產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)、進行產(chǎn)品研發(fā)等手段幫助企業(yè)提高技術(shù)。第三, 行業(yè)協(xié)會可以促使其成員在有關(guān)健康與安全、保護消費者利益、環(huán)境保護、能源有效利用等方面更好地遵守政府的規(guī)定, 使政府的管制更加有效率。第四, 行業(yè)協(xié)會可以利用團體優(yōu)勢幫助其成員開拓新的市場, 而單個企業(yè)做起來則可能相當(dāng)困難或效率較低。

但行業(yè)協(xié)會也可能被用來作為固定價格、在成員之間分配銷售機會或聯(lián)合抵制交易等限制競爭行為的工具。一方面, 無論是全國性的還是地區(qū)性的行業(yè)協(xié)會, 都是一個能供其成員討論價格的天然場所。成員企業(yè)或者在行業(yè)協(xié)會里直接商定某種商品的價格, 或者利用行業(yè)協(xié)會交流的信息, 達(dá)到事實上控制價格的目的；另一方面, 在已經(jīng)結(jié)成價格卡特爾的情況下, 可以通過行業(yè)協(xié)會交流的信息了解哪些企業(yè)沒有遵守卡特爾的規(guī)定, 從而可以有效地懲罰這些企業(yè), 以保證卡特爾的穩(wěn)定性。

行業(yè)協(xié)會對于市場競爭的兩面性, 向反壟斷法提出了挑戰(zhàn)。反壟斷法顯然不能也無法禁止行業(yè)協(xié)會的存在。它唯一能做的就是規(guī)范行業(yè)協(xié)會的行為。然而, 由于商業(yè)社會的錯綜復(fù)雜, 這一任務(wù)并非輕而易舉。如何將行業(yè)協(xié)會正常的促進競爭的功能與違法的限制競爭的功能區(qū)分開來? 如何做到既有效地懲罰那些固定價格、聯(lián)合抵制交易等損害市場競爭的行為, 又不至于將正常的商業(yè)行為當(dāng)作違法行為進行處理? 美國和歐盟反壟斷法在這方面的成功做法，可以為國內(nèi)有關(guān)類似問題的立法和執(zhí)法提供一些借鑒。

二、美國反壟斷法關(guān)于行業(yè)協(xié)會的立法與執(zhí)法情況

美國《謝爾曼反托拉斯法》第 l 條規(guī)定:“任何合同, 以托拉斯或其他形式的聯(lián)合或共謀, 限制州際或與外國間的貿(mào)易或商業(yè)的, 均視為違法。”行業(yè)協(xié)會主導(dǎo)下所進行的或以行業(yè)協(xié)會名義進行的聯(lián)合或共同行為, 屬于該條規(guī)定的范圍。美國最高法院近百年的反壟斷司法實踐中, 有多個案件涉及到行業(yè)協(xié)會, 案件的性質(zhì)也多種多樣。以下介紹一些有典型意義的案例。

(一)是正常交流信息還是圖謀壟斷: 有關(guān)兩個木材協(xié)會的判例

1、美國硬木生產(chǎn)商協(xié)會案

美國硬木生產(chǎn)商協(xié)會成立伊始, 就執(zhí)行一個所謂“公開競爭計劃”（以下簡稱“計劃”）。名義上, 成員是否參加這個計劃不是強制性的, 但當(dāng)本訴訟開始的時候, 其400個成員中就有365個參加了這個計劃。

該協(xié)會的力量非常強, 其成員數(shù)量僅占美國硬木行業(yè)的 5%, 但產(chǎn)量卻占13%之多。該協(xié)會對“計劃”的目標(biāo)作了如下陳述:“公開競爭計劃是一個有關(guān)價格、貿(mào)易統(tǒng)計和貿(mào)易行為的交流中心。通過使協(xié)會成員充分快速地了解到其他成員的信息, 該計劃旨在使貿(mào)易行為保持某種統(tǒng)一性。”

“計劃”要求每個成員向協(xié)會秘書（1）每日報告銷售額和運輸量, 且必須明確購買者的身份以及買賣的所有細(xì)節(jié)；(2)每月報告每種產(chǎn)品的生產(chǎn)量和儲存量；(3)每月開始時報送價格清單, 該清單若有變化, 還要報送變化后的價格清單。

協(xié)會秘書將這些信息匯總后再提供給成員。除此之外, 協(xié)會還要對成員的存貨量和確定木材等級的情況進行檢查, 目的是保證成員報告的準(zhǔn)確性和同一性。同時, 該“計劃”規(guī)定, 所有報告均需經(jīng)過協(xié)會代表的審查；不向協(xié)會報告有關(guān)信息者將不能從協(xié)會接到匯總后的信息報告；在 6 個月內(nèi)有 12 天不向協(xié)會報告有關(guān)信息者, 將被開除出協(xié)會。

除了報告信息外, 該協(xié)會在某些地區(qū)幾乎每周召開會議。會議之前, 每一個成員都必須陳述過去的產(chǎn)量, 估計其今后兩個月的產(chǎn)量以及市場的發(fā)展?fàn)顩r。

對于以上案情, 最高法院認(rèn)為, 詳細(xì)的報告、廣泛的信息交流極易使成員達(dá)成各種實際的或潛在的協(xié)議。該協(xié)會的行為超越了協(xié)會應(yīng)發(fā)揮的作用, 其“計劃”與簽訂赤裸裸地限制競爭的協(xié)議幾乎沒有任何區(qū)別。正常的經(jīng)營者不會向競爭對手提供如此詳細(xì)的有關(guān)其生產(chǎn)經(jīng)營狀況的日報、月報和年報, 不會像該協(xié)會成員那樣進行如此廣泛、深入的信息交流。盡管在協(xié)會成員中間沒有一個具體的限制競爭的協(xié)議, 但“計劃”限制競爭的目的是

非常明顯的。而且, 經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn),“計劃”的實施確實造成了木材價格的大幅度上漲。因此最高法院認(rèn)定“計劃”違反反托拉斯法。同時, 最高法院指出,“計劃”和公開發(fā)表的有關(guān)市場信息的區(qū)別在于: 后者既對銷售者公開也對購買者公開, 而“計劃”只對銷售者公開；在公開發(fā)表的市場信息報告中 , 沒有人象在“計劃”中這樣不厭其煩地建議采取共同行動以

獲取利潤。

2、楓木地板制造商協(xié)會案

楓木地板制造商協(xié)會共擁有 22 個成員, 其中 20 個成員的主要經(jīng)營場所在密西根、明尼蘇達(dá)和威斯康辛三州。1992年, 協(xié)會成員的產(chǎn)量占了同種類型地板材料的 70%。

協(xié)會作了很多工作, 其中引起爭議的活動主要包括:(1)計算并為會員提供各種類型和等級的地板材料的平均成本的信息；（2）計算并為會員提供有關(guān)運費的信息；(3)收集有關(guān)統(tǒng)計材料, 包括: 已售出的地板材料的質(zhì)量和種類(由每個成員向協(xié)會秘書定期提供), 現(xiàn)有存貨數(shù)量等；協(xié)會將收集到的信息匯總整理后提供給會員, 但不透露會員的具體身份；(4)召開會員代表參加的會議并討論行業(yè)中的問題。

最高法院認(rèn)為上述引起爭議的活動不構(gòu)成違法。理由是: 第一,盡管檢察人員指控協(xié)會的以上活動產(chǎn)生了統(tǒng)一價格的后果, 但沒有證據(jù)能夠證明這一點, 同時也沒有證據(jù)證明協(xié)會的活動對消費者帶來不利影響；第二, 所有關(guān)于銷售額和價格的報告都是針對過去的和已經(jīng)結(jié)束的交易, 而沒有涉及到當(dāng)前的價格。協(xié)會收集的統(tǒng)計資料都發(fā)表在貿(mào)易期刊上, 并送到商務(wù)部以及其他有關(guān)的機構(gòu)。這些資料的性質(zhì)與公開發(fā)表的資料并無不同；第三, 會員在會議上沒有討論過價格問題, 因為過去的價格已經(jīng)公開, 沒有必要進行討論, 而將來的價格被認(rèn)為是不適當(dāng)?shù)淖h題。因此,盡管會員可能利用協(xié)會提供的資料作出較一致 的判斷, 從而使價格傾向于穩(wěn)定, 但并不能僅由這一結(jié)果而認(rèn)定協(xié)會有共謀行為。法律并不單純地禁止資料收集和發(fā)布行為。

最高法院的結(jié)論是: 如果行業(yè)協(xié)會僅僅是公開和公平地收集和發(fā)布有關(guān)其產(chǎn)品成本、產(chǎn)量、在過去交易中產(chǎn)品的價格、存貨量以及從生產(chǎn)地到銷售地的大概的運輸成本的信息, 以及召開會議討論這些信息但并不就產(chǎn)品的價格、數(shù)量或限制競爭達(dá)成任何協(xié)議或采取任何共同行動, 則不違反反托拉斯法。

(二)行業(yè)協(xié)會的章程是否等同于限制競爭的協(xié)議

有時候, 成立行業(yè)協(xié)會所制定的章程本身都有可能違反反托拉斯法。美國最高法院在聯(lián)合媒體協(xié)會(associated press, 簡寫為ap)抵制交易案中的判決清楚地表明了這一點。

法院認(rèn)為, 聯(lián)合媒體協(xié)會的章程因含有限制在報紙出版領(lǐng)域的競爭的內(nèi)容, 屬于限制性貿(mào)易合同。ap 辯護說, 盡管章程中含有限制競爭的內(nèi)容, 但實際上沒有造成限制競爭的效果。對此, 最高法院認(rèn)為, 只要一個合同本身有可能造成限制競爭的效果, 就已經(jīng)構(gòu)成了違法, 而不管其實際上是否造成了這樣的效果。無可爭辯的證據(jù)表明, 協(xié)會章程確實捆住了眾多出版者的手腳, 以至于它們不能也確實沒有向非會員的競爭者出售新聞。章程不允許非會員從這家最大的新聞機構(gòu)或其中任何一個會員那里買到新聞, 會嚴(yán)重地限制新報紙進入該領(lǐng)域的機會, 這將會毀滅競爭以及挫傷美國的自由企業(yè)制度。

聯(lián)合媒體協(xié)會還從以下兩個方面提出了辯護理由, 最高法院進行了一一駁斥:

第一, 聯(lián)合媒體協(xié)會辯護說, 應(yīng)該超出反托拉斯法, 或者說從財產(chǎn)法的角度來看待協(xié)會章程。財產(chǎn)所有者可以選擇合作伙伴, 自己有權(quán)決定是出售還是不出售自己的財產(chǎn)。最高法院認(rèn)為, 盡管在一般的意義上來說, 一個人可以按照自己的意愿處分自己的財產(chǎn), 但他不能過分行使其權(quán)利, 不能通過合同或聯(lián)合的手段, 明示或默示地不正當(dāng)?shù)刈柚够蛳拗浦蓦H貿(mào)易的自由和自然的流動。這正是反托拉斯法的宗旨所在。

第二, 聯(lián)合媒體協(xié)會又進一步辯護說, 既然有其他的新聞機構(gòu)也在出售新聞, 那么絕大多數(shù)的出版商聯(lián)合起來拒絕向少數(shù)出版商出售新聞并不違反反托拉斯法。但最高法院認(rèn)為, 一個限制貿(mào)易的合同沒有阻止全部的競爭并不能使這一合同免于追究。事實上, 沒有加入?yún)f(xié)會的報紙確實在競爭中處于極其不利的地位。通過限制性的章程, 每個參加聯(lián)合的出版商實際上把自己完全置于協(xié)會的控制之下。因此章程是阻止競爭的, 而不是正常的有助于商業(yè)和貿(mào)易的合同。

三、歐盟反壟斷法關(guān)于行業(yè)協(xié)會的立法與執(zhí)法情況

(一)歐盟反壟斷立法關(guān)于行業(yè)協(xié)會的一般性規(guī)定

歐盟反壟斷法對行業(yè)協(xié)會的行為作了明確的規(guī) , 體現(xiàn)在歐共體條約第 81 條(原第 85 條)中: 如果企業(yè)間的協(xié)議、企業(yè)協(xié)會的決定和聯(lián)合行動可能影響到成員國之間的貿(mào)易, 并且其目標(biāo)或效果阻止、限制或扭曲共同市場內(nèi)的競爭, 尤其是在以下情況下, 則應(yīng)當(dāng)被禁止, 并將被自動認(rèn)為無效:(1)直接或間接地固定商品買賣的價格或任何其 他貿(mào)易條件；(2)限制或控制產(chǎn)量、市場、技術(shù)發(fā)展或投資；(3)劃分市場或資源供應(yīng)；(4)在同等交易條件下, 對不同的交易對象適用不同的交易條件, 導(dǎo)致其處于不利的競爭地位；(5)對合同的履行附加義務(wù), 但就其性質(zhì)或按照商業(yè)慣例, 所附加的義務(wù)與合同的標(biāo)的沒有任何聯(lián)系。這里明確把企業(yè)協(xié)會的決定列為反壟斷法調(diào)整的對象。

歐盟反壟斷立法所稱的企業(yè)協(xié)會的決定, 包括企業(yè)協(xié)會的章程和內(nèi)部規(guī)則、依這些規(guī)則作出的對協(xié)會成員有約束力的決議, 以及對協(xié)會成員不一定有約束力的建議。如果企業(yè)協(xié)會的決定違反了上述規(guī)定，則歐盟反壟斷主管機構(gòu)或法院既可以對協(xié)會罰款也可以對會員罰款。

但該條同時規(guī)定，如果企業(yè)協(xié)會的決定有助于改進商品的生產(chǎn)和流通, 或者有助于促進技術(shù)或經(jīng)濟上的進步, 那么可以不受上述規(guī)定的限制, 但必須滿足以下三個條件: 第一, 能使消費者享受到相當(dāng)部分的由此帶來的利益；第二, 所加的限制必須是為達(dá)到目標(biāo)所不可缺少的, 而不能強加可有可無的限制；第三, 不能給予企業(yè)在有關(guān)產(chǎn)品的重大部分上消除競爭的機會。

(二)歐盟理事會no.4056/86號規(guī)章對班輪協(xié)會的豁免

除了上述一般規(guī)定外, 歐盟理事會在其第 4056/86 號規(guī)則中, 專就班輪協(xié)會(liner conference)的聯(lián)合行為作了一些豁免規(guī)定。

該規(guī)章意義上的班輪協(xié)會, 是指這樣一個團體, 它由兩個或兩個以上的在指定地理區(qū)域范圍內(nèi)的一條或多條特定航線上提供貨物國際運輸服務(wù)的運輸商船公司(vessel operating carriers)所組成，并且在他們之間有一個協(xié)議或安排(不論是何種性質(zhì)), 根據(jù)這一協(xié)議或安排, 其運營執(zhí)行統(tǒng)一或共同的運費以及就有關(guān)航運服務(wù)的任何其 他條件達(dá)成了一致的條件。

根據(jù)該規(guī)章第 3 條的規(guī)定, 當(dāng)一個或多個班輪協(xié)會的所有或部分會員所作的協(xié)議、決定和聯(lián)合行為, 旨在固定費率和運輸條件, 以及有一個或多個下列目標(biāo)時, 可以不適用《歐共體條約》第 81 條第(1)款的規(guī)定:(1)協(xié)調(diào)運輸時間表, 航行日期或停靠日期；（2）決定航行或停靠的頻率；(3)在協(xié)會成員之間協(xié)調(diào)或分配航行或停靠事宜；(4)管制每一個會員的運輸能力；(5)在會員中分配貨物或收入。

但以上所說的協(xié)議、決定或聯(lián)合行為, 不能通過要求適用僅由貨物起運國或目的地、或裝卸貨港口的不同而有差別的費率和運輸條件, 而在共同市場范圍內(nèi), 對有關(guān)港口、貨主(transport users)或承運人(carriers)造成損害, 除非這種費率或條件有經(jīng)濟上的正當(dāng)理由。通俗點說就是, 協(xié)議、決定或聯(lián)合行為不能被利用來對特定國家或港口造成損失。

該規(guī)章還就以上豁免對班輪協(xié)會附加了一些義務(wù)。例如, 如果貨主和班輪協(xié)會任何一方提出要求, 那么雙方應(yīng)就海上運輸服務(wù)的費率、條件和質(zhì)量進行磋商；貨主有權(quán)對運費未包括在內(nèi)的內(nèi)陸運輸和港口服務(wù)的提供者進行選擇；如果貨主要求, 協(xié)會應(yīng)當(dāng)以合理的價格為貨主提供運價本、相關(guān)條件和規(guī)定, 或者這些東西應(yīng)放在班輪和代理人辦公室里供查閱。他們應(yīng)當(dāng)列出有關(guān)裝卸貨的所有條件以及服務(wù)的精確內(nèi)容。

(三)一個有關(guān)班輪協(xié)會的判例

盡管歐盟法律對班輪協(xié)會的聯(lián)合行為進行了豁免, 但如果班輪協(xié)會與非會員簽訂限制競爭的協(xié)議, 則不在豁免之列, 法院在以下的案例中清楚地表明了這種態(tài)度。世紀(jì) 90 年代中期, 一些遠(yuǎn)洋運輸公司就與費用和附加費有關(guān)的商業(yè)行為進行了討論, 試圖協(xié)調(diào)立場。討論的結(jié)果是簽訂了一個協(xié)議, 決定不對已公開的收費標(biāo)準(zhǔn)提供折扣。該協(xié)議被歐盟委員會裁定屬于固定價格的行為, 違反了歐盟反壟斷法。

當(dāng)事公司認(rèn)為, 根據(jù)歐盟理事會第 4056/86 號規(guī)章, 班輪協(xié)會的會員可以商定海上交通的費率, 因此該行為應(yīng)享受豁免。但歐盟委員會認(rèn)為, 盡管班輪協(xié)會固定價格的行為可以在符合法律規(guī)定的情況下享受豁免, 但在本案中, 參與固定價格的當(dāng)事公司, 不僅包括班輪協(xié)會的會員, 而且也包括非班輪協(xié)會的成員，這就超出了規(guī)章規(guī)定的豁免范圍。因此歐盟委員會裁定班輪協(xié)會不能與協(xié)會以外的公司協(xié)商固定價格。

第三篇：中國反壟斷法調(diào)整范圍的立法思考與建議

一、合并立法還是分開立法的 問題

我們知道，一些國家或者地區(qū)，如匈牙利和我國 臺灣 地區(qū)，將反壟斷法和反不正當(dāng)競爭法統(tǒng)一規(guī)定在一部 法律 里，即采取合并立法的模式，而另一些國家，像德國、日本、韓國，是將反壟斷法和反不正當(dāng)競爭法分別規(guī)定在不同的法律里。從 理論 上講，采取合并立法和分別立法取決于立法技術(shù)問題。可以合并立法，將壟斷行為和不正當(dāng)競爭行為在一部法律中進行規(guī)范，也可以在兩部法律里面分別規(guī)范，但是無論采取何種方式，都需要區(qū)分這兩種行為的不同性質(zhì)，并進而需要注意其法律責(zé)任的差異。也就是說，即使采取合并立法也需分別規(guī)定壟斷行為和不正當(dāng)競爭行為。因為，壟斷行為和不正當(dāng)競爭行為從性質(zhì)上來看，有重大區(qū)別。因此，鑒于我國已有反不正當(dāng)競爭法的立法前例，在我國的反壟斷立法中不應(yīng)當(dāng)將不正當(dāng)競爭行為納入其調(diào)整范圍中來。

二、制定一部 內(nèi)容 完備的反壟斷法的問題

所謂制定一部內(nèi)容完備的反壟斷法是指按照國際慣例，把應(yīng)當(dāng)反對的壟斷行為都要在我國反壟斷法中體現(xiàn)出來。也就是說，在我國即將制定的反壟斷法中可以發(fā)揮我們立法的后發(fā)優(yōu)勢，吸收發(fā)達(dá)國家反壟斷法立法和執(zhí)法的經(jīng)驗，不但規(guī)定禁止限制競爭的卡特爾行為、禁止濫用市場支配地位，而且需要對 企業(yè) 購并和 經(jīng)濟 力量過度集中的控制做出規(guī)定。甚至可以再向前進一步，在反壟斷法立法中將不公正的交易 方法 也規(guī)定進來，并與壟斷行為結(jié)合起來。這樣做有兩個好處：一是可以防范不具有市場支配地位的企業(yè)通過使用不公正交易方法謀取市場支配地位；二是可以與壟斷行為結(jié)合起來，共同形成輕重火力兼?zhèn)涞拇驌魤艛嘈袨榈牧α俊?/p>

三、關(guān)于反壟斷法的執(zhí)法機關(guān)、程序、手段的問題

在世界各國的反壟斷法中，除了規(guī)定有實體性規(guī)范外，還有大量的有關(guān)反壟斷法的執(zhí)法機關(guān)的組織規(guī)范和程序性規(guī)范。有人認(rèn)為，有關(guān)反壟斷法的執(zhí)法機關(guān)的組織規(guī)范和程序性規(guī)范嚴(yán)格來說并不屬于反壟斷法。反壟斷法的程序法可以從廣義的反壟斷法角度來理解，而有關(guān)反壟斷法執(zhí)法機關(guān)的規(guī)范是行政性規(guī)范，很難歸屬到反壟斷法的范疇中來。① 這種看法并非全無道理，但是也并非全有道理。如果從機械的傳統(tǒng)的法學(xué)部門的劃分方法出發(fā)，有關(guān)反壟斷執(zhí)法機關(guān)的法律規(guī)范是行政法，有關(guān)反壟斷的程序性規(guī)范是行政程序法或行政訴訟法（或者叫做廣義的行政法）。但是如果跳出傳統(tǒng)的法學(xué)部門劃分的模式，拋棄囿于法律調(diào)整手段的特性而對復(fù)雜 社會 關(guān)系做基本定性而劃分法律部門的做法，改按社會活動的領(lǐng)域和法律調(diào)整的宗旨來劃分法律部門，就不會難以理解為什么可以將反壟斷執(zhí)法機關(guān)和執(zhí)法程序的規(guī)范歸屬于反壟斷法。反壟斷法是一種典型的具有相對自足性的法。它將傳統(tǒng)的行政法、民法、刑法以及程序法的規(guī)范和手段結(jié)合起來，以社會經(jīng)濟活動中的限制競爭行為作為調(diào)整對象，以維護自由而有效的競爭為宗旨，從而形成一個獨特的法律部門。正是從反壟斷法執(zhí)法機關(guān)和執(zhí)法程序與反壟斷法的實體規(guī)定之間的這種有機、緊密的結(jié)合及其實施的共同宗旨來看，我們可以將有關(guān)反壟斷執(zhí)法機關(guān)和執(zhí)法程序的規(guī)范定位為反壟斷法規(guī)范。為了有效地實施反壟斷法，為了在實踐中不斷 發(fā)展 和完善反壟斷法，需要在將來制定的反壟斷法中盡量詳盡地規(guī)定執(zhí)法機關(guān)、執(zhí)法權(quán)限、執(zhí)法手段和執(zhí)法程序。我國將來制定的反壟斷法的調(diào)整范圍應(yīng)當(dāng)包括有關(guān)執(zhí)法機關(guān)和執(zhí)法程序的內(nèi)容。因此，在反壟斷法中需要進一步深入討論的問題是：如何建立反壟斷法的正式行政程序，包括立案、調(diào)查和裁決；如何建立司法審查制度；如何建立反壟斷的民事公訴制度；如何強化和豐富反壟斷法執(zhí)法機關(guān)的執(zhí)法方式、手段、工具和方法等。總之，構(gòu)建 中國 反壟斷法的程序制度，既要系統(tǒng) 研究 發(fā)達(dá)國家的制度及其實踐，又要重視中國獨特的國情和現(xiàn)有的法律傳統(tǒng)及法律資源。這是一個非常值得深入研究的課題。

第四篇：美國反壟斷法的實踐及啟示

美國反壟斷法的實踐及啟示

□ 李志剛 文/圖

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反壟斷法常被稱為“經(jīng)濟憲法”，在市場經(jīng)濟國家，對維護一國公平競爭的市場秩序起著基礎(chǔ)性作用。在美國，反壟斷法被稱為反托拉斯法。從1890年的《謝爾曼法》伊始，反壟斷法的實踐在美國已有120

多年的歷史，有著較為豐富的執(zhí)法經(jīng)驗。2011年5月，我作為中國法官代表團成員到美國華盛頓就反壟斷法專題進行培訓(xùn)交流，本文就此行所得作一簡要介紹。

美國的反壟斷法，成文法還是判例法？

觀念中，美國是典型的判例法國家，主要依判例而不是成文法規(guī)范裁判案件。但就反壟斷法而言，則并非完全如此。在成文法規(guī)范方面，美國的反壟斷法的主要規(guī)定包括：《謝爾曼法》、《克萊頓法》、《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》、《羅賓遜——帕特曼法》等。美國反壟斷法的具體條文的特點是抽象、高度概括，其優(yōu)點是適應(yīng)性強，缺點是操作性不夠，特別是對核心概念未給出明確的界定，比如何為“壟斷”，這給司法和執(zhí)法帶來了不少爭議。對此，從美國反壟斷法的總體實踐看，仍然遵循了普通法的方法，即判例導(dǎo)向的解釋方法，通過司法判決來發(fā)展壟斷的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和反壟斷執(zhí)法的原則。在這一過程中，法官，特別是美國聯(lián)邦最高法院的法官，通過對裁判理由的詳細(xì)闡述，確立了不少重要的反壟斷規(guī)則，對反壟斷法作出了積極的發(fā)展。

美國的反壟斷法的實施機制

美國反壟斷法的實施機制可以分為公共執(zhí)行和私人執(zhí)行。公共執(zhí)行主要由司法部的反托拉斯局和聯(lián)邦貿(mào)易委員會負(fù)責(zé)。二者在反壟斷法的執(zhí)法權(quán)限方面分工并不明確，甚至有所重疊。在長期的執(zhí)法實踐中，他們之間也形成了一定的協(xié)調(diào)程序，如果兩個機構(gòu)發(fā)現(xiàn)在進行同一項調(diào)查，通常會根據(jù)各自的專長、人力等因素來決定由誰來處理。比如聯(lián)邦貿(mào)易委員會在制藥、烈酒行業(yè)執(zhí)法較為擅長，司法部對IT、紅酒行業(yè)有所專長。但法律規(guī)定只限于司法部管轄的領(lǐng)域，比如銀行業(yè)、電信業(yè)的案件以及反壟斷刑事案件，只能由司法部管轄。司法部可以根據(jù)私人申訴、私人報告或者自己主動采取的審查，啟動調(diào)查程序，如有必要，則會提起民事訴訟或者刑事訴訟。聯(lián)邦貿(mào)易委員會有權(quán)直接實施《克萊頓法》和《羅賓遜——帕特曼法》，雖然聯(lián)邦貿(mào)易委員會對《謝爾曼法》并沒有直接的執(zhí)法權(quán)，但根據(jù)《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》

第5條的規(guī)定，其有權(quán)制止“不公平競爭方法”，這些方法已被解釋為包括《謝爾曼法》所譴責(zé)的全部行為。其所處理的案件，通常的救濟是停止令。聯(lián)邦貿(mào)易委員會也有權(quán)對違法的民事處罰進行估算，但必

須是在此前曾對該行為做出了停止令，或該行為明顯違反委員會規(guī)則。

私人向法院提起反壟斷訴訟，被稱為反壟斷法的“私人執(zhí)行”。據(jù)統(tǒng)計，美國90%以上的反壟斷案件是由私人原告提起的。此外，各州司法部長也有權(quán)實施聯(lián)邦反壟斷法，常見的執(zhí)法方式是代表本州居民提起訴訟。

反壟斷司法的經(jīng)濟學(xué)基礎(chǔ)

美國法院高度重視反壟斷司法中的經(jīng)濟學(xué)基礎(chǔ)，經(jīng)濟學(xué)理論的發(fā)展在一定程度上甚至直接影響到反壟斷司法政策的導(dǎo)向。比如，上世紀(jì)30年代至60年代，反壟斷經(jīng)濟學(xué)理論以哈佛學(xué)派的結(jié)構(gòu)主義為主導(dǎo)，其基本觀點是：市場結(jié)構(gòu)決定企業(yè)行為，企業(yè)行為決定市場績效。基于這一理論，反壟斷司法主要遵循本身違法原則，依據(jù)企業(yè)行為本身來判斷被告是否違法，而不用考慮行為的影響。到了70、80年代，芝加哥學(xué)派的效率主義成為反壟斷經(jīng)濟學(xué)的主流，其主要觀點是：效率是反壟斷法的唯一目標(biāo)，壟斷并不必然是壞的，壟斷也可以帶來效率。因此，不能僅僅基于壟斷的市場結(jié)構(gòu)和企業(yè)行為本身而作出制裁，必須證明行為帶來的效率損失大于對效率的提升。體現(xiàn)在反壟斷訴訟中，效率抗辯成為重要內(nèi)容。原告要取得勝訴的結(jié)果，不僅要分析被告企業(yè)所處的市場地位，而且還要對被告行為的社會成本與收益進行比較。在反壟斷法的執(zhí)法原則上，表現(xiàn)為本身違法原則的適用范圍被大大限縮，合理原則成為主導(dǎo)。在個案的訴訟當(dāng)中，雙方的論辯和法官的裁決也離不開經(jīng)濟學(xué)理論的支持，經(jīng)濟模型、統(tǒng)計數(shù)據(jù)乃至據(jù)以論證的經(jīng)濟學(xué)理論，都會成為法庭論辯的重要內(nèi)容。

讓法官成為經(jīng)濟學(xué)家？

既然反壟斷法與經(jīng)濟學(xué)有如此密切的聯(lián)系，在反壟斷訴訟中，還包含了大量的經(jīng)濟行為的定量和定性分析，那么，是否意味著法官必須對經(jīng)濟學(xué)理論有深入研究，才能對被訴行為是否違反反壟斷法作出正確的判定？也不盡然。據(jù)介紹，即使在美國，從事反壟斷審判的法官也并非經(jīng)濟學(xué)家。讓法官成為經(jīng)濟學(xué)專家是不切實際的，要求法官運用復(fù)雜的經(jīng)濟分析來評價壟斷行為也并不現(xiàn)實。對壟斷行為和效果的經(jīng)濟分析，更多的是靠當(dāng)事人聘請的經(jīng)濟學(xué)家來幫助實現(xiàn)的。法官可以要求經(jīng)濟學(xué)家以“有悟性”的非

經(jīng)濟學(xué)家所能理解的用語來舉證，并對技術(shù)性證據(jù)輔以淺顯的解釋。

經(jīng)濟學(xué)家在反壟斷訴訟中的地位與作用

經(jīng)濟學(xué)家在美國反壟斷訴訟中的地位也經(jīng)歷了一個變化的過程。上世紀(jì)70年代，反壟斷實踐奉行的是結(jié)構(gòu)主義原則，原告只要證明市場結(jié)構(gòu)，即被告處于壟斷地位即可，經(jīng)濟學(xué)家并非一定要參與到訴訟當(dāng)中。但到了70年代末80年代初，法官開始更加關(guān)注原告的訴請是否具有合理的經(jīng)濟理由。現(xiàn)今，如果沒有經(jīng)濟學(xué)家在反壟斷訴訟中所起的核心作用，包括界定市場、論證行為的影響等，原告幾乎沒有勝訴的可能。通常而言，原被告雙方都會聘請經(jīng)濟學(xué)家。但經(jīng)濟學(xué)家的專家資格也會成為雙方論辯對象。此時，由法官對經(jīng)濟學(xué)家的資格進行審查，看其是否有經(jīng)濟學(xué)背景，并且專長于該案所處產(chǎn)業(yè)。

在庭前的證據(jù)開示程序中，經(jīng)濟學(xué)家根據(jù)當(dāng)事人（包括對方當(dāng)事人）提供的數(shù)據(jù)對事實進行經(jīng)濟分析，并據(jù)此提出意見。在法庭上，專家作證的內(nèi)容主要包括相關(guān)市場的界定、對競爭影響以及進入壁壘等。一般而言，專家陳述完觀點及依據(jù)后即不再發(fā)言。對方也可就采用數(shù)據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)及理由向?qū)＜姨釂枴Ｍㄟ^質(zhì)詢事實基礎(chǔ)，說明某些重要事實數(shù)據(jù)被忽略，以否定該專家結(jié)論的正確性和重要性。法官依據(jù)專家證言的可信度、專家專業(yè)水準(zhǔn)的高低以及證據(jù)的重要程度及其他因素，作出最終決斷。

反壟斷司法的不確定性

司法判決要有確定性，不能似是而非，也不能憑空估計。但在交流中我們也發(fā)現(xiàn)，美國的反壟斷司法實踐中，在競爭效果的測定、損害賠償?shù)臄?shù)額等方面，也面臨許多不確定性的難題。這有多種原因。一是作為反壟斷法基礎(chǔ)的經(jīng)濟學(xué)理論具有不確定性，經(jīng)濟學(xué)理論中帶有大量的抽象、假設(shè)乃至主觀判斷，因此，觀點爭論始終存在；二是經(jīng)濟模型的不確定性。反壟斷訴訟中的大量經(jīng)濟分析是通過經(jīng)濟模型的方式來說明的，但模型中的核心數(shù)據(jù)（如邊際成本）并非都能從會計資料中直接獲取，只能依據(jù)其他相關(guān)數(shù)據(jù)推算。因此，即使在美國，反壟斷司法實踐也始終伴隨著爭論和質(zhì)疑。

反壟斷執(zhí)法要審慎

我國反壟斷法正式實施以來，人民法院受理的反壟斷案件僅為十余件，并且尚未出現(xiàn)原告勝訴案件，這和理論界及實務(wù)界的期望似乎有一定差距。但據(jù)美國反壟斷執(zhí)法部門行政官員和法官介紹，反壟斷案件也不是越多越好。反壟斷執(zhí)法對企業(yè)和特定產(chǎn)業(yè)都會產(chǎn)生重大影響，如果法官錯判、判決采用的制裁措施不當(dāng)或者造成反壟斷法的過度實施，不僅不能促進競爭，還會妨礙競爭，損害市場效率和消費者福利，甚至危及整個產(chǎn)業(yè)的存亡。在美國的反壟斷訴訟中，原告的勝訴比例也不是很高。不少案件以和解的方式結(jié)案。

軼事

在美期間，我們居住的地方離美國國會只有十分鐘的步行距離。但由于培訓(xùn)交流的公務(wù)安排活動很滿，我都未能有機會到國會大樓前留影。離開華盛頓的前一天，公務(wù)活動結(jié)束已近晚上7點。我拿著相機匆匆趕去，希望在這標(biāo)志性建筑前留影。當(dāng)我來到空曠的國會山前的廣場時，并沒有幾個過往的行人，請誰幫我拍照呢？正好不遠(yuǎn)處有兩位警察，想到國內(nèi)常言“有困難找警察”，我便上前請其中一位幫忙。但結(jié)果讓我有點失望，警察認(rèn)真地說：“抱歉，我們不能幫你拍照，因為我們正在執(zhí)行公務(wù)，你可以請其他人幫你照。”雖然被拒絕，但他們給我的理由是正當(dāng)?shù)模虼耍矣淇斓亟邮埽⒈硎纠斫狻?/p>

細(xì)細(xì)想來，其中體現(xiàn)的細(xì)微的執(zhí)法理念差異，也許同樣是我此行的收獲之一。各國法律制度的實施各有不同文化、經(jīng)濟制度的背景。在反壟斷領(lǐng)域中，美國經(jīng)歷了由自由競爭的市場經(jīng)濟發(fā)展到逐步出現(xiàn)壟斷的過程，反壟斷的對象主要是在競爭環(huán)境下成長起來的私營企業(yè)。而我國的市場經(jīng)濟是由計劃經(jīng)濟轉(zhuǎn)型而來，面臨的問題更多的是行政壟斷、國企壟斷，甚至還包括外企壟斷。在反壟斷法實施的過程中，我們不能不考慮這樣的制度背景和經(jīng)濟現(xiàn)實的差異。

（作者單位：最高人民法院辦公廳）

第五篇：美國早期特殊教育立法與實踐新進展

【摘要】美國政府頒布的《障礙者教育法案(2004)》是當(dāng)前與美國早期特殊教育關(guān)系最密切的法案,對美國早期特殊教育的發(fā)展產(chǎn)生了重大影響。該法案的最新修訂文本中增加了可以獲得早期特殊教育服務(wù)的障礙類型,對早期特殊教育教師提出了更高的資質(zhì)要求,進一步強調(diào)了家長的權(quán)利和義務(wù),也對早期特殊教育服務(wù)兩個階段間的銜接作出了新的規(guī)定。美國早期特殊教育立法注重科學(xué)性和發(fā)展性,注重提高教師專業(yè)素質(zhì),強調(diào)多學(xué)科協(xié)作和家長參與,這些經(jīng)驗值得我們借鑒。

【關(guān)鍵詞】早期特殊教育;障礙者教育法案;不讓一個孩子掉隊;美國

0~5歲是有發(fā)展障礙和有特殊需要的兒童發(fā)展的黃金時期。美國的早期特殊教育(early childhood special education)廣義上是為所有0~5歲(有的州規(guī)定是0~9歲)有特殊需要的兒童的早期發(fā)展提供各項服務(wù),包括早期評估和早期發(fā)現(xiàn)、早期干預(yù)、早期教育等,狹義上是為那些符合法律規(guī)定的0~5歲特殊兒童提供適合其特殊需要的教育和相關(guān)服務(wù)。多年來,美國政府制定、頒布和修改了大量相關(guān)法案,以突出兒童特別是特殊兒童的權(quán)利,并且對聯(lián)邦政府和各州政府的職責(zé)、教育經(jīng)費的投入、教育對象的資格、學(xué)前特殊教育師資水平、不同學(xué)科的協(xié)作、家長參與特殊教育等規(guī)定不斷細(xì)化,使美國0~5歲有發(fā)展障礙兒童和有特殊需要兒童的權(quán)利得到了較全面的保障。

通過文獻檢索、在美國早期特殊教育機構(gòu)的觀察以及與當(dāng)?shù)貙I(yè)人員的討論等,筆者對目前美國早期特殊教育立法,尤其是對《障礙者教育法案(2004)》進行了研究,并結(jié)合我國的國情進行了反思,以期為我國特殊兒童的早期教育、早期干預(yù)等提供一定的理論和實踐參考。

一、《障礙者教育法案(2004)》:早期特殊教育立法的重點和新變化 1.對于障礙類型的規(guī)定:誰可以獲得早期特殊教育

《障礙者教育法案(2004)》對于哪些兒童具有法定資格可以接受早期干預(yù)、特殊教育和相關(guān)服務(wù)作出了明確的規(guī)定。法案具體規(guī)定了13種障礙類型,包括自閉癥、聾—盲、聾、情緒紊亂、聽力損傷、智力障礙、多重障礙、肢體損傷、其他健康損傷、特定學(xué)習(xí)障礙、言語與語言損傷、外傷性腦損傷、視力損傷(包括盲)。〔3〕另外,為了與c部分為0~3歲特殊兒童提供的早期特殊教育相呼應(yīng),b部分還增加了為“3~9歲患有發(fā)展遲緩的兒童(各州情況不同,也可能是3~5歲)”提供相關(guān)服務(wù)的條款。各州可以根據(jù)具體情況,確定“發(fā)展遲緩”的評估標(biāo)準(zhǔn)。“發(fā)展遲緩”的界定標(biāo)準(zhǔn)可以是未滿5歲(有的州延長到9歲)的兒童因生理、心理或社會環(huán)境因素,在知覺、認(rèn)知、動作、語言及溝通、社會情緒或生活自理等方面的發(fā)展較同齡兒童遲緩,但其障礙類型無法確定者;也可以是指未滿5歲的兒童在生理發(fā)展、認(rèn)知發(fā)展、語言發(fā)展、社會心理發(fā)展或生活自理能力發(fā)展等方面有異常或有可預(yù)期的發(fā)展遲緩現(xiàn)象。“發(fā)展遲緩”概念的增加,使得按照原先的13種障礙類型的規(guī)定無法獲得早期干預(yù)服務(wù)的兒童也可以獲得相應(yīng)的服務(wù)。在經(jīng)過正式評估(多學(xué)科協(xié)作的評估)后,如果兒童被確定存在發(fā)展遲緩(根據(jù)各州的標(biāo)準(zhǔn))或者被診斷為患有某一已知的障礙而可能會導(dǎo)致發(fā)展遲緩,比如唐氏綜合癥,他可以依法獲得早期干預(yù)服務(wù)和支持。idea(2004)規(guī)定各州要為“需要獲得相應(yīng)服務(wù)的患有此類障礙的嬰兒和學(xué)步期兒童”制定相應(yīng)的計劃并提供適當(dāng)?shù)脑缙诟深A(yù)服務(wù)(見表1)。〔4〕 2.對于教師的要求:誰來進行早期特殊教育

《障礙者教育法案(2004)》對于特殊教育教師的資質(zhì)提出了更高的要求,與《不讓一個孩子掉隊》法案對“高資質(zhì)的教師”的要求相呼應(yīng)。idea(2004)要求“核心學(xué)科的任教教師”必須有州級特殊教育教師資格證書或者通過資格考試、至少已獲得本科學(xué)位等,“核心學(xué)科”包括英文、閱讀或語言藝術(shù)、數(shù)學(xué)、科學(xué)、外語、公民和政府、經(jīng)濟、藝術(shù)、歷史和地理;〔5〕而“教授多門課程的特殊教育教師”必須達(dá)到其所教學(xué)科要求達(dá)到的專業(yè)要求等。另外,教育部的官方條文解釋中還指出,如果某個州的早期教育或?qū)W前教育項目是屬于小學(xué)和初中學(xué)校系統(tǒng)的,那么《不讓一個孩子掉隊》中對中小學(xué)教師的“高資質(zhì)”要求也適用于早期教育或?qū)W前教育教師,〔6〕即這些州的早期特殊教育教師必須符合該州關(guān)于教師資質(zhì)的要求。3.家長的權(quán)利和義務(wù):誰來參與早期特殊教育

家長在發(fā)現(xiàn)兒童的特殊需要、為兒童獲得適當(dāng)?shù)姆?wù)和教育進行呼吁、與教師和其他服務(wù)提供者進行協(xié)作以確保兒童獲得適當(dāng)?shù)姆?wù)等方面都有著不可替代的作用。idea(2004)確保了家長在兒童早期特殊教育中的重要作用,特別是家長在兒童的早期評估和早期干預(yù)服務(wù)過程中享有參與權(quán)和決定權(quán),但是也明確了家長要承擔(dān)的相應(yīng)義務(wù)。idea(2004)強調(diào)了家長的權(quán)利和義務(wù),對“家長同意”作出了詳細(xì)的規(guī)定:在為兒童制定個別化教育計劃和個別化家庭服務(wù)計劃時家長必須參與,家長有權(quán)對學(xué)校系統(tǒng)的決定按照法定程序提出異議;家長必須同意讓兒童接受早期評估,在家長同意進行評估后的60天內(nèi)相關(guān)部門必須完成評估(除非該州有更短的時限),而如果家長拒絕提交同意書,地方當(dāng)局要根據(jù)司法程序按照州級法律規(guī)定的評估程序進行評估;在確定兒童享有特殊教育服務(wù)資格后,如果家長拒絕或沒有提交同意兒童接受早期特殊教育服務(wù)的同意書,地方教育局則不承擔(dān)責(zé)任。〔7〕《障礙者教育法案(2004)》再次強調(diào)了“程序性保障”的重要性,詳細(xì)規(guī)定了當(dāng)兒童與家長以及學(xué)校出現(xiàn)糾紛時各自可以采取的司法行動。〔8〕 4.過渡和銜接:從c部分到b部分

一般而言,接受c部分早期干預(yù)服務(wù)的兒童在2歲半時開始進入一個銜接時期,以確保其能平穩(wěn)地過渡到接受b部分的服務(wù)。此時要評估兒童在3歲時是否可以繼續(xù)接受適當(dāng)?shù)姆?wù)或者確認(rèn)其是否需要進一步的服務(wù)。一般的銜接包括兩部分內(nèi)容,一是通過多學(xué)科評估來確認(rèn)兒童是否仍然具有法定資格享有b部分的服務(wù)和支持,二是在評估基礎(chǔ)上制定一個特定的銜接計劃。但是,因為經(jīng)費和評估診斷等程序性問題,有些獲得c部分規(guī)定的特殊教育服務(wù)的嬰幼兒在3歲后無法順利得到后續(xù)的適當(dāng)?shù)慕逃头?wù)。idea(2004)增加了一些要求,以促進從c部分到b部分的順利過渡和銜接,如發(fā)展遲緩的概念在兩個部分中得到統(tǒng)一,兒童在c部分的服務(wù)協(xié)調(diào)人可以參與后續(xù)銜接的個別化教育計劃的制定會議等。為0~3歲兒童制定的服務(wù)方案被稱為個別化家庭服務(wù)計劃,服務(wù)協(xié)調(diào)人的工作是組織多學(xué)科評估并負(fù)責(zé)確保兒童可以獲得該方案規(guī)定的各種服務(wù)。而idea(2004)規(guī)定服務(wù)協(xié)調(diào)人可以參與為3歲后兒童提供的個別化教育計劃的制定會議,以此保證兒童可以享有具有延續(xù)性的早期干預(yù)服務(wù),不會因為法律本身的年齡分段限制而中斷或受到影響。

二、評論與分析

1.立法趨勢:法律的科學(xué)性和發(fā)展性

美國最新的特殊教育立法,包括《障礙者教育法案(2004)》的最新修訂案中都提出了一個概念,“以科學(xué)為基礎(chǔ)的研究(scientifically based research)”,這一概念指的是通過嚴(yán)格的、系統(tǒng)的和客觀的科學(xué)研究的程序來獲得與教育活動和教育計劃相關(guān)的可靠的有效的知識。立法的依據(jù)和教育的依據(jù)都應(yīng)該立足于充分的科學(xué)研究,只有經(jīng)過研究證實具有有效性的理論才能付諸實踐。

美國早期特殊教育立法的進程與時代的發(fā)展、專業(yè)人員和家長的不斷呼吁等有關(guān),也表明了教育立法除了具有一定的穩(wěn)定性之外,還必須與時俱進,具有發(fā)展性,反映最新的兒童發(fā)展和教育研究成果,并能在理論和實踐上真正保障和促進現(xiàn)實中的兒童獲得最大限度的發(fā)展。2.面臨的挑戰(zhàn)

第一,美國在早期特殊教育方面有多部立法,各部法律對自己涉及的領(lǐng)域作了明確細(xì)致的規(guī)定,但這樣在實踐層面上會產(chǎn)生很多問題,特別是銜接的問題。〔9〕盡管立法者試圖加以平衡,但各部法律間還是有很多互相脫節(jié)的地方。在《障礙者教育法案(2004)》內(nèi)部,從c部分到b部分的銜接問題在實踐層面也一直沒有得到妥善解決。

第二,雖然《障礙者教育法案(2004)》對于核心學(xué)科的特殊教育教師的資質(zhì)作了規(guī)定,但是對于那些不是教授核心學(xué)科的為特殊兒童提供早期教育服務(wù)或者咨詢服務(wù)的人員,比如行為干預(yù)等領(lǐng)域的早期特殊教育教師的資質(zhì)問題,法案沒有明確說明。這也是導(dǎo)致美國目前合格的特殊教育教師數(shù)量不足的原因之一。〔10〕

第三,雖然立法本身的出發(fā)點是為了促進每個兒童的發(fā)展,特別是讓有特殊需要的兒童獲得適當(dāng)?shù)钠降鹊氖芙逃龣C會,但如何應(yīng)對實際操作中出現(xiàn)的諸多問題還值得進一步探討。

第四,沒有任何一部法律是十全十美的,可以涵蓋并針對所有問題。美國在早期特殊教育方面的法律也存在缺陷。〔11〕正如前文提及的,目前還有很多重要問題是早期特殊教育法沒有涉及或沒有給予足夠指導(dǎo)的。另外,由于美國的政治體制原因,許多法律條文的操作在各州之間存在很大差異,其中難免存在優(yōu)劣之分。如何確定聯(lián)邦政府和地方政府的職責(zé),這也是一個很關(guān)鍵的問題。

三、對我國早期特殊教育的啟示

我國還沒有專門的針對特殊教育和早期教育的立法,但在現(xiàn)有的法律法規(guī)中,許多條文都指出要在早期對特殊兒童進行適當(dāng)?shù)慕逃透深A(yù)。例如,2008年4月24日修訂的《中華人民共和國殘疾人保障法》中規(guī)定了“殘疾人教育,實行普及與提高相結(jié)合、以普及為重點的方針,保障義務(wù)教育,著重發(fā)展職業(yè)教育,積極開展學(xué)前教育,逐步發(fā)展高級中等以上教育”“普通幼兒教育機構(gòu)應(yīng)當(dāng)接收能適應(yīng)其生活的殘疾幼兒”“殘疾幼兒教育機構(gòu)、普通幼兒教育機構(gòu)附設(shè)的殘疾兒童班、特殊教育機構(gòu)的學(xué)前班、殘疾兒童福利機構(gòu)、殘疾兒童家庭,對殘疾兒童實施學(xué)前教育”。在《殘疾人教育條例》《關(guān)于“十五”期間進一步推進特殊教育改革和發(fā)展的意見》中也有相關(guān)的倡導(dǎo)性規(guī)定。但是,目前我國還缺乏明確和系統(tǒng)的關(guān)于早期特殊教育的立法。〔12〕

我國的早期特殊教育近年來取得了一定的發(fā)展,受到了廣泛的重視,但是仍存在很多問題,如缺乏有效的早期篩查和評估系統(tǒng)、大量的早期特殊兒童無法接受早期干預(yù)和特殊教育(特別是0~3歲階段)、學(xué)前融合教育的質(zhì)量仍有待提高等。雖然我國和美國的國情存在差異,但美國在早期特殊教育方面的一些立法理念、實踐經(jīng)驗值得我們借鑒。

第一,早期特殊教育涉及多領(lǐng)域多學(xué)科,其法規(guī)政策的科學(xué)性對于特殊兒童及其家庭的權(quán)利保障具有重要意義。早期特殊教育立法應(yīng)以相關(guān)科學(xué)研究和實踐為基礎(chǔ)。政府應(yīng)該增加投入,鼓勵和支持早期特殊教育領(lǐng)域不同學(xué)科的專業(yè)人員開展各項基礎(chǔ)性的相關(guān)研究,并為政策制定提供參考和依據(jù)。

第二,完善現(xiàn)有的法律政策體系,增加保障早期特殊兒童權(quán)利的內(nèi)容,明確相關(guān)職能部門、早期教育機構(gòu)的責(zé)任和義務(wù),對于早期發(fā)現(xiàn)、早期評估和診斷、早期教育和服務(wù)、經(jīng)費投入、學(xué)前教育與小學(xué)教育的銜接等問題作出規(guī)定。在發(fā)達(dá)地區(qū)可以率先試點建立特殊兒童通報系統(tǒng),完善特殊兒童診斷和評估制度,并構(gòu)建特殊兒童學(xué)前教育階段的多元安置模式,探索全方位的家庭支持模式,有效開展早期干預(yù)。

第三,完善師資和專業(yè)人員建設(shè)體系,特別是早期特殊教育教師的培訓(xùn)、資格認(rèn)證等方面的內(nèi)容,在現(xiàn)有的學(xué)前教育師資培訓(xùn)和特殊教育師資培育的基礎(chǔ)上開創(chuàng)符合我國國情的學(xué)前特殊教師師資培訓(xùn)計劃,制定相應(yīng)的資質(zhì)要求和標(biāo)準(zhǔn),〔13〕同時關(guān)注各類相關(guān)專業(yè)人員的培訓(xùn)和資質(zhì)認(rèn)定,如育嬰師等,借鑒美國多元化的早期干預(yù)服務(wù)內(nèi)容,擴充我國早期干預(yù)服務(wù)的專業(yè)隊伍。我們也要加強并鼓勵包括特殊教育學(xué)、醫(yī)學(xué)、學(xué)前教育學(xué)、心理學(xué)等多個學(xué)科在內(nèi)的早期發(fā)展領(lǐng)域內(nèi)的多學(xué)科協(xié)作以及多方合作,提高家長和社會團體在早期特殊教育方面的參與度,以促進兒童全面發(fā)展。

第四,通過立法進一步促進學(xué)前融合教育的發(fā)展。學(xué)前融合教育的有效性和必要性已經(jīng)得到很多研究的證實,它不僅對于個體發(fā)展意義重大,而且對于整個社會的發(fā)展都具有極其重大的意義。學(xué)前融合教育應(yīng)該進一步擴大受教育對象,將年齡擴展到整個學(xué)前階段,障礙類型從狹義的特殊教育向廣義的特殊教育拓展,同時還要提升教育質(zhì)量