第一篇：對上市公司關聯交易下中小股東權益保護的探討

根據2006年財政部新頒布的《企業會計準則第36號--關聯方披露》，關聯方交易指關聯方之間轉移資源、勞務或義務的行為，而不論是否收取價款。同時，準則中還給出了關聯方的定義及范圍，關聯方交易的十一種類型。與舊準則相比，其披露的范圍有所擴大，在關聯方及關聯方關系的確認上更加完善，而且更能適應我國的經濟發展狀況。由于關聯方交易而形成的關聯方關系是現代市場經濟生活中普遍存在的現象，關聯方交易作為一個中性的經濟范疇，是企業間經常發生的經濟行為，并呈現出了逐步增長的趨勢。關聯方交易有其積極的一面，但更有消極的一面，從我國證券市場現狀看，關聯交易不僅是許多上市公司成功“保牌”、“保配”的有效措施，更逐步成為了一些控股股東掏空上市公司和侵害中小投資者權益的重要工具。

一、上市公司關聯交易動機

(一)企業改制上市 企業要上市，必須具備一定的條件，許多大型國有企業為了達到上市的目的，通常采取資產重組、非經營資產剝離、資產置換、資產租賃等一系列的關聯交易“造”出一個達到標準的上市公司。而上市公司原有的親緣關系，使得上市公司從成立之日起就由于人事交叉、股權控制或影響而形成復雜的關聯方關系，并自然而然的帶來商品購銷、資金借貸和資產租賃等關聯交易。

(二)獲得配股資格 企業上市后，在證券市場募集資金的主要方式就是配股，而為了保護廣大投資者的利益，同時為了使有限的資金流向績優的上市公司，國家對于上市公司的配股條件做出了比較嚴格的規定。在正常經營無法達到配股條件的情況下，上市子公司往往利用企業集團內部的關聯交易來粉飾企業的經營業績，努力達到凈資產收益率10％的配股條件，以便充分發揮上市子公司的“殼”資源價值。

(三)防止股票退市或被ST處理 按我國證券市場管理制度，上市公司在兩種情況下被認為是財務狀況異常(ST，specialtreatment)，其一是最近兩個會計年度的審計結果顯示其凈利潤均為負值；其二是最近一個會計年度的審計結果顯示其權益低于注冊資本(每股凈資產低于股票面值)。如果上市公司在三年內不能扭虧，就要退市(2002年5月1日以前是被PT，之后取消F，r制度)。所以，許多sT公司利用企業集團內部的關聯交易，在兩年虧損之后，第三年神奇般地扭虧為盈。另外，處在ST邊緣的上市子公司也同樣利用企業集團內部的關聯交易，使自己免于被ST處理。

(四)隱藏上市公司利潤 許多上市公司本期經營業績較好，但為了防止以后年度經營、業績下滑給上市公司帶來的不利影響，如配股等，就通過關聯交易將本期利潤轉移到母公司或大股東，即將本年度利潤隱藏起來，待以后年度上市公司經營業績不佳時再從母公司轉回來。[1][2][3]下一頁

二、上市公司關聯交易侵害中小股東利益表現形式[!--empirenews.page--](一)控股大股東與上市公司進行不公平的資產買賣 在全球兼并風潮中，不公允的資產買賣大量存在，這種不公允的關聯交易已屢屢成為大股東掠奪中小股東利益的一種隱蔽手段，即使在證券法律較為健全的西方國家，這種情況也經常發生。其中主要有兩種情況：上市公司向控股大股東輸出資產和控股大股東向上市公司注入資產。據資料統計，在關聯方之間進行的資產買賣中，上市公司向控股大股東輸出資產的比例達到78％，而控股大股東向上市公司注入的資產只有22％，并且輸出的資產大多是低價的上市公司的優質資產，很少真正把上市公司的劣質資產處理掉，而注人的卻是高價出售的劣質資產。通過這樣的資產買賣，大股東讓上市公司“管理”了這批資產，而最后受到損害的一定是公司的小股東。

(二)上市公司為控股大股東提供擔保 這種擔保不是以相互間存在互惠條件為前提，而是由處于控股地位的多數股東利用其表決權優勢而取得的，它不僅使公司徒增經營風險，也使中小股東的權益增加受損的可能性；據深交所統計，在深市上市公司中，2006年為大股東擔保的有155家，占總數的30．1％，上市公司為大股東或其下屬公司提供擔保總金額近300億元，占相關上市公司凈資產的10％以上。可以想象，一旦出現借款因到期無法償還的問題，擔保人和債務人都要承擔連帶責任，于是受害的便是中小股東了。

(三)大股東挪用上市公司配股得來的資金或無償拖欠公司貨款 上市公司配股得來的資金，應按配股說明書予以使用，但有的卻被其控股公司挪作他用。在上市公司與其母公司的關聯交易中，也存在母公司拖欠上市公司貨款而不付逾期違約金的情況，該貨款在公司的賬簿中長期體現為應收款項。這些不公平的關聯交易，必然損害股東的利益。

(四)多數股東利用不公平買賣掠奪公司利潤 由于許多公司與對其控股的多數股東存在行業上的依存關系，多數股東可能利用其表決權的優勢，向其控股的公司高價出售原材料或低價購買產成品，甚至搶占公司投資前景較好的項目，從而掠奪公司利潤。這種不公平的關聯交易給多數股東帶來了額外利潤，但是卻極大地損害了少數股東的利益。

(五)以上市或配股為由長期占用上司公司資金 當上市公司經營業績下滑，不符合上市或配股條件時，母公司通過關聯交易向上市公司輸入利潤，實現“保牌”、“配股”成功。這樣一方面會使廣大中小投資者被上市公司“優良的業績”所欺騙，而做出錯誤的投資決策；另一方面，母公司拿出自己的優質資產輸入上市公司，其目的是為了將上市公司作為其直接融資的工具，當上市公司得以包裝上市或配股融資后獲取資金時，就會被母公司視為“提款機”，再通過關聯交易將從中小股東那里募集的資金套回集團公司使用，這一過程受損害最大的是中小投資者。

(六)通過隱蔽的關聯交易非關聯化危害中小股東利益關聯 交易逐步“非關聯”化，是我國上市公司關聯交易發展進程中出現的一個重要趨勢。由于我國公司治理方面的缺陷，一些上市公司與大股東之間存在通過關聯交易轉移經濟利益的行為。為了規避監管，這些公司常常通過以下幾種不違規的形式來掩飾其違規的實質：通過形式上消失但仍具有一定實質意義的關聯關系；通過過橋公司來完成，一筆交易變成二筆非關聯交易；通過層層控股和參股的形式，逃避有關關聯交易規范的約束。而這樣的交易只是為了控股股東的利益為前提的，中小股東的利益“秘密”的受到了侵害。[!--empirenews.page--]上一頁[1][2][3]下一頁

三、上市公司關聯交易下保護中小股東利益的措施

(一)進一步完善與關聯交易相關的法律法規建設 健全有效的法律制度是制止不公允關聯交易泛濫、維護關聯交易公平的根本保障。我國現有的法律對關聯交易規制的不完善是導致上市公司頻頻發生不公允關聯交易的重要原因。因此，我國應該吸收借鑒發達國家和地區的合理化措施，完善我國法律法規，制定一系列旨在保護中小股東利益的法律制度。如將關聯公司納入公司法體系，通過關聯企業專章立法來規制關聯交易；在關聯企業專章立法中規定股東大會批準制度、股東表決權排除制度、股東派生訴訟制度等，從事前預防和事后補救兩方面來對上市公司關聯交易予以法律規制，建立完善的關聯交易法律體系，從制度上避免不公允關聯交易的發生。

(二)進一步完善公司法人治理結構，增強上市公司獨立性 由于我國大部分上市公司是由國有企業重組而來，國有股對上市公司的控制權占絕對優勢，也即所謂的“一股獨大”。因此，我國上市公司應當以強調股權的適度集中，充分發揮股東對管理層的監督為目標來優化公司股權結構。理想的股權結構應該是股權相對集中，前幾名大股東持股比例相當的格局。為了達到以上目標，最根本的措施就是進行國有股減持，并在減持的過程中引入機構投資者和戰略投資者，形成幾個大股東持股比例相當的格局。此外，還應進一步完善獨立董事制度，充分發揮獨立董事的作用。可以考慮在《公司法》中對獨立董事的任職資格、聘任、任期、工作時間等做出合理的規定；引入市場禁人機制，對于那些不能誠實履行獨立董事職責的，規定在幾年內不得擔任獨立董事或永久取消其擔任獨立董事的資格；通過改革獨立董事的提名方式和津貼決定方式，來提高獨立董事的“獨立性”。

(三)加強對新上市公司的審核管理 加強對新上市公司的審核管理是從源頭上控制不公平關聯交易產生的重要措施。對于新改制擬發行的上市公司，首先由該企業的主管部門監督公司上市時的規范改制工作，將真正體制優良的公司推向資本市場；其次，應由中國證監會審核公司發起文件中所載資料的真實性，監督發起人建立起嚴格的信息披露制度。優良的上市公司是保護中小股東利益的基礎。

(四)約束控股股東行為 在《公司法》中，董事被認為是公司的受托人，因此董事對公司負有誠信義務。對于股東個人對公司并不負有特別的忠實義務，其在投票表決時，一般會只考慮自身利益。大股東與公司進行關聯交易時，由于可能會損害中小股東的利益，該股東就必須對公司及其他股東負有誠信義務。控股股東的這種誠信義務要求控股股東在行使其控制權時，應信守誠實信用原則，不得濫用其控制權。如果其對公司施行某種可能對公司或小股東利益構成威脅的行為，就要受到誠信義務的約束。違反該原則，就應承擔賠償責任。對控股股東要求誠信義務是對控股股東權利施加某種限制，保證中小股東利益不受侵害的重要手段。在強調控股股東誠信義務的基礎上，詳細的規范控股股東的行為則能更加有效的保護中小股東的利益。[!--empirenews.page--](五)依據實際，進一步完善關聯交易界定 財政部在2006年頒布的新會計準則中盡管已經對關聯交易的范疇有所變更，同時提出對關聯交易的確認應遵循“實質重于形式”的原則，但是就目前我國關聯交易的現狀來看，關聯交易非關聯化這一交易形式的出現是對這一確認原則的考驗。因此，如何靈活的應用這一原則還需提出更進一步的實施細則，全面界定關聯交易是監管關聯交易的基本，同時也是對中小股東利益的維護。

(六)加大對違法違規關聯事件懲罰力度 對于上市公司采用關聯方交易來粉飾公司的經營業績，轉移利潤，或者提高大規模的擔保等，如果上市公司在年報中沒有進行披露，或者說披露不充分的，除了對公司要進行嚴厲的經濟制裁和行政處罰外，對管理當局也應進行嚴厲地經濟、行政、甚至刑事處罰。同時，對相應報表進行審計的注冊會計師及所屬的事務所，也應承擔連帶責任。通過經濟、行政、甚至刑事方面的約束，關聯方交易將會趨于公允化，可以合理保護中小股東的利益。

第二篇：上市公司收購過程對中小股東權益的保護

上市公司收購中對中小股東的權益保護的思考 摘 要：上市公司的收購行為常使目標公司的中小股東的權益受到侵害，這一現象既有中小股東自身的客觀原因，也有來自收購方和目標公司大股東的排擠和侵害。本文從法律救濟,公司治理和跨國證券融資保護方面對中小股東權益保護做一簡單分析。關鍵詞：中小股東 ,公司,保護

Abstract ：The acquisition behavior of listed company often causes the serious invasion to small and medium investors interests who are from target company.the phenomenon not only arises from the objective reasons of small and medium shareholders but also from the invasion of the buyer company and the majority shareholders of the target company.this article mainly talks about the means of protection for the small and medium investors from the legislative protection ,corporate governance and international negotiable securities financing protection.Key words：small and medium investors，company，protection

一、上市公司收購制度概述及中小股東的現狀

收購的含義有很多，沈四寶教授在他的《西方公司法原理》一書上把它定義為：由收購公司發出要約，購買某個目標公司的部分或全部股票，以便控制該公司的法律行為。[1]很明顯收購方是想通過對目標公司的經營來獲取比收購成本更高的利潤。上市公司的收購涉及多方利益主體，主要包括收購公司方，目標公司控制股東和目標公司中小股東利益。而在這些利益的主體中，目標公司的中小股東常處于不利的地位。這些年，我國上市公司的中小股東一直受到“虛假陳述”、“內幕交易”、“操縱市場”三座大山的壓迫。加之目前我國股東大會制度和監事會制度不完善，董事會缺乏獨立性。所以中小股東的聲音常常被忽略以及他們的利益也常常被侵害。

二、上市公司收購中中小股東的權益受到侵害的原因

（一）中小股東自身的客觀情況 中小股東擁有的股份相對較少，無法決定公司董事會的部分和全部人選，也無法決定公司的經營管理或者對公司的經營管理產生重大影響的股東，在公司決策和管理方面處于弱勢的地位。

中小股東比較分散，不易集中，于目標公司的控制股東的相比，在信息的分析上因缺乏財力處于難以分析對方情況的位置。

除此之外，我們不能忽視中小股東獲取的股份大多是來自于二級市場，他們期望一夜暴富，盲目投機，嚴重缺乏對所購買股票的長遠認識。他們往往本身對上市公司的控制能力和欲望比較小,普遍存在“搭便車”的隨大眾心理,也不想參與上市公司的經營管理,而且人數眾多,比較分散,很多時候難以形成統一的意見和行動。①這樣他們不僅無法保護自己，還可能因投機盲目而成為收購的犧牲品。

（二）目標公司中小股東與經營者存在利益沖突

一般情況下，中小股東的利益和經營者的利益是一致的。當兩者利益一致時，一些反收購措施可以使目標公司的股東免受收購者的掠奪并獲得更高的溢價，有利于改變目標公司股東，特別是目標公司的中小股東的弱者地位。相反，當目標公司的經營者面臨著失去工作和喪失榮譽的危險，處于一種嚴重的利益沖突中時，例如在敵意收購過程中，他們為了保住自己的利益，有可能利用董事，大股東的地位，濫用控制權，拒絕收購或采取不利于股東的措施以阻礙收購，這事實上便會侵害中小股東的利益。

三、上市公司收購中對中小股東的權益保護的必要性

（一）實質正義的內在要求 正義是法的重要價值之一，中小股東權益的過程中，必須遵循實質正義理念的指導。實質正義在于實現社會范圍內的實質性、社會性的正義和公平,是一種追求最大多數社會成員之福祉的正義觀,強調針對不同情況和不同的人予以不同的法律調整。實質正義體現為法律調整手段的豐富性和多樣化。實質正義的法律調整手段之多樣化,表現為經濟法為了糾正社會不公而采取的種種積極措施或手段。它可能要采取對于特定主體而言在形式上、表現上不公正但求達到結果和實質公正的措施。在上市公司中，由于中小股東與大股東、內部控制人相比，處于明顯的弱勢地位，因而必須給其特殊的保護，才能維護社會的實質的公平正義。

（二）維護社會整體利益的客觀需要 社會整體利益是一個抽象的概念。在宏觀層面上，社會整體利益是指證券市場的健康、持續、快速發展。就整體上而言，只有整個證券市場繁榮、發展，證券行業所有利益相關者的利益需求才有保證。這其中自然包括中小股東的權益在內。在微觀層面上，上市公司也是一系列利益主體利益的集合體，保護好每一個利益主體利益時完善社會整體利益的前提。因此關注中小股東這個弱勢群體是維護社會整體利益的客觀需要。

四、上市公司收購中對中小股東的權益保護的完善

（一）法律保護

首先中外學者從實證分析的角度強調了法律（公司法和證券法）對中小股東權益保護的重要性。國外學者采用了在美國交叉上市（Cross-listing）的外國公司做樣本。外國公司通過在美國交叉上市而使自己受到法律約束，提高了投資者法律保護的程度，減少了內部人獲得的控制權私權利，使公司的潛在融資成為可能，最終增加了公司的公眾價值。這就是Coffee(1999)所提出的“約束假說”(Bonding Hypoththesis),Nenova(2004)則從橫向和縱向角度分析了一國法律制度的改革對控制權私利的影響。我國學者唐宗明和將位（2002），葉康濤（2003）分別采用不同的方法來度量控制權私利。研究表明，我國上市公司同樣存在控制權私利，而且該私利高于發達國家水平。②總之，法律保護通過限制內部人剝削中小股東的能力和手段，確實能有效的降低控制權私利水平的作用。以《公司法》和《證券法》的實施為標志，我國中小股東法律保護的發展經歷了初始階段（1994年7月以前），發展階段（1994年7月---1999年7月），和逐步成熟階段（1999年7月以后）。直至2005年《公司法》和《證券法》的再次修訂標志我國中小股東的權益獲得了更大程度的保護。

我們可以看到現行公司法主要從以下四個方面對上市公司收購中的目標公司中小股東權益做了保護: 1．股東知情權和質詢權的制度完善有利于中小股東彌補其與控制股東的信息差異

《公司法》規定股東不僅有權查閱，而且有權復制公司章程，股東會會議記錄，董事會會議記錄，監事會會議決議和財務會記報告，對公司會議賬簿也有權查閱。股東有權對公司經營提出建議和質詢。此外，《公司法》增加了股東大會可以要求董事，監事和高級管理人員列席會議，并且該有關人員必須接受股東的咨詢條款，對于公司信息的披露也做了更加具體的規定，而且擴大了信息披露的范圍和時間，使得股東能更快的，更詳細的了解公司的經營狀況，財政狀況，促進了公司信息的透明化，從而有效的實現在上市公司被收購時的中小股東的監督權和對損害公司利益及股東利益的求償權。

2．股東大會的自行召集權和股東提案權有利于中小股東自主的保護自己以及公司的權益 股東大會自行召集權和股東提案權股東大會是公司的權利機構，決定公司的一切重大問題。在公司存在控股股東的情況下，控股股東極易操縱董事，他們間接決定是否召集股東大會。在涉及控股股東與公司、中小股東利益沖突的時候，控股股東濫用其控制權，很有可能使公司和中小股東的利益受損。為此，《公司法》規定“董事會或者執行董事不能履行或者不履行召集股東會會議職責的，由監事會或者不設監事會的監事召集和主持；監事會或者監事不召集和主持的，代表十分之一以上表決權的股東可以自行召集和主持。”股份有限公司“連續90日以上單獨或者合計持有公司百分之十以上股份的股東可以自行召集和主持”。這一規定是一項新的突破，表明了公司共益權的需要，也是對董事會（長）不作為的限制和約束。在程序上保障了股東會會議的正常召開，從而保障了公司重大問題能夠及時決策，有效避免公司利益因董事會的不作為而受到損害，強化了對中小股東的常規性保護。股東提案權是指股東向股東大會提出議題或議案的權利。《公司法》第103條規定了公司股東有向股東大會提案的權利。根據該規定，單獨或者合計持有公司3%以上股份的股東，可以在股東大會召開10日前提出臨時提案并書面提交董事會；董事會應當在收到提案后二日內通知其他股東，并將臨時提案提交股東大會審議。臨時提案的內容應當屬于股東大會職權的范圍，并有明確議題和具體決議事項。中小股東提案權對于克服資本多數決原則、彌補小股東弱勢地位、促進公司民主、保護股東權益有重大意義。

3．股東表決權制度的優化有利于中小股東挽救自己與控制股東在資本差異上不利地位 保障中小股東利益的表決權制度傳統的公司制度中，公司股東的表決權一般實行“資本多數決”的投票機制，“股東大會往往成為僅反映大股東利益和要求的工具，資本多數決原則也就成為了大股東謀取私利、損害公司或中小股東權益的工具”，“這就使中小股東的股票實際上成了無表決權的股票”。公平原則要求“對于既關乎公司業務又涉及股東權益的事項的決議，則多數股股東在行使表決權時，既不能分割公司的利益，也不能分割少數股東的利益。”為此，《公司法》在表決權制度上從兩個方面作出了新規定：一是股份有限公司股東大會選舉董事、監事，可以依照公司章程規定或者股東大會的決議，實行累積投票制。這一制度可以幫助中小股東將其代言人選入董事會或者監事會，擴大中小股東在公司中的話語權，加強中小股東參與公司經營管理和監督的權利。二是表決權回避制度。該制度又稱表決權排除制度，指某一股東與股東大會決議事項有利害關系時，該股東或其代理人不得就該事項行使表決權。《公司法》在第16條、第104條第1款中的規定，是這一制度的法定化體現，為保護中小股東提供了保障。

4．股東股份撤銷請求權的確認有利于中小股東的在最后關頭保護自己的利益

股東享有的請求撤銷制度為了有效保障公司決策的合法性和中小股東的合法權益，《公司法》規定公司股東會或者股東大會、董事會的決議內容違反法律、行政法規的無效。并規定：“股東會或者股東大會、董事會的會議召集程序、表決方式違反法律、行政法規或者公司章程，或者決議內容違反公司章程的，股東可以自決議作出之日起60日內，請求人民法院撤銷。”公司法賦予股東這一權利，將股東在公司內部有限的行權外化，即可以通過享有的撤銷權而擴大自己的權利效用，從而實現權利的延伸。在這一制度的約束下，公司權力機構行權時不但要考慮到內容的合法性，而且必須注重程序上的合法性，體現依法辦事的準則。否則，股東有權通過法律途徑請求撤銷。對于防止公司運營中出現的一些獨斷現象，特別是強行通過決議形式違反法律、行政法規或者公司章程的行為具有重要的意義。當然，為了防止股東濫用這一權利，公司法規定，人民法院可以應公司的請求，要求股東提供相應的擔保。請求撤銷權與擔保義務同時存在，可以有效保障股東對公司權力機構行權行為實施監督的合法有效性。其次，《證券法》通過規定了上市公司大股東的誠信義務（fiduciary duty）對目標公司的中小股東權益做了保護, 大股東對中小股東的誠信義務是指大股東在行使股權時,應當以誠信原則為行為準則,不得濫用控制權以損害中小股東的合法權益來獲取自身的私利。董事與股東的關系可以用誠信關系（fiduciary duty）來表示,即董事在行使職權時，必須對公司盡忠效力，謹慎行事這一點幾乎是西方國家法律共同接受的法律原則。”[4](P121)“一切有權力的人都容易濫用權力,這是萬古不易的一條經驗。”因此我國《證券法》規定了上市公司控股股東或實際控制人、上市公司董事、監事、高級管理人員的誠信義務,防止上市公司控股股東或者實際控制人通過各種手段掏空上市公司,弄虛作假,損害上市公司和中小投資者合法權益事件的發生。如《證券法》第20條第l款規定:“發行人向國務院證券監督管理機構或國務院授權的部門報送的證券發行申請文件,必須真實、準確、完整。”《證券法》將誠信義務的涵義延伸了,不僅是董事,監事,連大股東也負有誠信義務,大股東不僅對公司而且對中小股東也有誠信義務,而且公司對股東,對投資者也有誠信義務。誠信義務具體體現為大股東和董事的忠實義務。[5]

（二）從完善上市公司治理結構角度維護中小股東的權益

公司治理問題的產生主要來自公司的所有權和經營權相分離的結果。公司的所有權與經營權分離,公司經營者掌握著越來越大的經營權利。在兩權分離的情況下,公司經營管理人員做出并執行經營決策后,股東則要承擔公司經營管理人員經營決策的后果。而股東與經營人員具有不同的獲利目標,董事經理等高管人員往往不會像關心自己利益那樣盡心盡力經營。“人們起初重視公司治理是因為企業經營者重大的經營失誤以及他們的違法行為和違反道德行為使企業經營出現了危機。隨著公司治理機制正常化,人們又認識到公司治理是提高企業效率和競爭力的手段。”同樣在收購過程中，公司治理也是從公司內部體制上保護公司股東權益,特別是中小股東權益的最有效、最根本的措施。“實踐表明,大股東是通過積極的公司治理來提高所持有的股份的價值的,強迫控制股東獲得與小股東相同的出售股份的溢價,最終減少的是所有股東的財富。”[5](P242)“盡管中國現實狀況會影響到控制權市場的約束力,但上市公司收購相對于其他購并方式而言,的確隱藏著控制權市場公司外部治理功能。”不斷完善上市公司的治理結構,主要是通過減持部分國有股,提升社會資本的持股比例,形成相互制衡的法人治理結構,來強化對國有大股東的制約。這是解決上市公司收購中的目標公司中小股東權益保護的最根本的辦法。③

對中小股東權益保護的思考從前文分析可見，公司權力表面上屬于全體股東，實際上公司權力卻被大股東通過董事會牢牢控制，并據此來損害中小股東權益。我國的公司，從形式上看治理結構是相當完善的，有權力機關股東大會、執行機關董事會、監察機關監事會。可是從實質和操作層面上看，所有的機關大都操控在大股東手中，很難發揮其應有的作用，顯得形同虛設。健全公司的治理結構要從增強上述公司治理機構的獨立性入手。例如在未來的《公司法》中明確規定股東大會的法定最低人數，這樣，大股東就不可能在少數股東出席股東大會時乘機通過有損小股東利益的決議。其次，在董事、監事選舉中強制適用累積投票制。我國《公司法》第一百零六條規定，股東大會選舉董事、監事，可以依照公司章程的規定或者股東大會的決議，實行累積投票制。可見，這一規定并不具備強制力，很容易成為一紙空文。最后，在公司治理過程中引入利益相關者。由出資者來參與公司治理是天經地義的事情，但是公司治理的結果所影響的絕不僅是出資者，公司的員工、所在地政府甚至是供應商的利益都和公司息息相關。他們也應該參與到公司治理中來，這一方面擴大了公司治理的基礎，另一方面也可以使大小股東的權力更加均衡。構建民主平等的公司治理文化。在公司治理中，容易出現大股東包攬一切的家長制作風，損害了中小股東的合法權利。要改變這種現狀，必須在企業中建立民主平等的公司治理文化。當前的公司治理結構，只能達到形式的民主和平等，保證不了實質的民主和平等。現行《公司法》所遵循的資本多數決等原則，極易造成大股東通吃的現象。為此，在公司治理中應該作出一些向中小股東利益傾斜的規定，來實現實質上的民主和平等，并培養在公司治理中尊重、重視中小股東權益的文化氛圍。例如，《公司法》中完全可以強制規定在董事選舉時適用累積投票制等。④

（三）跨國證券融資保護

大型的收購案例多發生在跨國公司之間，收購是盈利與風險的結合體，例如在使用過橋貸款（Bridge Loan）時，它的的成功與否同時關系著收購方和目標公司的切身利益。因此是否把收購提上日程以及選擇何種方式收購都將考驗有權做出決定的股東的誠信態度。在日常的經營活動中，尤其在我國常見的國有資產出資人缺位等情況下，上市公司容易為大股東或高管等內部人員控制，他們利用對公司日常經營的決策權，以經營管理上市公司之名，行追求個人利益之實，如同蛀蟲一樣，從內部蛀空公司。在跨國證券融資領域，這樣的情形格外容易發生，中小股東除了具有受前文論述的原因影響外還因為空間距離無法對公司實施有效的控制，使得高管權力更加膨脹，在此情形下，如若公司內部再缺乏有效的制約機制，那么公司本身及其股東的權益就岌岌可危了。對股東權益的維護的文題，由于股東國籍國和上市公司所在國處于資本輸出國與輸入國不同的經濟立場，他們之間的分歧是不可避免的。一般情況下，擔任上市公司保護者角色的是其本國政府，可能為了自身的經濟利益而枉顧外國投資者的權益。[6]總體來說，在如此多不利因素的影響下，進行跨國證券投資的廣大投資者不僅面臨巨大的系統風險，同時也要應對巨大的非系統風險，基于發展全球金融業的目標，各國政府都應該加強合作，完善本國的金融法制環境。同理，在建立國際金融中心背景下，中國應當在跨國證券融資中就中小股東權益保護方面，從以下幾方面來完善：

1．建立各國資本市場間通暢的信息披露流通機制信息披露是證券市場上的有關當事人在證券發行、上市和交易等一系列環節中，依照法律法規、證券主管機關的管理規則和證券交易場所的有關規定，以一定方式向社會公眾公布或向證券主管部門、自律機構提交申報與證券有關的信息而形成的一套行為規范和活動準則的總稱。[7]豐富而全面的市場信息是引導投資者作出合理決策，發揮證券市場固有功能的必要基礎。在跨國證券融資領域，由于各個市場間的連通性，一個市場的風險被傳輸至了另一個市場，通過信息披露，及時并最大程度的預見和控制風險就顯得尤為的重要。從股東這一微觀層面來說，及時充分地獲取信息可以幫助股東進行投資選擇，實現收益最大化的目標；而當上市公司發生風險時，股東也可以了解到，從而及時做出合理的應對措施，避免發生不必要的損失。從資本市場這一宏觀層面來看，充分而及時的信息有助于形成健康的市場環境，促使其產生合理的價格，實現社會資源的有效配置等功能的發揮。應當說，通暢的信息披露機制的建立是衡量一個資本市場發展程度的重要標志，為了實現建成國際金融中心的夙愿，我國應當通過立法與國外相關部門合作，建立覆蓋全球的證券市場信息傳導網絡，實現信息的國際接軌。⑤

2．邀請國外資深金融顧問公司協助建立合理的股東權益保護模式。例如：許多媒體用大篇幅的版面報道了蘇黎世擁有悠久歷史的金融顧問公司來華建立子公司，協助上海建立航運金融體系的消息，這對于上海金融業其他領域的發展開了一個很好的先河。基于國外資本市場早于中國發展許多年這一事實，國外已經發展起了許多專門提供金融顧問服務的公司。通常來說，這些公司一般只為微觀的市場主體提供金融服務，但在充分吸收借鑒國外先進制度的意識形態下，我們也可以邀請這類公司組團來華為市場制度的構建提供顧問服務，這種方式最為經濟快捷的發揮了我國金融市場的后發優勢。例如，在股東權益保護等投資者保護方面，我國國內缺乏系統的立法，通過競標的方式邀請各大金融中心頂級的顧問公司來華指導，與政府建立合作關系，就可以利用國外豐富的金融建設經驗為我國找到一條便捷的發展之路，此后再由立法者們在實踐的基礎上結合中國的發展目標，設計出具有中國特色的股東權益保護法規，這不失為一種很好的“洋為中用”的方式。⑥

3．通過雙邊及多邊條約，發展股東權益的外交保護。從微觀層面上看，跨國證券融資只是私人之間的交易，但從宏觀上講，也可以理解為國與國之間利益的博弈。依據傳統的國際法理論，在外國公民的利益受到侵害時，所在國政府未能給予適當的救濟，就會發生政府責任，受侵害人的本國政府可以通過外交保護的途徑對其實施救濟。將這一理論延伸至跨國證券融資領域的股東權益保護問題上。在資本市場發展前景最為廣闊的廣大發展中國家，投資者保護不足是一個普遍存在的問題，而在發達資本市場國家，出于保護主義而衍生出的無視外國投資者利益的現象也屢有發生。在政府成為終端侵權人的情形下，不能再只寄希望于國內救濟，此時，通過外交途徑從外部對施害政府施壓，能或多或少制約其行為。在國際法上，各國政府都是平等、獨立的主體，在實現雙贏的目標下，簽訂關于投資者保護的雙邊或多邊條約可以增加我國在這一領域的話語權，最大限度的維護本國利益。海牙國際司法會議通過的《關于由中間人混合托管的證券若干權利的法律適用公約》和美國SEC與瑞士有關部門簽署的《在內幕交易領域確立相互可接受的途徑改善國際法律執行的諒解備忘錄》就是其中的代表。⑦

4.建立股東權益風險基金或保險等救濟措施。風險基金的設計理念是由行業協會或多家上市公司聯合發起，它需聘請專業的資產管理公司進行日常管理，在有相關股東的權益發生非常態損害且無法得到賠償時，由基金予以補償的一種救濟模式。而股東權益保險則是由商業保險公司設計類似的險種，由上市公司和股東等主體繳納保費，在中小股東權益因為非正常原因而受損時，保險公司理賠，并向相關的責任主體追償。這兩種制度的優越性在于集合了相關風險主體的資金，為其提供相應的風險保障，而且擴大了監管主體的范圍，既為廣大股東提供了堅實的后盾，也對風險制造者起到了一定程度的制約作用。以立法的形式將這些救濟制度加以確定，可以增強投資者的信心，這在金融市場上是至關重要的因素。⑧ 總之，通過跨國證券融資保護不僅會完善中小股東的權益保護，還將促進我國國際金融中心的建立。結語

上市公司收購中的目標公司中小股東權益的保護問題越來越成為我們的一個重要課題。由于諸多因素,在我國上市公司收購中,目標公司中小股東的權益經常受到收購者、目標公司的經營管理層和大股東等的侵害。因此,有必要對處于弱勢地位的中小股東進行保護與救濟,這同時也是現立法的精神和趨勢。雖然我國在《中華人民共和國公司法》、《中華人民共和國證券法》等法律和規章中對小股東保護已邁出了重要的一步,但對中小股東權益的保護依然任重而道遠,還需要更多的關注和深層次的思考。注釋

①上市公司的中小股東權益保護研究.段迎君.載于金融教學與研究.2009年第6期.第61頁.②我國中小投資者法律保護與控制權私利關系實證檢驗.陳煒﹑孔翔﹑許年行.載于中國工業經濟.2008年第一期.第25頁.③中小股東權益保護新解.張旭.載于法治.2010年.第299期.第89頁.④論公司中小股東利益的法律保護制度及其完善.郝英慧，姜小鵬.載于改革與戰略2009年第3期.第175頁第176頁.⑤⑥⑦⑧建設國際金融中心背景下的股東權益保護——以跨國證券融資為視角 宋姍姍.載于金卡工程·經濟與法.2010年08期.第260頁.參考文獻 [1] 沈四寶．《西方公司法原理》[M]．北京：法律出版社，2002：158．

[2]丁開元.關于公司治理幾個基本問題的思考--目的、作用和評價[A].《復旦民商法學評論》編委會.復旦民商法學評論:總第二期[C].北京:法律出版社, 2003． [3]沈四寶王軍編著．《國際商法》[Z]．北京: 對外經濟貿易大學出版社，2009:121．

[4] Amnon Mandel baum, Economic Aspects of Takeovers Regulation with Particular Reference to New Zealand[M], John H.Farrar(ed), Takeovers, Institutional Investors, and the Modernization of Corporate Laws[S], 1993.[5]楊麗.證券法學[M].鄭州:鄭州大學出版社, 2004.[6]孫南申《跨國證券投資中的法律適用問題》[A]，載《政法論壇》[J].2010年3月第2期，44.[7]吳丹梅《證券投資者利益保護的相關法律問題研究》[A]，載《北方論叢》[J]2002年6月，52。

第三篇：中小股東權益保護 文檔

淺論中小股東權益保護

廣東華法律師事務所 高飛

一、中小股東權益保護的現實性和緊迫性

近年來，大股東損害中小股東利益的案例屢屢發生，如ST猴王、ST吉發、春都股份、大慶聯誼、美爾雅等一連串影響巨大的案件向我們展示了一幕幕大股東掏空上市公司，大肆圈錢，侵害公司和中小股東利益的事例，中小股東的利益遭受嚴重損害，甚至顆粒無收。這些嚴峻的事實表明中小股東利益保護的現實需要和緊迫性。

大股東侵害中小股東利益的方法雖然多種多樣，但實質上無外以下幾種主要途徑：虛假出資；操縱發行價格；操縱利潤分配；操縱信息披露；侵吞公司和其他股東的財產，其中又包括利用發起人對資金的代管地位直接截留募集資金、直接挪用從屬公司的資金作為控制股東對公司的投資或者作其他用途、控制股東“借用”從屬公司的資金，無償的、不安全的交易最終使從屬公司背上了沉重的債務負擔、控制股東要從屬公司為其債務擔保，使從屬公司陷入債務旋渦、利用公司機會、控制股東強制處理股東股票；關聯交易等。

中國股權的現狀是公司法要保護中小股東利益的客觀原因。中國股權的特點：一是股權高度集中，一股獨大；從總體上看，國家股及國有法人股控制的股權占39.21%，處于控股地位。第一大股東平均股權比率為43.93%，而這些第一大股東80%以上是國家機構或國有法人。這就造成我國上市公司的股權集中程度較高，并且主要集中在國家和國有法人股東手上。“一股獨大”現象十分嚴重。人民幣普通股35.95%的股權比率，僅占其董事會成員的7.42%，這樣，中小股東的權利難以體現。出現“一股獨大”的超強控制，也就意味著董事會只有一種聲音。由大股東掌握的董事會常常擁有至高無上的權力，可以決定上市公司的資產配置和命運。二是股權流動性差，大量的法人股不能流動。基于以上分析，我國公司股東的實力非常懸殊，使得股東之間無法雙贏。大股東濫用其手中的權力侵害中小股東的利益，中小股東無還手之力，只能悲嘆“人為刀俎，我為魚肉，奈何乎！”

二、中小股東權益保護應堅持的理性標準

對于中小股東利益保護雖然具有相當的緊迫性，但不能矯枉過正，應該堅持一定的理性標準。筆者認為中小股東利益保護的“度”這個理性標準應包含以下內容：

1、程序合法和結果公正

如果一項股東會決議違反股東會表決程序，理所當然這一決議可經法院判決無效；但如果一項股東會決議程序合法，但其結果明顯損害中小股東的利益，又當如何？英美判例法將大股東對小股東從事欺詐行為認定為無效。在少數股東被欺詐的場合，公司對不適行為人的欺詐行為予以批準或追認從而對公司產生約束力，少數股東對此可以提起訴訟。但我國公司法對一種行為程序合法，結果不公正將如何處理沒有任何規定。

2、能夠平衡公司法的利益主體的利益

法律的重要作用之一是對法律主體進行利益的保護和平衡，中小股東利益保護的法律規定及相關制度實質上也是對公司法的利益主體進行利益的保護，而其中的“度”則是對公司法的利益主體利益的平衡。我國目前市場經濟十分落后，公司的發展才剛剛起步，經濟發展的水平還

很低，因此，我們應當把公司股東利益的保護放在首位，其次也不能忽視其他利益關系主體的保護，以期達到促進經濟的快速發展和持續穩定發展的目標。所以保護中小股東利益的“度”就是使中小股東能夠在實質上享有作為股東應該享有的權利，同時也不能妨礙或損害控制股東、公司管理人員、公司債權人、社會公眾等利益主體的利益，使公司法的利益主體最大限度地得到“雙贏”。

3、不能違背基本的市場規則，要堅持投資、風險、收益相一致的原則

公司是一個以營利為目標的組織，其出發點和歸宿是營利,同理，股東投資公司其目的也是為了贏利。公司的任何決策都是面向未來的，并且會有或多或少的風險。所以說股東對公司的投資越大，承擔的風險也就越大；但如果公司贏利，股東的投資大收益也就越大。只有符合這一經濟規律，公司制度才能更好地運作發展。公司法律制度應尊重股東的投資、風險和收益一致這一基本的市場規則，中小股東利益的保護也應遵循這一市場規則。

4、對中小股東的保護措施必須健全，同時這些措施不能影響公司的正常運行

我們在警惕控制股東濫用控制權的同時，也有理由擔心個別小股東違背誠信原則、濫用權利的問題。要打造和諧的投資環境，既要強化對小股東的保護力度，也需要預防小股東濫用權利阻礙公司效率，我們需要的是一個理性制度的構建，既要防止控制股東濫用控制權，又要保障公司的正常運行。當然，我國當前最突出的問題不是小股東濫權，而是大股東濫權。因此，預防大小股東各方濫用權利，真正實現大小股東之間的利益共享仍然是公司治理中的首要問題。

三、中小股東權益保護措施

各國保護中小股東的利益主要沿著兩條主線展開：一是確立和加重董事、經理與控股股東對公司和中小股東的誠信義務，防止其濫用職權；二是賦予中小股東救濟權，如中小股東提請召開和自行召開臨時股東大會的權利。為保護中小股東的利益所采取的具有針對性的具體措施，可以概括為以下幾種主要類型：

1.獨立董事制度。該制度是為了解決公眾公司在股權十分分散的情況下，出現小股東對公司的經營管理態度冷漠和普遍搭便車的現象，公司被無人監管的內部人控制謀取非法利益的問題，而對公司治理結構改革的結果。引進外部獨立董事，保持董事會對經營者的獨立性，明確界定董事會與管理層的職權，在管理層與董事會之間維持一種制衡關系就不失為一種合理的選擇。

2.累積投票制。該選舉制度是指當股東大會選舉兩名以上的董事時,股東所持的每一股份都擁有與將要當選的董事總人數相等的投票權，股東可以把所持有的全部表決票集中投向一名或數名董事候選人，并以得票相對多數決定董事的當選。董事的這種選舉方式，可以克服“一股一票”、“資本多數決”原則下，直接投票造成多數股東把持、操縱董事會人選，小股東無法使自己的一名候選人當選的弊端。

3.表決權的限制與排除。表決權的限制是指為防止大股東操縱股東大會決議的表決，損害中小股東的合法權益，對其持有的表決權加以限制。表決權排除是指股東大會或董事會就某一事項進行表決時，如果某表決權人與該事項有特別利害關系，該表決權人及其代理人均不得行使表決權，也不得代理他人行使表決權的制度。該制度具體可分為：股東表決權排除制度和董

（監）事表決權排除制度。

4.異議股東股份收買請求權。它是指當將要出現公司經營政策、組織結構、財產等方面下列重大變化，持不同意見的中小股東有權依法定的程序要求公司以公平的價格收購其持有的股份，退出公司：（1）公司分立、合并；（2）公司章程的重大修訂；（3）公司出售其全部或主要資產；（4）公司受讓他人全部營業或資產，對公司營運有重大影響；（5）公司章程規定的其他對公司產生重大影響的情形。異議股東股份收買請求權是矯正股東利益失衡的工具。

5.中小股東的訴權。（1）股東大會、董事會決議撤銷和無效之訴。當股東大會或董事會的召集程序、決議方法違反法律、行政法或決議的內容違反了公司章程，損害中小股東合法權益時，中小股東有權于法定期間請求法院撤銷股東大會的決議；當股東大會或董事會的決議內容違反法律、行政法規，直接或間接損害中小股東的合法權益時，中小股東有權向法院提起確認股東大會決議無效的訴訟。（2）股東代表訴訟。這種訴訟是指，當公司迨于對侵害公司利益的控股股東、董事、監事、經理和第三人提起訴訟時，股東可以以自己的名義，為了公司的利益而提起訴訟。

6.請求法院強制解散公司。這是指當公司的存續已無法實現股東對公平和效益的追求，符合條件的股東可以通過訴訟，請求法院解散公司。

綜上所述，以上各種中小股東利益的保護方式相互關聯，已形成了一個功能齊全的有機體系。按照這些措施的性質和作用，可以將其分為：事先預防保護措施，表決權限制、排除與異議股東股份收買請求權屬之；事中組織保護措施，其中，獨立董事和累積投票制屬于這一范疇；事后救濟措施，中小股東享有的訴權具有這樣的功能。由此可見，中小股東保護體系是在強化中小股東的各項權利，加重公司治理機構和控股股東的義務、責任和健全公司治理結構和機制的基礎上，由事先預防保護措施、事中組織保護措施和事后救濟措相結合而形成的有機系統。只有建立健全上述中小股東權益保護體系，在立法、行政及司法等環節切實貫徹實施，我國中小股東權益的保護才能得到實質的改善。

【正文】

孟德斯鳩曾說：“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗”。作為公司中的中小股東，無論從出資比例，還是從持股份額來說，他們對公司決策、經營的影響力遠遠不及公司的大股東和董事等高級管理人員。而作為對公司重大事項有著決定性的影響力的大股東和董事、經理，他們都可能憑借自己的優勢謀求私利，損害中小股東和其他利益相關者的權益。因此，在公司運營中，公司大股東利用控股地位和董事、高管利用職權損害公司及中小股東利益的行為屢有發生，對公司的經營管理秩序帶來很大的沖擊。加強并完善對中小股東權益的保障機制，是新公司法制度創新的一項重要體現，對公司的運營結構、治理

模式以及經營理念都有著巨大的推動作用。

一、保護中小股東權益的理論基礎

首先，加強對中小股東權益的保障可以極大地提高中小股東的投資和參與公司重大決策和選擇管理者的積極性，有力地推動公司的良好運營。中小股東的投資也是公司資本的重要組成部分，只有他們的權益得到了切實的尊重與保障，中小股東才會放心大膽地將資本投入公司，在壯大公司規模的同時謀求自身利益，也帶動整個社會資本多元化的良性循環，實現真正的“雙贏”。同時，在各項權利得到充分認可和保障的前提下，中小股東才會積極地參與到公司的運營中來，為公司的治理獻計獻策，充分行使法律所賦予他們參與公司重大決策和

選擇管理者等多項權利。

其次，加強對中小股東權益保障也是貫徹民法中“平等原則”的必然要求。具體說來，這是公司法中“股東平等原則”的應有之意和重要體現。“同股同權”“同股同利”，合理平衡保護中小股東和控股股東的利益，切實杜絕因持有公司的大部分股份而形成大股東壟斷公司的局

面，使公司的發展運作朝著全體股東“共贏”的方向發展。

再次，公司往往體現了資合和人合兩方面的特征。完善對中小股東的權益保障，這也是對作為中小股東的投資者的一種尊重，能夠有利地夯實中小股東的信用基礎，提升他們作為

公司股東的責任意識感，對完善公司治理結構有很大的推動作用。

二、新公司法中對中小股東權利保護的強化和完善

總體上講，舊公司法基本上沒有涉及中小股東利益特殊保護的內容，僅有兩條關于少數股東對臨時股東大會的召集請求權（舊《公司法》第四十三條第二款：“代表四分之一以上表決權的股東可以提議召開臨時會議”）和股東質詢權的原則性規定（舊《公司法》第一百一十條：“股東有權查閱公司章程、股東大會會議記錄和財務會計報告，對公司的經營提出建設或者質詢。”），同時缺乏可操作性。修訂后的新公司法不僅在實體上并且在程序上大

大完善了中小股東的利益保護機制。

（一）綜觀新公司法，它所體現出來的對中小股東權益的實體上保障大致可歸納為兩

個方面：

1、明確規定中小股東享有的多項權利

新公司法明確規定了中小股東享有撤銷權，避免大股東利用其優勢地位，任意決定公司的重大事項，第22條規定，股東有權提請人民法院撤銷股東大會、董事會做出的違反公司章程的決議；中小股東享有查閱權，新公司法第34條規定，股東有權查閱、復制公司章程、股東會會議記錄、董事會會議決議、監事回會議決議和財務會計報告，并可以向公司提出書面請求查閱公司會計賬薄；中小股東享有股東大會的召集權，新公司法第102條規定，董事會不能履行或者不履行召集股東大會會議職責的，連續九十日以上單獨或合計持有公司百分之十以上股份的股東可以自行召集和主持；中小股東享有提案權，新公司法第103條規定，單獨或合計持有百分之三以上股份的股東，可以在股東大會召開十日前提出臨時提案并書面提交董事會；董事會應當在收到提案后二日內通知其他股東，并將該臨時提案提交股東大會審議；中小股東享有質詢權，新公司法第151條規定，董事、監事、高級管理人員應當列席

股東會并接受股東的質詢。

2、限制大股東的權利，遏止權利膨脹形成“權力壟斷”

新公司法第16條嚴格了公司為公司大股東或實際控制人提供擔保的程序規定，排除了利害關系股東的表決權；新公司法第21條明確禁止關聯行為，禁止控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員利用其關聯關系損害公司利益；新公司法第106條規定了累積投票制，使得中小股東提名的候選人有可能進入董事會、監事會，參與公司的經營決策和監督，反映中小股東的意見。

（二）新公司法在加強對中小股東實體權益方面進行保護的同時，也在程序上給予中小股東充分的保障和救濟，切實構建了實體與程序并重的雙重保障體系。程序上的完善主要體

現在以下幾方面：

1、股東派生訴訟權的行使

在公司利益受到不法侵害，而公司不能或怠于對不法侵害提起訴訟的情況下，中小股東的利益也會因公司利益受損而受到難以彌補的損害。為了充分保障中小股東的利益不受侵害，新公司法第152條規定，公司的董事、監事或者高級管理人員發生侵害公司利益的事由，而有權的公司機關怠于維護公司權益時，股東有權為了公司的利益以自己的名義直接向人民

法院提起訴訟。

股東的派生訴訟權作為一種共益權，雖然訴訟獲勝的利益歸公司所有，但它對強化公司

和中小股東利益的保護機制也有著極為重要的意義。

2、股東直接訴訟權的行使

公司、公司的董事、監事、經理等及控股股東的行為損害了股東利益時，受損害股東可以自己的名義對加害人提起訴訟，從而維護自己的權益。新公司法第153條規定，董事、高級管理人員違反法律、行政法規或者公司章程的規定，損害股東利益的，股東可以向人民法

院提起訴訟。

股東的直接訴訟權作為一種自益權，也是法律賦予中小股東的一項單獨股東權，這對于使股東權受到侵害的股東獲得救濟，對于保證中小股東權的實現，都具有重要意義。

三、進一步完善中小股東權益保障的幾點思考

新公司法的大規模修改在對中小股東的保護的立法設計上，有了十分顯著而全面的變化，基本上實現了限制大股東權利、保護中小股東權益的制度設計。它可以較大程度地遏制公司大股東利用控股地位和董事、高管利用職權損害公司及中小股東利益的行為。但是，從進一步完善中小股東的權益保障方面來看，我認為，依然有待進一步改善的地方。

1、完善我國現行訴訟制度，進一步保障股東派生訴權的行使

新公司法雖然增設了股東派生訴訟權的行使，但我國現行訴訟制度中并沒有完整的股東派生訴訟制度。因此，我認為，應該不斷完善我國的現行訴訟制度，將股東的派生訴訟權寫

進我國的訴訟法中，以法律條文形式明確規定股東派生訴訟權的行使和保障。

2、加強公司中監事會的職責，切實履行對各大控股股東、董事及公司高級管理人員的監督

權力的濫用往往是由于缺乏有效的監督機制。作為公司中唯一行使監督權的監事會，應該充分行使監督職能，強化監督意識，對董事、高級管理人員損害公司和中小股東利益的行為要及時予以糾正，對公司財務定期檢查監督，依照新公司法關于派生訴訟權的行使規定，履行對因執行公司職務時違反法律、行政法規或者公共章程的規定而給公司造成損失的董

事、高級管理人員提起訴訟等監督職權。

正如20世紀利益法學的主將耶林所言，“權利的基礎是利益”。要想真正保障中小股東的權益，首先要實現中小股東和控股股東的利益平衡，我國新公司法的修改切實實現了中小股東和控股股東的利益平衡。鑒于以上分析，新公司法對中小股東權益保障所帶來的實體正義和程序正義，它所體現出來的制度創新是值得充分肯定和高度贊揚的。當然，中小股東權利保護的實現仍然會受到現實層面的種種困擾，我們應當借鑒外國先進經驗，使中小股東的權益保障日臻完善。（中國海洋大學·劉虹蘊）

第四篇：中小股東權益保護

中小股東權益保護

隨著股份有限公司的發展，股份的持有越來越分散，中小股東的隊伍越來越龐大，他們對股份公司的發展以及整個社會政治經濟的影響越來越大。復瑛哲認為，對廣大中小股東利益的侵害，不但挫傷他們投資的積極性，影響資本市場，而且會造成社會秩序的動蕩，最終影響到公司制度的基石。

隨著西方不斷深化的公司治理結構運動，越來越多的學者掀起了一種新型的“股東權本位”思潮，目的是實現被歪曲和神話了的“股東民主”理論。對股東權利尤其是中小股東權利的保護重新受到重視，成為公司制改革以來衡量一個公司管理層經營業績好壞與否的標志。復瑛哲認為，以法律的強力實現對中小股東權利的保護，不僅在過去、在現在和將來仍將是必要的和必不可缺少的。主要體現在：

1、健全公司內部民主制度

公司制度的創設曾被譽為超過了蒸汽機和電力的發明，它為社會迅速募集資金進行大規模生產提供了法律上的實現方式，滿足了廣大投資者以有限責任獲取最大利益的需求。但客觀上說，公司作為股東獲取利益的“工具”，其自身并不能產生效益，而是公司內部的各項制度的有效運作，更有利于實現股東利益的最大化。公司內部民主制度是公司各項制度的核心，包括股東民主制度和內部職工民主制度。其中股東民主制度體現在兩個方面：一是持有股份占少數的中小股東和少數股東服從持有股份占多數的大股東或大多

數股東的資本多數決原則；二是大股東或多數股東不得欺詐中小股

東或少數股東的誠信原則。資本多數決原則在過去公司的運作中已

經得到了徹底的貫徹，大股東不得欺詐中小股東的誠信原則卻常常

被大股東或其操縱的股東大會或董事會所歪曲和濫用。復瑛哲認

為，只有健全中小股東權益保護機制，公司內部民主制度才能得到

健全，使股東民主不僅僅是股份制公司內部的一個“神話傳說”。

2、實現股份公司制健康發展

隨著股份公司股權結構的日益多元化，中小股東的投資因多以

現金出資，成為公司持續發展的重要資金來源，中小股東也成為日

益壯大的一個群體。中小股東在將手中的血汗錢交出后，擁有對公

司合理使用并得到相應回報的期待權。然而大股東和其控制的公司

管理層為謀自己的私利，憑借手中的表決權優勢和信息優勢，濫用

資本多數決原則，嚴重損害公司及中小股東的利益，使廣大小股東

合理的投資期待落空，嚴重挫傷其投資熱情。中小股東由于股少言

輕，勢單力薄，加之其利益保障制度不健全，往往忍氣吞聲，或者

被迫接受不公正待遇，或者選擇“用腳投票”，退出公司，無奈走

人。結果將形成股份公司制發展的惡性循環，動搖其發展根基，近

幾年西方國家頻頻報出的公司丑聞已經說明了這一點。所以復瑛哲

認為，只有加強對中小股東的保護力度，才能使股份公司制度走上

健康有序的發展道路。

3、促進公司法現代化進程

與傳統公司法相比，現代公司法無論是英美法系國家還是大陸

法系國家，都在理論和實踐中貫徹了平等公平的政治理念，對中小

股東的權利給予了特別的保護，積累了許多成功的經驗，不僅僅強

調形式上的平等，更注重實質上的平等。不僅強調公司的運作效率，更關注股東間的公平正義，關注公司的社會責任，對中小股東的保

護方式日益呈現出多樣性，其救濟救濟方式也更加靈活。尤其是80

年代以來，股東價值論在英美國家出現了強化的趨勢，并進一步蔓

延到歐洲大陸和日本。所以復瑛哲認為，關注股東利益不僅僅體現

在關注股東的整體利益，尤其要關注處于弱勢地位的中小股東的權

益，這不僅僅體現了經濟上的平等，更深遠的意義在于促進社會政

治法律等意識形態層面的平等思想，促進公司法的現代化進程。

演講稿

尊敬的老師們，同學們下午好：

我是來自10級經濟學（2）班的學習委，我叫張盼盼，很

榮幸有這次機會和大家一起交流擔任學習委員這一職務的經驗。

轉眼間大學生活已經過了一年多，在這一年多的時間里，我一直擔任著學習委員這一職務。回望這一年多，自己走過的路，留

下的或深或淺的足跡，不僅充滿了歡愉，也充滿了淡淡的苦澀。一年

多的工作，讓我學到了很多很多，下面將自己的工作經驗和大家一起

分享。

學習委員是班上的一個重要職位，在我當初當上它的時

候，我就在想一定不要辜負老師及同學們我的信任和支持，一定要把

工作做好。要認真負責，態度踏實，要有一定的組織，領導，執行能

力，并且做事情要公平，公正，公開，積極落實學校學院的具體工作。

作為一名合格的學習委員，要收集學生對老師的意見和老師的教學動

態。在很多情況下，老師無法和那么多學生直接打交道，很多老師也

無暇顧及那么多的學生，特別是大家剛進入大學，很多人一時還不適

應老師的教學模式。學習委員是老師與學生之間溝通的一個橋梁，學習委員要及時地向老師提出同學們的建議和疑問，熟悉老師對學生的基本要求。再次，學習委員在學習上要做好模范帶頭作用，要有優異的成績，當同學們向我提出問題時，基本上給同學一個正確的回復。

總之，在一學年的工作之中，我懂得如何落實各項工作，如何

和班委有效地分工合作，如何和同學溝通交流并且提高大家的學習積

極性。當然，我的工作還存在著很多不足之處。比日：有的時候得不

到同學們的響應，同學們不積極主動支持我的工作；在收集同學們對

自己工作意見方面做得不夠，有些事情做錯了，沒有周圍同學的提醒，自己也沒有發覺等等。最嚴重的一次是，我沒有把英語四六級報名的時間，地點通知到位，導致我們班有4名同學錯過報名的時間。這次

事使我懂得了做事要腳踏實地，不能馬虎。

在這次的交流會中，我希望大家可以從中吸取一些好的經

驗，帶動本班級的學習風氣，同時也相信大家在大學畢業后找到好的工作。謝謝大家！

第五篇：上市公司關聯交易問題

上市公司關聯交易法律分析 上市公司關聯交易問題

（一）關聯交易的含義與特征

簡單地說，關聯交易是指在上市公司與關聯人士之間發生的交易，關聯交易與普通交易之間的重大區別在于前者是發生在具有特定關聯關系的當事人之間的交易。由此可進而看出關聯交易的兩個主要特征：一是它是在上市公司與關聯人士之間發生的交易行為；二是上市公司與關聯人士之間所進行的是交易行為，而不是管理或其他行為。關聯交易與同業競爭之間的區別在于同業競爭主體之間為利益相反的關系，而關聯交易主體之間不是必然為利益相反的關系，很多情況下是利益共同的關系。同時，同業競爭與關聯交易相比，往往延續的時間較長，影響難以客觀評價。法律對關聯交易進行限制的目的在于從外部對關聯企業基于內部關系產生的具有消極作用的內部活動與安排進行管制，以保護從屬公司及其債權人以及子公司少數股東的利益。

在市場經濟條件下，關聯人士既包括同上市公司之間存在關聯關系的企業，也就是通常所說的“關聯企業”，也包括與上市公司存在關聯關系，從事商業活動的自然人。

關聯企業的概念在本質上體現的是一企業與另一企業之間的關系，并不意味著企業的形態獨立。從各國法律規定的情況看，目前只有德國的股份公司法對關聯企業有明確的規定，一些國家在證券法中對此有所規定。我國公司法對關聯企業、關聯交易等問題都沒有明確規定，我國財政部于1997年5月22日頒發的《企業會計準則——關聯方關系及其交易的披露》雖是我國首次對關聯方關系及其交易作出明確規定的文件，但對于“關聯企業”的概念也沒有作出規定。我國學者一般認為，關聯企業特指一個股份公司通過20%以上股權關系或重大債權關系所能控制或者對其經營決策施加重大影響的任何企業，包括股份公司的大股東、子公司、并列子公司和聯營公司等。

從我國目前國有企業改組為上市公司的情況看，關聯人士主要是關聯企業。雖然法律并不限制自然人作為股份公司的發起人或股東，但從我國目前的實際情況看，作為上市公司控股股東的主要是國家股或國有法人股。我國進行國有資產重組并在境內外上市后，國家股或國有法人股的股東控制著該上市公司，這樣一來則該上市公司必然會與上述控股股東所屬的其他經營實體或業務之間存在關聯交易。因此，國有企業改組為上市公司之后的關聯人士主要是國家股或國有法人股的持股者。但對上市公司國有股持股單位的不同選擇將導致不同的關聯企業，一般情況下，持股單位級別越高，與上市公司之間構成關聯關系的企業就越多。

（二）企業重組中減少關聯交易的方案和意義

1.減少關聯交易的方案

在目前情況下，設計減少關聯交易方案總的原則首先應是對關聯企業的確認，其次是對關聯交易的確認，然后擬定具體的關聯交易協議，具體來說主要有以下幾方面的內容。

（1）在企業的業務重組過程中，結合業務重組的具體方式，從上市公司同集團公司的資產、負債關系以及業務關系等角度來考慮關聯交易問題，在具體的方案中要考慮以下解決辦法：一是使擬上市的業務項目基本上形成從原料供應、生產、維修到銷售的完整生產服務體系，把有關的業務、資產均納入上市公司之內，變企業外部的交易行為為內部的服務行為[3]。同時使上市公司具有直接面向市場獨立經營的能力，原則上不應將部分車間、廠房或部分生產線包裝上市，也不能將互不相干的生產企業捆綁上市。二是對于具有企業辦社會性質的關聯交易，力求在股份公司上市后逐步消除。

（2）在進行資產重組時，主要是根據業務重組方案，從減少關聯交易的角度進一步確定資產的剝離方案，特別是要考慮經營性固定資產和非經營性固定資產的剝離方案對可能存在的關聯交易的影響，同時要適當選擇好國有股的控股股東。因為國有股控股股東選擇不同，關聯交易發生的情況便有很大不同，持股單位的級別越高，規模越大，附屬企業越多，與上市公司業務關系越密切，發生關聯交易的情況也就越多[3]。由于關聯交易的不可避免性，資產重組計劃中要充分地考慮到潛在的關聯交易，并盡量減少其數量。

（3）采取措施盡量淡化與上市公司主營業務有較密切關系的關聯交易。對于一些與上市公司主營業務聯系密切的具有獨立法人地位的實體，可由上市公司采取并購等形式使其成為上市公司的下屬子公司；或是由上市公司從該實體中撤出一部分股權或資產，變成不再擁有控股地位的股東；或是由上市公司將該實體兼并后撤銷其法人實體地位，從資產、業務、人員等各方面進行以減少關聯交易為目的的重組。

實踐中，在上述一系列方案確定后，對于上市公司不可避免的與母公司或其他關聯企業直接的業務往來關系，則雙方當事人之間應按市場經濟的原則簽訂相關的協議，并用附錄的方式詳細列明所有關聯交易的情況。就其內容而言，主要包括所有關聯交易的預測數量，以及為了滿足投資者、審計師及有關機構的要求所建立的清楚、透明的關聯交易定價機制，確保所有交易都按合理、公平的市場價格定價。

2.減少關聯交易的意義

（1）我國經濟正處在轉型過程中，建立完善的社會主義市場經濟體制是我國經濟發展的最終目標。競爭是市場經濟的本質特征，公平競爭是競爭法制的必然要求。在上市公司的關聯交易中，上市公司受控股股東支配力的作用，其現實利益和長遠利益都會受到不利影響。長此以往，從宏觀角度看，不利于整個社會競爭環境的健康發展。

（2）在上市公司的關聯交易中，由于控股股東（現階段上市公司的控股股東主要是國有股持有者，但隨著股份公司的進一步發展，也必然會出現外國投資者成為控股股東的情況）可以利用控制與從屬關系進行內部活動和安排，如利用內部轉移定價等手段，轉移利潤，給控股股東帶來較大利益，但控股股東所獲得的這一利益是以損害上市公司的利益以及公司小股東及其債權人的利益為代價的，減少這類關聯交易的存在可以保護后者的利益。

（3）減少關聯交易可以樹立投資者尤其是境外投資者的信心。大量的不公平的關聯交易的存在，會使投資者對上市公司的行為表示懷疑，并影響投資者對該公司投資的積極性，對上市公司股票的發行和交易帶來不利影響。

（三）法律對關聯交易的規制

總體上說，法律對關聯交易的規制主要有以下幾個方面的內容。

1.對關聯交易必須進行披露

“披露重于存在”是法律對關聯交易進行調整的一項重要原則。企業在重組過程中，對于關聯交易也只是遵循盡量減少的原則，意味著關聯交易難以絕對消除和避免，所以，對關聯交易進行信息披露，使投資者尤其是境外投資者了解關聯交易的真實情況就顯得尤為重要。

從我國相關的法律規定來看，對于需要進行披露的關聯交易內容并沒有嚴格區分，但從披露的方式來看，可將其分為在招股說明書中進行披露（注：在招股說明書中進行披露的內容主要有：A.發行人情況披露，應披露發行人的主要關聯人士的包括經營狀況在內的一些基本情況，說明相互間的關聯關系，如控股、兼職等。B.重大交易合同的披露，主要是指發行人與其關聯人士之間的重大交易合同。從合同的形式來看，有的是采取簽訂綜合服務協議的方式，有的則是分別簽訂各有關合同。無論形式如何，內容都包括標的、價格、數量、交付時間、方式與期限等主要交易條件。當然，實踐中，由于各重組企業業務的具體情況不同，重組的方案也不同，其間涉及的關聯交易合同也必然各不相同，如有的企業還包括土地租賃協議，辦公場地使用租賃協議，房屋租賃協議，生產協作協議，生活服務協議，設備租賃協議等具有重大關聯交易的合同。）和在財務會計資料中進行披露（注：在財務會計資料中進行披露是指根據財政部頒布的《企業會計準則——關聯方關系及交易的披露》第九條的規定，在存在控制關系的情況下，關聯方如為企業時，不論他們之間有無交易，都應當在會計報表附注中披露如下事項：企業經濟性質或類型、名稱、法定代表人、注冊地、注冊資本及其變化、企業的主營業務、所持股份或權益及其變化。第十條規定，在企業與關聯方發生交易的情況下，企業應當在會計報表附注中披露關聯方關系的性質、交易類型及其交易要素，這些要素一般包括交易的金額或相應比例，未結算項目的金額或相應比例，定價政策（包括沒有金額或只有象征性金額的交易）。）兩種情況。

2.關聯交易必須由對此交易沒有利害關系的股東獨立投票通過

這一內容實際上是法律對“關聯股東”的限制性規定。中國證監會1997年12月16日曾頒布《上市公司指引章程》（以下簡稱《章程》），其中第七十二條規定：“股東大會審議有關關聯交易事項時，關聯股東不應當參與投票表決，其所代表的有表決權的股份數不計入有效表決總數；股東大會決議的公告應當充分披露非關聯股東的表決情況。如有特殊情況關聯股東無法回避時，公司在征得有關部門同意后，可以按照正常程序進行表決，并在股東大會決議公告中作出詳細說明。”按照證監會《關于發布<上市公司章程指引>的通知》的要求，上述規定必須載入上市公司章程。較之于香港證交所規定只有重大的關聯交易才必須由沒有利害關系的股東獨立投票通過的規定，我國法律在關聯交易方面對關聯股東的限制是非常嚴格的。然而必須指出的是，該《章程》所規定的內容是與《公司法》規定的一股一票制度相違背的，但卻符合國際上關于公司法對于小股東權益保護的立法趨勢（注：一股一票制度是一種股東權利的分配制度，其背后是資本多數原則，本質是對公司的大股東或控股股東有利，而又合法地剝奪了少數股東獲取機會的制度。因為在一股一票的制度下，由于控股股東在公司中所占的股份比例數比較多，意味著公司大股東可以任意利用控股權操縱公司的經營，甚至通過關聯交易轉移利潤，侵害中小股東的利益。）。這一制度的確立是對我國公司法股東權利分配制度的重要補充和發展，同時也意味著我國公司法需要進一步完善的迫切性。

在我國上市公司的實例中，尤其是在國有獨資公司作為獨家發起人設立股份公司并在境外發行并上市外資股的實例中，常常會發生關聯股東合法權益受到侵害的情況。國有企業作為控股股東受《章程》有關回避規定限制的情況比較明顯，在股東大會審議關聯交易事項時必須回避。關聯股東與上市公司之間發生的任何關聯交易事項，根據規定應由非關聯股東進行表決。而在上市公司的情況下，非關聯股東表現為持有公眾股的股東。由于公眾股股權比較分散，一些持股量較大的非關聯股東，就有可能掌握對關聯交易的決定權。在這種情況下，控股股東也可能會面臨該非關聯股東通過惡意收購公司股份，阻礙控股股東與上市公司之間進行合法關聯交易的風險。對這種情況的規范和預防，在我國現階段同樣沒有法律規定。實踐中，一些關聯股東為了維護自身的合法權益，會在章程中做出相應的規定，比如規定非關聯股東對關聯交易事項進行表決和做出決議必須符合一定條件等。同時，鑒于《章程》對關聯股東參與表決的特殊情況未作明確限制性規定，章程中也可借此對在哪些情況下關聯股東可按正常程序進行表決做出明確規定。

3.關聯董事應承擔相應的義務

《章程》第八十三條規定，當董事個人或者其所任職的其他企業直接或間接與公司已有的或者計劃中的合同、交易、安排有關聯關系時，即成為關聯董事。關聯董事須承擔以下義務：（1）不論有關事項是否在一般情況下需要董事會批準，均應當盡快向董事會披露其關聯關系的性質和程度；（2）不參與有關事項的表決。

實踐中，為了使關聯董事能夠履行上述義務，主要應該避免董事在上市公司及其關聯企業中兼職的情況發生。同時，控股股東與上市公司的高級管理人員原則上也不應雙重兼職，特別是兩者的總經理、財務負責人不能兼職。

以上限制性措施可以理解為是一些防患于未然的手段，但正如筆者反復強調的那樣，由于關聯交易的不可避免性，同樣也難免出現由于關聯交易的存在導致上市公司、小股東及債權人利益受損的情況發生。針對這種情況，一些國家在法律和實踐中相繼實行了若干司法救濟措施和原則，其中典型的有當上市公司利益受損時小股東可以采取的“股東派生訴訟”救濟措施（注：這一制度的基本含義是當公司的正當權益受到他人損害，特別是受到具有控制權的股東、母公司、董事和其他管理人員的侵害，而公司機關怠于追訴以實現其權利時，少數股東可以自己的名義為公司的利益對侵害人起訴，追究其法律責任。由于股東訴權派生于公司訴權，故稱為股東派生訴訟。）和當債權人的利益受損時所適用的“揭開公司面紗”原則（注：揭開公司面紗原則由英美判例法首先創設，意指法院在審理有關關聯企業的案件時，并不嚴格堅持有限責任原則，而是根據子公司是母公司的代理人，子公司是母公司的偽裝、工具或化身的理論，以及從事實等方面認為子公司已喪失其獨立法人資格，與母公司應為同一法律主體時，使母公司對子公司的債務直接承擔相應責任的做法。）。對于前一種救濟措施，目前各國法律的規定內容并不完全一致，但從我國法律的規定情況來看，學術界普遍的觀點認為公司法中有關對中小股東保護的內容比較薄弱，筆者也同意這一觀點。如《公司法》第一百一十一條規定：“股東大會、董事會的決議違反法律、行政法規，侵犯股東合法權益的，股東有權向人民法院提起要求停止該違法行為和侵害行為的訴訟。”此為我國公司法中關于“股東訴訟權”方面的規定，但仔細分析本條內容，就會發現，這一規定并不適用于關聯交易項下的受損害的中小股東權益的保護問題。原因在于，首先，股東訴訟權行使的前提必須是股東大會、董事會的決議違反法律和行政法規。但在關聯交易的情況下卻是：有些關聯交易無須股東大會或董事會通過決議，而是可以直接利用控股股東地位就可以達到目的；即使是采取決議的形式，但涉及關聯交易的決議可能并不違反法律或行政法規的規定。其次，股東合法權益受到侵害時，向人民法院提起的訴訟只能是停止違法行為和侵害行為的訴訟，從訴訟法的角度看實際是一種排除妨害的訴訟，卻并不涉及其法律責任。對于后一種原則，筆者認為傳統的公司法理論由于實行嚴格的有限責任制度，有時反而不利于保護債權人免受不公平關聯交易的損害。而“揭開公司面紗”原則恰可以彌補傳統公司法理論的弱處，因而值得我們借鑒使用。