第一篇：刑事法律援助制度存在問題及其完善——基于新刑訴法第三十四條

刑事法律援助制度存在問題及其完善

——基于新刑訴法第三十四條

摘要：新刑訴法第三十四條雖解決部分原有刑事法律援助存在的問題，但仍不能完全適應司法實踐的需要，還需進一步改革和完善。我國刑事法律援助制度可從厘清刑事法律援助責任主體，改進刑事法律援助辦案模式，加強刑事法律援助質量監督三個方面著手加以完善。

關鍵詞：刑事法律援助 適用對象 適用范圍 責任主體

刑事法律援助制度是指國家在刑事司法制度運行的各個環節和各個層次上，對因經濟困難或者其他因素而難以通過一般意義上的法律救濟手段保障自身基本社會權利的社會弱者，①減免收費提供法律幫助的一項法律保障制度。作為法律援助制度的重要組成部分，我國的刑事法律援助制度的基本原則和框架始建于《刑事訴訟法》（1996）和《律師法》（1996），《法律援助條例》（2003）的頒布實施，標志著我國刑事法律援助制度的正式確立。新修訂實施的《刑事訴訟法》對刑事法律援助條款（刑事訴訟法第三十四條）做出修改，但從我國刑事法律援助制度的運行情況來看，新刑訴法第三十四條仍不能完全適應司法實踐的需要，還需進一步改革和完善。為此，本文擬就新刑訴法第三十四條存在的問題以及我國刑事法律援助制度的完善略陳管見。

一、新刑事訴訟法第三十四條存在的問題

（一）對“經濟困難”的規定不清

新修訂《刑事訴訟法》第三十四條第一款規定：“犯罪嫌疑人、被告人因經濟困難或其他原因沒有委托辯護人的，本人及其近親屬可以向法律援助機構提出申請。對符合法律援助

②條件的，法律援助機構應當指派律師為其提供辯護。”據此經濟困難的犯罪嫌疑人、被告人可以向法律援助機構提出申請，符合法律援助條件的由法律援助機構指派律師為其提供辯護。但“經濟困難”規范不清，依據《法律援助條例》第十三條對“經濟困難”的標準作了規定：“本條例所稱公民經濟困難的標準，由省、自治區、直轄市人民政府根據本行政區域經濟發展狀況和法律援助事業的需要規定。申請人住所地的經濟困難標準與受理申請的法律援助機構所在地的經濟困難標準不一致的，按照受理申請的法律援助機構所在地的經濟困難標準執行。”但這樣的規定過于原則，不具有可操作性，司法實踐中經濟困難的標準很有可能被人為地提高，導致刑事法律援助成為一紙空文。事實上，司法實踐對非強制性辯護的受援人的經濟困難審查時較為苛刻的，一般規定都在居民生活保障線之上的20%左右，這就極大地限 ①②張耕主編：《法律援助制度比較研究》，法律出版社1997年版，第4頁。

本款較之“舊法”有三處進步：一是獲得法律援助主體擴大至犯罪嫌疑人，依據新法第三十三條規定，犯罪嫌疑人在偵查、審查起訴和審判階段均可委托辯護人獲得法律服務，本條款也作出相應修改；二是刪去“公訴人出庭公訴的案件”，依據新法第一百八十四條、第二百一十條第二款、第二百二十四條的規定，公訴人必須出庭支持公訴，本條款作出相應修改；三是改“人民法院指定”為“法律援助機構指派”，與《法律援助條例》銜接，適應法律援助機構作為法律援助責任主體以及在偵查、審查起訴和審判階段均可申請法律援助的變化。制了刑事法律援助受援人的范圍。在制定“經濟困難”的審查標準時，應當綜合考核當地經濟發展狀況、社會法律服務收費標準以及居民消費水平等諸多因素，使本地區大多數“經濟困難”的人獲得刑事法律援助。

（二）強制性指派辯護適用對象過窄

新修訂《刑事訴訟法》第三十四條第二款規定：“犯罪嫌疑人、被告人是盲、聾、啞人，或者是尚未完全喪失辨認或控制自己行為能力的精神病人，沒有委托辯護人的，人民法院、人民檢察院和公安機關應當通知法律援助機構指派律師為其提供辯護。”據此盲、聾、啞人，或者是尚未完全喪失辨認或控制自己行為能力的精神病人可以獲得強制性指派辯護。我國法律特殊保護對象也應包括老年人等。考慮到老年的人的身心特點，應當將老年人納入到強制性指派辯護的適用范圍之內。這是考慮到老年人身心特點的需要，也是為了與我國關于老年人權益保障的有關規定和立法精神相接軌的要求。我國《老年人權益保護法》第三十九條規定：“老年人需要獲得律師幫助，但無力支付律師費用的，可以獲得法律援助。”具體而言，可參照《刑法修正案

（八）》的相關內容，可以把老年人適用強制性指派辯護的年齡限定在75歲以上。

（三）強制性指派辯護適用刑罰范圍過窄

新修訂《刑事訴訟法》第三十四條第三款規定：“犯罪嫌疑人、被告人可能被判處無期徒刑、死刑，沒有委托辯護人的，人民法院、人民檢察院和公安機關應當通知法律援助機構指派律師為其提供辯護。”據此只有可能被判處無期徒刑、死刑的犯罪嫌疑人、被告人可以獲得強制性指派辯護。從世界各國立法來看，凡可能處以重罪的犯罪嫌疑人、被告人均可為了司法利益而得到更有效的保護，有些國家更是規定在有可能判處監禁的案件中提供法律援助為最低限度標準。有的學者認為為縮小與國際標準的差距，也有必要在立法上予以完善，將刑事法律援助的對象擴展至所有無力支付法律服務費用的、可能被判處五年以上有期徒刑②的刑事被告人。

①

二、我國刑事法律援助制度的完善

新刑事訴訟法第三十四條存在的問題可以歸結為我國刑事法律援助制度無法提供足夠的刑事法律援助服務，無法滿足當前社會對其需求。這是由于我國刑事法律援助制度存在的以下問題造成的：一是刑事法律援助責任主體不清，政府、律師二元體制，相互推諉；二是刑事法律援助辦案模式效率低下；三是刑事法律援助質量監督不足。解決以上問題，應采取的措施如下：

（一）厘清刑事法律援助責任的主體

就現行法律法規而言，我國刑事法律援助責任的主體有兩個：一是政府；二是律師。這種雙重義務主體的做法在司法實踐中導致國家作為刑事法律援助責任的承擔者往往只扮演管理者、監督者的身份，而由執業律師承擔絕大部分的刑事法律援助義務。這種不合理的 ①②

③④肖沛權：《我國刑事法律援助制度改革若干問題探討》，載《中國司法》2011年第五期 鄒國祥：《論刑事法律援助制度的完善》，載《法學雜志》2009年第十一期。③《法律援助條例》第三條規定：“第三條法律援助是政府的責任，縣級以上人民政府應當采取積極措施推動法律援助工作，為法律援助提供財政支持，保障法律援助事業與經濟、社會協調發展。法律援助經費應當專款專用，接受財政、審計部門的監督。” ④《律師法》第四十二條規定：“律師、律師事務所應當按照國家規定履行法律援助義務，為受援人提供符合標準的法律服務，維護受援人的合法權益。” 義務導致一些承擔刑事法律援助的律師不愿意提供法律援助，以繳納一定數量的金錢敷衍了事；即使律師愿意承擔法律援助義務，也會因為費用的嚴重不足而制約了援助的質量。建立法律援助制度，旨在伸張正義、維護權利和制約權力。通過扶弱助困、促進控辯平

①衡和當事人權利平等，實現法律援助的最高價值——司法公正。由此可見法律援助具有強烈的公共物品屬性，理應由政府提供。律師只是基于職業倫理——在法律實踐中對司法正義的自覺追求而提供法律援助。

因此我國法律應當明確提供刑事法律援助是國家和政府的責任，而非律師之義務。這即適應世界潮流，又是真正落實政府為犯罪嫌疑人、被告人提供刑事法律援助責任的需要。根據權利義務的一般原理，法律一旦賦予政府承擔刑事法律援助的責任，政府就不得拒絕履行，也不得將其責任轉嫁給其他主體。政府具有公權力性質，在政府和律師都有義務承擔刑事法

②律援助義務的情況下，政府利用手上的權力將其援助責任轉嫁給律師。明確刑事法律援助責任僅由政府承擔，可以避免政府推卸責任，真正為犯罪嫌疑人、被告人提供實質援助。

（二）改進刑事法律援助辦案模式

法律援助辦案模式主要有社會律師辦案模式、政府律師辦案模式和混合辦案模式。我國《法律援助條例》第二十一條規定：“法律援助機構可以指派律師事務所安排律師或者安排本機構的工作人員辦理法律援助案件。”由此可見，我國法律援助辦案模式屬于混合模式，社會律師及法律援助機構的工作人員均可辦理法律援助案件。

從我國的實際情況看，各級財政撥款資金勉強滿足各級法律援助機構的行政開支，對法律援助的辦案補貼十分有限，根據相關統計，法律援助機構工作人員在資金花費方面，幾乎占了法律援助經費總支出的一半左右。以2008年為例全國法律援助資金支出總額61383.76萬元，在資金支出構成中，人員經費、基本公用經費和業務經費分別為24368.22萬元、③7378.72萬元、29636.81萬元，在資金支出總額中所占比例分別為39.7%、12.0%、48.3%。我國法律援助辦案模式應當轉變為社會律師辦案，引入美國合同項目模式解決我國法律援助的資金問題和質量問題。法律援助合同項目又稱為合同辯護律師項目或合同辯護計劃，它是在美國法律援助領域適用的一種刑事法律援助模式，法律援助合同項目是指由律師、律師事務所或律師協會同州、縣或其他的司法管轄區簽訂提供刑事辯護服務的合同，律師、律

④師事務所或律師協會在一定費用的基礎上辦理特定數量的案件。合同辯護律師項目多采用竟標的方式簽訂，分為固定價格合同和個案定價合同，大多數司法區域采用較為節約費用的固定價格合同。建立法律援助合同項目模式能有效地緩解法律援助資金不足，提高資金利用的效率并能有效地提升法律援助服務質量。

（三）加強刑事法律援助質量監督

我國《法律援助條例》第六條和第二十四條第一款對提供法律援助的質量作出明確規定，但由于該條文規定過于模糊，缺乏應有的可操作性。實踐中，很多承辦法律援助的律師 ①②

⑤劉根菊：《我國法律援助之價值及其實現》，載《法學雜志》2003年第十一期。

在司法實踐中，政府也的確是這樣做的，根據《法律援助條例》第二十一條的規定，法律援助機構可以依法將法律援助工作轉嫁給律師。③馮祥武：《我國法律援助資金制度中的問題與對策分析》，載《天津法學》2010年第二期。④沈紅衛：《移植與創新：法律援助合同項目模式在中國的適用》，載《時代法學》2004年第五期。⑤我國《法律援助條例》第六條規定：“律師應當依照律師法和本條例的規定履行法律援助義務，為受援人提供符合標準的法律服務，依法維護受援人的合法權益，接受律師協會和司法行政部門的監督。”第二十四條第一款規定：“受指派辦理法律援助案件的律師或者接受安排辦理法律援助案件的社會組織人員在案件結案時，應當向法律援助機構提交有關的法律文書副本或者復印件以及結案報告等材料。” 責任心較差，準備案件草率簡單，有的律師甚至不會見、不閱卷、不取證，僅僅在開庭時例行公事，講幾句無關痛癢的辯護意見，根本不對案件本身的事實和定性做深入分析，最終使

①受援對象的訴訟權利流于形式，不能得到真正實現。

提升刑事法律援助的質量應從以下兩個方面入手：

（1）擴展監督渠道。根據現行法律，刑事法律援助的提供者應當接受法律援助機構的監督，但當下我國法律援助機構缺乏專業知識，且在辦案過程中并不與刑事法律援助的提供者接觸，實際上無法了解其辦案情況。應當擴展監督渠道，一是增加當地律師協會對律師提供的法律援助進行監督，借助律師協會的專業知識，通過查閱律師承辦法律援助案件的法律文書和案卷材料對律師辦理法律援助案件的質量進行評價；二是增加受援助人以及辦案機關對律師提供的法律援助進行監督，受援助人以及辦案機關對刑事法律援助的提供者是否盡職盡責履行援助義務具有最直觀的感受，法律援助機構可以獲得刑事法律援助的提供者辦案的實際情況用于對其監督。

（2）細化刑事法律援助提供者提交的結案報告的內容。法律援助機構應當要求援助提供者在結案時提交的結案報告，包括與當事人會談的次數與時間、閱卷的次數、調查取證的②次數與證據的數量等。

①②鄒國祥：《論刑事法律援助制度的完善》，載《法學雜志》2009年第十一期。肖沛權：《我國刑事法律援助制度改革若干問題探討》，載《中國司法》2011年第五期

第二篇：論文：我國刑事法律援助制度的缺陷和完善

由于種種原因，我國法律援助制度在實施過程中，還存在一些困難和問題。供需矛盾十分突出，在申請法律援助的困難群體中，每年僅有四分之一的人受惠于這項制度。我國的法律援助制度法律援助工作與構建社會主義和諧社會的要求還有很大差距，與發達國家已成熟的制度相比，還有很大的差距，法律援助工作的物質保障能力與工作發展需要有距離，法律援助服務能

力與困難群眾法律援助需求有距離。

一、我國現行刑事法律援助制度的缺陷

(一)對刑事法律援助制度的宗旨認識不夠，沒有認識到刑事法律援助制度的特殊性。

我國的刑事法律援助制度起步較晚，社會對其的認識也較模糊，還有不少人認為這只是一種以人為本的慈善行為，只是國家在條件許可的情況下給予經濟困難者的幫助。某些地方甚至將刑事法律援助的職責都推給社會律師，變成全部是由社會律師承擔的義務，沒有將刑事法律援助作為人權來保障，沒有認識到刑事法律援助的特殊性，沒有認識到這是政府的職責。刑事法律援助工作的推行不僅是由于當事人經濟困難，更在于案件性質的特殊。其特殊性主要表現在兩個方面，一是在刑事訴訟機制中，犯罪嫌疑人與刑事被告人處于當然的弱勢地位；二是由于刑事訴訟事關犯罪嫌疑人與刑事被告人的財產權、自由權甚至于生命等重要權利。因此，對其在訴訟中的權益有重要保障作用的辯護律師，更應予以充分保障。

(二)刑事法律援助的覆蓋面窄

根據《刑事訴訟法》第34條及《條例》的規定，我國目前刑事法律援助適用于兩類人群，一類以經濟困難為前提條件，即犯罪嫌疑人因經濟困難沒有聘請律師的、公訴案件中的被害人、被告人、自訴案件中的自訴人因經濟困難沒有委托訴訟代理人的。另一類是不以經濟困難為前提條件，但僅限于被告人是盲、聾、啞或未成年人而沒有委托辯護人的或者被告人可能被判處死刑而沒有委托辯護人的，人民法院為被告人指定辯護的，法律援助機構應當提供法律援助。從此規定來看，我國的刑事法律援助的覆蓋面除了自訴案件的被訴人外都覆蓋了，范圍不可謂窄。但一方面由于我國的刑事訴訟法只規定了指定辯護，刑事法律援助的空間只限于公訴人出庭公訴階段，基于上位法與下位法的關系，《條例》對公檢法并沒有強約束力，刑事法律援助的覆蓋面相當窄。另一方面從實際操作來看，“對于《條例》第11條所規定的三類案件，當事人申請法律援助的很少，法律援助中心基本上沒有為這些案件提供法律援助。”再從經濟審查標準分析，對非指定辯護的受援人的經濟困難審查是較為苛刻的，一般規定都在居民生活保障線之上的20%左右，這就極大地限制了刑事法律援助受援人的范圍。如云南省全省辦理的14171件援助案件中，刑事案件8930件，占63%。刑事案件中,法院指定的8578件,占96%，通過申請的352件，僅占4%；省法律援助中心指派的1526件援助案件中，刑事案件1514件，占99%，全部為法院指定案件。，全國各地的法律援助機構辦理法律援助案件25萬多件，接待法律咨詢200多萬人次，有43萬多名困難群眾得到法律援助，比上年增長48％。然而，由于種種原因，我國法律援助制度在實施過程中，還存在一些困難和問題。供需矛盾十分突出，在申請法律援助的困難群體中，每年僅有四分之一的人受惠于這項制度。

(三)審判階段法律援助人員介入案件的時間過遲。

《刑事訴訟法》第36條第2款規定：“辯護律師自人民法院受理案件之日起，可以查閱、摘抄、復制本案所指控的犯罪事實的材料，可以同在押的被告人會見和通信。其他辯護人經人民法院許可，也可以查閱、摘抄、復制上述材料，同在押的被告人會見和通信。”《條例》第20條規定：“由人民法院指定辯護的案件，人民法院在開庭10日前將指定辯護通知書和起訴書副本或者判決書副本送交其所在地的法律援助機構。”據此，與委托辯護人相比，承擔法律援助的辯護人只有在開庭前10天才能介入訴訟。而實際的情況卻是，對需要指定辯護的案件，人民法院將指定辯護通知書和起訴書副本送交法律援助機構的時間離開庭的時間遠遠少于10天，一般為3～5天，個別法院甚至在開庭前臨時找在該院代理其他案件的律師為需要指定辯護的案件“緊急出庭辯護”。

(四)律師隊伍發展不平衡

“救濟走在權利之前，無救濟即無權利”，廣泛流傳于法律界的這句經典法諺，向人們道出了法律救濟的重要性。如果一個地區沒有了律師，法律救濟便會喪失重要的力量。現實就擺在人們面前，全國206個縣沒有律師，而且這個范圍正在擴大之中。據最新統計顯示，目前，我國執業律師已達11.8萬多人，其中專職律師103389人，兼職律師6841人，公職律師1817人，公司律師733人，軍隊律師1750人，法律援助律師4768人。另外，還有律師輔助人員3萬多人。全國律師每年辦理訴訟案件150多萬件，每年辦理非訴法律事務80多

萬件。但另據統計，在全國律師中，僅廣東、北京、江蘇、上海和浙江5省市律師人數就占了大約1/3，業務收入占了全國律師業務收入的2/3。西部律師人數占全國律師人數的比例不到22%。目前，全國律師總數占全國人口的比例約為1/

10萬。西部一些省區，與這個比例差距較大，陜西省現有2768名律師，占全省人口的比例為0.7/10萬，西安市集中了111家律師事務所，占全省律師事務所總數的近1/2；甘肅省現有律師1344名，占全省人口的比例為0.5/10萬。來自陜甘寧等省區律師協會的資料顯示：陜西省自恢復律師制度以來，全省共有6000余人取得律師資格，實際在陜西從業的不到2500人。但是，截至初，己有400多人到東部地區執業，近三四年來，更是以每年50名左右的速度流向東部地區。寧夏自治區自律師制度恢復以來，取得律師資格的不到1000人，但近5年中，就有150多名律師外流。甘肅省近5年也有140名律師外流。青海省自律師制度恢復后，只有877人取得律師資格，現在本省執業的有406人，至今己有100多人外流。陜西省永壽縣法律援助中心雖有4個人，但都沒有律師資格。對于未成年人犯罪案件，依法必須提供法律援助的，“我們只能讓我們局法律援助中心的人過去，法院對于我們援助中心的人，也只是睜一只眼閉一只眼。這是沒有辦法的選擇。”

(五)刑事法律援助制度缺乏物質保障基礎

開展刑事法律援助工作的關鍵不僅要有人力因素（即需要滿足訴訟需要的一定數量律師），更要有充足的資金。由于對刑事法律援助的認識有偏差，法律援助經費短缺的問題沒有得到有效解決。如我國法律援助的經費人均不足一角錢、相當一部分地區沒有建立法律援助的專門機構等。以全國法律援助經費為例，其中財政撥款為21712.74萬元，只占當年財政支出（22053億元）的0.0098%，人均救助經費不足6分錢。即使在較為發達的地區，法律援助仍然受到經費不足、人員編制不足，各方面配合不夠的困擾。

初司法部法律援助中心的一項調查顯示，法律援助經費方面存在的問題表現在：一是還有9個省區市尚未出臺法律援助補充范圍、經濟困難標準，有22個省區市沒有制定辦案補貼標準，影響了《條例》的有效貫徹實施。二是法律援助經費短缺的問題沒有得到有效解決。許多貧困地方的法律援助機構沒有必要的業務經費，或者數量很少。不少縣區的法律援助經費沒有納入財政預算，如河北省、江西省、云南省、廣西區等省區超過半數以上的縣區沒有將法律援助經費納入預算，湖北省、海南省有約一半的縣區未列入預算，即便是在經濟發達的廣東省，仍有34％的縣（區）未納入預算。三是九部委聯合通知關于設立省級法律援助資金轉移支付的規定落實起來還有很多的困難，目前僅有廣東、貴州、河南、重慶、寧夏五個省區建立了法律援助專項資金，用于支持貧困縣區的法律援助工作，絕大多數省區市還沒有采取這一做法。法律援助專業性強的特點，決定了法律援助的服務力量是法律專業人才。現階段，我國提供法律援助的主導力量是社會律師。有些地方有專項法律援助經費、但是沒有用于支付律師辦案補貼；還有一些地方存在對律師辦理的義務量之內案件不給補貼、法律援助經費使用有結余才支付補貼等現象。如石家莊市由于政府撥款遠遠不能滿足法律援助的實際開支，支付律師辦案補貼不能完全得到落實，三年來，全市各級法律援助機構和辦案律師共為受援人減免法律服務費用1000余萬元，其中三分之一的案件是律師自己貼錢辦案。社會律師畢竟不是國家工作人員，而是參與市場競爭的個體，在履行法律援助義務時，沒有經費保障，難免使有的律師缺乏責任心，敷衍了事，影響了辦案的質量和效果。

(六)刑事法律援助制度缺乏強有力的法律保障

從1994年開始，我國先后制定了一系列法律法規和規范性文件以促進和規范我國的法律援助工作。1996年3月和5月我國《刑事訴訟法》、《律師法》相繼頒布，對法律援助問題作出了明確的法律規定，確立了法律援助制度在中國法律體系中的地位。1997年4月最高人民法院與司法部聯合發布了《關于刑事法律援助工作的聯合通知》。同年5月司法部發出了《關于開展法律援助工作的通知》。1999年5月，最高人民法院與司法部又聯合下發了《關于民事法律援助工作若干問題的聯合通知》。4月，最高人民檢察院與司法部聯合下發了《關于在刑事訴訟活動中開展法律援助工作的聯合通知》。4月，司法部與公安部聯合下發了《關于在刑事訴訟活動中開展法律援助工作的聯合通知》。7月16日，國務院頒布了我國第一部法律援助行政法規《法律援助條例》。與此同時，各地也紛紛出臺有關法律援助工作的地方性規范。我國的法律援助工作已經走上了法制化、規范化的軌道。但從總體看，有關法律援助的規定都過于原則和不明確。在組織機構、人員管理、業務工作制度、辦案規程、經費管理、職業道德和執業紀律、法律援助服務標準和案件質量監控，以及法律援助機構內部的管理制度等方面，尚未形成與《法律援助條例》相配套的法律援助管理和實施的規范體系。由于缺乏可操作的法律或政策依據，各地在法律援助實踐中所掌握的經濟困難標準過于簡單或者過低和不科學、程序不嚴謹、審查決定是否給予法律援助時隨意性較大、案件質量標準不統一、監控不力等情況時有發生，一些地方的法律援助實際效果并不十分明顯。刑事法律援助應是國家的義務和責任，但是我國的法律援助制度在國家責任的規定相對比較十分薄弱。法律和法規對于國家義務性規范的規定仍相對較少，而且具體性和可操作性仍不強。特別是在一些規定中，對于國家機關不履行法律援助義務如何得到救濟上，沒有任何實質性的規定；司法機關不履行法律援助義務的后果和救濟程序，法律和司法解釋也沒有作出規定。如4月最高人民檢察院與司法部《關于在刑事訴訟活動中開展法律援助工作的聯合通知》第1條規定：人民檢察院對直接受理立案偵查的刑事案件，在對犯罪嫌疑人第一次訊問后或者采取強制措施之日起，在告知犯罪嫌疑人享有《中華人民共和國刑事訴訟法》第96條規定的有關訴訟權利的同時，應當告知其如因經濟困難無力聘請律師，可以通過人民檢察院向當地法律援助機構申請法律援助。人民檢察院辦理審查起訴案件，自收到移送審查起訴的案件材料之日起三日內，在根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第33條第2款的規定告知犯罪嫌疑人有關訴訟權利的同時，應當告知其如因經濟困難無力委托辯護人的，可以通過人民檢察院向當地法律援助機構申請法律援助。第2條規定：人民檢察院自收到在押犯罪嫌疑人提交的法律援助書面申請之日起三日內，應當向所在地的法律援助機構轉交該申請，并同時通知其法定代理人或近親屬在三日內向該法律援助機構提交身份和戶籍證明、經濟和居住狀況證明等相關材料。司法部與公安部聯合的《關于在刑事訴訟活動中開展法律援助工作的聯合通知》也有類似規定。但在司法實踐中，公安機關和檢察機關在法律援助方面基本上沒有采取任何實質行動，絕大部分案件只有起訴到了法院，因法律有強制性規定，法律援助問題才被重視。其原因一方面，由于上述聯合通知只是規范性文件，并沒有體現在刑事訴訟法中，在刑事訴訟活動中沒有嚴格的法律約束力，即使指定辯護之外的犯罪嫌疑人在訴訟過程中沒能在程序上享有法律援助的權利，也不影響案件的審理與判決。另一方面，這些文件過于原則化，可操作性不強。但對公檢法司四家在刑事訴訟活動中如何具體開展法律援助工作并沒有相關實施細則，也沒有建立公檢法司四家在刑事訴訟活動開展法律援助工作的銜接機制。因此基于刑事法律援助立法與法律援助機構與公檢法三家在刑事法律援助案件中銜接機制的缺失，公民的刑事法律援助權也就難以得到保障。

(七)社會組織參與法律援助的有待規范和提高

參與法律援助工作的社會組織主要有以下三類：第一類是各級工、青、婦、殘等社會團體設立的法律援助組織。這類參與法律援助工作的社會組織機構一般對應工、青、婦、殘的機構設立而設立在相關的維權或信訪部門。第二類是法學院校設立的法律援助組織。這類法律援助組織設在高等法學院系內，由法學教師負責指導，學生為主參與法律援助活動。第三類是純粹的自發成立的各種民間法律援助組織。但從目前看，社會組織參與法律援助主要是第一類，這類法律援助組織數量眾多，是目前從事法律援助工作的社會組織的主體，僅據全國婦聯提供的數字，全國婦聯系統就有這類法律援助組織0多家。社會組織參與法律援助活動存在的問題是：經費嚴重短缺；法律援助工作不規范；對社會組織開展法律援助活動缺乏有效地管理和監督。

(八)法律援助服務水平和辦案質量有待進一步提高

大多數律師在承辦法律援助案件的過程中，憑著強烈的同情心和職業道德，能較好地為當事人服務。但也有不少地方法律援助服務水平和辦案質量不高。表現在：—是有些地方的法律援助機構在受理申請、審查和決定指派的環節不嚴格按照《條例》的規定操作，表現在：對口頭申請不受理、不答復；對當事人遞交的證明材料需要查證的，不向有關機關和單位查證；不按規定時間對當事人的申請給予答復等，既違背了《條例》的有關規定，又損害了當事人獲得法律援助的權利。二是對《條例》和有關規定的理解出現偏差。一些地方認為在國務院《條例》頒布實施后，省級政府出臺民事、行政法律援助補充范圍之前，原有的地方性法規或政府規章的相關規定自動失效，應當只辦理國務院《條例》規定范圍的案件。因而不適當地縮小了應受理的事項范圍，導致對當事人作出不適當的審查決定。三是148法律服務專線的管理體制尚未理順，服務效率還需提高。四是沒有根據《關于律師和基層法律服務工作者參與法律援助工作的暫行管理辦法》的規定與律師協會開展合作，對律師在辦理法律援助案件過程中不會見當事人、不愿卷等敷衍塞責的情況沒有對策，沒有建立起有效的質量控制機制。

二、完善我國刑事法律援助制度的構想

(一)建立完備的刑事法律援助立法體系

獲得律師幫助權為公民的基本權利，很多國家因此都制訂了法律援助方面的單獨立法，如英國的《1949年法律援助與咨詢法》和1999年頒布實施的《獲得司法公正法》、美國的《法律服務公司法》（1997年修訂）、荷蘭的1994《法律援助法》、韓國的《法律援助法》（1994年）年。很多國家的法律援助體系實際上是兩個完全獨立的體系，一個是民事法律援助體系，另一個是刑事法律援助體系，雖然這兩個體系可能同時規定在一部法律之中。我國于頒布實施了《條例》，但是不管是從法律援助在整個法律中的地位效力還是法律援助可能涉及的部門考慮，僅僅一部行政法規難以擔當此重任。如刑事法律援助必然需要涉及的法檢系統，與國務院就沒有直接的隸屬關系，通過行政立法就無法確定法院、檢察院在刑事法律援助方面的權利義務。在立法上確立刑事法律援助必須貫穿于刑事訴訟全過程的體制。

建立刑事法律援助的救濟機制。應當強化國家責任，完善刑事法律援助的救濟機制。國家機關工作人員的法律責任也應當在《法律援助法》中得到強化，國家責任與律師責任不平衡的狀況應當在《法律援助法》中加以改變。

要進一步完善刑事法律援助中法律援助機構與公檢法四家的銜接機制。由于當前在刑事法律援助中公檢法司四家的銜接機制的缺失，使受援人的合法利益受到了較大侵害。因此，法律援助機構得到公檢法三家的大力支持和積極配合，完善這種銜接機制，是做好刑事法律援助工作的迫切之需。筆者認為：要完善刑事法律援助中的銜接機制，首先，要將目前司法部與最高人民法院、最高人民檢察院、公安部之間關于刑事法律援助聯合通知這些零散的發文統一到一個法律文件中去，以加強刑事法律援助的法律效力。這就需要修改刑事訴訟法或由全國人大常務委員會做出有關解釋。其次，各地在執行這種刑事法律援助程序性規定時，需根據當地的實際情況，制定詳盡、方便受援人且切實可行的實施細則，并將之作為執法檢查的重要內容加以落實。再次，由于在刑事法律援助銜接機制中關鍵是讓犯罪嫌疑人以及刑事被告人享有申請法律援助的知情權，以及提高效率、簡化相關手續，讓受援人能及時得到法律援助，因此，為了讓法律具有可操作性，就要在法律中規定相應的制裁措施，在有關的司法解釋中對有關部門處理犯罪嫌疑人以及刑事被告人申請法律援助工作的時效做出嚴格的規定。

(二)擴大刑事法律援助的范圍

1、擴大強制辯護的范圍。強制辯護是指在法律所規定的特定類型的案件當中，必須要有辯護人的參加才能開啟正式審判的制度；否則整個審判活動將被視為無效審判。我國現有的強制性指定辯護是從兩個方面來設定標準：可能判處的刑罰和被告人的自我辯護能力。前者是針對可能判處死刑的被告人，后者則是針對未成年人和盲、聾、啞人。這樣的規定是比較切合目前中國的現實情況的。但是，從國外的強制辯護的范圍來看，他們通常都把所有的重罪犯納入強制辯護的范圍，如德國為可能判處一年以上有期徒刑的被告人，日本則為可能判處三年以上有期徒刑的被告人。那么我國強制辯護的范圍應如何確定呢？有的學者認為，我國刑事法律援助案件的范圍應擴展至無力支付費用的且有可能被判處監禁的刑事被告人。我們認為根據我國的實際情況，可以考慮對可能處五年以上有期徒刑、無期徒刑、死刑的被告人提供強制辯護的保護。從世界各國的規定看來，五年以上刑罰屬于重罪的范疇，被判處重罪的被告人理應得到更有效的法律保護。從1984年到將近20年的時間里，我國處5年以上有期徒刑、無期徒刑直至死刑的比例在整個罪犯總數中所占的比例基本上都維持在40％以下。根據最高人民法院工作報告，全國各級人民法院在審理刑事案件中共判處罪犯767951人，其中判處5年以上有期徒刑、無期徒刑、死刑的罪犯占19.04％。由此看來，在我國重罪的比例不算高。再加上我國經濟水平的不斷提高以及律師隊伍的壯大，以5年以上有期徒刑為標準應該是恰當的。

2、擴大任意指定辯護的范圍。

(三)刑事法律援助受援階段提前

刑事法律援助不同于民事法律援助之處主要在于刑事訴訟的特殊性，刑事訴訟并不局限于法庭審判階段，而是涉及到偵查、提起公訴、審判三個階段。刑事被告人（偵查階段則被稱為犯罪嫌疑人）作為被刑事追訴的對象，則始終處于刑事訴訟從偵查到起訴和審判全過程的中心。因此，他所需要獲得的法律幫助，也應反映在刑事訴訟從偵查到起訴和審判全過程之中。顯然，如果只在審判階段刑事被告人才能獲得相應的刑事法律援助，而處于偵查或起訴階段的犯罪嫌疑人不能獲得相應的刑事法律援助，那么，刑事法律援助維護刑事被告人、犯罪嫌疑人合法權益的積極意義必將遭受嚴重損害。再考慮到侵犯當事人合法權益大部分發生在偵查階段的現狀，犯罪嫌疑人在偵查起訴階段獲得刑事法律援助不僅是人權保障的必須，更是一種現實的需要。

要讓刑事法律援助貫穿于刑事訴訟的始終，就要在我國的刑事訴訟法立法中確立刑事法律援助的地位。第一，確保犯罪嫌疑人在刑事偵查階段被告知有申請法律援助的權利，且對未成年人、盲、聾、啞以及可能被判處死刑的犯罪嫌疑人應在刑事偵查階段給予其法律援助。第二，應當建立權利告知制度。即犯罪嫌疑人在被偵查機關第一次訊問后或者采取強制措施之日起，因經濟困難沒有聘請律師的，公安機關、人民檢察院有義務及時告知其有申請刑事法律援助的權利。并且應當適應將來《刑事訴訟法》的再修改，將公安、檢察機關應當告

知而沒有告知的情況作為程序違法來規定，對沒有履行告知義務的機關規定制裁措施，以使法律具有可操作性。

(四)加強對刑事法律援助的物質保障

法律援助經費是指法律援助機構開展法律援助工作所支出的一切必要費用，是法律援助制度存和發展的物質基礎，也是制約包括我國在內的許多國家法律援助發展的關鍵因素。一項法律制度落實，物質保障是基礎。如何解決法律援助經費困難是世界上所有建立法律援助制度的國家所面臨的難題，絕大多數國家以財政撥款為主提供法律援助的經費。如果法律援助機構、公檢法四家缺乏經費，就難以充分開展刑事法律援助工作。中央財政和地方各級政府要加大了對法律援助經費的支持力度，同時，社會各界也奉獻愛心，積極支持法律援助事業，使法律援助工作的物質保障能力得以增強。我們認為解決我國的法律援助經費應該堅持以政府撥款為主，社會捐贈為輔的辦法通過多種途徑籌集經費，保證法律援助制度的真正落實。一是提高法律援助經費占財政支出的比例，加大對法律援助的投入。對貧困地區，建議由中央財政負擔法律援助的支出，以免出現因為身處貧困地區，越需要援助的群體越得不到援助的窘況。二是要落實法律援助專職機構的人員編制，從優待律師，確保有一定數量的律師樂于并認真從事刑事法律援助工作。

(五)大力推進社會組織參與法律援助

社會團體參與法律援助的積極作用在于：

一、利用其廣泛的社會影響力產生良好的宣傳作用；

二、分流政府法律援助一部分工作量。他們可作為法律援助的前端環節，對擬進入法律援助程序者進行篩選，減輕政府法律援助機構壓力。

三、由于他們具有準政府組織的特性，工作模式更易與政府法律援助銜接。在未來必將在非政府法律援助社會組織中扮演不可缺少的重要角色。如法學院校設立的法律診所。這類法律援助組織由法學教師負責指導、學生為主參與法律援助活動。這種法律援助組織不是掌控公共權力的社會強勢群體，也不是某一社會群體的代言人，其參與法律援助活動的公益性、非政府性特點更為突出。高等院校參與法律援助活動的作用，首先是為法律人才服務社會提供途徑，在法律人才中培養、弘揚服務社會的公共意識；其次是彌補法律援助人才資源不足，為政府法律援助隊伍儲備人才；三是其專業優勢和人才優勢使服務質量相對其他社會組織更高。

法律院所是我國社會主義法制建設大環境下可以利用的最大的法律資源。近20年來，中國的法學教育得到迅猛發展，法學教育機構成倍增加。據統計，全國設有法學本科專業的高等學校292所，增長到559所，全國已有603所法學院系，每年法學畢業生將達到數十萬。“診所式法律教育”法學教育和法學實踐相結合的一個很好的方式，它既為法律援助提供了資源，又為法學學生提供了實踐經驗，同時也增加了法學院學生對法律援助的情感投入，它是我國的法律援助工作中可以利用的一支重要力量。

(六)建立相關的程序性制裁機制

在刑事訴訟程序范圍內，程序性制裁是指針對參與訴訟的警察、檢察官和法官違反法律所規定的訴訟程序的行為，確立相應的程序性法律后果。從制裁方式上看，主要是通過宣告程序違法者的證據、行為或裁決喪失法律效力的方式來達到懲罰違法者的作用。其基本原理在于通過剝奪程序性違法者所得的不當利益，來促其不得不遵守法律所規定的訴訟程序。具體到刑事法律援助，應在《刑事訴訟法》中規定，對應當有而沒有律師幫助的犯罪嫌疑人、被告人的偵查、起訴、審判行為無效。例如，可以明確規定當事人認為自己應當獲得法律援助，而法院沒有指定辯護的，當事人有權向法院要求指定辯護，法院仍然沒有指定辯護的，可以向上級法院申訴。如果因為符合條件而沒有指定辯護最后被法院定罪的，可以成為第二審或者再審程序中撤銷原判決的理由。負有法定告知義務的國家機關，沒有告知當事人有獲得法律援助的權利的，該事實也可以因違反法定程序而得到程序性制裁。建立程序性制裁機制能有效促進公檢法機關的合作與支持，從而實現法律援助的效果，同時也可大大改變公檢法機關對律師的態度。

(七)建立質量監控機制，確立刑事法律援助的服務標準

構建刑事法律援助制度的質量保障機制。雖然《條例》第6條規定：律師應當依照律師法和本條例的規定履行法律援助義務，為受援人提供符合標準的法律服務，依法維護受援人的合法權益，接受律師協會和司法行政部門的監督；第24條1款規定：受指派辦理法律援助案件的律師或者接受安排辦理法律援助案件的社會人員在案件結案時，應當向法律援助機構提交有關法律文書副本或復印件，以及結案報告等材料，并分別規定了質量監督的主體、質量監督的方式，但由于該條文規定過于模糊，且并非完全針對刑事法律援助案件，故其缺乏應有的可操作性。鑒于刑事法律援助活動的特殊性，律師提供刑事法律援助服務的質量同樣也應當值得我們的關注,如果律師僅僅是在形式上提供了刑事法律援助，而未對貧窮的當事人提供有效的法律服務，那么，設置刑事法律援助制度的目的就會落空。為了解決貧窮被

告人辯護質量的問題，確立一個統一的標準是確保貧窮被告人辯護質量的最有效的方式。美國各州和各地方通過一系列方式確立了貧窮被告人辯護的標準，包括法庭裁決、法規、法庭規則和貧窮被告人辯護合同。在我國的司法實踐中，由于我國未明確律師提供刑事法律援助時所應當具備的服務質量標準，出現了律師提供刑事法律援助時不負責任，走過場的現象。因此，我們一方面應當提倡律師能夠積極的參與刑事法律援助，另一方面也應當設置借鑒國外有益經驗，制訂提供刑事法律援助的服務質量標準。從而使刑事法律援助能夠落到實處。

建立切實有效的監督機制，確保辦案質量，是各地法律援助機構的重點工作。首先要完善案件指派制度，做到科學分案、指派到位和重大疑難案件集體討論等，保證法律援助人員的專業水準和執業能力。其次，采取各種有效辦法，監督法律援助案件的辦理。比如建立服務質量跟蹤反饋制度、開庭旁聽制度、結案評估制度和案件抽查制度等。最后，完善獎勵懲處機制，將處理違紀違規與表彰獎勵相結合，以激勵和鞭策法律援助人員提高辦案質量，保證受援人得到優質的法律援助服務。

(八)重新構建法律援助的財政撥款體系

我國雖然在《條例》中明確了縣級以上人民政府應當為法律援助提供財政支持，但未明確以何種形式提供財政支持。隨后在司法部、民政部等九部門出臺的意見中規定各級人民政府要按照條例的規定，根據本行政區域的經濟發展水平及財力狀況，將每年法律援助所需要的經費數額，逐步納入財政預算。但是考慮到目前我國法律援助的制度設計思路是成立專門法律援助機構組織并實施法律援助，并且把整個法律援助納入一個體系之中，未予細化。而我國由于幅員遼闊、人口基數大，使得法律援助專門機構組織為數眾多，由于《法律援助條例》中第26條第3款規定法律援助機構及其工作人員不得從事有償法律服務的，所以法律援助機構運作的資金及其工作人員所需的工資福利都需要通過財政加以解決。不考慮機構運作成本，僅考慮其工作人員的工資福利，按每人每年一萬元計算的話，也達到八千多萬元，而我國的財政撥款才1.52億，占了近一半，目前尚不知曉這八千多萬元是否由1.52億財政撥款支付，如果是或者相當一部分是的話，那么落實到每一樁案件上的財政撥款就微乎其微了。所以今后我們在構建法律援助的財政撥款體系時，首先要把機構運行成本同具體案件的運作成本分別列入預算之中。而且由于刑事法律援助的特性，最好能將刑事法律援助的財政預算單獨列支，方能真正地起到專款專用的目的。

第三篇：淺析刑事法律援助案件指派機制存在的問題和對策

淺析刑事法律援助案件指派機制存在的問題和對策

北京胡李律師事務所 李樹靜

作為人權保障的一項基本制度，法律援助距今已有500多年的歷史，從資產階級民主革命勝利后，西方國家開展的“慈善”法律援助，比如西班牙創設的“窮人律師”輪換制度，發展到二戰時期國家主導的法律援助，及至20世紀中期起的社會化法律援助。由于援助理念的差異，援助案件指派制度也各不相同。我國自1994年初才提出建立法律援助制度，盡管在理論和實踐上都進行了一些有益的探索，但刑事援助案件運行機制至今仍不夠順暢，其中案件的指派機制存在很多難以理順的難題，尚需著力解決。本文以刑事案件的指派為例，對此問題展開研究。

一、存在的典型問題及原因分析

（一）指派工作公正性與受援人權利保護存在價值沖突

目前，北京市執業律師已經達到2萬余人，但受經濟發展等條件限制，分布不均衡，導致在法律援助指派工作中，從業律師較多的區縣，律師搶案子，從業律師不足的區縣，律師推案子。于是，指派機關在指派案件時就要面臨案件“指派給誰”的難題。為了公平起見，指派機關往往采取平均分配的方式，首先，置辦律師名錄，將符合條件的律師擇優錄入名錄；然后，從律師名錄中按照順序指派律師，并根據律師的檔期，依次順延。另外，一些援助指派機構還采取了律師點援制，將符合條件的律師列示在名單上，交給受援人自行選擇援助律師。這些方式只是形式上的公平，而非實質上的公平。我們都知道，律師協會出于律師服務社會、回報社會的價值考量，對律師提供法律援助工作做出了原則性要求，然而部分執業經驗豐富的老律師雖然報名進入律師名錄，但目的僅在于完成律協分配的任務，由于自身業務繁忙，無暇長時間從事法律援助工作。相比較而言，新執業律師雖然愿意從事法律援助工作，一方面增加自身收入，另一方面借助案件的辦理提高自身執業能力，但這些律師的執業水平往往不夠高。如前所述的“平均分配”方式，并沒有顧及到律師的執業能力以及援助精力問題，所以既沒能充分保護受援人的權利，也沒有照顧受指派律師的感受，如何權衡二者的價值，成為指派工作面臨的一大難題。

（二）指派案件時無法全面審查利益沖突

根據《律師執業行為規范（試行）》第五十條等規定，同一家律師事務所不能為利益相互沖突的相對方同時擔任律師，同一名律師不能夠同時擔任同案不同被告人、犯罪嫌疑人的辯護人。部分辦案機關在向法律援助指派機關送達通知書時未能向指派機關全面披露同案犯情況，導致法律援助指派機關偶爾出現將同案犯同時指派給了同一家律師事務所的情況，當律師會見時經詢問發現系同案，但已經為時尚晚，因為律師在著手處理指派案件時，就已經違反了《律師執業行為規范（試行）》關于利益沖突審查的規定。

辦案機關之所以未全面披露同案犯的原因主要有如下兩點：一是為了遵守保密規定，比如對于未成年人犯罪的，根據相關規定，辦案機關不能夠泄露該未成年人的信息，所以在向援助指派機關送達通知書過程中，有時只能列示被害人的姓名，比如李某某被盜案，為指派工作中容易出現利益沖突問題埋下隱患；二是受援人自被刑事立案之日起就享有受援權利，但受案件調查進展程度制約，在案情全部調查清楚之前，偶爾出現同案卻被不同辦案人員分別辦理的情況，由于辦案人員需要遵守獨立辦案、不相互打聽案情的紀律，于是就發生了雖由不同偵查小組分別移送指派通知，但實際上存在利益沖突卻互不知情的問題，其結果就是指派機關違反利益沖突制度規定。

（三）特殊人群案件指派難度大、辦案效果差

特殊人群主要是指聾啞人、精神病人和未成年人等。北京市的部分區縣推出了聾啞人翻譯專家庫制度，遇有聾啞受援人的，指派機關在指派律師的同時幫助選擇翻譯專家，以便兩人合作辦案。但由于翻譯專家庫人數不多，本就忙碌的援助律師還要等待專家，對于時限較短的刑事案件而言，兩人配合辦案的難度加大。至于精神病人和未成年人援助案件，因這兩類人的行為能力受限，需要醫院和家屬的全力配合，但實際工作過程中，醫院和家屬配合的積極性、主動性不強，導致案件難以順利開展。因此很多律師不愿接手特殊人群的援助案件。

（四）被羈押人親筆簽名授權委托書存在困難

在我國的司法實踐中，犯罪嫌疑人被羈押后，至判決生效前止，幾乎無法會見親屬，只有等到判決生效，司法機關才允許他們會見親屬。所以客觀上其親屬不可能在申請援助時向指派機關提供授權委托書，但在法律援助指派案件時，又明確要求申請人的委托代理人必須提供經申請人簽字的授權委托書才可以指派案件，兩者相互沖突，導致援助指派工作無法順利開展。

除了以上四類典型問題外，還存在一些雖不典型，但時有發生的指派工作難題，一是辦案機關送達指派通知書過遲，即使援助機關當即指派律師，援助律師也沒有足夠的時間辦理案件，于是援助律師出于自我保護，只能拒絕接受指派，導致援助案件無法派出。二是對于依申請的刑事援助案件，指派機關只能對申請資料作形式審查，無法進行實質性審查，難以查實受援人是否占用了本不應由其享受的公共援助資源等等。

二、完善對策和建議

（一）以保護受援人權利為核心，充分發揮律師點援制的效用，探索建立更為有效的指派措施 為了平衡受援人權利與指派工作公正性之間的關系，最有效的辦法就是采取律師點援制，受援人可以根據自己的需要，點名要求某位律師提供援助，這一做法符合政府機關權力下放的總趨勢，將律師推向社會，讓社會選擇律師。當前的點援制沒能充分發揮效用，并不是制度本身不好，而是對制度的利用不夠科學。律師點援制的前提是受援人對律師有所了解，知曉律師的優缺點。當前的律師點援制只備有律師名單，受援人往往因無法得到律師的確切信息，只能隨便“點”，導致點援制流于形式。對此，筆者建議由潛在援助律師自備簡介，附在名單之后，但對簡介的內容需要做出原則的限制，比如不得夸大宣傳等，另外，援助機構還要搭建一個潛在援助律師與受援人見面交談的平臺，應受援人要求，受援人和其意向援助律師可以進行簡單交談。當然，為避免利益沖突，保證律師權益，要求談話內容不能與案件有關，最終由受援人決定援助律師人選，為避免所“點”律師沒時間接案，可以要求受援人“點”出不同順位的候選律師。通過完善點援制，充分發揮點援制的效用，能夠有效保護受援人和潛在援助律師的權益。此外，根據政府購買社會服務的大趨勢，可采取招投標等方式選定優秀律所，中標律所必須高質量完成援助工作，政府驗收合格后支付援助補助費用。

（二）政府主導，促進資源整合，做到辦案、指派、援助三部門無縫銜接，有效配合

法律援助是政府行為，我們不可能讓社會去自動運作，政府的主導作用必須體現出來，組織相關機構應出臺管理辦法或工作制度，理順部門之間的工作關系，對出現的問題及時進行協調、有效溝通，保證辦案、指派、援助這三個部門間的相關資源有效整合。同時，辦案機關首先應當做到內部有效溝通，在不違反獨立辦案原則的基礎上，通過專人或專門機構確定案件的聯系程度，對于同案可能性較大的不同案件，在指派過程中應明確告知指派機構，據此指派機構在指派案件時，盡量避免將這類不同案件派給同一家律師事務所。對于援助律師而言，經會見當事人、了解案情后，要及時與自己所辦理的其他案件以及律師事務所登記的其他案件進行比對，一旦發現存在利益沖突，及時協調指派機構將案件退回，這樣才能有效解決指派機制中出現的問題。

（三）培養專業化的特殊人群援助律師隊伍，擴大聾啞人專家庫與團委合適成年人范圍，提高特殊人群法律援助整體實力

特殊人群更需要法律援助，對于婦女、未成年人、老年人、殘疾人等特殊群體，我們的指派工作應該更順暢，更完善。要解決特殊人群案件指派難度大、辦案效果差問題，首先我們在體制上要培養一批專業化的特殊人群援助律師隊伍，如廣西玉林市的紅色律師服務團走進百姓家，援助特殊人群，關愛特殊群體，無錫市的女律師法律服務援助團，積極投身法律援助、關愛特殊群體、為婦女兒童維權等社會公益事業等；其次要加強與公檢法部門及婦聯，共青團、未保委、老齡委、殘聯等社團以及律協等機構的協作，擴大專家庫與團委合適成年人范圍。在提高特殊人群法律援助整體實力的同時，指派機關要保證援助律師、聾啞人專家、合適成年人三者之間能夠建立起有效的溝通，這樣才能加大對特殊群體的維權力度。

（四）對于被羈押的受援人，依據受援人的親屬代為申請法律援助的，應取消要求代理人在申請援助時提供受援人親筆簽名的授權委托書的規定

根據《刑事訴訟法》第三十三條規定，犯罪嫌疑人、被告人在押的，其監護人和近親屬可以代為委托辯護人。從學理上來講，該條規定已經通過法律的方式授權近親屬委托辯護，即近親屬在委托辯護律師一事上享有法定代理權，申請法律援助的最終目的同樣是為被羈押人委托律師，所以援助指派機關無需要求提供授權委托書，但需要受援人近親屬提供親屬關系證明，以證實其確實是受援人的近親屬，當然，在無法提供親屬關系證明的情況下，則應當要求代理人提供經受援人親筆簽名的授權委托書。

總之，在刑事法律援助案件中，我們一要盡量滿足受援人的權利訴求，二要順利接辦案件辦理機關的援助要求，三要特別尊重援助律師的價值追求，要協調處理好這三方面的關系，釋解來自這三方面的壓力，我們的指派機制是否科學合理、運行是否順暢顯得至關重要。

第四篇：中國取保候審制度存在 問題及其完善

一、我國取保候審制度存在的問題及缺陷

對于我國的取保候審制度存在的問題和缺陷，可以從立法和實踐兩個角度歸結為如下幾點：

（一）立法上的缺陷：

1、未規定取保候審的審查決定期限及取保候審的申請的法律救濟程序。我國刑事訴訟法及相關司法解釋只規定了犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬和委托的律師，向羈押決定機關申請取保候審的權利，但未規定羈押決定機關審查結束并告知申請人結果的時間和方式。申請人遞交了取保候審的申請后，一切均由司法機關掌握，缺乏法律救濟程序，從而使得一些符合取保候審條件的人被羈押，這也是造成我國取保候審比率較低的一個重要原因。

2、未規定保證金的限額和收取辦法。我國刑事訴訟法第五十三條規定：“人民法院、人民檢察院和公安機關決定對犯罪嫌疑人、被告人取保候審，應當責令犯罪嫌疑人、被告人提出保證人或者交納保證金。”對于收取保證金的數額以及收取方法，我國刑事訴訟法并無明確規定，從而給予決定適用者以很大的自由裁量權。由于沒有相應的限制，極易導致權力適用中的濫用。在具體案件中，對保證金收取多少以及如何收取，均由辦案機關自行決定，造成執行中的差異過大。

3、關于取保候審的期限法律規定不明。我國刑事訴訟法第五十八條規定：“人民法院、人民檢察院和公安機關對犯罪嫌疑人、被告人取保候審最長不得超過12個月。”由于該條對取保候審12個月的規定，是指三個機關重復使用取保候審的總時限，還是每個機關單獨采取取保候審措施的時限并不明確，使得公、檢、法三機關分別制定的實施細則，都規定每個機關可以重新計算取保候審的期限。這樣，對于一個犯罪嫌疑人、被告人來說，他可能被3次采取取保候審，期限可長達36個月。從而使得取保候審這種原本屬于較輕的強制措施，事實上可能成為一項較長時期內限制人身自由的強制措施。

4、對于被取保人、保證人違反取保候審規定的，懲處制度不嚴格。根據我國有關司法解釋，被取保人在取保期間故意重新犯罪或者有違反刑訴法第五十六條規定的行為，僅規定沒收保證金、上繳國庫，缺少限制性較大、操作性較強的懲處措施。也就是說，對于棄保行為，最多是沒收保證金或者采取強制措施，并沒有實體上的法律責任。

5、雖然刑訴法規定了保證人和被取保候審人的義務，但對執行機關如何監督保證人履行義務卻沒有相關的規定。由于上述原因，司法實踐中取保候審的效果不好，棄保潛逃數量較多[1].（二）司法實踐中適用取保候審存在的主要問題：

1、對取保候審的對象和方式使用不當。一是對不應取保的人濫用取保手段；二是實踐中保證人擔保和保證金擔保的“雙保證”方式，仍不同程度地存在。

2、對保證金的收取不規范，收取保證金的程序不當，缺乏有效的監督制約，對保證金管理不嚴。

3、取保候審的審

批不嚴，執行較為隨意。

4、對同一對象反復取保候審。

5、律師難以發揮作用。

6、取保候審的保證形式單一。[2]

二、我國取保候審制度與國外保釋制度的異同

取保候審，是指公安機關、人民法院、人民檢察院要求犯罪嫌疑人或者被告人提供擔保人或者交納保證金，保證不逃避偵查和審判，隨傳隨到，因而不對其實行羈押的一種強制措施。我國刑事訴訟法規定了8種情形的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候審。對于已經羈押的犯罪嫌疑人、被告人，其本人或者近親屬有權申請取保候審，但是否準許，由司法機關決定。大多數學者認為，我國強制措施中的取保候審與英國保釋制度有類似之處，但更有著本質的區別，具體表現為：

（1）立法思想、理念不同.保釋制度是基于無罪推定原則和公民享有人身自由權而確立的，其實質是對被追訴人權利的確認和保護。在英國，保釋是刑事司法中的一個重要制度和環節，不僅體現著保障人權的價值，而且支撐著對抗制的訴訟模式，使辯護功能在每一個訴訟階段和環節都有所為。而在我國，取保候審只是較逮捕、羈押為輕的強制措施之一，其實質是對社會危害性不大的犯罪嫌疑人、被告人以緩和的方式限制其人身自由。我國法律設定取保候審制度的目的，主要是為了保證公安、司法機關有效地行使司法權力，保障刑事訴訟的順利進行。這與保釋的價值觀念和出發點是不同的。

（2）在適用范圍上明顯不同。在英美國家，保釋率是比較高的。在英國的刑事訴訟中，犯罪嫌疑人、被告人被保釋具有普遍性，立法在保釋概念上并沒有給予更多的限制。根據英國法律規定，對于大多數犯罪嫌疑人，除非有足夠的理由證明繼續關押他是合法的，并由治安法官決定外，一般都可以很快被保釋出去等待審判。我國由于取保候審適用條件和方式的限制，取保候審的適用比例很低，遠遠不及英美法中的保釋，大多數犯罪嫌疑人、被告人被逮捕而處于羈押狀態。甚至一些比較輕微的刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人，也成為被逮捕和羈押的對象。加之類似不得要求過高保釋金條款的缺失及取保候審決定程序的行政化，進一步阻礙了犯罪嫌疑人、被告人取保候審權利的實現，造成取保候審的適用對象范圍狹小。還有的學者提出，二者之間的區別還體現在我國的取保候審可直接適用于不需要逮捕的犯罪嫌疑人，也可在犯罪嫌疑人被逮捕后適用；而保釋制度一般只在犯罪嫌疑人被逮捕后適用。

也有的觀點認為，取保候審制度與保釋制度在功能和適用條件方面沒有實質性的區別，兩者都以設定一定的擔保措施明確擔保法律責任，并且以犯罪嫌疑人、被告人不逃避、不妨害訴訟的順利進行為條件，都是一種有條件的審前不羈押。也正因為如此，有的學者將取保候審和保釋制度相提并論，稱取保候審為中國的保釋制度。

最新的觀點認為：保釋制度與取保候審制度的本質區別是：前者是以保障被檢控者的人身自由和安全為價值趨向，以無罪推定為理論依據，體現了當事人注意的訴訟模式；取保候審以保障刑事訴訟的順利進行為價值趨向，理論依據是打擊犯罪和有罪推定，體現了職權注意的訴訟模式。兩者的具體區別體現在：

1、兩者的本質屬性不同：保釋是一種訴訟權利，而取保候審是一項刑事強制措施；

2、關于準予與不準予的主體不同：保釋制度的準予與不

準予的主體是分離的，不準予的權力只屬于法院；取保候審的準予和不準予的權力是合一的；

3、關于準予和不準予的條件不同：不準予保釋的條件是法定的，準予保釋是無條件的，而取保候審準予與不準予的條件是相同的；

4、關于不準予的救濟措施不同；

5、關于期限不同；

6、關于律師的作用不同，保釋制度中律師發揮了重要的作用，取保候審制度雖然規定律師可以幫助申請取保候審，但司法實踐中的作用不大；7關于適用的配套措施和保障機制不同。

[3]

三、應否借鑒及如何借鑒保釋制度之學理爭論

通過對英國保釋制度的了解及對我國取保候審制度的反思，大家普遍感到我國的取保候審制度有改革的必要。但對于是全面移植英國的保釋制度還是在現有制度上加以完善，產生了激烈的爭論。

有人主張全面移植保釋制度，認為：其一，建立保釋制度是“人的自然權利”和“無罪推定原則”所必然推出的結論。我國刑事訴訟法明確規定：“未經人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪。”據此，未決羈押是對公民人身自由的最嚴重的侵犯。只有全面引進保釋制度，才能從觀念上樹立保釋是犯罪嫌疑人一種權利的意識，既然是一種權利，就應當具有普適性，而審前羈押應當成為法律上有嚴格限制的例外。其二，引進保釋制度有利于訴訟經濟原則，避免審前羈押的交叉感染。其三，引進保釋制度是解決超期羈押的良方。保釋制度主張對犯罪嫌疑人在審前的基本人身自由予以保障，這樣可以減少對犯罪嫌疑人的羈押，防止司法機關強迫犯罪嫌疑人配合偵查，使其淪為偵查行為的客體，防止由于超期羈押而導致的輕罪重判現象。

大多數人主張應在轉變法律觀念的基礎上，借鑒英國保釋制度在維護人權上的積極作用，改革、完善現有的取保候審制度。他們認為：對于取保候審，我國立法者同樣考慮了人權保障的因素，不能一味否定其積極的功能作用：其一，我國取保候審的范圍是相當廣泛的。理論上除了可能判處死刑、無期徒刑及流竄作案等情形不能適用取保候審以外，其他案件都能適用。我們不能把執法中的問題歸咎于制度本身。其二，我國與英國的文化背景和歷史發展階段不同，將其移植到中國來會產生相當大的負面作用。嫌疑人大量回歸社會，對被害人及一般公民將產生極大的不公正及不安全感。其三，英國的保釋制度之所以能取得好的效果，是因為它有一系列保障措施。硬件上，它有先進的電子設備，有對無家可歸的人的“保釋旅館”；軟件上，有專門的社區機構對犯罪嫌疑人進行監控等等。而且，英國也充分注意保釋對于保障訴訟進行的有效性。其四，我國地域遼闊，發展不平衡，不能像西方發達國家一樣通過身份證、信用卡等信息系統達到對人的有力控制，不能有效防止保釋后的逃跑。還有的學者認為：我國的取保候審制度存在一些問題，但并不是取保候審本質上不具備保釋制度所具有的功能和優點，而主要是存在于人們觀念中的障礙。取保候審制度確實需要改革和完善，但這種改革和完善并不需要以保釋制度取而代之。如果我們把改革的重點放在引進保釋制度上，可能使這種改革的形式意義超過實質意義。還有的學者提出，從政治、經濟、文化等諸多因素看，保釋制度在我國缺少適用的前提。取保候審制度改革不僅僅是一項刑事強制措施的改革，它涉及訴訟理念、實體法以及刑事偵查機制等諸多方面的同步改革，必須對改革方案的可行性進行充分論證，循序漸進，逐步完善。

綜上所述，大多數學者主張借鑒保釋制度對我過的取保候審制度在現有的基礎上進行修改完善，而不主張全面移植保釋制度。學者們對如何借鑒保釋制度對我國的取保候審制度進行完善提出了若干建議：

有學者主張在懲罰犯罪與保障人權之間尋找平衡點：中國的刑事訴訟法制，主要體現了立法者的權力本位思想，許多制度的設計理念主要是從如何保障國家刑事司法權力的有效行使出發。相應地，我國設立取保候審制度的目的，是為了保證公安、司法機關有效行使司法權力，保證刑事訴訟的順利進行。應當說，這樣一種設計理念，在有效地懲罰犯罪、保護公眾利益方面有著積極的意義。而英國保釋制度的性質是一種權利制度，獲得保釋是被逮捕人或者被羈押人的法定訴訟權利。立法思想、理念不同，程序設計的重心自然不同。在懲罰犯罪與保障人權之間尋找最佳的契合點，才是完善我國取保候審制度，有效保障犯罪嫌疑人、被告人獲得取保候審權利的題中應有之義。

有的學者主張應當明確規定取保候審的適用條件，適當擴大取保候審的適用范圍：關于取保候審的適用條件，世界各國均采用法定主義為主，酌定主義為輔的立法例。如英國法律規定，保釋可產生于刑事訴訟的各個階段，同時對不準保釋的對象、范圍作出詳細、明確的規定。日本法律規定，除法定情形外，應當準許保釋；此外法院可以依職權作出保釋裁定。美國法律規定，對輕罪被告人，所有的司法區都適用保釋，對死罪被告人均不適用保釋。對非死刑、重罪被告人是否適用保釋，有的司法區是由法官或者司法官酌情決定，有的州的法律明確規定不適用保釋。我國可以借鑒世界上的這一通例，結合我國刑事訴訟的實際情況，本著既嚴厲打擊犯罪，又確保公民合法權益的原則，采取列舉的方式，明確規定準予取保候審的條件，以及對于何種情況不適用取保候審，同時賦予司法機關若干自由裁量權。我國可通過明確規定取保候審的適用條件等，適當擴大取保候審的適用范圍。

有的學者主張應加大對脫保人員的懲罰力度：目前我國對脫保行為的制裁措施不足以使其嚴格守法。在英國，嫌疑人在保釋期間脫保的，產生的法律后果具體而明確：一是撤銷具結保釋，并令其重新具結保釋；二是逮捕歸案；三是沒收擔保物；四是獨立構成犯罪，構成潛逃罪和藐視法庭罪，被判處罰金或者監禁。借鑒英國的做法，我國立法可考慮規定，被取保候審人違反應當遵守的法定義務，單獨構成犯罪。如刑法可規定潛逃罪或逃保罪、藐視法庭罪，與原來的罪實行數罪并罰。只有這樣才會使遵守取保候審制度具有法律意義。如果脫保者被抓獲時，還是只就原被指控犯罪承擔法律責任，而幾乎不額外承擔任何有威懾性的法律后果，那么有關取保候審制度就很難發揮約束力。

還有的學者主張：應當建立司法審查何救濟機制，建立程序化的取保候審制度：我國的取保候審是公、檢、法三機關單方面決定，不同意取保候審時申請人可要求答復，但無聽證制度，更無復議權、上訴權等救濟機制。因此，我國取保候審制度與英國的保釋制度相比，最大的欠缺是程序的欠缺。從程序公正和訴訟文明的價值觀出發，取保候審的程序化應當是我國改革取保候審制度的路徑選擇。具體地說，借鑒英國的保釋制度，把行政化手段改革為中立的司法審查，建立健全司法審查機制。在此基礎上，在取保候審過程中更多地允許犯罪嫌疑人、被告人的參與。司法機關在作出取保候審決定的過程中，必須聆聽犯罪嫌疑人、被告人的陳述和辯解，同時要保障律師參與到取保候審中來，以使犯罪嫌疑人、被告人有足夠的力量影響取保候審決定的作出。對于被拒絕取保候審的，犯罪嫌疑人、被告人應被明確、詳細地告知理由，并允許犯罪嫌疑人、被告人對拒絕的決定尋求救濟。

除上述建議外，學者們還有如下建議：

1、立法思想應當實現由“權力本位”向“權利本位”的轉變；

2、取保候審的決定權原則上應當賦予法官，特別是不準予取保候審的權力；在特定情況下，警察和檢察官也可以批準取保候審；

3、應當改革保證形式，引進具結保釋，允許以有價證券等財產作為保證金；

4、對未成年人不適用財產保，而應用人保。[4]

四、筆者的思考

正如上文所述，基于無罪推定原則和保障人權原則的保釋制度的確有許多值得我們在改革完善我國的取保候審制度時應借鑒的東西，絕大多數學者都這么認為，有少數學者甚至主張移植保釋制度。筆者認為，學者們渴望借鑒外國經驗改革我國司法制度的迫切心情是可以理解的，他們主張借鑒保釋制度完善我國的取保候審制度的觀點無疑也是正確的。但是，在研究和討論的過程中似乎存在一些錯誤的傾向。實際上，外國的保釋制度并非十全十美，我國的取保候審制度也不是一無是處，我國的社會背景、法制觀念、相關配套措施等與英美國家也是存在較大差距的。下面就兩種制度及學者們的改革建議談一下筆者的看法：

（一）保釋制度并非十全十美。讓我們看一下保釋制度在其發源地英國的現狀。據調查，英國目前的保釋制度主要存在如下問題：有12%的被保釋人沒有按時出庭；有四分之一的被保釋的人在保釋期間犯了一個以上的罪；被保釋的人毀滅證據、威脅證人的情況普遍存在。針對上述問題，英國司法當局本著有利與被告人和社會公眾、減少犯罪的目的，提出了如下改革措施：授予警察對犯罪嫌疑人被起訴前的保釋進行條件限制的權力；擴大公訴方請求反對所有可能被監禁者保釋的權力；加大法官對保釋請求進行否決的自由裁量權；設置換押候審或用其他方法限制被保釋者的人身自由；加強保釋期間的監督管理；等等。[5]許多學者好象對這些現狀缺乏了解，他們把更多的目光投向了過去，只看到了保釋制度保障人權的一面，而沒有看到其不利于保護被害人和社會公眾、不利于懲罰犯罪、不利于刑事訴訟順利進行以及不公平的一面。而實際上上述兩個方面是不可偏廢的，這也是英國司法當局的認識，他們與我們相反，過于強調保護人權而忽視了控制犯罪，在這方面，他們甚至應該借鑒我國的取保候審制度。

（二）取保候審也不是一無是處的。一些學者將取保候審批得一無是處，甚至建議移植保釋制度取而代之。的確，取保候審制度有許多缺陷，但是不能否認的是，取保候審制度對于保證刑事訴訟的順利進行、對于打擊犯罪、對于防止被告人重新犯罪危害社會起到了重要的作用；我國的取保候審適用率很低，審前被羈押是常態，被保釋是例外，但是我國法律規定的取保候審的范圍是相當廣泛的，理論上除了可能判處死刑、無期徒刑及流竄作案等情形不適用之外，都能適用。不能把執法中的問題歸咎于制度本身。

（三）我國與英美國家的社會背景、法制觀念以及軟硬件設施存在較大差距。我國與英美國家的文化傳統和歷史發展階段不同，如果一味地模仿保釋制度會產生相當大的負面影響，社會公眾會產生極大的不公正感和不安全感；英國保釋制度之所以能很好的適用，是因為它有一整套配套措施，硬件上他們有保釋旅館，有先進的電子監控系統，軟件上有完善的個人信用體系，有專門的處理保釋事務的機構。而我們什么都沒有。我國地域遼闊，發展不

平衡，發展相對落后，不能向西方國家一樣有效地對被保釋人進行控制，不能有效的防止被保釋者逃跑和再犯罪。總之，我們目前還遠不具備實施保釋制度的條件。“橘生淮南則為橘，生于淮北則為枳。”雖然保釋制度在英美是色鮮味美的橘子，但種在中國難保會變成枯澀的枳子。

簡言之，筆者認為，不僅完全移植保釋制度的觀點是不可取的，而且借鑒保釋制度完善我國取保候審制度的觀點也要防止一些錯誤傾向。我們在借鑒保釋制度的時候應當保持冷靜的頭腦，將我國取保候審中重視保證刑事訴訟程序順利進行、控制犯罪的優點，同保釋制度中重視保障人權的長處結合起來，在控制犯罪與保障人權之間尋找一個平衡點，建立一種既能保證刑事訴訟順利進行又能充分保障人權的新的取保候審制度。

注釋：

[1] 參見載陳衛東主編《刑事訴訟法實施問題調研》，中國方正出版社，2001年5月版，第14頁。

[2] 參見盧平權《我國取保候審存在的問題及對策》，載陳衛東主編《保釋制度與取保候審》，中國檢察出版社，2003年8月版，第455頁。

[3] 參見周偉《保釋解讀與我國取保候審改革》，載《法學》2004年第12 期，第40頁。

[4]參見徐靜村、潘金貴《論英國保釋制度及其借鑒意義》，載陳衛東主編《保釋制度與取保候審》，中國檢察出版社，2003年8月版，第141頁。

[5] 參見最高人民檢察院法律政策研究室編譯《所有人的正義-英國司法改革報告》，中國檢察出版社2003年2月版，第30頁。

第五篇：我國刑事立案監督存在的問題及完善 陳娜

我國刑事立案監督存在的問題及完善

［摘 要］：刑事立案中“當立而不立”和“不當立而立”的現象在一定范圍內存，除刑事立案執法存在的問題外，也是有關法律程序不完善的反映，與檢查監督作用沒有充分發揮也有相當大的關系，本文探討了我國刑事立案監督存在的問題，提出了刑事，［關鍵詞］：刑事立案；立案監督；對策

在我國司法實踐中，“犯罪立案數只占實際發案數40℅左右，存在大量的犯罪黑數。”［1］刑事立案中“當立而不立”和“不當立而立”的問題較為嚴重，這一問題已經引起了社會各界的強烈反響，司法機關要保障在全社會實現公平和正義，就必須解決在刑事立案中所存在的問題，加強人民檢察院對刑事立案的檢查監督。然而，從司法實踐來看，公安機關對檢察機關立案監督中的立案通知不予執行，檢察機關該如何繼續行使檢查監督權。法律并無明確的規定，事實證明，在目前情況下，“人民檢察院立案監督缺乏足夠的權威性和獨立性。缺乏科學的運行機制和強制性的約束手段。”［2］因而未能對刑事立案開展有力的監督、制約。如何正確的認識刑事立案監督中的問題，提出立案監督程序立法方案及其制度完善措施。

一、我國立案監督制度在立法層面的問題和漏洞

我國立案監督的有關規定主要體現在 《刑事訴訟法》第 87 條 ,該條規定 “人民檢察院認為公安機關對應當立案偵查的案件而不立案偵查的 ,或者被害人認為公安機關對應當立案偵查的案件而不立案偵查的，向人民檢察院提出的 ,人民檢察院應當要求公安機關說明不立案的理由。人民檢察院認為公安機關不立案理由不能成立的 ,應當通知公安機關立案 ,公安機關接到通知后應當立案。在刑事訴訟法第 18 條第 2 款的后半部分和刑事訴訟法第 170 條第三款也有所涉及。從中 ,我們可以 1

看得出 :

﹙一﹚．我國的立案來源嚴重影響著立案監督的質量。根據刑事訴訟法第八十七條規定 ,立案監督線索來源有兩個 :一是人民檢察院通過辦案自己發現 ；二是被害人向人民檢察院控告。我國的刑事訴訟法既沒有規定人民檢察院對公安機關受案、立案情況的審查監督權 ,也沒有規定公安機關應當將發案、受案、立案或不立案的情況通知人民檢察院。如果人民檢察院未發現或被害人未提出控告，人民檢察院就不了解公安機關的受案、立案情況，立案監督就沒有基礎，無異于無本之木 ,無水之源。

﹙二﹚．檢察機關立案權限的缺乏削弱了立案監督的力度。刑事訴訟法沒有規定立案前人人民檢察院有相應權限 ,使立案通知書缺乏充分證據基礎。刑事訴訟法第八十七條規定“人民檢察院認為公安機關應當立案偵查的案件而不立案偵查的......”這里的“認為”不是隨意認為 ,而應當是人民檢察院根據有關證據得出的結論和意見。那么 ,人民檢察院在掌握的現有證據不符合通知公安機關立案的條件時 ,能否通過調查取得有關證據 ? 通知公安機關立案是否應提供有關的證明材料 ?在司法實踐中人民檢察院有時根據現有的材料不能充分說服公安機關應該立案 ,這樣就存在著認識不一、互相推諉的現象 ,從而削弱立案監督的力度。

﹙三﹚．檢察機關在立案監督執行中的措施和手段 ,使立案監督工作缺少硬性的法律保障。刑事訴訟法第八十七條只規定了人民檢察院有詢問不立案理由和通知公安機關立案的權力 ,公安機關應說明不立案的理由和執行人民檢察院立案通知 ,但對公安機關拒不執行人民檢察院立案通知和拒不說明不立案理由應如何對待 ,卻無具體規定 ,筆者認為僅僅靠向公安機關發糾正違法通知書和通過有關部門協調 ,其效力十分有限。

﹙四﹚． 立案監督在對象范圍上存在漏洞 ,不利于全面實現監督職能。立案作為刑事訴訟活動開始的一個獨立程序 ,刑事訴訟法第八十七條僅對公安機關的立案監督作了具體規定 ,未對人民檢察院自偵部門的立案監督做出明文規定。對于自訴案件 ,該條也未有涉及 ,雖然在第 170 條的第三款中有所提及 ,但只是將自訴案件范圍擴大為“被害人有證據證明對被告人侵犯自己人身、財產權利的行為應當依法追究刑事責任，而公安

機關或者人民檢察院不予追究被告人刑事責任的案件”，并沒有規定對法院的自訴案件實行立案監督，導致立案監督的空白。

﹙五﹚．我國的立案內容也存在疏漏。我國刑事訴訟法只規定了對不立案的結果是否正確進行監督，而未規定對立案活動是否合法進行監督。立案監督的內容應當包括立案決定(立案結果)或立案活動兩個方面 ：一是立案或不立案的決定是否正確，二是立案活動，包括立案材料的接受，審查(包括調查行為)，處理行為是否合法。同時，只把“公安機關應當立案而未立案” 的情形納入監督范圍，而忽視了“對不應當立案，公安機關卻立案偵查”的情形 ,這不利于保護犯罪嫌疑人、被告人的人權。

二、從司法操作來看 ,主要存在以下方面的問題 ：

﹙一﹚． 訴訟效率低 ,影響監督質量。根據《人民檢察機關刑事訴訟規則》第372 條、第375 條規定，人民檢察院審查后認為符合立案條件，可向公安機關發出《說明不立案理由通知書》，并要求其在 7 日內給予書面答復。人民檢察院認為公安機關的不立案理由不成立，應當通知其在15 日以內立案。至此，一件立案監督案件從檢察機關啟動立案監督程序到公安機關開始偵查，需要二十余天。整個過程訴訟周期過長，不僅浪費司法資源，而且容易造成關鍵證據的毀損滅失，不利于案件的偵破。

﹙二﹚． 沒有專門的刑事立案監督機構。根據現行刑事訴訟法律規定，刑事立案監督職能分別由審查逮捕部門和控告申訴部門行使。這種職能分配體制雖有其合理性，但卻將一個職能人為地割裂開來，混淆了刑事立案監督與偵查監督、控申監督的界限，降低了立案監督的法律地位。此外，批捕部門要審查大量的案件，控申部門又不能隨時介入有關司法、執法活動，實際上投入刑事立案監督的人力、物力、財力十分有限，這在很大程度上限制了立案監督工作。

三、刑事立案監督制度完善的對策

解決問題的思路即是發現問題 ,解決問題 ,發現問題是解決問題的先導。筆者針對以上存在的漏洞和缺陷 ,提出以下解決問題的對策 :

（一）．針對案源問題。首先要規定檢察機關對于受案、立案情況的審查監督權 ,規定公安機關向檢察機關報告受案、立案情況的義務 ,公安機

關決定立案或不立案的刑事

案件 ,應當將法律文書送給立案監督部門 ,人民檢察院通過備案進行檢察監督。同時建立當事人申請復議復核制度 ,對公安機關不立案理由或不應立案而立案的刑事案件 ,當事人可以提請復議 ,如果公安機關維持原決定后 ,當事人仍不服的 ,可以向人民檢察院進行復核 ,人民檢察院可以調查復核 ,并將復核的決定通知公安機關。其次 ,建立結果檢查制度。如案件的撤銷就是對立案的否定 ,因此要對公安機關所撤銷的案件 ,特別是轉勞動教養案件進行監督 ,防止以勞代刑或降格處理。第三 ,建立立案監督線索登記制度 ,鼓勵人民群眾舉報 ,為立案監督創造一個良好的氛圍。

(二)．針對立案前檢察機關的權限問題。人民檢察院的立案監督活動應建立在審查和調查的基礎上 ,人民檢察院在擁有監督權的時候也應從立法上賦予人民檢察院調查權。包括立案前對事實和證據的調查權和對公安機關的受理案件登記表及案卷材料的調查權。公安機關應積極配合 ,這樣才能使得檢察機關享有充分的證據資料得出結論和意見 ,才能用 “證據”信服公安機關。

(三)．關于執行手段和措施的強化問題。對于拒不執行人民檢察院立案通知的處理 ,法律應明確規定對于拒不執行人民檢察院立案通知的有關責任人 ,人民檢察院有中止違法行為權和決定權 ,并經上級檢察院批準同意 ,可以自行立案偵查 ,確保法律統一實施。

(四)．關于自訴案件的立案監督 ,應該著重加強。自訴程序是我國刑事訴訟不可缺少的一個組成部分。但在我國刑事訴訟中 ,對自訴案件的立案和審理 ,檢察院一般很少參與 ,很少提出抗訴。對自訴案件的監督更幾乎是空白。新刑事訴訟法實施后 ,情況基本上沒有多大變化 ,因為絕大多數自訴案件都可適用簡易程序審理 ,人民檢察院可以不派員出席法庭。對自訴案件的立案監督更幾乎是空白 ,刑事訴訟法典中沒有任何一條是關于此方面的規定。因此在實施細則中增加對自訴案件的監督是非常有必要的 ,監督方式和程序可以參照檢察院監督公安機關的程序和方式進行。

(五)．關于檢察機關自偵案件的立案監督。任何權力都必須有監督機制 ,才能保證權力不被濫用 ,檢察機關的自偵權也不例外。在自偵案件中存在的問題與公安機關在偵查過程中存在的問題性質上是相同的。正如有學者所提出的那樣 ,自偵案件中存在問題的關鍵是沒有一個獨立的第三者監督。所謂的監督就難以發揮實效。為解決這一問題 ,筆者認為 ,應具體從以下幾個方面著手 :首先 ,筆者采用大多數學者的建議 “檢察機

［5］關自行偵查案件的批捕權 ,由法院行使批捕權為好。”其次 ,可以考慮訴

訟外監督的作用的發揮 ,如加強各級人大對其工作的監督 ,如改革現有司法官員的自律機制。

(六)．針對檢察機關立案監督內容的缺陷 ,筆者認為法律應對其內容予以明確規定。我們知道 ,立案活動未遵守法定程序 ,則很難做出正確的決定;退一步講 ,即使立案或不立案的決定是正確的 ,也可能因立案活動嚴重違法 ,嚴重侵犯訴訟參與人的權利而導致正確的決定失去法律效力。因此法律應明確將以下內容納入立案監督的范圍 :(1)是否及時地接受控告、舉報、自首的材料并及時進行審查；(2)立案前的調查行為是否合法 ,包括進行訊問、詢問、調閱材料、委托調查、勘驗、鑒定等程序是否依法進行；(3)立案或不立案的決定是否正確；(4)立案或不立案的手續是否完備；(5)具有控告、檢舉特定義務的單位和個人是否盡了義務；(6)其他有關立案的事項。同時應當將“不應當立案 ,公安機關而予以立案偵查” 的情形納入監督范圍。筆者認為 ,從保護當事人人權的角度出發 ,還應賦予當事人的賠償請求權。

(七)．針對訴訟周期比較長的問題 ,筆者建議制定刑事立案監督實施細則。當前立法對刑事立案監督制度規定得不夠具體 ,可操作性差。筆者認為 ,最高人民檢察院應當在不違背立法本意的前提下 ,依照《刑事訴訟法》制定刑事立案監督實施細則 ,添加一些操作性強的內容。譬如 ,對刑事案件的受理、審查、移送、反饋、答復等各個環節等制定出相應的時效規定 ,這樣能夠提高工作效率 ,切實保護刑事案件當事人的合法權益。

(八)．針對監督機構問題 ,設立專門的刑事立案監督機構 ,給立案監督提供

組織保證。立案監督從偵監部門和控申部門獨立出來 ,由單一機構統一行使 ,有利于提高立案監督的法律地位 ,更好地開展立案監督工作。發現了問題 ,也找到了解決問題的方法 ,那是否就一定能解決問題呢 ? 我們知道理論與實踐還是有很大差距的 ,正如賀衛方同志所說的 “一個良好的社會制度實際上是由許許多多細微的甚至是瑣碎的“小制度” 合力構成的 ,仿佛滾滾長江本是由無數支江細流匯聚而成的” ［4］ 所以它不是一蹴而就的。回到司法實踐當中 ,我們應該本著“監督主體的多樣性 ,監督范圍的廣泛性 ,監督權力的程序保障性 ,刑事立案違法行為的應受懲罰性” ［5］ 等原則進行制度設計 ,以期我國的立案制度能發揮起預期作用。

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