第一篇：碩士論文談對完善公司中小股東權益保護法律制度之思考

談對完善公司中小股東權益保護法律制度之思考

來源: 碩士論文網

摘要：目前我國上市公司大股東利用其對公司的控股地位，侵害中小股東權益的事件時有發生，已引起社會各界的廣為關注。其原因是多方面的，如公司治理結構不健全、股權結構不合理、企業公司制改造不完善、法規不完善等。

必須采取相應的措施，迅速促使公司建立保護中小股東權益的機制，以保護中小股東的權益。中小股東的合法權益是證券市場能否健康發展的重要保障。關鍵詞：中小股東權益；公司法；訴訟法

我國中小股東權益受侵害的現狀，中小股東權益保護的理論基礎我國市場經濟體制的建立過程就是公司制度從確立到不斷發展、完善和成熟的過程。隨著經濟的不斷發展，改革的不斷深入，各種新問題也層出不窮。特別是侵害中小股東權益的問題變得越來越嚴重，我國中小股東權益的受侵害，已經是由來已久。一方面，大股東利用“資本多數決”的尚方寶劍通過股東大會將其意志上升為公司意志，基于自己的權益利用其對公司的控制權作出損害中小股東權益的決議；另一方面，董事、監事、經理等管理層管理不善、誠信不足，甚至聯手大股東和中介機構侵害中小股東權益，如近年來內幕交易、虛假信息披露、關聯交易等頻繁發生就是其具體的表現。例如“紅光實業”等惡性侵害中小股東權益的事件就是其中的典型案例。建筑于投資回報與風險承擔相協調基礎上的資本多數決原則本來可以有力地保障公司經營決策的高效運行。但是，凡事過猶不及。大股東憑借手中的表決權優勢對該原則毫無休止的濫用，進而操縱公司運營，忽視中小股東的權益，不僅嚴重影響了這個群體的投資熱情，而且也與法律的公平、平等、正義原則相違背，權利受到排擠的小股東或是忍氣吞聲，或是在奔走無門的情況下采取因公司極端措施私力救濟，甚至釀成刑事案件；一些案件訴至法院，法院在審理中因法的規定過于籠統而左右為難，裁判結果各不相同。因此完善公司中小股東權益保護制度具有社會現實性和緊迫性，同時，也有利于我國市場經濟的進一步發展。

股東平等原則我國公司法學者劉俊海博士將股東平等原則定義為公司在基于股東資格而發生的法律關系中，不得在股東之間實行不合理的不平等待遇，并應按股東所持有的股份的性質和數額實行平等待遇的原則。從上述定義可以看出，劉俊海博士認為股份平等原則僅是股東平等原則的部分內容，除此之外，股東間保持實質性公正待遇的內容也應成為股東平等原則所包含的應有之意。

古希臘思想家亞里士多德把平等看作分配的平等和矯正的平等。分配的平等是指在對社會財富、榮譽、官職、地位、權力加以分配的場合采用平等的原則。這一原則又包括兩個具體的適用原則：對不同的人給予不同的對待，給相同的人給予相同的對待。矯正的平等是指在發生權利義務自愿交換的場合和發生侵害的場合采用的原則，此時不考慮人的身份、地位的不同，僅考慮交換雙方的得失的平等，損害者與被損害者的損害與賠償的平等。然而在股東具體行使權利時，權利的分配與權利受侵害往往是很難區分的，這時無論是按照分配的平等還是按照矯正的平等來確定股東實際行使權利的方式都是不恰當的。而馬克思關于平等問題的論述顯得較為深刻，他把平等分為形式的平等與事實的平等，并認為共產主義社會以前的任何社會的平等都只是形式上的平等，只有到共產主義社會才能實現事實上的平等。馬克思關于平等劃分的思想在我們今天還是 有實際意義，至少在理解股東平等原則時，我們可以將同股同權、同股同利看作形式上的平等，這種平等由于其形式的合理性，從而給大家提供了一個共同的參照標準，有利于刺激投資者投資的熱情。但是當這種形式上的平等超出了必要的限度，并且可能使這種形式平等本身遭受破壞時，人們便可以撕破形式平等的外衣，直接去追求事實上的平等。

資本多數決原則的天然缺陷從理論上講，資本多數決原則本來是無可爭議的法律制度和表決機制，是公司法最可選擇的公平手段。但是，事實并非如此，它的不公平和不合理顯而易見。“多數決”就意味著多數人對少數人的強制和壓迫。其結果是多數權利人得到了全部的權利，少數權利人沒有一點權利。表決的結果也是多數人的意志得到全部肯定，少數人的意志遭到全部否定。資本多數決原則的天然缺陷主要源于以下兩個原因：

首先，資本多數決為控制股東提供了一種“制度上的利益”，即資本多數決原則下的表決權本身所蘊涵的一種因介人公司利益和其他股東利益而產生的追加利益?？刂乒蓶|往往可以通過其多數股份左右公司的意思而追求比小股東優越的利益，并為實現其優越性利益的最大化而施加影響力；同時還有可能將造成的不利后果轉嫁到中小股東身上。中小股東沒有決策的權利，卻要承受決策的后果，造成“有權者無責、有責者無權”的局面。持有多數股份的控制股東主要通過在股東大會上對公司重要決議事項行使其強大的表決力，或者通過影響董事、經理等經營管理者操縱公司事務的方式，直接或間接行使其實質性支配權。其次，我們不得不注意到，資本多數決作為一種公司基本制度，為控制股東濫用控制權追逐私利、損害公司和少數股東的利益蒙上了合法的外衣。這是因為，在資本多數決原則的公司權力架構中隱含著一種控制股東濫用控制權、獲取超額利潤的“道德危險”，即在缺乏有力的權利制衡機制時，控制股東必然具有尋求追加利益以外好處的沖動，并且會不擇手段。通常情況下，控制股東濫用控制權謀取私利的行為是無法通過其自律來避免的?？刂乒蓶|完成了出資義務后，就合法地具備了股東資格，可享受有限責任的庇護，而資本多數決原則又使其通過合法、合情、合理地行使表決權將自己的意思轉換為公司的意思，小股東不得不服從于此。這表明，控制股東不僅能一般性地獲取“制度上的利益”，而且由于資本多數決原則的掩蓋，這種“制度上的利益”還會被數倍地放大。所以，資本多數決雖是一項議事規則，但它同時也為大股東或控股股東濫用多數股權并損害公司或小股東利益“創造”了條件，成為控制股東犧牲小股東利益而謀求自身利益的工具。

我國中小股東權益保護制度的完善．

《公司法》上的立法完善表決權是股東權利的重要組成部分，發言權的缺乏和弱勢也是中小股東權益受侵害的一大表現。

所以要想從實體法層面構建對中小股東的保護制度，首先必須從投票表決制上做到有所突破。同時，這也是事前預防大股東隨意侵害小股東權益的重要措施。

第一，建立資本多數決原則的合理限制制度。

首先是累積投票表決制。累積投票表決制起源于英國，并在上個世紀中后期的美國得到極大的發展。它是指每一個有表決權的股份享有與擬選出的董事或者監事的人數相同的表決權。股東可以在各個候選人之間自由分配其表決權，既可以分散投于多人，也可以集中投于一人，最后再根據各個候選人得票多少的順序決定董事和監事的人選。我國新修訂的《公司法》規定股份公司股東大會選舉董事、監事，可以依照公司章程的規定或者股東大會的決議，實行累積投票制。實施該制度有利于保證中小股東能將其代言人選進董事會。累積投票制仍然實行“同股同權”、“一股一權”，但是，在表決票數的計算和具體投向上與直接投票制存在根本差異，累積投票制允許股東可以將其在選舉每位董事、監事的表決票數累加，即股東在選舉董事時的總票數為其持有股份決定的表決票數乘以需選舉的董事的人數，股東可以選擇將總票數集中投在一個董事候選人名下，也可以選擇分散投人數人名下。如此便提高了中小股東投票的實際表決權。很顯然，累積投票制使那些僅持有少量股份的中小股東贏得董事、監事席位，從而在董事會、監事會中擁有“代言人”的希望成為了可能。

其次是限制表決權制度，即當某 股東持有的股份數額超過法律規定或公司章程規定的限額以上時，超過限額部分的股份便不再享有表決權的制度。該制度能限制大股東利用資本多數決原則控制股東大會，以適度平衡大股東與中小股東表決權的懸殊。

第二，完善公司法人治理結構。

首先，強化監事會的地位和職能。中國《公司法》確定了股東大會、董事會、監事會和經理構成的公司治理結構，看似雙層制，實與雙層制不同。原因在于，監事會與董事會均為平行的公司機關，同時對股東大會負責；監事會既不握有重大決策權，也無董 事任免權。當然，監事會還是被賦予了法定的監督之責。賦予公司雙層結構或單層結構選擇權。在“雙層制”下，把監事會重新確定為董事會的上位機關，監事會有權任免董事會的成員，以強化監事會的監督職能。在“單層制”下，應當導人英美法系的獨立董事制度。參照德國公司法的規定，設立監事會上位機關——董事會)治理結構，監事會里設立獨立監事，承擔英美法系中獨立董事大部分職責，獨立董事、監事的選任參照日本、臺灣的監察人制度。重構監事會，賦予監事會更多的權利。新修訂的公司法對監事會的作用仍然沒有改變軟弱無力的地位。

為使監事會的監察收到實效，必須確保監事應有的獨立性。

其次，完善股東大會運作規則。一是確保中小股東的股東大會自行召集權。我國公司法第104條規定：持有公司股份10％ 以上的股東可以請求召開臨時股東大會。這條規定雖然形式上確立了股東的臨時股東大會召集請求權，但在實踐中對中小股東權益的保護仍舊乏力。原因有二，一是10％的比例顯得過高。對于中小股東而言，要湊足10％的股份談何容易。二是就算已經啟動提議程序，按照公司法的規定，仍然需要董事會召集并由董事長主持召開股東大會，若董事會不召集，董事長也不主持，股東大會依舊無法如愿召開，這個制度就會形同虛設。

但是，放眼日本的公司法，卻對該問題有著很好的解決思路。如日本公司法第173條規定，繼續一年以上，持有已發行股份總數3％ 以上的股東，可以書面記名提議事項及理由，請求董事會召集臨時股東會；前項請求提出后15日內，董事會不為召集之通知的，股東報經主管機關許可，可自行召集。它的高明之處在于既規定了3％這個對于中小股東而言可以實際操作的比例，又設想了在董事會怠于召集股東大會時股東有自行召集的權利。這樣就充分保障了在股東大會的召集這個環節上，中小股東的合法權利。有鑒于此，筆者認為，應該效仿El本公司的這一立法，構建起真正能夠對我國中小股東權益的保護起到實質性作用的股東大會召集權制度。公司章程要規定，在特殊情況下，中小股東有權自行召集股東大會。

二是建立類別股東大會制度，所謂類別股東表決制，是指一項涉及不同類別股東權益的議案，需本類別股東及其他類別股東分別審議，并獲各自的絕對多數同意才能通過的一種表決制度。關于類別股東，是有多種區分方式的。筆者在本文中所討論的主要是流通股(中小股東)和非流通股(大股東)這兩種類別。它的機理在于能夠保證各個類別的股東以充分的話語權，來表達自己的意志和聲音，通過這種方式來達到大股東和中小股東之間的權益平衡，尤其是在事關公司和中小流通股股東切身權益的重大問題上。否則，大股東憑借自己手中利用的資源和股市股權分置的缺陷，可能就會為一己之利而肆意的踐踏中小流通股股東的權益。其采用的機制是“一次股東大會，一次表決，兩次統計”。

當然，雖然類別股東表決制是保護流通股股東權益的現實有效的手段，但是仍存在著表決范圍的事項可能界定不清，“二次投票”可能會損失公司表決機制的效率等問題。這就需要我們在界定類別表決的范圍、建立相應的配套措施上下功夫，以促進該制度真正有效地發揮作用。

訴訟法上的完善第一，少數股東對股東大會決議的無效或撤銷請求權。

大陸法系很多國家對此都有相關規定，其中以日本法為典型。日本公司法對于取消之訴的發生場合有詳細的規定：其一，違反召集的程序，或決議的方法，或章程，或顯著不公正時；其二，決議的內容違反了章程的規定時；其三，對決議有特別利害關系的股東，因行使表決權，作出不當的決議時。當然，為了預防股東提起該項訴訟的隨意性，需要對其設置一定的條件。如對提起訴訟的股東的股權設定一個合適的 比例，并要求其提供一定的擔保等。我國公司法可以在吸收各國經驗的基礎上構建一個科學的股東大會決議無效或撤銷的請求權制度。

第二，強制公司解散請求權。

在公司的大股東和董事的不公平行為造成公司少數股東的權益受損的情形下，基于少數股東的請求，法庭可以解散公司，以做到對少數股東權益的保護。當然，這畢竟是最嚴厲的措施，所以必須要有嚴格的限制條件。如瑞士債務法規定：法院可以應代表公司資本20％的股東的請求對公司進行清算，但這種清算

需要有“重大理由”。為此，這些少數股東必須舉證說明確實存在著多數股東濫用權利以及多數股東對他們的壓制，否則，就不能對公司進行清算 j。此外，日本商法典、英國公司法、美國模范公司法對此種制度均作了規定。

當然，這畢竟是最嚴厲的保護措施，一方面要有嚴格的限制條件，另一方面，也是中小股東迫于無奈的最后選擇。因此，各國法院實際上更傾向于采用替代公司解散的其他救濟措施。如英國早在年的公司法當中，就規定：少數股東可以請求法院進行干預，如果可以證明他們遭受公司壓迫的話。這種壓迫必須是連續的，且這種壓迫足以導致公司破產。

第三，構建新的訴訟制度。

股東的直接訴訟制度：當股東作為公司成員所享有的個人性權利或者集團性權利受到侵害時，股東可以以自己的名義對作出損害行為的董事或其他高級管理人員向法院提出起訴。它主要包括這么幾個方面：(I)為取得股利而提起的訴訟；(2)因查閱公司帳簿和記錄而提起的訴訟；(3)因強制進行證券轉移登記而提起的訴訟。

股東派生訴訟制度：當公司的正當權益受到大股東或董事的侵害，而公司拒絕起訴或怠于起訴時，股東為了公司的權益而以自己的名義對侵害人提起訴訟，追究其法律責任，謂之以股東派生訴訟制度。

大陸法系則稱之為代表訴訟。股東派生訴訟的法律特征在于：首先，它只能在大股東或者董事實施了某些不適行為發生時提起，這里的所謂“不適行為”，是指對公司的權益造成損害的行為；其次，派生訴訟的提起主體是公司的股東，并且“應當是在董事實施不適行為時就是公司的股東即所謂的同時所有權資格”，同時，“提起訴訟的股東須為‘純潔的手’，如已為批準或贊成不適行為之投票者，則不得提起訴訟”。最后，當事人具有復雜性。公司本來應該是實質的原告，但由于其怠于起訴，結果具有起訴資格的股東為了公司的權益而提起訴訟，成為名義上的原告。而實質的原告—— 公司卻成為了名義上的被告。需要指出的是，這種做法僅僅是為了程序上的方便，裁判的結果若是原告勝訴，真正的受益人仍是公司。當然，股東提起訴訟的原生動力來自于對自己權益的關注，因為公司權益得以維護的同時，訴訟的提起人——股東的權益實際上也間接得到了保護。

可能存在的問題是，股東會不會因之而有濫訴的傾向?為了避免這種情形的發生，就有必要對股東派生訴訟的提起條件予以一定的規制。第一，股東應該先向董事會和股東大會提出請求，在股東大會和股東大會都表示拒絕的情況下股東才可以向法院提起股東派生訴訟。第二，為了遏制某些不必要的、企圖僥幸取勝的訴訟發生，同時也為了保證股東在敗訴時對公司和被告予以必要的損失之賠償，提起訴訟的股東必須提供必要的費用擔保。因此，我們在構建我國的股東派生訴訟制度時，既要考慮其構建的必要性和積極意義，同時也要看到其可能會出現的問題，以預防其不利影響，從而真正成為保護中小股東權益、完善公司治理結構的科學制度。

第二篇：我國《公司法》對中小股東權益的保護

我國《公司法》對中小股東權益的保護

在我國的司法實踐中，股東的權益，特別是中小股東的權益，受到非法侵害的現象時有發生，股東的權益亟需加強。因此我國現行《公司法》主要是通過兩個方面為中小股東的合法權益提供法律保護，一方面是直接對中小股東相關權益的保護規定，另一方面是對大股東權益進行限制的規定。

一、對中小股東相關權益的保護規定如下：

（一）通過股東會或股東大會行使公司權力的權利

1、通過對股東會首次會議的召集和主持權特殊情況的規定，彌補召集和主持可能會出現的紕漏

根據《公司法》第四十一條：董事會或者執行董事不能履行或者不履行召集股東會會議職責的，由監事會或者不設監事會的公司的監事召集和主持；監事會或者監事不召集和主持的，代表十分之一以上表決權的股東可以自行召集和主持。第一百零二條：董事會不能履行或者不履行召集股東大會會議職責的，監事會應當及時召集和主持；監事會不召集和主持的，連續九十日以上單獨或者合計持有公司百分之十以上股份的股東可以自行召集和主持。前者是指有限責任公司，后者是指股份有限公司。當某些董事會或監事會被大股東控制后，在法定期限內拒絕或者怠于召開的,股東可自行召集和主持,從而保護中小股東的權益。

2、賦予股東臨時會議的提議召開權，讓中小股東的聲音更能得到關注

根據《公司法》第四十條：代表十分之一以上表決權的股東，三分之一以上的董事，監事會或者不設監事會的公司的監事提議召開臨時會議的，應當召開臨時會議。第一百零一條：股東大會應當每年召開一次年會。有下列情形之一的，應當在兩個月內召開臨時股東大會：

（三）單獨或者合計持有公司百分之十以上股份的股東請求時。無論是有限責任公司還是股份有限公司，兩者都希望通過這一政策能鼓勵中小股東積極地行使其權利，在必要時聯合起來請求召開臨時會議，表達自身的意愿，維護自身的利益。

3、表決權代理的確立，有利于中小股東主動行使權利

《公司法》第一百零七條規定：股東可以委托代理人出席股東大會會議，代理人應當向公司提交股東授權委托書，并在授權范圍內行使表決權。表決權代理在一定程度上有利于中小股東主動行使權利,為中小股東提供了集合力量對抗控股股東的途徑。

臨時提案權臨時提案制度的設立，大大提升了中小股東話語權

（二）獲取公司信息的權利

1、賦予股東知情權，使中小股東更加了解公司的運作

根據《公司法》第三十四條第一款：股東有權查閱、復制公司章程、股東會會議記錄、董事會會議決議、監事會會議決議和財務會計報告。股東的知情權是行使其他權利的前提條件，因此讓中小股東了解公司運作必須賦予其知情權。令第一百六十六條規定：有限責任公司應當依照公司章程規定的期限將財務會計報告送交各股東。股份有限公司的財務會計報告應當在召開股東大會年會的二十日前置備于本公司，供股東查閱；公開發行股票的股份有限公司必須公告其財務會計報告。賦予股東知情權，使中小股東對公司內部事務有充分了解，使其能真正參與公司運營，免受大股東濫用權利來保護自身合法權益。

2、賦予股東查閱公司會計賬簿的請求權，讓中小股東及時知道公司經營狀況

《公司法》第三十四條第二款規定：股東可以要求查閱公司會計賬簿。股東要求查閱公司會計賬簿的，應當向公司提出書面請求，說明目的。公司有合理根據認為股東查閱會計賬簿有不正當目的，可能損害公司合法利益的，可以拒絕提供查閱，并應當自股東提出書面請求之日起十五日內書面答復股東并說明理由。公司拒絕提供查閱的，股東可以請求人民法院要求公司提供查閱。股份有限公司,尤其是上市公司中小股東眾多,而且能力有限,信息缺乏,因此,賦予中小股東查閱權,擴大其信息渠道,引導理智選擇,做出正確的投資決策。同時也利于公司

規范自身的行為。

3、確立建議、質詢權，更好地保障中小股東的知情權

根據《公司法》第九十八條：股東有權查閱公司章程、股東名冊、公司債券存根、股東大會會議記錄、董事會會議決議、監事會會議決議、財務會計報告，對公司的經營提出建議或者質詢。令第一百五十一條規定：股東會或者股東大會要求董事、監事、高級管理人員列席會議的，董事、監事、高級管理人員應當列席并接受股東的質詢。這兩條規定明確規定了股東享有質詢權，對中小股東的切身利益，中小股東可切身行使質詢與建議權，從而保障中小股東知情權與加強對公司董事、監事、高級管理人員的監督。

（三）財產權利

1、賦予股東股權回購的請求權，為中小股東退出公司提供了新的途徑

根據《公司法》第七十五條：有下列情形之一的，對股東會該項決議投反對票的股東可以請求公司按照合理的價格收購其股權：

（一）公司連續五年不向股東分配利潤，而公司該五年連續盈利，并且符合本法規定的分配利潤條件的；

（二）公司合并、分立、轉讓主要財產的；

（三）公司章程規定的營業期限屆滿或者章程規定的其他解散事由出現，股東會會議通過決議修改章程使公司存續的。自股東會會議決議通過之日起六十日內，股東與公司不能達成股權收購協議的，股東可以自股東會會議決議通過之日起九十日內向人民法院提起訴訟。令第一百四十三條規定：股東因對股東大會作出的公司合并、分立決議持異議，要求公司收購其股份的。異議股東股份回購的請求權制度能夠較好地協調各方面的利益, 一方面，賦予反對決議的少數股東以股份收買請求權, 使不愿意接受公司重大變化的股東能夠在獲得合理的補償后退出公司, 從而保護了中小股東的利益。另一方面，當股東大會被少數控股股東所操縱而中小股東認為影響自身的利益而又無法表達自己的意志時，中小股東可以要求公司以合理的價格收購其股權，從而退出在公司的投資，保全自己的利益。

（四）救濟權

1、對股東會、董事會決議無效或撤銷的請求權

根據《公司法》第二十二條：股東會或者股東大會、董事會的會議召集程序、表決方式違反法律、行政法規或者公司章程，或者決議內容違反公司章程的，股東可以自決議作出之日起六十日內，請求人民法院撤銷。這不僅是對程序公正的肯定，更是賦予股東監督相關會議的召開，對于違反法律法規或公司章程且可能影響公司發展興衰的決議，中小股東無力在股東大會上通過表決權予以糾正時，可以通過訴訟途徑來保護公司的發展和自己的利益維護自身權益的權利。

2、確立了股東代表訴訟權，有力限制了大股東濫用股東權利的情形

《公司法》第一百五十條規定：董事、監事、高級管理人員執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。董事、高級管理人員有本法第一百五十條規定的情形的，有限責任公司的股東、股份有限公司連續一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東，可以書面請求監事會或者不設監事會的有限責任公司的監事向人民法院提起訴訟；監事有本法第一百五十條規定的情形的，前述股東可以書面請求董事會或者不設董事會的有限責任公司的執行董事向人民法院提起訴訟。監事會、不設監事會的有限責任公司的監事，或者董事會、執行董事收到前款規定的股東書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起三十日內未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的，前款規定的股東有權為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。在公司被大股東操縱的情況下，這一規定利于防止大股東或控股股東任意侵犯公司和其他股東利益的情形，及時維護公司利益與中小股東的利益。

3、確立公司解散的請求權，增強了中小股東的決策權

根據《公司法》第一百八十三條：公司經營管理發生嚴重困難，繼續存續會使股東利益受

到重大損失，通過其他途徑不能解決的，持有公司全部股東表決權百分之十以上的股東，可以請求人民法院解散公司。一方面，該規定打破了股東之間因意見不統一而造成的“僵局”，有效避免了長期維持僵局而造成公司經濟上的重大損失，從而保護沒有掌握公司控制權的中小股東的正當權益。另一方面，中小股東可以為保自身利益，向人民法院請求解散公司，從而增強中小股東的決策權。

（五）其他權利

1、臨時提案權的確立，賦予中小股東在股東大會上發表自己意見的權利

根據《公司法》第一百零三條：單獨或者合計持有公司百分之三以上股份的股東，可以在股東大會召開十日前提出臨時提案并書面提交董事會；董事會應當在收到提案后二日內通知其他股東，并將該臨時提案提交股東大會審議。臨時提案的內容應當屬于股東大會職權范圍，并有明確議題和具體決議事項。這一規定有利于中小股東單個或通過聯合，將有關公司或自身利益的一些屬于股東大會職權范圍內的事項，通過向股東大會提出議案的方式，將自己的意思向股東大會表達，以期在股東大會上通過，保障了中小股東權益。

二、對大股東相關權益的限制如下：

（一）股東可自由約定表決權、分取紅利等

根據《公司法》第四十三條：股東會會議由股東按照出資比例行使表決權；但是，公司章程另有規定的除外。第三十五條：股東按照實繳的出資比例分取紅利；公司新增資本時，股東有權優先按照實繳的出資比例認繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優先認繳出資的除外。簡言之，中小股東若有足夠的談判能力，則可以在公司章程中約定其表決權的行使及紅利的分取不按其出資比例，通過這一談判以達到現在大股東的目的。

（二）表決權的限制制度

根據《公司法》第十六條：公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議。前款規定的股東或者受前款規定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規定事項的表決。這一規定是為了防止大股東任意動用公司資本，去傷害中小股東的利益。同時為了避免有的公司規避該條規定，在將上述表決事項在章程中規定由董事會表決，而董事會中多數董事都是控股股東所挑出來的來達到自己的間接目的，《公司法》第一百二十五條規定：上市公司董事與董事會會議決議事項所涉及的企業有關聯關系的，不得對該項決議行使表決權，也不得代理其他董事行使表決權。該董事會會議由過半數的無關聯關系董事出席即可舉行，董事會會議所作決議須經無關聯關系董事過半數通過。

（三）特別決議的特別規定

根據《公司法》第四十四條：股東會會議作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經代表三分之二以上表決權的股東通過。第一百零四條：股東大會作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經出席會議的股東所持表決權的三分之二以上通過。對于特別決議的規定，必須達到三分之二以上才能通過，這樣就能很好地保護中小股東的話事權。

（四）累積投票權的建立

根據《公司法》第一百零六條：股東大會選舉董事、監事，可以依照公司章程的規定或者股東大會的決議，實行累積投票制。本法所稱累積投票制，是指股東大會選舉董事或者監事時，每一股份擁有與應選董事或者監事人數相同的表決權，股東擁有的表決權可以集中使用。累積投票權的建立在與保障中小股東能選出自己信任的董事或監事，從而在一定程度上平衡大小股東的利益。

第三篇：上市公司收購過程對中小股東權益的保護

上市公司收購中對中小股東的權益保護的思考 摘 要：上市公司的收購行為常使目標公司的中小股東的權益受到侵害，這一現象既有中小股東自身的客觀原因，也有來自收購方和目標公司大股東的排擠和侵害。本文從法律救濟,公司治理和跨國證券融資保護方面對中小股東權益保護做一簡單分析。關鍵詞：中小股東 ,公司,保護

Abstract ：The acquisition behavior of listed company often causes the serious invasion to small and medium investors interests who are from target company.the phenomenon not only arises from the objective reasons of small and medium shareholders but also from the invasion of the buyer company and the majority shareholders of the target company.this article mainly talks about the means of protection for the small and medium investors from the legislative protection ,corporate governance and international negotiable securities financing protection.Key words：small and medium investors，company，protection

一、上市公司收購制度概述及中小股東的現狀

收購的含義有很多，沈四寶教授在他的《西方公司法原理》一書上把它定義為：由收購公司發出要約，購買某個目標公司的部分或全部股票，以便控制該公司的法律行為。[1]很明顯收購方是想通過對目標公司的經營來獲取比收購成本更高的利潤。上市公司的收購涉及多方利益主體，主要包括收購公司方，目標公司控制股東和目標公司中小股東利益。而在這些利益的主體中，目標公司的中小股東常處于不利的地位。這些年，我國上市公司的中小股東一直受到“虛假陳述”、“內幕交易”、“操縱市場”三座大山的壓迫。加之目前我國股東大會制度和監事會制度不完善，董事會缺乏獨立性。所以中小股東的聲音常常被忽略以及他們的利益也常常被侵害。

二、上市公司收購中中小股東的權益受到侵害的原因

（一）中小股東自身的客觀情況 中小股東擁有的股份相對較少，無法決定公司董事會的部分和全部人選，也無法決定公司的經營管理或者對公司的經營管理產生重大影響的股東，在公司決策和管理方面處于弱勢的地位。

中小股東比較分散，不易集中，于目標公司的控制股東的相比，在信息的分析上因缺乏財力處于難以分析對方情況的位置。

除此之外，我們不能忽視中小股東獲取的股份大多是來自于二級市場，他們期望一夜暴富，盲目投機，嚴重缺乏對所購買股票的長遠認識。他們往往本身對上市公司的控制能力和欲望比較小,普遍存在“搭便車”的隨大眾心理,也不想參與上市公司的經營管理,而且人數眾多,比較分散,很多時候難以形成統一的意見和行動。①這樣他們不僅無法保護自己，還可能因投機盲目而成為收購的犧牲品。

（二）目標公司中小股東與經營者存在利益沖突

一般情況下，中小股東的利益和經營者的利益是一致的。當兩者利益一致時，一些反收購措施可以使目標公司的股東免受收購者的掠奪并獲得更高的溢價，有利于改變目標公司股東，特別是目標公司的中小股東的弱者地位。相反，當目標公司的經營者面臨著失去工作和喪失榮譽的危險，處于一種嚴重的利益沖突中時，例如在敵意收購過程中，他們為了保住自己的利益，有可能利用董事，大股東的地位，濫用控制權，拒絕收購或采取不利于股東的措施以阻礙收購，這事實上便會侵害中小股東的利益。

三、上市公司收購中對中小股東的權益保護的必要性

（一）實質正義的內在要求 正義是法的重要價值之一，中小股東權益的過程中，必須遵循實質正義理念的指導。實質正義在于實現社會范圍內的實質性、社會性的正義和公平,是一種追求最大多數社會成員之福祉的正義觀,強調針對不同情況和不同的人予以不同的法律調整。實質正義體現為法律調整手段的豐富性和多樣化。實質正義的法律調整手段之多樣化,表現為經濟法為了糾正社會不公而采取的種種積極措施或手段。它可能要采取對于特定主體而言在形式上、表現上不公正但求達到結果和實質公正的措施。在上市公司中，由于中小股東與大股東、內部控制人相比，處于明顯的弱勢地位，因而必須給其特殊的保護，才能維護社會的實質的公平正義。

（二）維護社會整體利益的客觀需要 社會整體利益是一個抽象的概念。在宏觀層面上，社會整體利益是指證券市場的健康、持續、快速發展。就整體上而言，只有整個證券市場繁榮、發展，證券行業所有利益相關者的利益需求才有保證。這其中自然包括中小股東的權益在內。在微觀層面上，上市公司也是一系列利益主體利益的集合體，保護好每一個利益主體利益時完善社會整體利益的前提。因此關注中小股東這個弱勢群體是維護社會整體利益的客觀需要。

四、上市公司收購中對中小股東的權益保護的完善

（一）法律保護

首先中外學者從實證分析的角度強調了法律（公司法和證券法）對中小股東權益保護的重要性。國外學者采用了在美國交叉上市（Cross-listing）的外國公司做樣本。外國公司通過在美國交叉上市而使自己受到法律約束，提高了投資者法律保護的程度，減少了內部人獲得的控制權私權利，使公司的潛在融資成為可能，最終增加了公司的公眾價值。這就是Coffee(1999)所提出的“約束假說”(Bonding Hypoththesis),Nenova(2004)則從橫向和縱向角度分析了一國法律制度的改革對控制權私利的影響。我國學者唐宗明和將位（2002），葉康濤（2003）分別采用不同的方法來度量控制權私利。研究表明，我國上市公司同樣存在控制權私利，而且該私利高于發達國家水平。②總之，法律保護通過限制內部人剝削中小股東的能力和手段，確實能有效的降低控制權私利水平的作用。以《公司法》和《證券法》的實施為標志，我國中小股東法律保護的發展經歷了初始階段（1994年7月以前），發展階段（1994年7月---1999年7月），和逐步成熟階段（1999年7月以后）。直至2005年《公司法》和《證券法》的再次修訂標志我國中小股東的權益獲得了更大程度的保護。

我們可以看到現行公司法主要從以下四個方面對上市公司收購中的目標公司中小股東權益做了保護: 1．股東知情權和質詢權的制度完善有利于中小股東彌補其與控制股東的信息差異

《公司法》規定股東不僅有權查閱，而且有權復制公司章程，股東會會議記錄，董事會會議記錄，監事會會議決議和財務會記報告，對公司會議賬簿也有權查閱。股東有權對公司經營提出建議和質詢。此外，《公司法》增加了股東大會可以要求董事，監事和高級管理人員列席會議，并且該有關人員必須接受股東的咨詢條款，對于公司信息的披露也做了更加具體的規定，而且擴大了信息披露的范圍和時間，使得股東能更快的，更詳細的了解公司的經營狀況，財政狀況，促進了公司信息的透明化，從而有效的實現在上市公司被收購時的中小股東的監督權和對損害公司利益及股東利益的求償權。

2．股東大會的自行召集權和股東提案權有利于中小股東自主的保護自己以及公司的權益 股東大會自行召集權和股東提案權股東大會是公司的權利機構，決定公司的一切重大問題。在公司存在控股股東的情況下，控股股東極易操縱董事，他們間接決定是否召集股東大會。在涉及控股股東與公司、中小股東利益沖突的時候，控股股東濫用其控制權，很有可能使公司和中小股東的利益受損。為此，《公司法》規定“董事會或者執行董事不能履行或者不履行召集股東會會議職責的，由監事會或者不設監事會的監事召集和主持；監事會或者監事不召集和主持的，代表十分之一以上表決權的股東可以自行召集和主持?！惫煞萦邢薰尽斑B續90日以上單獨或者合計持有公司百分之十以上股份的股東可以自行召集和主持”。這一規定是一項新的突破，表明了公司共益權的需要，也是對董事會（長）不作為的限制和約束。在程序上保障了股東會會議的正常召開，從而保障了公司重大問題能夠及時決策，有效避免公司利益因董事會的不作為而受到損害，強化了對中小股東的常規性保護。股東提案權是指股東向股東大會提出議題或議案的權利?！豆痉ā返?03條規定了公司股東有向股東大會提案的權利。根據該規定，單獨或者合計持有公司3%以上股份的股東，可以在股東大會召開10日前提出臨時提案并書面提交董事會；董事會應當在收到提案后二日內通知其他股東，并將臨時提案提交股東大會審議。臨時提案的內容應當屬于股東大會職權的范圍，并有明確議題和具體決議事項。中小股東提案權對于克服資本多數決原則、彌補小股東弱勢地位、促進公司民主、保護股東權益有重大意義。

3．股東表決權制度的優化有利于中小股東挽救自己與控制股東在資本差異上不利地位 保障中小股東利益的表決權制度傳統的公司制度中，公司股東的表決權一般實行“資本多數決”的投票機制，“股東大會往往成為僅反映大股東利益和要求的工具，資本多數決原則也就成為了大股東謀取私利、損害公司或中小股東權益的工具”，“這就使中小股東的股票實際上成了無表決權的股票”。公平原則要求“對于既關乎公司業務又涉及股東權益的事項的決議，則多數股股東在行使表決權時，既不能分割公司的利益，也不能分割少數股東的利益?！睘榇?，《公司法》在表決權制度上從兩個方面作出了新規定：一是股份有限公司股東大會選舉董事、監事，可以依照公司章程規定或者股東大會的決議，實行累積投票制。這一制度可以幫助中小股東將其代言人選入董事會或者監事會，擴大中小股東在公司中的話語權，加強中小股東參與公司經營管理和監督的權利。二是表決權回避制度。該制度又稱表決權排除制度，指某一股東與股東大會決議事項有利害關系時，該股東或其代理人不得就該事項行使表決權?！豆痉ā吩诘?6條、第104條第1款中的規定，是這一制度的法定化體現，為保護中小股東提供了保障。

4．股東股份撤銷請求權的確認有利于中小股東的在最后關頭保護自己的利益

股東享有的請求撤銷制度為了有效保障公司決策的合法性和中小股東的合法權益，《公司法》規定公司股東會或者股東大會、董事會的決議內容違反法律、行政法規的無效。并規定：“股東會或者股東大會、董事會的會議召集程序、表決方式違反法律、行政法規或者公司章程，或者決議內容違反公司章程的，股東可以自決議作出之日起60日內，請求人民法院撤銷?！惫痉ㄙx予股東這一權利，將股東在公司內部有限的行權外化，即可以通過享有的撤銷權而擴大自己的權利效用，從而實現權利的延伸。在這一制度的約束下，公司權力機構行權時不但要考慮到內容的合法性，而且必須注重程序上的合法性，體現依法辦事的準則。否則，股東有權通過法律途徑請求撤銷。對于防止公司運營中出現的一些獨斷現象，特別是強行通過決議形式違反法律、行政法規或者公司章程的行為具有重要的意義。當然，為了防止股東濫用這一權利，公司法規定，人民法院可以應公司的請求，要求股東提供相應的擔保。請求撤銷權與擔保義務同時存在，可以有效保障股東對公司權力機構行權行為實施監督的合法有效性。其次，《證券法》通過規定了上市公司大股東的誠信義務（fiduciary duty）對目標公司的中小股東權益做了保護, 大股東對中小股東的誠信義務是指大股東在行使股權時,應當以誠信原則為行為準則,不得濫用控制權以損害中小股東的合法權益來獲取自身的私利。董事與股東的關系可以用誠信關系（fiduciary duty）來表示,即董事在行使職權時，必須對公司盡忠效力，謹慎行事這一點幾乎是西方國家法律共同接受的法律原則?！盵4](P121)“一切有權力的人都容易濫用權力,這是萬古不易的一條經驗。”因此我國《證券法》規定了上市公司控股股東或實際控制人、上市公司董事、監事、高級管理人員的誠信義務,防止上市公司控股股東或者實際控制人通過各種手段掏空上市公司,弄虛作假,損害上市公司和中小投資者合法權益事件的發生。如《證券法》第20條第l款規定:“發行人向國務院證券監督管理機構或國務院授權的部門報送的證券發行申請文件,必須真實、準確、完整。”《證券法》將誠信義務的涵義延伸了,不僅是董事,監事,連大股東也負有誠信義務,大股東不僅對公司而且對中小股東也有誠信義務,而且公司對股東,對投資者也有誠信義務。誠信義務具體體現為大股東和董事的忠實義務。[5]

（二）從完善上市公司治理結構角度維護中小股東的權益

公司治理問題的產生主要來自公司的所有權和經營權相分離的結果。公司的所有權與經營權分離,公司經營者掌握著越來越大的經營權利。在兩權分離的情況下,公司經營管理人員做出并執行經營決策后,股東則要承擔公司經營管理人員經營決策的后果。而股東與經營人員具有不同的獲利目標,董事經理等高管人員往往不會像關心自己利益那樣盡心盡力經營?！叭藗兤鸪踔匾暪局卫硎且驗槠髽I經營者重大的經營失誤以及他們的違法行為和違反道德行為使企業經營出現了危機。隨著公司治理機制正常化,人們又認識到公司治理是提高企業效率和競爭力的手段。”同樣在收購過程中，公司治理也是從公司內部體制上保護公司股東權益,特別是中小股東權益的最有效、最根本的措施?！皩嵺`表明,大股東是通過積極的公司治理來提高所持有的股份的價值的,強迫控制股東獲得與小股東相同的出售股份的溢價,最終減少的是所有股東的財富?！盵5](P242)“盡管中國現實狀況會影響到控制權市場的約束力,但上市公司收購相對于其他購并方式而言,的確隱藏著控制權市場公司外部治理功能?！辈粩嗤晟粕鲜泄镜闹卫斫Y構,主要是通過減持部分國有股,提升社會資本的持股比例,形成相互制衡的法人治理結構,來強化對國有大股東的制約。這是解決上市公司收購中的目標公司中小股東權益保護的最根本的辦法。③

對中小股東權益保護的思考從前文分析可見，公司權力表面上屬于全體股東，實際上公司權力卻被大股東通過董事會牢牢控制，并據此來損害中小股東權益。我國的公司，從形式上看治理結構是相當完善的，有權力機關股東大會、執行機關董事會、監察機關監事會?？墒菑膶嵸|和操作層面上看，所有的機關大都操控在大股東手中，很難發揮其應有的作用，顯得形同虛設。健全公司的治理結構要從增強上述公司治理機構的獨立性入手。例如在未來的《公司法》中明確規定股東大會的法定最低人數，這樣，大股東就不可能在少數股東出席股東大會時乘機通過有損小股東利益的決議。其次，在董事、監事選舉中強制適用累積投票制。我國《公司法》第一百零六條規定，股東大會選舉董事、監事，可以依照公司章程的規定或者股東大會的決議，實行累積投票制?？梢姡@一規定并不具備強制力，很容易成為一紙空文。最后，在公司治理過程中引入利益相關者。由出資者來參與公司治理是天經地義的事情，但是公司治理的結果所影響的絕不僅是出資者，公司的員工、所在地政府甚至是供應商的利益都和公司息息相關。他們也應該參與到公司治理中來，這一方面擴大了公司治理的基礎，另一方面也可以使大小股東的權力更加均衡。構建民主平等的公司治理文化。在公司治理中，容易出現大股東包攬一切的家長制作風，損害了中小股東的合法權利。要改變這種現狀，必須在企業中建立民主平等的公司治理文化。當前的公司治理結構，只能達到形式的民主和平等，保證不了實質的民主和平等?，F行《公司法》所遵循的資本多數決等原則，極易造成大股東通吃的現象。為此，在公司治理中應該作出一些向中小股東利益傾斜的規定，來實現實質上的民主和平等，并培養在公司治理中尊重、重視中小股東權益的文化氛圍。例如，《公司法》中完全可以強制規定在董事選舉時適用累積投票制等。④

（三）跨國證券融資保護

大型的收購案例多發生在跨國公司之間，收購是盈利與風險的結合體，例如在使用過橋貸款（Bridge Loan）時，它的的成功與否同時關系著收購方和目標公司的切身利益。因此是否把收購提上日程以及選擇何種方式收購都將考驗有權做出決定的股東的誠信態度。在日常的經營活動中，尤其在我國常見的國有資產出資人缺位等情況下，上市公司容易為大股東或高管等內部人員控制，他們利用對公司日常經營的決策權，以經營管理上市公司之名，行追求個人利益之實，如同蛀蟲一樣，從內部蛀空公司。在跨國證券融資領域，這樣的情形格外容易發生，中小股東除了具有受前文論述的原因影響外還因為空間距離無法對公司實施有效的控制，使得高管權力更加膨脹，在此情形下，如若公司內部再缺乏有效的制約機制，那么公司本身及其股東的權益就岌岌可危了。對股東權益的維護的文題，由于股東國籍國和上市公司所在國處于資本輸出國與輸入國不同的經濟立場，他們之間的分歧是不可避免的。一般情況下，擔任上市公司保護者角色的是其本國政府，可能為了自身的經濟利益而枉顧外國投資者的權益。[6]總體來說，在如此多不利因素的影響下，進行跨國證券投資的廣大投資者不僅面臨巨大的系統風險，同時也要應對巨大的非系統風險，基于發展全球金融業的目標，各國政府都應該加強合作，完善本國的金融法制環境。同理，在建立國際金融中心背景下，中國應當在跨國證券融資中就中小股東權益保護方面，從以下幾方面來完善：

1．建立各國資本市場間通暢的信息披露流通機制信息披露是證券市場上的有關當事人在證券發行、上市和交易等一系列環節中，依照法律法規、證券主管機關的管理規則和證券交易場所的有關規定，以一定方式向社會公眾公布或向證券主管部門、自律機構提交申報與證券有關的信息而形成的一套行為規范和活動準則的總稱。[7]豐富而全面的市場信息是引導投資者作出合理決策，發揮證券市場固有功能的必要基礎。在跨國證券融資領域，由于各個市場間的連通性，一個市場的風險被傳輸至了另一個市場，通過信息披露，及時并最大程度的預見和控制風險就顯得尤為的重要。從股東這一微觀層面來說，及時充分地獲取信息可以幫助股東進行投資選擇，實現收益最大化的目標；而當上市公司發生風險時，股東也可以了解到，從而及時做出合理的應對措施，避免發生不必要的損失。從資本市場這一宏觀層面來看，充分而及時的信息有助于形成健康的市場環境，促使其產生合理的價格，實現社會資源的有效配置等功能的發揮。應當說，通暢的信息披露機制的建立是衡量一個資本市場發展程度的重要標志，為了實現建成國際金融中心的夙愿，我國應當通過立法與國外相關部門合作，建立覆蓋全球的證券市場信息傳導網絡，實現信息的國際接軌。⑤

2．邀請國外資深金融顧問公司協助建立合理的股東權益保護模式。例如：許多媒體用大篇幅的版面報道了蘇黎世擁有悠久歷史的金融顧問公司來華建立子公司，協助上海建立航運金融體系的消息，這對于上海金融業其他領域的發展開了一個很好的先河?；趪赓Y本市場早于中國發展許多年這一事實，國外已經發展起了許多專門提供金融顧問服務的公司。通常來說，這些公司一般只為微觀的市場主體提供金融服務，但在充分吸收借鑒國外先進制度的意識形態下，我們也可以邀請這類公司組團來華為市場制度的構建提供顧問服務，這種方式最為經濟快捷的發揮了我國金融市場的后發優勢。例如，在股東權益保護等投資者保護方面，我國國內缺乏系統的立法，通過競標的方式邀請各大金融中心頂級的顧問公司來華指導，與政府建立合作關系，就可以利用國外豐富的金融建設經驗為我國找到一條便捷的發展之路，此后再由立法者們在實踐的基礎上結合中國的發展目標，設計出具有中國特色的股東權益保護法規，這不失為一種很好的“洋為中用”的方式。⑥

3．通過雙邊及多邊條約，發展股東權益的外交保護。從微觀層面上看，跨國證券融資只是私人之間的交易，但從宏觀上講，也可以理解為國與國之間利益的博弈。依據傳統的國際法理論，在外國公民的利益受到侵害時，所在國政府未能給予適當的救濟，就會發生政府責任，受侵害人的本國政府可以通過外交保護的途徑對其實施救濟。將這一理論延伸至跨國證券融資領域的股東權益保護問題上。在資本市場發展前景最為廣闊的廣大發展中國家，投資者保護不足是一個普遍存在的問題，而在發達資本市場國家，出于保護主義而衍生出的無視外國投資者利益的現象也屢有發生。在政府成為終端侵權人的情形下，不能再只寄希望于國內救濟，此時，通過外交途徑從外部對施害政府施壓，能或多或少制約其行為。在國際法上，各國政府都是平等、獨立的主體，在實現雙贏的目標下，簽訂關于投資者保護的雙邊或多邊條約可以增加我國在這一領域的話語權，最大限度的維護本國利益。海牙國際司法會議通過的《關于由中間人混合托管的證券若干權利的法律適用公約》和美國SEC與瑞士有關部門簽署的《在內幕交易領域確立相互可接受的途徑改善國際法律執行的諒解備忘錄》就是其中的代表。⑦

4.建立股東權益風險基金或保險等救濟措施。風險基金的設計理念是由行業協會或多家上市公司聯合發起，它需聘請專業的資產管理公司進行日常管理，在有相關股東的權益發生非常態損害且無法得到賠償時，由基金予以補償的一種救濟模式。而股東權益保險則是由商業保險公司設計類似的險種，由上市公司和股東等主體繳納保費，在中小股東權益因為非正常原因而受損時，保險公司理賠，并向相關的責任主體追償。這兩種制度的優越性在于集合了相關風險主體的資金，為其提供相應的風險保障，而且擴大了監管主體的范圍，既為廣大股東提供了堅實的后盾，也對風險制造者起到了一定程度的制約作用。以立法的形式將這些救濟制度加以確定，可以增強投資者的信心，這在金融市場上是至關重要的因素。⑧ 總之，通過跨國證券融資保護不僅會完善中小股東的權益保護，還將促進我國國際金融中心的建立。結語

上市公司收購中的目標公司中小股東權益的保護問題越來越成為我們的一個重要課題。由于諸多因素,在我國上市公司收購中,目標公司中小股東的權益經常受到收購者、目標公司的經營管理層和大股東等的侵害。因此,有必要對處于弱勢地位的中小股東進行保護與救濟,這同時也是現立法的精神和趨勢。雖然我國在《中華人民共和國公司法》、《中華人民共和國證券法》等法律和規章中對小股東保護已邁出了重要的一步,但對中小股東權益的保護依然任重而道遠,還需要更多的關注和深層次的思考。注釋

①上市公司的中小股東權益保護研究.段迎君.載于金融教學與研究.2009年第6期.第61頁.②我國中小投資者法律保護與控制權私利關系實證檢驗.陳煒﹑孔翔﹑許年行.載于中國工業經濟.2008年第一期.第25頁.③中小股東權益保護新解.張旭.載于法治.2010年.第299期.第89頁.④論公司中小股東利益的法律保護制度及其完善.郝英慧，姜小鵬.載于改革與戰略2009年第3期.第175頁第176頁.⑤⑥⑦⑧建設國際金融中心背景下的股東權益保護——以跨國證券融資為視角 宋姍姍.載于金卡工程·經濟與法.2010年08期.第260頁.參考文獻 [1] 沈四寶．《西方公司法原理》[M]．北京：法律出版社，2002：158．

[2]丁開元.關于公司治理幾個基本問題的思考--目的、作用和評價[A].《復旦民商法學評論》編委會.復旦民商法學評論:總第二期[C].北京:法律出版社, 2003． [3]沈四寶王軍編著．《國際商法》[Z]．北京: 對外經濟貿易大學出版社，2009:121．

[4] Amnon Mandel baum, Economic Aspects of Takeovers Regulation with Particular Reference to New Zealand[M], John H.Farrar(ed), Takeovers, Institutional Investors, and the Modernization of Corporate Laws[S], 1993.[5]楊麗.證券法學[M].鄭州:鄭州大學出版社, 2004.[6]孫南申《跨國證券投資中的法律適用問題》[A]，載《政法論壇》[J].2010年3月第2期，44.[7]吳丹梅《證券投資者利益保護的相關法律問題研究》[A]，載《北方論叢》[J]2002年6月，52。

第四篇：對上市公司關聯交易下中小股東權益保護的探討

根據2006年財政部新頒布的《企業會計準則第36號--關聯方披露》，關聯方交易指關聯方之間轉移資源、勞務或義務的行為，而不論是否收取價款。同時，準則中還給出了關聯方的定義及范圍，關聯方交易的十一種類型。與舊準則相比，其披露的范圍有所擴大，在關聯方及關聯方關系的確認上更加完善，而且更能適應我國的經濟發展狀況。由于關聯方交易而形成的關聯方關系是現代市場經濟生活中普遍存在的現象，關聯方交易作為一個中性的經濟范疇，是企業間經常發生的經濟行為，并呈現出了逐步增長的趨勢。關聯方交易有其積極的一面，但更有消極的一面，從我國證券市場現狀看，關聯交易不僅是許多上市公司成功“保牌”、“保配”的有效措施，更逐步成為了一些控股股東掏空上市公司和侵害中小投資者權益的重要工具。

一、上市公司關聯交易動機

(一)企業改制上市 企業要上市，必須具備一定的條件，許多大型國有企業為了達到上市的目的，通常采取資產重組、非經營資產剝離、資產置換、資產租賃等一系列的關聯交易“造”出一個達到標準的上市公司。而上市公司原有的親緣關系，使得上市公司從成立之日起就由于人事交叉、股權控制或影響而形成復雜的關聯方關系，并自然而然的帶來商品購銷、資金借貸和資產租賃等關聯交易。

(二)獲得配股資格 企業上市后，在證券市場募集資金的主要方式就是配股，而為了保護廣大投資者的利益，同時為了使有限的資金流向績優的上市公司，國家對于上市公司的配股條件做出了比較嚴格的規定。在正常經營無法達到配股條件的情況下，上市子公司往往利用企業集團內部的關聯交易來粉飾企業的經營業績，努力達到凈資產收益率10％的配股條件，以便充分發揮上市子公司的“殼”資源價值。

(三)防止股票退市或被ST處理 按我國證券市場管理制度，上市公司在兩種情況下被認為是財務狀況異常(ST，specialtreatment)，其一是最近兩個會計的審計結果顯示其凈利潤均為負值；其二是最近一個會計的審計結果顯示其權益低于注冊資本(每股凈資產低于股票面值)。如果上市公司在三年內不能扭虧，就要退市(2002年5月1日以前是被PT，之后取消F，r制度)。所以，許多sT公司利用企業集團內部的關聯交易，在兩年虧損之后，第三年神奇般地扭虧為盈。另外，處在ST邊緣的上市子公司也同樣利用企業集團內部的關聯交易，使自己免于被ST處理。

(四)隱藏上市公司利潤 許多上市公司本期經營業績較好，但為了防止以后經營、業績下滑給上市公司帶來的不利影響，如配股等，就通過關聯交易將本期利潤轉移到母公司或大股東，即將本利潤隱藏起來，待以后上市公司經營業績不佳時再從母公司轉回來。[1][2][3]下一頁

二、上市公司關聯交易侵害中小股東利益表現形式[!--empirenews.page--](一)控股大股東與上市公司進行不公平的資產買賣 在全球兼并風潮中，不公允的資產買賣大量存在，這種不公允的關聯交易已屢屢成為大股東掠奪中小股東利益的一種隱蔽手段，即使在證券法律較為健全的西方國家，這種情況也經常發生。其中主要有兩種情況：上市公司向控股大股東輸出資產和控股大股東向上市公司注入資產。據資料統計，在關聯方之間進行的資產買賣中，上市公司向控股大股東輸出資產的比例達到78％，而控股大股東向上市公司注入的資產只有22％，并且輸出的資產大多是低價的上市公司的優質資產，很少真正把上市公司的劣質資產處理掉，而注人的卻是高價出售的劣質資產。通過這樣的資產買賣，大股東讓上市公司“管理”了這批資產，而最后受到損害的一定是公司的小股東。

(二)上市公司為控股大股東提供擔保 這種擔保不是以相互間存在互惠條件為前提，而是由處于控股地位的多數股東利用其表決權優勢而取得的，它不僅使公司徒增經營風險，也使中小股東的權益增加受損的可能性；據深交所統計，在深市上市公司中，2006年為大股東擔保的有155家，占總數的30．1％，上市公司為大股東或其下屬公司提供擔保總金額近300億元，占相關上市公司凈資產的10％以上?？梢韵胂?，一旦出現借款因到期無法償還的問題，擔保人和債務人都要承擔連帶責任，于是受害的便是中小股東了。

(三)大股東挪用上市公司配股得來的資金或無償拖欠公司貨款 上市公司配股得來的資金，應按配股說明書予以使用，但有的卻被其控股公司挪作他用。在上市公司與其母公司的關聯交易中，也存在母公司拖欠上市公司貨款而不付逾期違約金的情況，該貨款在公司的賬簿中長期體現為應收款項。這些不公平的關聯交易，必然損害股東的利益。

(四)多數股東利用不公平買賣掠奪公司利潤 由于許多公司與對其控股的多數股東存在行業上的依存關系，多數股東可能利用其表決權的優勢，向其控股的公司高價出售原材料或低價購買產成品，甚至搶占公司投資前景較好的項目，從而掠奪公司利潤。這種不公平的關聯交易給多數股東帶來了額外利潤，但是卻極大地損害了少數股東的利益。

(五)以上市或配股為由長期占用上司公司資金 當上市公司經營業績下滑，不符合上市或配股條件時，母公司通過關聯交易向上市公司輸入利潤，實現“保牌”、“配股”成功。這樣一方面會使廣大中小投資者被上市公司“優良的業績”所欺騙，而做出錯誤的投資決策；另一方面，母公司拿出自己的優質資產輸入上市公司，其目的是為了將上市公司作為其直接融資的工具，當上市公司得以包裝上市或配股融資后獲取資金時，就會被母公司視為“提款機”，再通過關聯交易將從中小股東那里募集的資金套回集團公司使用，這一過程受損害最大的是中小投資者。

(六)通過隱蔽的關聯交易非關聯化危害中小股東利益關聯 交易逐步“非關聯”化，是我國上市公司關聯交易發展進程中出現的一個重要趨勢。由于我國公司治理方面的缺陷，一些上市公司與大股東之間存在通過關聯交易轉移經濟利益的行為。為了規避監管，這些公司常常通過以下幾種不違規的形式來掩飾其違規的實質：通過形式上消失但仍具有一定實質意義的關聯關系；通過過橋公司來完成，一筆交易變成二筆非關聯交易；通過層層控股和參股的形式，逃避有關關聯交易規范的約束。而這樣的交易只是為了控股股東的利益為前提的，中小股東的利益“秘密”的受到了侵害。[!--empirenews.page--]上一頁[1][2][3]下一頁

三、上市公司關聯交易下保護中小股東利益的措施

(一)進一步完善與關聯交易相關的法律法規建設 健全有效的法律制度是制止不公允關聯交易泛濫、維護關聯交易公平的根本保障。我國現有的法律對關聯交易規制的不完善是導致上市公司頻頻發生不公允關聯交易的重要原因。因此，我國應該吸收借鑒發達國家和地區的合理化措施，完善我國法律法規，制定一系列旨在保護中小股東利益的法律制度。如將關聯公司納入公司法體系，通過關聯企業專章立法來規制關聯交易；在關聯企業專章立法中規定股東大會批準制度、股東表決權排除制度、股東派生訴訟制度等，從事前預防和事后補救兩方面來對上市公司關聯交易予以法律規制，建立完善的關聯交易法律體系，從制度上避免不公允關聯交易的發生。

(二)進一步完善公司法人治理結構，增強上市公司獨立性 由于我國大部分上市公司是由國有企業重組而來，國有股對上市公司的控制權占絕對優勢，也即所謂的“一股獨大”。因此，我國上市公司應當以強調股權的適度集中，充分發揮股東對管理層的監督為目標來優化公司股權結構。理想的股權結構應該是股權相對集中，前幾名大股東持股比例相當的格局。為了達到以上目標，最根本的措施就是進行國有股減持，并在減持的過程中引入機構投資者和戰略投資者，形成幾個大股東持股比例相當的格局。此外，還應進一步完善獨立董事制度，充分發揮獨立董事的作用?？梢钥紤]在《公司法》中對獨立董事的任職資格、聘任、任期、工作時間等做出合理的規定；引入市場禁人機制，對于那些不能誠實履行獨立董事職責的，規定在幾年內不得擔任獨立董事或永久取消其擔任獨立董事的資格；通過改革獨立董事的提名方式和津貼決定方式，來提高獨立董事的“獨立性”。

(三)加強對新上市公司的審核管理 加強對新上市公司的審核管理是從源頭上控制不公平關聯交易產生的重要措施。對于新改制擬發行的上市公司，首先由該企業的主管部門監督公司上市時的規范改制工作，將真正體制優良的公司推向資本市場；其次，應由中國證監會審核公司發起文件中所載資料的真實性，監督發起人建立起嚴格的信息披露制度。優良的上市公司是保護中小股東利益的基礎。

(四)約束控股股東行為 在《公司法》中，董事被認為是公司的受托人，因此董事對公司負有誠信義務。對于股東個人對公司并不負有特別的忠實義務，其在投票表決時，一般會只考慮自身利益。大股東與公司進行關聯交易時，由于可能會損害中小股東的利益，該股東就必須對公司及其他股東負有誠信義務?？毓晒蓶|的這種誠信義務要求控股股東在行使其控制權時，應信守誠實信用原則，不得濫用其控制權。如果其對公司施行某種可能對公司或小股東利益構成威脅的行為，就要受到誠信義務的約束。違反該原則，就應承擔賠償責任。對控股股東要求誠信義務是對控股股東權利施加某種限制，保證中小股東利益不受侵害的重要手段。在強調控股股東誠信義務的基礎上，詳細的規范控股股東的行為則能更加有效的保護中小股東的利益。[!--empirenews.page--](五)依據實際，進一步完善關聯交易界定 財政部在2006年頒布的新會計準則中盡管已經對關聯交易的范疇有所變更，同時提出對關聯交易的確認應遵循“實質重于形式”的原則，但是就目前我國關聯交易的現狀來看，關聯交易非關聯化這一交易形式的出現是對這一確認原則的考驗。因此，如何靈活的應用這一原則還需提出更進一步的實施細則，全面界定關聯交易是監管關聯交易的基本，同時也是對中小股東利益的維護。

(六)加大對違法違規關聯事件懲罰力度 對于上市公司采用關聯方交易來粉飾公司的經營業績，轉移利潤，或者提高大規模的擔保等，如果上市公司在年報中沒有進行披露，或者說披露不充分的，除了對公司要進行嚴厲的經濟制裁和行政處罰外，對管理當局也應進行嚴厲地經濟、行政、甚至刑事處罰。同時，對相應報表進行審計的注冊會計師及所屬的事務所，也應承擔連帶責任。通過經濟、行政、甚至刑事方面的約束，關聯方交易將會趨于公允化，可以合理保護中小股東的利益。

第五篇：談公司清算制度之立法完善

文章來源：中顧法律網

上網找律師

就到中顧法律網

快速專業解決您的法律問題

談公司清算制度之立法完善

王欣新、孫曉敏

關鍵詞: 清算中公司的法律地位/清算人/特別清算制度/清算法律責任

內容提要: 公司清算制度是維護經濟秩序的重要保證，也是完善市場退出機制的需要，目前我國公司清算制度規定的比較雜亂，存在現行立法不夠統一、特別清算制度缺失、可操作性差等問題。本文從制度層面和實踐層面深入分析了這些問題存在的原因，結合我國實踐，從五個方面提出了立法建議：一是提出要明確清算中公司的法律地位;二是完善清算人制度;三是完善公司的清算程序;四是增設特別清算制度;五是構建完善的清算責任機制。并詳細論證了建議的合理性和可行性。

在我國市場經濟體制建立過程中，妥善解決公司清算問題，不僅是當前《公司法》修訂中的一項重要內容，而且也是維護經濟秩序、完善市場退出機制的需要。公司清算分為破產清算與非破產清算，由于破產清算專由破產法調整，所以通常談到公司清算時均是指非破產清算。

文章來源：中顧法律網

上網找律師

就到中顧法律網

快速專業解決您的法律問題

目前我國的公司清算制度除《公司法》中有規定外，在《民法通則》、最高人民法院的司法解釋及有關部門的行政規章中也有相關規定，外商投資企業的清算則適用《外商投資企業清算辦法》。此外，一些地方政府還制定了地方性的企業清算法規，如《深圳特區清算條例》、《北京市外商投資清算條例》等?，F行立法中存在立法不夠統一，重要制度如特別清算程序缺失，法律規范間不協調，可操作性差等問題，亟待修改完善。

一、明確清算中公司的法律地位

目前《公司法》對清算中公司的法律地位未作明確規定，而且在司法解釋與行政規章之間還存在不協調之處?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》(1992年7月14日)第51條規定：“企業法人未經清算即被撤銷，有清算組織的，以該清算組織為當事人，沒有清算組織的，以做出撤銷決定的機構為當事人”，未承認清算中公司具有與原公司相同的法人性質和法律地位。國家工商行政管理總局《關于企業法人被吊銷營業執照后法人資格問題的答復》(2002年5月8日)規定，“根據《公司登記管理條例》第3條和《企業法人登記管理條例》第2條和第25條的規定，企業法人營業執照是企業法人營業憑證，申請人經登記主管機關核準登記，領取企業法人營業執照，取得法人資格。因此，企業法人營業執照被登記機關吊銷，企業法人資格隨之消亡”。

文章來源：中顧法律網

上網找律師

就到中顧法律網

快速專業解決您的法律問題

司法實踐中對此問題的處理曾十分混亂。如公司因被吊銷營業執照不進行清算，債權人或利害關系人起訴至法院時，有的法院裁定不予受理或駁回起訴，理由是公司被吊銷執照后法人資格已消滅，不能成為訴訟主體，訴訟已無被告。有的法院則要求以股東為被告，理由是公司人格消滅后應由其投資人直接承擔責任。公司股東和債權人的正當利益均受到影響，社會經濟秩序也無法保障。

由于公司清算時作為經濟實體仍然存在，其財產、組織機構尚未終止消滅，故目前學者普遍持清算中公司與原公司同一人格說，即清算中公司的法人人格并不隨公司解散而消滅，在清算目的范圍內仍為同一法人，須待清算終結，其人格始歸消滅。其他國家也有此類規定，如《日本商法典》第116條規定，“公司雖于解散后，在清算的范圍內，仍視為存續。”《德國股份法》第264條規定，“對于公司，在清算結束前，繼續適用關于未被解散的公司的規定”。美國《標準公司法》第86條也規定，清算中“公司除進行必要的結束工作外，應終止經營業務，但公司的法人資格應繼續存在”。

為解決司法實踐中適用法律混亂狀況，最高人民法院曾在2002年在發給遼寧省及甘肅省高級人民法院的復函中指出“企業法人被吊銷營業執照后，應當依法進行清算，清算程序結束并辦理工商注銷登記后，企業法人才歸于消滅”。人民法院不應當以當事人“被吊銷企業法人營業執照，喪失民事訴訟主體資格為由，裁定駁回起訴”。

文章來源：中顧法律網

上網找律師

就到中顧法律網

快速專業解決您的法律問題

此后又于2002年向社會發出《關于審理解散的企業法人所涉民事糾紛案件具體適用法律若干問題的規定》的征求意見稿，其第2條指出：“企業法人解散后，其債權債務未清理完畢的，其性質屬于清算法人。清算法人的民事主體資格，不因企業解散而消滅”。其第3條指出：“清算法人享有清算范圍內的民事權利，可以從事以清算為目的的民事行為，并以清算法人的財產對外承擔民事責任”。后因《公司法》進入修訂程序，此項司法解釋未再制定頒布，但在案件審理中則往往參照其精神執行。所以，要完善公司清算制度，在《公司法》的修訂中首先應當明確規定，清算中的公司其法人資格仍然存續，并以清算中公司的財產對外承擔民事責任。

二、完善清算組織即清算人制度

依國際慣例，清算人與公司解散前的董事地位相當，清算人上任后即“接管董事會的全部權力，對外代表清算公司表示意思，對內執行清算事務，與公司解散前的董事會地位基本相同。董事、經理的職權隨清算組織的成立而解除”。[1]但我國《公司法》對清算組織的法律地位及其與公司原組織機構的關系規定不夠明確，這就導致清算中的公司可能同時并存清算組與董事會兩個權力機構，實踐中出現職責不清、相互爭權或推諉的現象。

文章來源：中顧法律網

上網找律師

就到中顧法律網

快速專業解決您的法律問題

各國公司法均規定有清算人的選任方式和范圍。如《德國股份法》規定，董事會成員作為清算人處理清算事務，章程或股東大會決議可以選任其他的人作為清算人。日本商法典也作有相同規定。我國《公司法》第191條規定，有限責任公司的清算組由股東組成，股份有限公司的清算組由股東大會確定其人選。股東作為清算義務人，負有組織清算組織對公司進行清算義務，但要求股東直接組成清算組負責清算工作則有所不妥，清算組織應由具有經營管理能力、熟悉公司事務的董事出任。立法應將清算義務人與清算人區分開，并做出合理規定。

在清算人不能勝任職務或有違法問題時，應予以解任撤換。《日本商法典》第435條規定：“股份公司，有重要事由時，法院可以解任清算人”。其《有限責任公司法》第74條規定：“對于清算人，除法院選任者外，可以隨時以股東全會決議將其解任;有重要事由時，法院可以根據股東請求，解任清算人”。我國《公司法》對清算組成員的解任問題完全未作規定，修訂時應對此加以補充完善。

我國還可考慮在一定范圍內實行職業清算人制度，尤其是在公司非正常清算的情況下。根據《公司法》第192條規定，在非正常清算中，清算組的成員主要由有關主管機關依照有關法律的規定，組織股東、有關機關及有關專業人員成立清算組。但這種清算組的組成方式可能存在工作效率與質量低下、缺失公正地位、地方保護主義嚴重等

文章來源：中顧法律網

上網找律師

就到中顧法律網

快速專業解決您的法律問題

問題，難以保障債權人等的合法權益。因此，實行清算人員職業化、清算活動市場化，是清算制度發展的方向。

各國立法通常規定清算人的具體人數由公司或法院視情況確定，并允許由一人擔任清算人，以求降低清算成本。但我國《公司法》關于公司清算由“清算組”負責的規定，實際上排除了由一人組成清算機構的可能。筆者認為，在《公司法》的修訂中應將“清算組”統一規定為“清算人”，并允許由單一自然人作為獨任清算人，以適應實踐中不同公司繁簡各異的清算事務。

三、完善公司清算程序

公司清算作為一種程序性制度，目的在于實現對股東、債權人、公司職工乃至社會利益的維護與平衡，是程序正義的體現。我國《公司法》應對公司清算程序進一步加以完善，如規定在發生公司僵局時啟動司法解散清算制度;強化法院對公司清算過程的監督;加強對債權人、中小股東和職工利益的保護，賦予其啟動公司清算的申請權，并提供相應的法律救濟手段;規定清算人的調查、報告義務，完善相應制度，明確股東和債權人對清算人的監管權利，為其提供訴訟等救濟渠道;建立各方利害關系人對清算結果的確認機制及異議處理程序;完善公司清算中的登記與公示制度，等等。

四、增設特別清算制度

文章來源：中顧法律網

上網找律師

就到中顧法律網

快速專業解決您的法律問題

特別清算是公司清算制度的重要組成部分，它是在公司實行普通清算發生顯著障礙，或公司有負債超過資產之嫌時，由法院依請求或依職權命令公司而啟動的一種清算的制度。它是介于普通清算與破產清算之間的清算制度。[2]普通清算由股東自行進行，債權人一般并不介入，法院只起消極監督作用，故其依賴于股東之誠信及公司資產足以清償債務。若股東故意阻礙清算進行，侵害債權人利益，或公司資產有難以完全清償債務之嫌，普通清算就難以保護當事人的利益，需通過特別清算程序解決問題。在特別清算程序中，法院直接介入清算過程，積極進行監督，債權人也可通過債權人會議及常設監督人監督清算活動，可以防止股東損害債權人利益的行為，制止清算人侵害公司、股東、債權人或其他利害關系人的利益。

目前我國《公司法》第192條規定：“公司違反法律、行政法規被依法責令關閉的，應當解散，由主管機關組織股東、有關機關及有關專業人員組成清算組進行清算?！贝送猓锻馍掏顿Y企業清算辦法》第3條規定，“企業不能自行組織清算委員會進行清算或依照普通清算的規定進行清算出現嚴重障礙的，企業董事會或聯合管理委員會等權力機構、投資人或債權人可以向企業審批機關申請進行特別清算”。這些法律規定了由行政機關而非法院介入的非正常清算程序，在一定程度上具有特別清算的性質。

文章來源：中顧法律網

上網找律師

就到中顧法律網

快速專業解決您的法律問題

但上述有關非正常清算的規定存在一些問題。如因工商行政管理部門吊銷營業執照導致公司強制解散時的清算，《公司法》第192條規定由有關主管機關組織股東、有關機關及有關專業人員進行，其本意是欲避免由公司股東組織清算出現轉移、隱匿資產等侵害債權人利益的現象，但因對“主管機關”的規定不妥，理解不同，卻導致實踐中無人負責組織清算的現象發生。

工商行政管理部門負責做出吊銷營業執照的處罰，所以可算是“有關主管機關”。但如全國所有被吊銷營業執照的公司均由工商行政管理部門負責組織清算，顯然非其所能，所以，國家工商行政管理總局曾專門發文，規定工商行政管理部門不負責被吊銷營業執照企業的組織清算。于是，做出吊銷營業執照決定的工商行政管理部門不負責清算，而公司股東依法又無權自行組織清算(且樂得不進行清算以逃避債務)，遂使得公司無人清算。筆者認為，在這種情況下《公司法》應規定啟動特別清算程序，在法院的組織、監督下進行清算。

此外，上述情況至多只能算是特別清算中的一種，未包括其他各種情況。所以，在《公司法》的修訂中應該明確規定特別清算的原因、特別清算的程序以及司法機關對特別清算的組織、監督職責等。依各國立法之慣例，特別清算不能由被清算企業的所謂的行政主管機關組織，而應由法院等司法機關負責。因公司負債可能超過資產而啟動的 文章來源：中顧法律網

上網找律師

就到中顧法律網

快速專業解決您的法律問題

特別清算程序還存在與破產清算程序的銜接問題，也須統籌妥善解決。

五、構建完善的清算責任機制

目前我國公司解散不清算、清算不合法、逃廢債務的現象嚴重，原因之一便是清算責任制度不完善?！豆痉ā返?98條規定：“清算組成員應當忠于職守，依法履行清算義務。清算組成員不得利用職權收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司財產。清算組成員因故意或重大過失給公司或者債權人造成損失的，應當承擔賠償責任”。但法律對清算義務人(某種意義上也包括在非正常清算中負有組織清算責任的國家機關)和清算人分別應承擔何責任，如何承擔責任，應由誰監督、如何監督，利害關系人如何追究其責任，未做出具有可操作性的規定。在《公司法》的修訂中必須對此加以完善。任何設定清算義務的規定都應制訂相應的處罰措施予以保障，方可使清算工作依法、有序進行。

清算責任主體包括清算義務人和清算組織即清算人。清算義務人是指在公司解散時依法負有組織清算組織對公司債權債務進行清算的責任主體。清算組織是由清算義務人依法成立的、負責進行公司債權債務清算的組織(包括社會中介機構)或個人。清算義務人的義務是負責組建清算組織，保證清算程序能夠及時啟動，并保證其可以順利

文章來源：中顧法律網

上網找律師

就到中顧法律網

快速專業解決您的法律問題

進行，如果未成立或逾期成立清算組織，應由清算義務人承擔相應法律責任。清算組織的義務是負責具體清算工作，保證清算程序的依法、有序進行。對清算工作中發生的損害債權人利益等問題，應由清算組織承擔相應法律責任。

現行《公司法》規定了公司主動解散時的清算義務人，但對公司因被動解散如被吊銷營業執照時進行的非正常清算中的清算義務人規定不夠明確。筆者認為，如《公司法》在修訂中設置了特別清算程序，此時應依特別清算程序處理，如未能設置特別清算程序，可考慮區分兩種情況處理。其一，在公司股東能夠組織清算的情況下應由股東負責組織清算，在其不履行組織清算義務時，人民法院可以強制其組織清算，并予以監督。其二，在公司股東拒不組織清算或明顯不能公正地組織清算時，經其他利害關系人如債權人的申請，在公司資產足以支付清算費用的情況下，由人民法院組織社會中介機構進行清算(公司資產不足以支付清算費用時應啟動破產程序)。如果公司股東不組織清算且人民法院難以組織社會中介機構進行清算(如股東已將解散公司的財產隱匿、轉移，與股東財產混同)，則可追究對此負有責任的股東對債權人的連帶責任。

現行《公司法》規定的清算義務人和清算組織的法律責任主要是行政責任，然而市場經濟的背景情況下，對公司及有關違法人追究行政責任已不是有效的制裁手段。如某些公司從事違法行為后，人走樓

文章來源：中顧法律網

上網找律師

就到中顧法律網

快速專業解決您的法律問題

空，沒收非法所得、罰款等行政處罰措施無法實現，吊銷營業執照也對其毫無意義。所以，筆者認為，在《公司法》的修訂中除保留必要的行政責任規定外，必須強調對民事責任和刑事責任的追究。

《公司法》在修訂中應規定，在公司股東拒不履行組織清算義務，而人民法院也無法組織社會中介機構進行清算時，由股東對公司債務承擔無限連帶責任。特別應當指出的是，這種民事責任不應僅僅以股東從解散的公司中接受的財產為限(目前有些人持此種主張)，否則，將是放縱解散公司的股東拒不履行組織清算義務的違法行為。因為其違法成本理論上講將與守法成本相同，都是以從解散公司中接受的財產為限，而因債權人難以證明股東從解散的公司中接受了多少財產，法院對此也難以查明，其違法成本實際上將大大低于守法成本。這樣的立法規定是違背法治基本原則的，是對市場經濟秩序的破壞。如果立法這樣規定，或在司法實踐中確立這樣的原則，那將是公司立法在清算制度上的失敗。此外，立法還可以規定在股東未履行完畢清算義務前，禁止其設立新的企業，禁止其在其他企業擔任高級管理人員，以督促其履行清算義務。

總之筆者認為，我國應通過修訂《公司法》全面完善公司清算制度，統一適用于全國。對外商投資企業不宜再單獨規定清算制度，各地可以制定相關的地方法規，但不得與《公司法》相沖突，必須維護國家法制的統一。

文章來源：中顧法律網

上網找律師

就到中顧法律網

快速專業解決您的法律問題

注釋:

[1] 江平主編：《新編公司法教程》，法律出版守2003年第2版，第96頁。

[2] 張瓔：《我國公司解散與清算法律制度的不足與完善》，載于《華東政法學院學報》2001年第2期。