第一篇：民法、民訴法與知識產權研究

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民法、民訴法與知識產權研究 ——21世紀知識產權研究若干問題 鄭成思 中國社會科學院法學研究所 研究員

一位在國際刑法、國際私法等公、私法領域均有高質量專著問世的教授曾說：民法是 他研究國際法的基礎;不懂民法原理而研究的國際法，充其量只是國際“關系”，而不是國際“法”。例如，國際公法的許多原則(如“條約必須遵守”之類)追源可追到蓋尤斯時代創立的民法體系。我很贊同他的看法。

我的研究生一入學，無論過去招收國際法方向的，還是后來招收知識產權方向的，我安排的必讀材料中，均包括史尚寬的6本書。原因是它們幾乎無例外地一直是海峽兩岸真有造詣的民法學者的基礎讀物。當然，有的入學前已讀過這6本書，或其德文很好，已讀過作為這6本書之源的德國民法理論原作，則不在此例了。

知識產權本身，在當代，是民事權利的一部分——雖然知識產權的大部分來源于古代或近代的特權，它們與一般民事權利似乎并不同源。知識產權法是民法的一部分，這在 十多年前中國的《民法通則》中已有了定論。《德國民法典》中，雖然未直接提及知識產權，但它

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被學者推論為“權利物權”。《意大利民法典》中，知識產權屬于“服務”項下的特例。20世紀90年代后的《俄羅斯民法典》中，知識產權雖然也未立專章，但知識產權保護的客體被列在“非物質利益客體”之類。

傳統民法的大多數原則，適用于知識產權。

知識產權取得后的最終確權、知識產權的維護，主要通過民事訴論程序，在多數國家均是如此。在2000年之后修訂了主要知識產權部門法的中國，也是如此。世貿組織的Trips協議第41、42及49條，均指出了知識產權的保護(無論通過司法還是行政執法)，均主要適用民事訴訟法的原則。

知識產權與一般(傳統)民事權利的共同點、知識產權保護程序與一般民事權利保護程序的共同點，是進入知識產權領域首先應當了解的。

不過，由于知識產權的依法保護與一般民事權利，尤其與同樣屬于絕對權(對世權)的物權相比，出現較遲，新問題較多，所以我認為無論從事研究的研究生、學者，還是立法與執法者，既已進入這一研究領域之后，主要精力應放在研究知識產權與傳統民事權利的不同，即研究它的特殊性。研究其特殊性的目的，是把它們抽象與上升到民法的一般性，即上升為民法原理的一部分。這才是真正學者應有的思

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維方式。如果走相反的路子，即不加判斷與取舍地用人們傳統上熟悉的一切已被前人抽象出的民法原理，一成不變地硬往知識產權上套，則恐怕并不可取。這樣雖然省時、省力，但可能出較大的謬誤。

例如，知識產權這種有價權利的“無形”，許多人總說這不是它的特點，因為物權中，物之“所有權”本身也是無形的。這些人至少忘記了：當我們提供或買賣有形物(商品)時，提供標的與物權客體是一致的，均是商品本身(只提供給買主“所有權”而無商品本身的賣主，無疑是騙子)。而我們提供或轉讓知識產權時，提供的標的是權利本身(如復制權、翻譯權)(注：對于這方面的不同，甚至在蓋尤斯的《法學階梯》中都已有論述，可惜有些現代民法學家卻未加注意。)，而相應客體則另是有形無體的有關信息(如專利領域中的技術方案、版權領域中的作品)。作為物權客體的物，一般是可以被特定人占有的，而作為知識產權客體的技術方案、商標標識或作品，則不可能被特定人占有——它們可能被無限地復制，因此可能被無限數量的人占有。照著一幢房子蓋了又一幢房子，就出現了又一個新的物;照著一部作品復制出又一部，則決不產生新的作品。這些常識，往往又被有些民法學家遺忘。

所以，經典的史尚寬老先生的《物權法論》中錯誤地認為“準占有”適用于知識產權。從而可以推論“取得時效”也適用于知識產權 [1]。注意，史先生認為諸如股東權之類權利物權適用準占有并不錯。

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特定的股東權及其客體不可無限制地交給無數人，而特定的復制權、改編權、翻譯權之類及相應作品，則可以無限制地交給無數人。中國大陸當代物權法領域有的學者則比史先生更大膽地不再讓別人去“推論”，而直接斷言：“ 取得時效”完全適用于專利權、版權、商標權等等 [2]。不研究不了解知識產權的特殊性，新、老民法學家都曾一再地出現過類似的很值得商榷的論述。

由于無體，作為知識產權客體的信息，不可能被單獨占有，因此以占有或準占有為第一要件的民法上的“取得時效”，就決不可能適用于知識產權。設想一項專利權的所有 人與97家使用者訂立了使用許可合同，而第98家未經許可就把該專利當成自己所有的一樣使用了，專利所有人在“時效”期內未加追究，是否那97家就都應轉而向這位未經許可者交許可費了?因為他已經通過“取得時效”得到了該專利!但如果第99、100、101家 也都與第98家同時同樣地為其所為而未被追究，那么究竟誰通過“時效”獲得了該專利?這就不僅是個使97家守法人為難的問題，而且是個使當代學者為難的問題了。

又如，有人把物權中“物在權利在”的原則套在知識產權上，堅持認為：只要作品有價值，就應當有版權。他們無視歐盟1996年已在認定時間表(包括廣播節目時間表)之類 匯編作品不享有版權的基礎上，制定了專門指令，也不論美國至今仍難通過類似專門指令而

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根本不保護這種匯編，更不論中國《著作權法》在2000年修訂之前連有獨創性的數 據匯編都不盡保護、根本談不上保護無獨創性的匯編。

除了對版權的獨創性要求指的是什么不了解外，“有價值就有版權”論者也不了解知識產權的“法定時間性”。它使仍舊極有價值的魯迅的絕大多數作品早已沒有了版權(其中《兩地書》除外，因為包含另一位死后不滿50年的作者許廣平的作品)。

雖然德、意、俄民法中直接或間接提及知識產權，但絕大多數國家民法典，均不涉知識產權，而由專門法去規范。

在保護知識產權的實體及程序法上，完全套用適用一般民事權利的法律或程序，同樣會產生不當。例如，知識產權的被侵權人起訴侵權人的絕大多數情況下，侵權行為仍在繼續;而物權的被侵權人、人身權的被侵權人起訴侵權人的多數情況，則是侵權已經停止。因此，侵權訴訟的核心或首要問題，是損害賠償、恢復原狀，還是停止侵權，對知識產權與對物權或一般人身權，是絕不會完全一樣的。相應地，訴訟時效的適用，也絕不會完全一樣的。

最高人民法院在最近的民事審判制度改革中，將本來即應屬于民事領域的原經濟庭、知識產權庭等等，均歸入民事審判庭(民

二、民

三、民四等)，是完全正確的，從總體上理順了民事審判制度，這是

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一個很大的進步。它不僅順應了國內司法改革的實際需要，而且與世貿組織各項協議所要求的執法體系(結構)更靠近了。

知識產權審判毫無疑問主要屬于民事審判。但由于知識產權侵權與確權中的獨有特點(例如，一部分重要的知識產權，如專利權、商標權，是“經行政批準方才產生的民事權利”)，多數知識產權保護較有效的國家，如法國、德國、英國、美國等主要兩大法系國家，均是由特定的民事審判法院(或法庭)全面受理及裁判與知識產權侵權、確權乃至合同等糾紛相關的一切民事、行政及刑事案件，而絕不會僅僅把這種特定民事審判機構的職能僅限于知識產權的民事糾紛，卻將侵權嚴重構成刑事或確權中的行政案件推轉給一般的刑事、行政審判機構去做。主要原因是知識產權案件技術性、專業性過強，而把具備這種技術及專業知識的審判人員集中在特定的知識產權審判機構中(不分散在民、刑、行政等各種不同的審判機構中)，一是節省人力財力，二是避免出差錯。由于相應知識產權的技術性、專業性不熟悉，刑事、行政審判機構出差錯是難免的。

不僅主要國家均是這樣做，而且在世貿組織的“知識產權協議”中，主要規范“知識產權執法”問題的“第三部分”，在大量條款涉民事程序的同時，也涉行政、刑事程序，尤其把“行政機關裁決后，當事人不服而要求的司法復審”，作為知識產權民事審判不可缺少的補充。由知識產權庭或相應的知識產權法院，越出“民事審判”的范

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圍，一并受理涉知識產權的行政與刑事訴訟案，已經是實實在在的國際慣例。如果最高法院的民事審判改革后，“民三庭”(即知識產權審判庭)被“一刀切”地定為與其他幾個民庭一樣，只審理民事案，凡進入行政、刑事領域，案件即轉歸行政、刑事審判庭，那么，在整個改革向國際慣例靠近的進程中，民三庭的改革就離國際慣例越來越遠了。近幾年，北京高院知識產權庭已嘗試受理涉知識產權的行政訴訟案(主要是當事人訴專利局)，效果明顯好于將這類案子轉給并不熟悉專利的行政審判庭。上海浦東法院甚至更大膽地嘗試將涉知識產權的民、刑、行政案均由知識產權庭受理，這實際已經與國際接軌了。“一刀切”式的“改革”如果貫徹到這些法院，實質上就是走了回頭路。

最近修訂的專利法，已把專利最終確權的權力給了法院;商標法的修訂也準備作同樣的改革。將來當事人到法院訴專利局、商標局及相應的復審委員會的案子，將均由法院有關審判庭處理。我們是走多數國家及國際條約所走的路，還是堅持“一刀切”，規定民三庭僅有職權審涉知識產權的民事案子，而在刑庭、行政庭中再各備一批熟悉專利、商業秘密、版權、商標及新出現的域名、網絡等等的審判人員，使我們審判人力分散、差錯率不斷上升?這是國內外十分關注，尤其是國內知識產權權利人所關注的。

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我國立法、司法機關應當進一步了解國外的普遍做法、國內原有審判經驗中的得失，認真研究一下，是否民三庭(及各級法院相應的知識產權庭)可以作為我國民事審判機構的一個極特殊的庭(亦即國外較一般的并非只審民事案的庭)?是否在這個問題上以不搞“一刀切”為宜?民、刑、行政審判分開，總的是對的。但辯證法在一般承認“非此即彼”時，也在特殊情況下承認“亦此亦彼”。這是恩格斯在一百多年前就多次強調的。在1979年有刑法而無商標法時，刑法中的商標專用權保護條款就曾使商標權在1979年至1983年成為一種“依刑法產生的民事權利”。我們最近一段時期經常談到“入世”以及與WTO接軌的問題，卻很少有人注意到：完全處于國際民商事領域的WTO、旨在規范國際領域財產流轉制度的WTO，卻在(而且僅僅在)其眾多協議中的知識產權協議(即Trips協議)中，對司法審判程序中的民事、刑事、行政不同程序，統一作出了規定。從法理來看，民商事國際條約卻涉及行政、刑事，是不是“文不對題”或“名實不相符”?實際這正是國際條約實事求是地解決問題，而不“因名廢實”的例證。而認為“民”三庭卻受理涉知識產權的行政、刑事案件超出了“民”的范圍，名實不符等等，正是較典型的因名廢實!也與WTO難以接軌。

在維護知識產權的問題上，中國知識產權理論界在20世紀90年代之前，由于基本上未引入傳統民法的侵權法與物權法理論，所以未

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遇到太多的困難。90年代初，被侵權人難證明侵權人過錯的知識產權糾紛、被侵權人難以證明自己實際損失的糾紛逐漸多了起來。

這時，一部分人試圖完全撇開民法的基本原理，在知識產權領域獨樹一幟。例如，他們論述著“物權的客體不能是物”、“知識產權的客體也不能是作品或技術方案”、“復制權中的‘復制’、銷售權中的‘銷售’才是客體”;“凡有權利限制的權利均不是專有權”、“債權不受權利限制，因此無例外地屬于專有權”，等等 [3]。好在以往十多年里傳統民法理論在法學界比較普及，這一方面的失誤對我國知識產權研究的影響并不大。

另一部分知識產權界的人，試圖引入傳統民法原理，探討“無過錯者無民事責任”的《民法通則》106條的適用問題——麻煩就來了(注：見《著作權》雜志1996年第4期、《專利法研究》1999年年刊，等等。)。人們發現：專利管理機關、工商行政管理機關在多年的查處侵權商品的活動中，大都是違反民法原理或《民法通則》的。例如，工商行政管理人員一旦查到帶侵權商標標識的商品，絕不會先去了解商品所有人的主觀狀態(有無過錯)、也不會先去了解商標注冊權利人是否已有了實際損失，而是立即要商品所 有人先負一定民事責任——至少是“責令封存”。專利管理機關人員還發現：按照“侵權認定四要件”之一的“實際損失”，《專利法》中的專利權人的“制造權”是不可能被侵犯的。因為任何未經許可之人如果僅僅在“制

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造”階段，大都尚未給權利人造成“實際損失”，從而不能被認定為：“侵權”。

這時有民法學家出來作了解釋：《民法通則》106條所講的“過錯責任”僅僅指“損害 賠償”責任，即債權責任;而停止侵權(如封存侵權商品、制止侵權制造活動)則是依“物上請求權”產生的物權責任，這是不需要以過錯為要件的。可惜這種解釋不僅沒把問題解決，反而讓人越聽越糊涂了。

首先，幾乎國內一切“侵權法”專著上，均講“四要件”是認定侵權是否成立的提前，而不是說它們僅僅是“損害賠償”的前提。

第二，如果把侵害活動強制性地制止，又不首先認定它是違法或侵權活動，那么執法機關的強制執行令本身就失去了法律依據，本身就違法了。而且，有相當一部分解釋這一問題的民法學家的論述中，把對無過錯的行為的制止，稱為物權責任中的“停止侵害”。那么“侵害”不是“侵權”，是侵什么呢?既然是“物權責任”或“物上請求權”，它們指向的只能是對“物權”的侵害，如果說這不叫“侵權”，只能叫“侵害”，那無異于玩文字游戲了。許多人反對以德國版權法97條與101條相比較來說明制止侵權無須考慮主觀過錯，原因是其中無過錯而可禁止的，是物權上的“侵害”;需要作損害賠償的，才是債權上的“債權”。但這兩條無論在德文本還是英文本中，文章來源：中顧法律網

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都使用的是同一個“侵權”概念，決無與之不同的另一個“侵害”概念。

第三，切勿忘記了知識產權侵權中，有時一并涉及侵害精神權利與經濟權利，例如侵犯作者的“發表權”。在這種情況下，“物上請求”不足以補上原有中國侵權法理論的缺，還欠一個“人身請求權”。而幾乎所有出來作解釋的民法學者，均未涉及這一問題。

實際上，所謂“侵權”也者，除侵犯他人人身權之外，只剩下侵犯他人物權(如果把知識產權等視為“權利物權”的話)。至于有人提出的所謂“侵害債權”，我認為它僅僅在理論上存在。中國《合同法》1998年9月登報的征求意見稿上曾有一條關于“侵害債權”的規定，最后終于刪去，原因之一正是多數立法者認為“侵害債權”理論站不住腳。債權是相對權或“對人權”，如果某一合同權可能被合同當事人之外的第三方、第四方或任何一方所侵權，而受侵害者又有權針對這些“任何一方”提出訴求，那么這時特殊的合同權就已經轉化為“對世權”(亦即“物權”)而不再是“對人權”了!講到合同權之轉化為“對世權”的特殊情況，下面再多說幾句。

把世貿組織所規范的范圍或者是世貿組織諸協議規范的范圍歸納起來，可以說是規范三種財產，也就是規范商品的自由流通、服務的自由流動和知識產權的保護。說商品是一種財產這個比較好理解，文章來源：中顧法律網

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說知識產權是一種財產多數人也不會有歧異。但是說服務是一種財產，很多人覺得不好理解。多數服務是通過某種合同體現的。講到合同權是一種財產也可以。不過那已經不是法國民法或者英美法系里講的“property”了。通常講property，指的是一種絕對的對世權，和我們中國有的民法學家講的“泛財產”不一樣。“泛財產”論認為除了人身權以外的通通是財產權。這值得商榷。

合同權一般只是對人權。規定“不作為”義務的合同中的大部分未必能產生出財產權。只是在特殊情況下，從特殊角度看，合同權可以被當成財產權。例如，你的電話被他人盜打了。他偷了你的什么東西?是偷了你的財產。你與電信局簽了服務合同，向電信局付了錢，電信局向你提供電信服務。但是你本應得到的服務被他人拿走了，你一分錢電話沒打，電信局給你算了五千塊錢的電話費。這與從你家拿走了一臺電視機有什么區別?你可能以侵害財產權告他。

第一起因服務引起的而法官認為可以不主張對人權卻主張對世權的訴訟案是1852年在 英國的Lumley V.Wagner一案。大百科全書出版社出版的《財產法》一書的翻譯書中引的這一案例實際上是英國勞森寫的《財產法》里的一段。中譯本把意思譯出來了。但翻譯得不太準確。原文是a piece of that boy belongs to me.即“那個人的一部分屬于我了”。哪一部分呢?他的服務屬于我了，他提供的服務作為一種財產是我的了。現在你把這個東西拿走了，與搶走我的

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財產一樣。在這個時候法官認為，原告實際上是有對世權的。只可惜有的法學學者解釋的時候，認為這是一種侵害債權，這跟該書的原意就不一樣了。勞森在財產法這一章，舉這個案例的標題就叫做“不屬于債權的合同權”。

所以說，世貿組織調整的范圍是三種財產，把服務也作為一種財產來對待。當然服務 有時候是無體的，有時候是有體的。人們常常講“服務無形”。實際上應是無體有形。比如說表演這種服務，如果說無形你怎么去看呢?因此說有形的無體更加確切些。它們與一般的有體有形的商品不一樣。當然，有些服務也是有體有形的，就是說他固化在有形物上了。例如把表演錄下像來，經營音像制品，這個在世貿組織里屬于服務貿易，不屬于商品貿易。因為把服務固化下來以后，賣固化產品，實際上賣的還是服務，并不是賣的盤，那個盤并不值錢。

事實上，中國法院已經多次遇到知識產權、作品及“物”的不同及聯系的問題。例如，出版社丟失作者手稿應當負何種責任?時至今日，一部分法官及絕大多數學者，均認為出版社僅僅負有物的保管合同中保管者的違約責任。他們只把著眼點放在載有作品的“紙”這種“物”上，而似乎全然忘記了這種物上所載的本來可以無窮盡地被復制的“作品”這種信息。他們把載有這種信息的物與一般物同等對待，因此結論顯然對作者不公平，也就不足怪了。德國慕尼黑上訴法院法官Hans Marshall則認為：丟失作者手稿的情況，如果作品系尚

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未出版，出版社除了違約之外，還侵犯了作者的大部分精神權利。作者除請求違約賠償之外，還有權請求作者精神權利的侵害賠償(注：參見馬歇爾法官2000年11月14日在“中(國)歐(盟)知識產權法官培訓班”的答疑。)。這才是真正搞懂了作品真正這種無體受保護客體與有體受保護客體的區別。

無論解釋者們如何解釋，我國《民法通則》106條明明寫的是無過錯不負“民事責任”，而不是“損害賠償責任”。這與德國民法823條、德國民法1382條等是根本不同的。

此外，我們不要忘了，在物權責任中，也有“損害賠償”。不僅史尚寬老先生早就講過，中國《物權法》2000年專家稿第60條也有重述。所以，講“損害賠償”僅僅是“債權請求”指向的，至少不完全。當然，新老學者都可能在理論上列出物權請求中的賠償與債權請求中的賠償有一二三四條不同，但若一定要他們拿出實例來說明，可能又是一個令人為難的要求。

進一步說，在理論上，為說明損害賠償一般以過錯及實際損失為要件、停止侵權(或按 部分人所堅持的，只能稱“侵害”)則無需以過錯為要件，因而把訴求分為“債權請求”與“物上請求”，未嘗不可。但在任何情況下，尤其是在實際生活中，也要堅持這種“非此即彼”的劃分，則第一，有時(如上所述)連劃分者自己都分不清，況且

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“物權請求”項下明明又出了一個使用完全相同術語的“損害賠償”。籠統地斷言“物權請求”不以主觀過錯為要件也并不正確。一部分“物權請求”中的“損害賠償”又明明是要以主觀過錯為要件的。例如，德國民法典第989條所規定的情況，以及“返還原物”之訴 中包含的返還孳息物的情況。

第二，停止侵權的物權責任與損害賠償的債權責任，在有些情況下還是可以互替的——它們之間并無形而上學者所劃的截然分明的界線。

例如：在下禁令違反公平原則或公共利益原則(這兩個原則也在不同場合被當作“帝王條款”對待過)時，在下禁令已無實際意義時，國外法院均曾以增計賠償額以取代禁令——亦即認可了侵權的繼續。這種看起來違反常理的事，卻并不罕見。最近的一個這類判例，是英國最高法院(House of Lords)于2000年7月27日就英國政府訴布萊克一案所作的判決(案例見http://www.tmdps.cnmon law)同時存在的還有許多其他estoppel。其中最重要的是衡平法的“禁止”反悔法則。它的原文是equitableestoppel，按照意思翻譯出來，應當是：“根據衡平法可以反悔的法則”。這個法則是英國上議院一百多年前在“約旦訴莫尼”的判例中立下的。它在1947年又被后來的英國上訴法院院長丹寧在“中倫敦財產信托公司訴海特利斯房產公司”一案中作了進一步發揮。丹寧在判決中指出：只要形勢或環境發生了一定實質性變化，原陳述人可以反悔。這個判例成為英國合同法歷史上

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最重要的判例之一。后來人們每講起普通法的“禁止反悔法則”時，總要同時介紹衡平法的“可以翻供法則”(至少英國現有的各種合同法教 科書都是如此)。在這里，“誠實信用”原則就顯得不太相干，而“公平”原則倒是實 實在在地適用了。

可見，“誠實信用”固然是民法中極其重要的一個原則，但不宜將其抬到“帝王”高度，使之君臨一切。另外，把它僅限于民法領域，也值得商榷。在公法領域，許多歷史上的統治者都認為這一原則的地位同樣十分重要。況且，中國的“誠實信用”作為法律語言，正是源于公法。它至少在兩千多年前的戰國中前期已有。這就是商鞅剛剛主管秦政時，實踐了自己百金獎賞一件平常事的諾言。一千年前的王安石為相時，曾有詩稱道此事：“自古驅民在信誠，一言為重百金輕”，說的正是統治者管理國家的“公”行為，也須講“誠實信用”。所以，總的講起來，在肯定“誠實信用”原則的重要地位的前提下，我同意一些學者對“帝王條款”提出的質疑(注：參看武漢大學《法學評論》2000年第2期。)，這里不過是增加幾個知識產權領域及其他民商領域的例子。

最后，隨著數字技術的應用，蓋尤斯時代即已提出過的權利及客體的“形”與“體”的問題，又值得我們再度研究了。只是切不可返回蓋尤斯時代乃至還落后于該時代。正如在物理學領域，人們不能否

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認亞里士多德是偉大的。但人們同樣不能在伽利略已經把自由落體運動定律更新了四百年后，仍舊去重復亞里士多德的定律。

20世紀末，數字技術的普遍應用，使我們又在法哲學領域間或聽到歷史上曾有過的兩種議論。在知識產權法學領域，有些膽小的“哲學家”感到版權制度已經走到了盡頭，其專有性要被淡化。有膽大些的“哲學家”則感到不僅版權，包括專利在內的知識產權保護幾乎都失去了意義。因為從“質”上講，“物質不滅”，人們能創造的只是形式(發明專利也不例外);從“形式”上講，一切形式又都歸結為數碼，其差別又何在呢?

與當初一部分人認為版權是保護“形式”，不保護“內容”一樣，今天，也有些人把 知識產權客體在本質上屬于“有形無體”的信息這一事實，與哲學上的“形式”與“內 容”二分法相混淆。實際上他們并不知道自己在說什么。Dietz當初以版權既保護作品 的外在形式，也保護其內在形式，解決了不保護“內容”的困惑。今天，我們也應告訴 將知識產權歸結為只能創作“形式”者：當人們創作出有形無體的信息時，在專利領域，它是實實在在的技術解決方案，它與另一發明或“現有技術”必須有“質”的區別，方可獲得專利。說其有形無體，并不是從哲學意義上的“形式”、“內容”之形來說的。只有形式而無內容的專利是無用的花架子，沒有人愿意去實施，也沒有人可能去實施。

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好在當代數字技術應用中的這種副產品，遠不及歷史上那兩種無意義的議論影響廣泛。主要原因是，另一種聲音幾乎把這種無意義的議論完全淹沒了。真正乘上數字之駒，而沒有反過來被它騎在頭上的更多的人們，開始在研究的闊野上馳騁。一大批腳踏實地的研究成果開始涌現。這些成果中，固然不乏幼稚之作，但它們終歸是向上的、欣欣向榮的。的確，現代的信息傳播方式，已使歷史不能重演了。國際上已開展起幾年的對于數字技術、互聯網絡給社會(不僅僅是給法學界或知識產權法學界)帶來的巨大沖擊的研究，不可能不反映到中國來。國際上多年前已被丟棄的“理論”，即使在中國被獨立地再度翻寫出來，也僅僅在版權角度有點意義(它不是抄襲或沿用，而可能確是“再創的”，或稱“沉渣的再泛起”)，但不再可能被多數了解國際知識產權研究的歷史與現狀者誤認為“新”東西。

到這里，又要講幾句題外話。沈達明教授在其《衡平法初論》中介紹過，在當代社會，缺少了信托制度，則動產、不動產、資金中的相當一部分，均難以得到有效的利用。于是原先一直堅持“一物一權”信條的法國、日本等等，均先后從英美法系引進了這一制度。沈達明教授的書中曾形象地借德國人的話表達出德國法中的“形而上學”在面臨 信托制度時遇到的困難：“你認為應該把信托列入《德國民法典》的‘債權篇’還是‘物權篇’?”

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真的，如果遇到任何法律問題，都只愿走一概念、二定位、三法律體系、四法律關系的思路，那就有不少路走不通，問題解決不了。歐陸法系國家在20世紀一再引入英美法系的“預期違約”、“即發侵權”、“反向假冒”等初看起來在法理上說不通的概念及原則，已向學習歐陸法系法理的學生們指出：老師都在發展變化，學生決不可再墨守陳規了。

來源：《民商法學》2003年第4期

注釋:

[1]史尚寬.物權法論[M].臺灣：榮泰印書館，1979.547-549.[2]中國物權法草案建議稿[M].北京：中國社會科學文獻出版社，2000.237.[3]鄭成思主編.知識產權研究：第1卷[A].北京：中國方正出版社，1996.

第二篇：論文知識產權的民法保護（模版）

論知識產權的民法保護

摘要

關鍵詞

一 序論

（一）知識產權的概念和特征知識產權的概念

知識產權是人們對于自己的智力活動創造的成果和經營管理活動中的標記、信譽所依法享有的專有權利。

知識產權有廣義和狹義之分。廣義的知識產權包括著作權、鄰接權、商標權、商號權、商業秘密權、地理標志權、專利權、植物新品種權、集成電路布圖設計權等各種權利；而狹義的知識產權，即傳統意義上的知識產權，它包括了著作權、專利權、商標權三個主要組成部分。2 知識產權的特征

知識產權是一種新型的民事權利。是一種有別于財產所有權的無形財產權。它具體有如下特征：首先，知識產權具有獨占性，這種獨占性表現為作者獨自占有和壟斷這種權利，未經作者同意不能擅自的去使用；其次，知識產權還具有地域性特征，即知識產權的效力只作用一定的地域；再次,知識產權具有時間性，知識產權的效力具有時間性，在一定的時間內受到法律的保護，超過相應的時間則權利消失。

（二）知識產權保護的重要性（民法方面）

知識產權的保護具有重要的意義，從小的方面來說，知識產權的保護有利于維護知識產權權利人的利益，為其繼續進行新的知識產權的創造提供動力；從大的方面來說，知識產權的保護有利于促進我國科學技術的發展與進步，文化的創新與傳承，保護我國企業的相關權利，提高我們國家的綜合競爭力。

（三）我國民法對于知識產權的保護

知識產權相對于民法上的其他權利來說，有其特殊性，它是一種無形的財產權，一經國家機關授予，即受法律保護，由于知識產權和其保護對象的特殊性，傳統的財產權保護制度已不能完全適用，因此知識產權法和民法在保護范圍和侵權方面作出一些特殊規定。

正是由于知識產權的這種特殊性，所以侵犯知識產權的行為也與民法上的一般財產權不同，它的范圍廣，類型多樣化，行為具有高度的技術性。

故而，我國民法對于知識產權的保護采用二元歸責原則，即在采用過錯責任原則的基礎上補充適用過錯推定原則。這一原則的適用可以使知識產權所有人免除舉證責任而處于有利地位，有助于制裁那些雖無主觀過錯但缺乏抗辯事由的侵權行為人。知識產權的民事救濟措施主要采取停止侵害和請求賠償損失的方法。

（四）外國的法律及相關的國際組織對于知識產權的保護

第三篇：新民訴法再審申請變化及應對探討與研究

新民訴法再審申請變化及應對

邱瑞麟

新民事訴訟法對申請再審審查程序作明確的法律規定，有利于加強審判監督，解決申訴難問題，充分保障公民再審訴權的行使，從長遠看將進一步推動審判質量的提高。但同時，必須清醒地認識到，在公民既判力意識模糊的司法環境下，將啟動申請再審審查程序的權利完全賦予當事人，至少在短期內將使再審的有關問題更加突出。因此，有必要對相關問題進行評估，對因應對策作適當探討。

民事訴訟法修改后申請再審形勢評估

民事訴訟法有關再審申請的修改的主要目的是打破有限再審，放寬申請再審審查限制，以加強法院內部審判監督進而達到減少案件申訴量。但是，它忽略了訴訟主體權利義務的平衡問題，也就是在制約法官權力時，沒有注意到公民的訴訟道德及法律素養，而賦予了當事人啟動申請再審審查的絕對性權利。筆者個人認為：短期內它不僅不能改變申請再審的混亂現象，反而會增加申請再審案件數量。

1.申請再審審查啟動權絕對地賦予當事人是根本因素

修改后的民事訴訟法第一百八十一條規定，“人民法院應當自收到再審申請書之日起三個月內審

查”。這是將審查申請再審的啟動權完全交給了當事人，對于當事人申請再審，法院只能全盤接收。這種對當事人訴訟權利的過分傾斜，將大大激活當事人申請再審的欲望，在當事人沒有一定既判力觀念的情況

下，只要法院裁判不能使當事人勝敗皆服，可能相當多的當事人無論案件是否有錯、申請再審理由是否充分，都會對法院提出再審申請。

2.不附條件的申請再審是外在因素

民事訴訟法修改前，當事人在一審后不上訴而由檢察院抗訴再審的現象就多有出現，因為這樣既可利用抗訴對法院裁判形成壓力，又可免交訴訟費。修改后的民事訴訟法導向當事人向上一級法院申請再審，且規定“裁定再審的案件由中級人民法院以上的人民法院審理”。由此，將來不服基層人民法院生效裁判的再審申請都可能由中級人民法院審查。同時，它沒有規定當事人必須在判決生效多久才能申請再審，這樣，再審審查期限(含調卷時間)與上訴審理期限(不含移送卷宗時間)同為3個月，可見走再審比走上訴快捷。此外，當事人訴訟并不是單純追求公正評判，而是夾雜著利益權衡。上訴需要經濟負擔，而申請再審無需經濟負擔。所以，當事人在一審判決后可能更多地選擇再審審查制，而不走二審終審制，尤其是在勝算不大的時候。

3.申請再審事由增多是內在因素

修改后的民事訴訟法將申請再審的事由由5項擴展為13項(再加一款)，增加了申請再審的事由，給了更多案件申請再審的空間。尤其是修改前的民事訴訟法未規定管轄錯誤可否申訴，現在規定“違反法律規定，管轄錯誤的”應當再審。這將使當事人不僅對管轄異議的裁定可以申請再審，使案件審理處于不穩定狀態，而且在對案件實體裁判后，也可以申請再審，變成一案可二波申請再審。

4.申請再審沒有次數限制是必然因素

修改后的民事訴訟法在將再審審查的啟動權交付當事人后，沒有對申請再審次數作出限制性規定，這樣，當事人可以多次地讓多級法院啟動再審審查。這種情況即使最高人民法院出臺司法解釋也無法遏止。因為從過去申訴復查實踐看，訴訟法未作明確的再審審查次數限制，任何限制復查次數的規定都不能達到效果。

民事訴訟法修改后再審審查變化的應對思考

修改后的民事訴訟法新增了法院對再審申請進行“審查”，但如何審查，是行政式的審查，還是司法性的審理;是形式審，還是實質審，未作定義或細化規定。根據以往申訴復查的經驗，結合此次民事訴訟法修改的立法意圖及法院任務的變化，法院對再審申請的審查有幾個問題值得注意：

1.上級法院審查與下級法院審查的重疊問題

修改后的民事訴訟法規定“人民法院應當自收到再審申請書之日起五日內將再審申請書副本發送對方當事人”，即法院在接到再審申請書之日起最遲5日內就應立案審查。從實踐看，該時效規定過于局促，沒有給法院適當的應對時間。它忽略了法院在程序外對案件的化解功能，因為部分案件經過適當的判后釋疑，無需立案審查，是可以讓當事人息訴罷訪的。更重要的是該時效規定未考慮當事人會同時向原審法院和上一級法院提出再審申請，而法院審查再審申請要依靠原審卷宗，調卷需要時間，這會使兩級法院同時進入審查程序。修改前的民事訴訟法雖然也規定當事人可以向上一級法院申請再審，但沒有要求上一級法院在接到再審申請書后就立即復查，司法實踐中上一級法院在下一級法院駁回后才調卷復查，基本不會有同時復查問題。民事訴訟法修改后對此問題應予足夠的注意，較可行的解決方法是有個緩沖期，設立申請再審登記，將登記與立案區隔。上一級法院(原審法院不列入)收到申請再審書后先予登記并以登記號調卷或查詢，在查明當事人未向原審法院申請再審，卷宗調齊再立案審查。否則，直接立案審查，會出現混亂。

2.法院審查與檢察院審查的沖突問題

修改后的民事訴訟法規定，法院只要收到再審申請書就應當進入審查程序，但未相應規定檢察院何時進入、如何進入審查程序。由于檢察院與法院對再審審查是平行進行，如果法院與檢察院同時接到當事人再審申請，其審查程序將同時進行，這將造成一個機構的前期工作浪費以及無法結案。民事訴訟法修改前這種情況雖有零星發生，但并不明顯。民事訴訟法修改后，應當有法院與檢察院之間審查再審申請的協調規則，解決的方法應當從檢察院與法院的職能及任務變遷入手。檢察院作為法律監督機關，更多地體現為

事后監督。對審判的監督，也應在法院對裁判有較后的定論后再行介入。由于審查再審申請已成為法院的當然程序，因此，對再審申請的審查應以法院為主，只有在經上一級法院裁定駁回再審申請后，檢察院才立案審查。這樣既可避免出現審查沖突，又能真正達到事后監督。同時，有權利必然有責任，在上一級法院裁定駁回后，如果經檢察院審查不予抗訴，說明原審判決是正確的，就應與法院共同做好當事人的息訪息訴工作，而不應將工作完全交給法院。

3.獨立審查與合議審查的分工問題

修改后的民事訴訟法未規定如何審查再審申請，即是采用獨立審查制，還是采用合議審查制。民事訴訟法修改前，法院對申訴的復查都采用合議制，這是從告申庭年代復查與再審合一的體制保留下來的。民事訴訟法修改后，對申請再審已不再是“復查”而是“審查”，而且審查啟動權掌握在當事人手里，如果人民法院審查再審申請全部采用合議制，可能資源有限。因此，采用什么審查制，應根據以往處理申訴問題的有益經驗，結合民事訴訟法修改的意圖、導向、訴訟原理作適當的規范。可嘗試對向不同級別法院提出再審申請分別對待，對于向原審法院申請再審的，應當采用獨立審查制。這主要是根據以往實踐，原審法院要啟動再審機率不大，采用合議制反而浪費司法資源。如果獨立審查，審查人僅側重作判后答疑，從程序外盡可能使當事人對終審判決服判息訴，減少向上級法院申請再審。對于向上級法院申請再審，應當采用合議審查制，這樣可以體現對案件最后把關的慎重。這也符合一審可采用獨立制，二審必須采用合議制的訴訟原理。

4.當面申請與其他手段申請的選擇問題

修改后的民事訴訟法規定只要當事人遞交再審申請書等材料，人民法院就應當予以審查，但未規定當事人以什么手段遞交再審申請書。現代社會，當事人不僅可以當面提出，而且可用寄信、傳真甚至網絡傳輸提出。那么，當事人以什么手段提出再審申請，法院才予審查，這是兩難問題。如果當事人可以非當面形式提出申請，其提出申請基本沒有經濟成本，會使當事人無節制地申請再審，這樣，不僅高層級的法院，尤其是最高法院不堪重負。同時，被申請人要應對申請人無休止的再審申請，對被申請人也不公平。但如

果當事人必須當面提出申請，也將面臨當事人赴省進京申請問題。對于申請再審手段的選擇，應主要考慮高層級法院的工作負擔及雙方當事人的訴訟成本平衡因素，同時應看到再審申請審查走向程序化后，法院與當事人對案件再審都有據可陳，當事人赴省進京申請再審會趨于理性，滯留不歸將逐漸減少。因此，規定當事人應當當面提出再審申請應是長遠的考慮。

5.裁定駁回表述與裁定再審表述的詳簡問題

修改后的民事訴訟法規定對審查的結果，無論是否再審，要統一作出裁定。修改前的民事訴訟法沒有規定駁回申請的文書形式，實踐中法院是采用通知形式，內容繁簡未作規定。民事訴訟法修改后對裁定駁回或再審的表述該詳還是該簡，有的學者主張，裁定再審應當詳盡，而裁定駁回可以簡單。這種看法值得商榷。從理論上講，對案件的審查只是相對地判斷案件的錯誤，并不能一錘定音地予以確定，因此，裁定不能詳盡地說明案件錯誤在哪里，否則，審查就等于再審，再審只是改判。從實踐上講，裁定再審是揭露法院審理中存在的問題，如果在錯誤未能完全確定就詳盡地指出，不僅要考慮到法院的形象，更重要的是萬一再審后原判沒有存在這么多錯誤，甚至原判沒有錯誤，案件如何結局。相反，裁定駁回是在維護法院審理的正確性，具有防御性，如果不能詳盡地針對當事人的申請事項一一駁回，等于防衛有漏洞，原裁判確有瑕疵。從人民法院所處的司法環境看，司法環境要求人民法院在當事人對裁判提出疑問時，應當主動地、盡可能地行使釋明權，使當事人服判息訴。這應當是此次民事訴訟法修改的立法思想所向，也是人民法院落實司法為民的真正實踐。

第四篇：民法的研究現狀

一、我國民法總論的研究現狀

大陸法學傳統民法典多采用“潘德克吞式”的編制體制，即將民法典分為總則、債之關系、物權、親屬及繼承五編。民法總則是規定適用于全部私法(民商法)的基本原則，主要內容包括權利主體、權利客體、權利變動、權利的行使。我國沒有統一民法典，傳統民法典中總則的內容大多規定在現行《民法通則》中，我國民法總論的研究內容也就是傳統民法中總則編的內容，本文就我國民法總論研究的主要內容和現狀作一些淺要分析。

一、民法的調整對象和本質

我國《民法通則》第2條規定：“中華人民共和國民法調整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產關系和人身關系。”本文認為，此種對調整對象的表述不夠規范，應改為民法調整民事主體之間的平等性財產關系，平等性人身關系以及平等性其他社會關系。依通說，民法所調整的平等性財產關系包括三類：財產所有關系、財產流轉關系和財產繼承關系。財產所有關系是指因直接占有使用收益處分財產而形成的社會關系，經民法調整形成物權;財產流轉關系是指因財產的交換而形成的社會關系，經民法調整形成債權;財產繼承關系是指因繼承人繼承被繼承人遺產而發生的社會關系，由繼承法調整。平等性的人身關系包括人格關系和身份關系。人格關系是指民事主體之間基于彼此的人格而形成的以主體的人格利益為內容的社會關系，經民法調整形成人格權，如生命權、健康權、姓名權、肖像權等;身份關系是指民事主體之間基于彼此的特定身份而形成的以主體的身份利益為內容的社會關系，經民法調整形成身份權，如榮譽權、親權等。

另外，基于智力勞動成果而形成的知識產權關系一般被認為是兼具財產內容和人身內容的一種特殊的民法關系而獨立于財產關系和人身關系之外。也有學者認為其應屬于財產權，但無論如何界定其性質，本文認為知識產權因具有較大的變動性和國際性，不應將其制定在民法典中，而應以民事單行法的方式加以調整。

二、民事法律關系的要素

民事法律關系是法律關系中的私法關系，是由民法所規定的權利義務關系。其主要特征是，當事人相互獨立，法律地位平等，大多數情形民法關系的發生取決于當事人的意思。實際上，民事法律關系只是一種法律形式，它的實際內容則是各式各樣的社會生活關系，其構成要素有：民事法律關系主體，民事法律關系客體，民事法律關系的內容和民事法律事實。

(1)民事法律主體

在我國民法總論的研究中，民事法律關系主體的類型存在爭議，其主要表現為合伙、非法人團體的民事主體地位和法人的分類上。

《民法通則》中將民事法律關系的主體分為兩類，自然人和法人，其中個人合伙規定在自然人一章中，法人分為企業法人、機關、事業單位和社會團體法人。民法總論研究中持不同分類的觀點大體可分為兩種：第一種觀點認為，民事法律關系主體分為自然人和團體，團體中分為法人團體，非法人團體和其他團體，合伙屬于非法人團體中，也即賦予合伙以獨立的法律主體資格;第二種觀點認為，民事法律關系主體分為自然人、法人和非法人團體三類，而合伙是區別于非法人團體的沒有獨立意思表示能力的一種契約關系，因而不具有民事權利主體的資格。

綜上可見，其實質同于社團，其對社會經濟文化生活亦具有重要貢獻，應賦民事主體資格，擁有獨立的權利能力、行為能力和訴訟能力。至于合伙的法律地位，本文認為應依合伙的規模和構造具體區分，即對合伙予以分類，如合伙內部已形成獨立的意思機關、執行機關，具有類似團體的構造，就應適用團體的規定，承認其是獨立的法律關系主體。

關于法人的分類，多數學者在著作中都采用傳統的大陸法系國家對法人的分類，認為法人分為公法人和私法人兩類。公法人應由公法規定，作為私法的民法只規定私法人，并只調整公法人作為民事主體所從事的民事行為，因而機關作為行政主體其資格的取得不應規定在民法通則中。在私法人中按照成立的基礎不同分為社團和財團，社團是人的集合，以社員為其成立基礎，公司是其著例;財團是財產的集合，以用于特定的目的事業的財產為成立基礎，中國現時各種基金會應屬財團法人。以法人的目的為標準可將私法人分為公益法人和營利法人，其目的為公益者為公益法人，其目的為營利者為營利法人。所有的財團法人都是公益法人，社團法人多數為營利法人，也有的屬于公益法人。

(2)民事法律關系客體和內容

物是民事法律關系最重要的客體，我國民法總論的研究中存在的主要分歧在對特殊物在動產和不動產的分類上，即林木、莊稼、定著物、建筑物、臨時搭建物的法律性質。本文認為，如果是成熟的莊稼應認為其屬動產，可獨立轉移;不成熟的莊稼和林木應屬土地的一部分，隨土地的權利狀況發生變化;定著物、建筑物是獨立的不動產;臨時搭建物因可隨時搬遷拆除，為動產。

民事法律關系的內容是指，民法確認的民事主體享有的民事權利和承擔的民事義務的總和。民事權利和民事義務依據不同的標準有多種分類，在不同的法律關系中得到具體體現。在此不贅述。

(3)民事法律事實

民事法律事實是指，民法規定的、能夠在民事主體之間引起民法關系發生、變更、消滅的客觀事實狀態。我國民法總論的研究中對民事法律事實的分類和無權代理制度中存在爭議。

1.民事法律事實的分類

民法通則中僅規定了民事法律行為,“民事法律行為是公民或者法人設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為。”這樣的規定不夠全面和嚴謹，許多學者主張沿用大陸法系國家的民事法律事實制度，本文亦贊同此種觀點。民事法律事實按與人的意志的關系首先可分為事件和行為。事件包括自然事件和自然狀況，事件的特點在于，事件的發生與否是當事人無法預見或無法控制的，非因人的行為所構成。

行為包括適法行為和違法行為兩大類。(1)適法行為又可分為表示行為和非表示行為。表示行為是指表示某種心理狀態的行為，按有無意思表示分為法律行為和準法律行為。法律行為以意思表示為要素，并依意思表示的內容發生法律效果，是私法中最重要的法律事實，充分體現了私法自治的精神。準法律行為指意思通知、觀念通知感情表示行為。非表示行為乃無關人的心理狀態的行為，亦稱為事實行為，主要有拾得遺失物、無主物先占等。(2)違法行為中，最主要的為侵權行為和債務不履行行為。民法通則中民事法律行為的規定類似于傳統民法中適法行為中的表示行為。

2.表見代理

我國民法通則沒有關于表見代理的規定,合同法第三章第49條規定了表見代理:行為人沒有代理權、超過代理權、或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。表見代理作為無權代理的重要類型，為保護第三人的利益，應規定在代理制度中，這是許多民法學者的共識，但對于其存在基礎和發生情形存在不同看法。本文建議根據其他國家的立法經驗和我國的實際情況，對表見代理制度的存在在總則中作出概括規定，具體適用情形可在各單行法中加以明確規定。

二、中國民法學的現狀

嚴格說來，從新中國成立至文革結束，并沒有真正意義上的中國民法學。中國實行改革開放，恢復民法教學和理論研究，進行民事立法，重建民事裁判機構，才有了真正意義上的中國民法學。

改革開放初期，民法學與經濟法學論戰，批判蘇聯拉普捷夫的經濟法學說和貶低、否定民法的錯誤理論，促成民法通則的頒布，確定了民法在社會主義法律體系中的基本法地位。以民法通則頒布為契機，民法學研究的重心迅速轉向民法學科自身理論的重建。90年代中期，國家95規劃民法學系列教材的出版，表明中國民法學揚棄了反映單一公有制和計劃經濟體制的民法理論，創建了反映社會主義市場經濟本質特征的民法理論，初步實現了中國民法學的體系化和現代化，并為中國民法典編纂，特別是統一合同法和物權法的制定做了法理準備。

中國民法學界準確理解和掌握中共十一屆三中全會確定的思想路線，堅持中國特色社會主義偉大道路，從中國改革開放和發展社會主義市場經濟的實際出發，總結改革開放以來的民事立法經驗和裁判實踐，廣泛參考發達國家和地區成功的民事立法經驗和理論研究成果，針對社會生活中的重大法律問題，積極主動參與國家民事立法，提出立法思路、起草法律草案，參與民事法律創制全過程，為中國特色社會主義民事法律體系的創立作出了重大貢獻，得到國內外一致好評。

1985年的民法通則，被譽為“中國的人權宣言”！1999年的統一合同法，被譽為“最先進的法律”！2007年的物權法，被譽為中國社會主義法治和人權的“里程碑”！特別值得一提的是，中國民法學界沉著應對所謂物權法違憲的思想論戰，毫不動搖，毫不妥協，團結一致，為確保關系改革開放和國家、民族前途命運的物權法的最終順利通過，提供了強大的法理支撐！充分表明中國民法學已經能夠擔當國家、民族和人民托付的歷史重任！

民法學的進步體現在教科書、法學論文和專題研究。教科書為法學入門之階，但民法學的進步有賴于法學論文及專題研究。自改革開放以來，隨著政治禁區的打破，民法學術研究蔚然成風，產生了一大批長篇專題研究論文和專題研究著作，其中，確有一部分達到發達國家和地區的學術水準。造就了一大批具有較高學術水準的中青年民法學者！

現今，中國特色社會主義法律體系已基本建成，編纂中國民法典的政治經濟條件已經具備。按照人類文明進步和法治發展的經驗，相對于其他法典而言，民法典更足以代表一個民族文明發展的高度。這是中國民法學尚未完成的偉大任務！制定一部反映社會主義市場經濟本質特征的，科學、進步、完善的中國民法典，為建設一個民主、法治、人權、正義、和諧的中國，奠定牢不可破的法制根基，并向世界表明中華民族攀上了歷史的高峰！

我們的國家正在成為一個真正的世界大國。要求中國民法學與世界大國的地位相符！不僅關注和研究市場經濟發達國家和地區的民法，而且要關注和研究發展中國家和不發達國家的民法、關注和研究我國周邊國家的民法。凡有中國商品、中國旅游者、中國投資者和中國企業到達之地，就要研究其民法。我們還做得很不夠。中國民法學人，要本著一貫對國家、民族、人民負責的精神，跟上國家、民族復興的步伐，勇于承擔國家、民族、人民和歷史賦予的使命，敞開胸懷，放開眼界，面向未來，面向世界，實施“全方位”的外國民法研究！

我們置身其中的，是一個偉大的時代，是一個浮躁的時代，是一個物質豐富而精神匱乏的時代。黨和國家提出了全面建設小康社會和建設社會主義和諧社會的偉大目標。民法科學所蘊涵的，諸如自由、平等、博愛、公平、正義、法治、協商、自尊、自愛、自強、廉潔自律、人格尊嚴、意思自治、契約自由、自己責任、平等保護、誠實信用、公序良俗、利益衡量，及禁止權利濫用等等民法理念和民法原則，當然是社會主義和諧社會的應有之義，應當吸收并融入正在建構的中國特色社會主義價值體系當中！中國民法學界對此負有不可推卸的歷史責任！

三、我國民法現狀的分析及其現代化趨勢

當前，我國民眾的民法觀念存在對民法知識掌握和運用不夠、民法權利意識不強、對民法缺乏正確評價、對民法的信仰不夠等四個方面的缺陷，其主要原因在于部分民眾整體文化素質偏低、民法制度的實施效果不良、缺乏發達的市場經濟和獨立的市民社會及傳統民法觀念的影響。民法觀念的現代化是民法現代化的前提和基礎，我國民法觀念的現代化必須以民法精神為指針，實現四個轉變從重刑輕民觀念向民刑并重觀念轉變、從身份等級觀念向人格平等觀念轉變、由國家全能觀念向私法自治受限觀念轉變、從重義輕利觀念向重權兼義觀念轉變。

第五篇：石油工業知識產權保護研究

石油工業知識產權保護研究

摘要：知識產權是一種依法保護發明創造者利益的制度,它對石油工業的創新提供了最有效的動力機制、激勵機制和規范保障機制。本文擬通過對知識產權在我國石油工業發展中作用的闡釋及我國石油工業知識產權現狀的評析，提出完善我國石油工業知識產權的一些思路。

關鍵詞：知識產權 石油工業 對策

Study on Petroleum Industry Intellectual Property Protection

Abstract：Intellectual property system is a kind of law system designed to protect the rights of inventors.It provides an effective way to stimulate initiative invention.This text brings forward some methods of protecting petroleum industry through explaining the function that intellectual property put on petroleum industry development and analyzing intellectual property actuality of petroleum industry in china.Keywords：intellectual property，petroleum industry，countermeasures

知識產權是一種依法保護發明創造者利益的制度，同時也是一種激勵發明創造的良好機制，世界上絕大多數國家已在運用知識產權制度保護發明者權益，促進本國經濟建設的快速發展。我國在確立市場經濟體制之后，也建立了知識產權制度，這對我國國民經濟的發展起到了極大的促進作用。石油工業作為一個重要的戰略部門一直是知識產權保護的重點領域。由于作業復雜、技術含量高、資金密集、附加值大等原因，做好石油工業知識產權保護工作具有非常重要的意義。本文擬通過對我國石油工業知識產權現狀的評析，提出完善石油工業知識產權的一些思路。

一、知識產權在石油工業發展中的作用

??現代化的石油工業是以高新技術的開發實施為基礎的，具有高智力投入、高資金投入和高風險的特點。只有加強對高質量勞動成果的保護，才能有強大的動力機制，促進石油工業速發展壯大，可以說，現代化的石油工業離不開知識產權制度。

1、知識產權——石油工業發展的基石

（1）專利權是石油工業發展中技術的權利化。專利法通過規定專利權人享有一定期限的壟斷保護期，使技術優勢變成了產品優勢、市場優勢、商品優勢和競爭優勢。專利權人還可以通過一定的壟斷期，獲得豐厚的利益回報，從而鼓勵更多的發明創造，這從側面也推動和石油工業的發展。

（2）商標專用權是石油工業發展的商品化權。商標制度通過一系列的制度設計，以顯著的識別性，張揚了商品的個性，使消費者能夠迅速的識別并認同。同時商標的成熟帶來了企業文化的積淀，甚至發展成企業的無形資產。

（3）反不正當競爭權是石油工業發展的市場化權。反不正當競爭權通過制止不正當競爭行為，維護了市場競爭的秩序，規范了經營者的活動，使石油工業市場在規范有序、誠實信用、公平的環境下良性運作。

2、知識產權——石油工業發展的動力

（1）知識產權為石油工業的發展提供了最新的發展理念。

??我國已經加入世界貿易組織，因此，依據有關協議的規定，外國的公司可以依靠直接投資，拒絕轉讓給我們技術。這就是說，石油工業企業要生存、發展就必須要發展自主知識產權，就必須在技術進步、技術創新上做文章。而在市場經濟條件下，技術創新與進步必須要更多地依靠知識產權制度來激勵和保護。

（2）知識產權為石油工業的發展確立了激勵機制。

21世紀是知識經濟的時代，而知識經濟的核心是高技術。在這種背景下，石油工業企業只有具備一定的技術創新能力，才能在激烈的市場競爭中爭得一席之地，否則就難以生存。知識產權制度用賦予知識產品創造者一定的專有權，使權利人可以獨占市場，這樣不僅能夠收回發明創造付出的投入，而且能夠取得比其投入更多的回報。從而繼續新的發明創造，因而，知識產權成為激發人們發明創造積極性的一個重要機制。

（3）知識產權能夠促進新技術迅速轉化為生產力。

??知識產權作為市場經濟的產物，自產生之日起，就把保護和鼓勵技術發明的商品化和產業化作為根本的出發點。比如說，專利法規定，對發明人的獎勵和報酬，重點不在發明完成后，而是在技術發明產業化以后，從其創造出來的效益中提取。專利制度的這一作用在很大程度上促使技術創新迅速應用于生產實踐，避免了技術的閑置和浪費。

（4）知識產權制度為石油工業發展提供了保障機制。

??作為WTO的成員國，我們與其他國家在知識產權方面產生糾紛和爭端的時候，可以適用世界貿易組織統一的爭端解決機制。運用這一機制，可以減少甚至在一定程度上遏止過去少數發達國家動輒使用的肆無忌憚的單邊報復行為，能夠在協議的框架下，通過多邊的談判解決爭端，為推進我國石油工業的發展保駕護航。

二、石油工業知識產權保護的現狀

回顧石油工業十幾年來的知識產權工作，可以看出，石油工業的知識產權建設已經有了較堅實的基礎，取得了很大的成績。

1、工作機構初步建成，管理制度基本建立

中石油和中石化都基本建成了“總公司——企業——公司——基層”的知識產權工作網絡。總公司在科技發展部設立了知識產權保護辦公室，負責整個集團的知識產權工作；各企事業單位設立知識產權辦公室負責日常工作；各二級單位設置由公司經理或總工程師、研究院院長領導的知識產權工作機構或工作崗位；在基層單位上，有一批律師、專利代理人、企業專利工作者及受過培訓的科技管理人員從事或參與知識產權工作。

石油工業部門還紛紛制訂了知識產權保護暫行規定、技術市場管理規定、商業秘密保護暫行規定等有關的知識產權保護制度。這些管理辦法的實施，對石油工業專利管理水平的提高，對管理工作的程序化、規范化發揮了重要作用。

2、專利申請量穩步增長，知識產權工作發展迅速

隨著我國知識產權法律制度的建立和不斷完善，石油工業的知識產權工作隨之迅速開展起來，據不完全統計，1983～1998年，石油工業申請專利共5282項，其中，中石化集團的發

明專利1476項，申請量占總申請量的60%，實用新型978項，外觀設計27項。目前中石化已在13個國家擁有授權專利87件。

除了申請專利外，石油工業部門積極開展本單位的知識產權保護狀況調查統計、分析研究工作，建立知識產權臺帳，設立試點，進行知識產權的管理研究的探討和實踐。其中，遼河油田開展了“石油企業無形資產評估理論及方法研究”，四川局開展了“石油企業專利管理研究”等知識產權工作的有益摸索。對于一些出口的技術和產品，石油工業部門還從創新技術含量、創新技術以專利方式在出口國的保護程度、出口技術是否能夠實施和在出口國有無專利侵權問題進行專利法律分析。這些工作一方面有力地維護了石油公司的知識產權，另一方面也避免了侵犯他人的專利權。

3、商標、著作權及商業秘密保護工作初見成效

??石油工業部門注重企業商標的保護，積極申請商標注冊，據不完全統計，僅中石油公司注冊商標就有200多件。石油工業部門還積極清理和規范企業的名稱，重視對地理標志的保護。如大慶、勝利、遼河、新疆、中原等已經清理和規范了企業名稱的使用；獨山子石化則從地理標志的角度發展自己的商標保護，不但為產品打出了市場，也為企業做了宣傳。

??另外，石油工業部門也注意保護自身的著作權和商業秘密。如：物探局加強對軟件的登記和保護工作。管材研究中心和寶雞石油機械廠制訂了保護技術秘密的標準。中石油集團公司建立了科技成果登記制度，對歷年來重要科技成果進行登記。

4、建立專業隊伍，普及知識產權知識

石油工業部門利用多種宣傳工具及宣傳方式普及知識產權法律知識。例如，舉辦報告會、講座，印發法律匯編工作手冊，出版《石油知識產權》、《石化專利信息》等刊物，選派業務骨干參加高級研討會、研修班，組織專業培訓等。據統計，中石化為了進行知識產權普及教育，共舉辦各類培訓班近300次，參加學習人數3.5萬，企事業單位領導的培訓普及率68%；組織12次與美國、德國、英國、日本、法國的知識產權交流，并召開了兩次專利論文報告會。

盡管石油工業知識產權保護制度已經卓有成效，然而，與西方發達國家工業知識產權保護相比，還有很大的差別。

1、知識產權保護意識薄弱

隨著知識經濟的發展，知識產權在企業發展中的作用越來越大。在國外，企業已把知識產權當作企業發展的“命根子”，千方百計地加強知識產權保護。然而，我國不少石油企業對知識產權保護的作用還缺乏足夠的認識，保護意識不夠。很多企業在研究開發、生產經營中不重視知識產權的保護，科研成果研究出來后，不是去申請專利，尋求法律保護，而是進行成果鑒定，發表論文，公開成果，造成新穎性的喪失，進而也喪失了申請專利的權利。

2、知識產權流失嚴重

一方面石油工業科技人員的流動造成知識產權的流失。科技人員流動是市場經濟體制下勞動擇業自由的體現，也是實現科技人才和技術資源優化配置的一項重要措施。然而，由于企業管理的缺陷，加上科技人員法律意識薄弱，不少科技人員在流動過程中，不遵守國家法律、法規和企業的管理制度，把本企業的關鍵技術或商業秘密當作提高自己“身價”的法碼和資本，攜其“跳槽”，導致知識產權流失；另一方面企業忽視知識產權價值評估，導致知識產

權流失。盡管知識產權價值是企業資產的重要組成部分，但以知識產權為重要內容的無形資產評估卻未受到企業應有的重視，相當一部分企業在評估企業資產時，沒有包括專利權、商標權等知識產權，有些企業即使對知識產權進行評估，往往也是低評，遠遠低于知識產權的實際價值，從而造成知識產權的流失。

3、知識產權管理弱化

加強知識產權管理和保護是美、日等發達國家企業的通常做法。美、日等國的企業，普遍設有知識產權管理機構，如美國ＡＢ公司的知識產權部有20余人，日本松下公司的知識產權管理人員則高達500余人。與發達國家企業相比，我們的差距很大。目前，許多石油企業雖然設有專門負責處理知識產權事務的機構，但管理人員比較少，而且知識層次不高，保護意識也不強。另外，很多的管理機構并沒有制定相應的知識產權管理規定，更談不上靈活地運用知識產權戰略來促進企業發展了。

三、完善石油工業知識產權的對策

針對石油工業知識產權建設中存在的問題，筆者建議應從以下幾個方面著手進行完善：

1、增強石油工業的知識產權保護意識

增強石油工業的知識產權保護意識，是推動石油工業知識產權保護的前提，因為思想是行動的先導，沒有認識上的轉變，就不會有行動上的變化。

（1）大力宣傳石油工業所面臨的知識產權保護的形勢，增加知識產權保護的使命感和危機感。要通過宣傳，讓廣大石油企業明確我國石油工業知識產權保護的現狀及與發達國家的差距，克服盲目樂觀和因循守舊的思想，增強憂患意識，從而以強烈的責任感去推動企業的知識產權保護工作，營造一個良好的社會氛圍。（2）大力宣傳“知識產權是企業生存與發展的命根子”的觀點，增強全體職工尤其是科技人員的知識產權保護意識。要通過宣傳，使廣大職工認識到加強知識產權保護是石油工業發展壯大的根本，是增強企業競爭力的有效途徑，是維護企業合法權益的有力武器，從而使廣大職工積極投身到知識產權保護活動中去。

（3）加強知識產權知識和知識產權法規的培訓和教育工作，根據員工不同的層次，使其掌握與其職責相應的不同深度的知識產權的知識和觀念。

2、建立有效、嚴密的知識產權管理制度

（1）細化知識產權機構的職責，作到專項工作專人負責

??企業的內部除了設立專門的知識產權管理部門外，要制定專門的責任制度表，明確機構內每個成員的分工和職責，由專人負責專利的申請、商標注冊、計算機軟件登記、科技成果登記、保密、技術資料的加密歸檔、處理知識產權的侵權、糾紛等工作。

（2）完善知識產權內部管理制度

??應該完善包括知識產權管理制度、保密制度、成果歸檔制度、勞動合同制度、技術合同管理制度在內的一系列知識產權管理規則，切實保障企業的合法權益。在當今的形式下，石油工業的國際交流和合作越來越頻繁，尤其要加強技術合同管理制度。石油企業轉讓科技成果，進行技術交易，應當嚴格按照《合同法》有關的規定，簽定有關技術開發、轉讓、咨詢、服務以及技術入股、聯營、培訓、中介等合同，并且應在合同中明確約定有關知識產權歸誰所有、如何使用以及由此產生的利益如何分配等事項。

（3）建立企業無形資產數據庫。

??知識產權是一種無形資產，通過知識產權科學、合理的評估，真實地計算出石油工業企業自身知識產權的價值和使用價值，并建立企業的專利、商標等無形資產數據庫，這樣既有利于高效地開展業務，有可以提高職工保護知識產權的責任感和自豪感，增強企業的凝聚力。

（4）建立有效的激勵機制。

??通過激勵機制，完善知識和技術作為生產要素參與分配的制度，對為企業知識產權建設作出貢獻的人，企業要落實國家的有關獎勵政策，從物質上和精神上給知識產權創造者予獎勵，特別是對于為企業的發展作出了顯著貢獻的科技人員及管理人員予重獎，可采取一次性重獎、效益提成、技術作價入股等多種形式，給他們在工作待遇、生活待遇上予以回報，真正做到多勞、多貢獻多得，從而提高知識產權創造者的積極性，使他們自覺保護本單位的知識產權，維護本單位的合法權益。

（5）建立利用知識產權文獻的設施和制度

專利文獻具有反映全球范圍內已知技術水平、最新技術動態、未來技術發展趨勢以及競爭對手經營戰略的重要功能。所以說企業利用專利信息，不僅可以了解本技術領域世界科學技術的現狀和水平，還可以預測技術發展的趨勢和動向，分析潛在的技術市場和商品市場，制定企業的發展戰略，參與國內外技術市場的競爭，故此，石油企業應該訂閱專利文獻，并搭建網絡平臺，利用互聯網資源對本部門相關領域知識產權的動向予以充分的了解和掌握。

3、制定并實施知識產權經營保護戰略

石油企業要適應全球經濟一體化的要求，把知識產權作為競爭和發展的重要資源運用到職工聘用、技術開發、技術轉讓、市場開拓及產業拓展等各個環節中去，把創造知識產權、保護知識產權，特別是有效地利用知識產權作為整體戰略考慮，充分發揮知識產權的經濟效用，提高企業市場競爭力。

（1）發展自主知識產權，構建自己的知識產權壁壘

第一，開展技術創新。技術創新是企業核心競爭力所在。故此，石油企業要鼓勵技術創新精神，增強技術創新能力。一項新技術開發研制成功后，首先將新技術生產化。即將新技術轉化為生產力，實現新技術的商品化和產業化。這是技術創新的根本目的，一項新技術成就一個新的產業。其次，將新技術產權化，即積極申請專利，并以之為核心知識產權，同時積極開展工藝創新、外觀設計創新、服務創新等，擴大保護范圍，形成外圍知識產權，帶動企業的關聯發展，提高產品品位。

第二，樹立品牌戰略與商標保護。《國家技術創新工程》指出：“大型企業都要擁有自主知識產權的主導產品、名牌產品和關鍵技術開發能力，產品在國內具有較高的市場占有率，并在國際市場上具有競爭力”。事實上，在市場經濟體制下，企業價格競爭的因素越來越小，主要表現在品牌的競爭上。商標法雖然對商品的商標實行的是自愿注冊原則，但商標法保護的僅是注冊商標，企業切不可為節約注冊費用而使自己辛辛苦苦創立的商標被他人搶注。對于一些產品種類多的石油企業，僅注冊一類產品的商標是不夠的，還需要在相關的產品領域內進行注冊，才能達到防御的目的。同時，企業還要在保證商品的質量，提高商標的信譽的基礎上，積極宣傳品牌，加強品牌意識，盡可能地對產品技術方案、結構及外形、包裝實行全方位的知識產權保護。

網絡時代，域名是企業的一項新型的無形資產，為了充分利用域名資源，企業在注冊商標的同時，應該及時注冊域名，并要向保護商標一樣保護自己的域名。

??第三，利用反不正當競爭法等其他的手段保護企業的知識產權。對于假冒、欺騙行為以及侵犯知識產權人正當商業秘密的行為，可以通過反不正當競爭法及相關的法律制度來加以保護。如本企業的工作人員泄露、出賣技術秘密等行為。

（2）在企業的產、供、銷的各個環節進行專利的檢索

石油企業在新產品、新技術開發前進行專利的檢索，可以避免重復開發，也可以從中獲得啟發，節約開發時間和費用。根據世界知識產權組織統計資料介紹，全世界每年90-95%的發明成果可以在專利文獻中查到。在應用技術研究中，經常查閱專利信息可以縮短研究時間60%，節約研究費用40%。同時通過專利的檢索，對于那些依法已經到期或者未交納專利年費等原因失去專利權的那部分專利，可以免費共享。

企業在產品投產、采購和進口原材料的零部件、產品銷售前都應該進行專利檢索，以避免侵犯他人的專利權。

4、加強知識產權人才的培養

知識產權的保護，歸根到底是知識產權人才在起作用。能否培養和造就一大批高素質的知識產權管理隊伍直接關系到石油工業知識產權保護的成敗。因此必須采取行之有效的措施加強知識產權人才的培養。筆者建議：第一，重視知識產權人才的引進工作，并為他們提供良好的工作環境，使他們全身心地投入到知識產權保護工作中去；第三，加大知識產權人才培訓與教育的投入力度，采取多種形式提高知識產權人員的業務水平和綜合素質。一是通過演講、專題講座、知識競賽等活動，普及知識產權方面的知識；二是有目的、有計劃地選擇企業中知識產權骨干人員到國內外高校學習，了解國內外知識產權發展的最新動態，提高企業知識產權管理水平；三是加強企業與學校的聯系，委托國內高等院校，針對本企業的實際情況，對知識產權人員進行專門培訓，提高他們的運用、管理及保護知識產權的能力。

總之，石油工業知識產權的建設是一個系統、長期的工程，要長抓不懈，要學會立足現在，放眼將來，從戰略的高度上把保護知識產權放在工作的重點。從而真正的實現知識產權對石油工業的推動和促進作用