第一篇：民法專題 小說侵權(quán)責(zé)任研究講稿

小說侵權(quán)責(zé)任研究

作者：楊立新 閱讀49296次 更新時間：2001-9-5

楊立新民商法論壇

一、小說對人格權(quán)的侵害

《民法通則》實施以來，因作者撰寫小說而引起的侵害名譽(yù)權(quán)糾紛時有發(fā)生，訴訟到法院來的也有一定的數(shù)量。小說究竟能否侵害人格權(quán)，曾經(jīng)在一段時間里爭議頗大。很多人主張小說不能侵害他人人格權(quán)，尤其是一些文學(xué)界人士態(tài)度更為激烈，以小說是文學(xué)作品，是虛構(gòu)的藝術(shù)等文學(xué)理論觀點(diǎn)，甚至以黨的文學(xué)創(chuàng)作自由的政策，作為立論的根據(jù)，反對審判機(jī)關(guān)認(rèn)定作家以小說侵害他人人格權(quán)并責(zé)令承擔(dān)侵權(quán)民事責(zé)任的作法。

誠然，小說是一種文學(xué)樣式，是以虛構(gòu)為其主要創(chuàng)作特點(diǎn)。它可以直接來源于生活中的素材，進(jìn)行藝術(shù)加工，使其源于生活，高于生活，創(chuàng)造出具有社會意義的典型形象，發(fā)揮文學(xué)作品應(yīng)有的社會作用。同時，國家也堅持創(chuàng)作自由的政策，鼓勵作家深人生活，干預(yù)生活，創(chuàng)作出更多更好的文學(xué)作晶，為社會主義事業(yè)服務(wù)。但是，公民、法人的人格權(quán)是國家法律賦予的是一種絕對權(quán)、對世權(quán)。國家依法保護(hù)公民、法人的人格權(quán)，決不允許任何人借口某種自由權(quán)而侵害它。創(chuàng)作自由與保護(hù)人格極，都是公民或法人依法享有的權(quán)利，因而從根本目的上說，它們是一致的。在具體行使這些權(quán)利的時候，可能會發(fā)生矛盾，這就必須做到，創(chuàng)作自由不能離開法律允許的范圍，保護(hù)名譽(yù)權(quán)也必須依法進(jìn)行。法律既不允許作家借創(chuàng)作自由而惡意侮辱誹謗他人，侵害他人的人格權(quán)；也不允許任意對號入座，對作家合法的創(chuàng)作活動橫加指責(zé)。

在明確了這個前提之后，可以肯定地說，由于具體行使創(chuàng)作自由權(quán)和保護(hù)人格權(quán)可能會發(fā)生矛盾，小說侵害他人人格權(quán)就是可能的。侵害人格權(quán)，主要的是侮辱、誹謗和揭人隱私的行為，而這些行為的主要方式是由語言形式構(gòu)成。小說恰恰是以書面語言形式作為它的基本特征之一，因而，作者完全可以借用小說這種書面語言的文學(xué)形式，來侮辱、誹謗他人，揭露他人的隱私，以達(dá)到侵害他人人格權(quán)的目的；甚至有時 對素材處理不當(dāng)，也會過失地侵害他人的人格權(quán)。對此，近幾年的審判實踐已經(jīng)作了最好的證明。《最高人民法院公報》近幾年刊登的“《荷花女》案”，“《好一朵薔薇花》案”等案例，不僅為司法實務(wù)界所肯定，而且也得到了各界的認(rèn)可。

“《荷花女》案”，是陳秀琴訴魏錫林、《今晚報》社侵害原告已故女兒吉文貞名譽(yù)糾紛案。該案的案情是：原告陳秀琴系天津市解放前已故藝人吉文貞(藝名荷花女)之母。1940年，吉文貞以“荷花女”的藝名參加天津“慶云”戲院成立的“兄弟劇團(tuán)”演出，從此便以“荷花女”的藝名在天津紅極一時，1944年病故，年僅19歲。被告魏錫林自1986年開始，以“荷花女”為主人公寫小說，同年2月至6月間，曾先后三次到原告陳秀琴家了解“荷花女”的生平以及從藝情況，并向“荷花亥”之弟吉文利了解情況并索要了照片。隨后創(chuàng)作完成小說《荷花女》。該小說約 ll萬宇。該小說使用了吉文貞的其實姓名和藝名，陳秀琴在小說中被稱為陳氏。小說虛構(gòu)了吉文貞從17歲到19歲病逝的兩年間，先后同許揚(yáng)、小麒麟、于人杰3人戀愛、商談婚姻，并3次接受對方聘禮之事。其中說于人杰已婚，吉文貞“百分之百地愿意”做于人杰的套。小說還虛構(gòu)了吉文貞先后被當(dāng)時天津幫會頭頭、大惡霸衰文會和劉廣奸污而忍氣吞聲、不予抗?fàn)幍那楣?jié)。小說在最后影射吉文貞系患性病打錯針致死。同時，該小說虛構(gòu)了原告陳秀琴同意女兒做于人杰的妄和接收于家聘禮的情節(jié)。該小說完稿后，作者未征求原告等人的意見，即投稿于《今晚報》社。《今晚報》自1987年4月18日開始在副刊上連載該小說，并加插圖。小說連載過程中，原告陳秀琴及其親屬以小說插圖及虛構(gòu)的情節(jié)有損吉文貞的名譽(yù)為理由，先后兩次到《今晚報》社要求停載。《今晚報》社對此表示，若吉文貞的親屬寫批駁小說的文章，可予刊登；同時以報紙要對讀者負(fù)責(zé)為理由，將小說題圖修改后，繼續(xù)連載。經(jīng)審理，天津市中級人民法院確認(rèn)被告魏錫林、《今晚報》社構(gòu)成侵害名譽(yù)權(quán)，判決刊登道歉聲明，賠償精神損害共800元，該小說不得再以任何形式復(fù)印、出版發(fā)行。被告不服上訴后，當(dāng)事人雙方達(dá)成調(diào)解協(xié)議，妥善處理了此案。

這一案件不僅確認(rèn)小說可以侵權(quán)，而且還提出了對死者名譽(yù)保護(hù)的重要問題，并作了肯定的判決，因而本案作為判例，是深有影響的。“《好一朵薔薇花》案”，是王發(fā)英訴劉真、《女子文學(xué)》、《法制文學(xué)選刊》、《江河文學(xué)》、《文匯月刊》侵害名譽(yù)權(quán)案。該案的案情是： 1985年1月18日，河北省《秦皇島日報》發(fā)表了長篇通訊《薔薇怨》（該文《人民日報》于1985年3月2日予以轉(zhuǎn)載)，對原撫寧縣農(nóng)機(jī)公司統(tǒng)計員王發(fā)英與不正之風(fēng)斗爭的事作了報道。之后，作家劉真根據(jù)一些人的反映，認(rèn)為該文失實。劉真自稱“為正視聽，挽回《薔薇怨》給撫寧帶來的嚴(yán)重困難”，于1985年9月撰寫了“及時記實小說”一《特號產(chǎn)品王發(fā)莢》。文章聲稱“要展覽一下王發(fā)莢”，并使用“小妖精”、“大妖怪”、“流氓”、“瘋狗”、“政治騙子”、“扒手”、“造反派”、“江西出產(chǎn)的特號產(chǎn)品”、“一貫的惡霸”、“小辣椒”、“專門的營私者”、“南方怪味雞”、“打斗演員”等語言，侮辱王發(fā)莢的人格，并一稿多投，擴(kuò)大不良影響，使王發(fā)英在精神上遭受極大痛苦，在經(jīng)濟(jì)上受到損失。

劉真將她的作品，投送幾家雜志編輯部。《女子文學(xué)》以《好一朵薔薇花一“特號產(chǎn)品王發(fā)英”》為題，發(fā)表在該刊1985年第12期上，發(fā)行50835冊，竹給劉真稿酬220元。《法制文學(xué)選刊》以《好一朵薔薇花》為題，全文轉(zhuǎn)載了上述作品，發(fā)行478000冊，付給《女子文學(xué)》編輯部編輯費(fèi)80元，付給劉真稿酬159元。《江河文學(xué)》編輯部將劉真作品原稿內(nèi)容作了某些刪節(jié)后，以《特號產(chǎn)品王發(fā)英》為題，發(fā)表在該刊1986年第 l期上，發(fā)行1000冊，付給劉真稿酬130元。《文匯月刊》編輯部將劉真原稿中王發(fā)英的姓名和地名作了更改，對部分侮辱性語言作了刪節(jié)，以《黃桂英浮沉記》為題，發(fā)表在該刊1986年第 l期上，發(fā)行12萬余冊，付給劉真稿酬192元。為此，原告王發(fā)英向石家莊市中級人民法院提出訴訟，認(rèn)為劉真和發(fā)表、轉(zhuǎn)載劉真作品的《女子文學(xué)》等四家雜志編輯部，侮辱了她的人格，侵害了名譽(yù)權(quán)，并造成了嚴(yán)重后果，要求劉真及四家雜志編輯部承擔(dān)法律責(zé)任，停止侵害，賠禮道歉，消除影響，賠償損失。對于此案，石家莊市中級法院經(jīng)審理，認(rèn)為劉真利用自己的文學(xué)作品侮辱原告人格，侵害其名譽(yù)權(quán)，其他被告刊載、發(fā)表這一作品，均構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任，除刊登道歉公告以外，共賠償精神損害3300元。被告上訴以后，河北省高級人民法院予以駁回。

這兩個案件處理以后，在各界獲得好評。

二、小說侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定

小說創(chuàng)作是一種復(fù)雜的思維活動，小說的表現(xiàn)手法又千姿百態(tài)，作品的主題不象科學(xué)研究論文主題那樣直接表露，而是埋藏很深，因而確定小說侵權(quán)比較困難。但是，只要抓任小說侵權(quán)的基本特點(diǎn)，準(zhǔn)確掌握侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成的要件，就能夠準(zhǔn)確認(rèn)定小說是否構(gòu)成侵權(quán)。

小說侵權(quán)構(gòu)成有四個基本特點(diǎn)，在認(rèn)定小說侵權(quán)責(zé)任時，必須認(rèn)真把握好。

(一)侵權(quán)的主觀過錯須有確定性

侵害人格權(quán)，故意、過失均可構(gòu)成；小說侵權(quán)，同樣如此，這種故意、過失需要有確定的內(nèi)容。

故意以小說侵害人格權(quán)的，作者應(yīng)當(dāng)有確定的動機(jī)、目的。故意侵害他人人格權(quán)，行為人必然有其確定的內(nèi)心起因和追求的損害他人人格權(quán)的目的。小說創(chuàng)作是高尚的藝術(shù)創(chuàng)作活動，如果在小說創(chuàng)作中有敗壞他人人格的動機(jī)和目的，就背離了小說創(chuàng)作的藝術(shù)宗旨，就是以小說作為工具去侵害他人的合法權(quán)利，這就具有侵權(quán)的故意。例如，作家在作品中公然聲稱要“展覽”某人，有的作家公開聲明要暴露某人的“內(nèi)心丑陋”，這種侵權(quán)的動機(jī)、目的就十分明確，侵害的故意十分確定。有的作家對自己的主觀創(chuàng)作意圖歸結(jié)于高尚的藝術(shù)創(chuàng)作，但實際上隱藏著自己侵害他人人格權(quán)的秘密意圖，這需要認(rèn)真審查。要通過舉證、查證過程和審查小說的具體內(nèi)容去發(fā)現(xiàn)，證明他的真實意圖，能夠證明其真實動機(jī)目的的，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)該作者的侵權(quán)故意。動機(jī)、目的查不清的怎么辦呢? 這種情況可以就事實來定。小說在客觀上造成了侵權(quán)的后果，就按后果定。這樣做，有兩點(diǎn)根據(jù)，一是侵權(quán)行為與犯罪行為不同，可以就 客觀結(jié)果確定民事責(zé)任；二是過失同樣可以構(gòu)成侵權(quán)，可以從損害后果來證明作者的過失。

小說侵權(quán)中過失的確定性，主要表現(xiàn)在作者對他人人格權(quán)保護(hù)義務(wù)的違反。人格權(quán)是絕對權(quán)，任何人都負(fù)有不得侵害的義務(wù)。違反這一義務(wù)，無意中侵害了他人人格權(quán)，就是對這種注意義務(wù)的違反，就構(gòu)成了侵權(quán)的過失。這種情況，大部分是作者掌握、熟悉原告的生活，在創(chuàng)作時以原告作為創(chuàng)作的原型或模特，以原告的經(jīng)歷作為創(chuàng)作的素材，在創(chuàng)作過程中暴露了原告的生活隱私，或者在原告生活經(jīng)歷的描繪中加進(jìn)了侮辱、誹謗的情節(jié)描寫或言詞，無意中造成了侵權(quán)的后果。這種情況，就是對創(chuàng)作素材處理不當(dāng)?shù)倪^失。例如，某甲購一獎券獲獎，家中因此發(fā)生了一些糾紛。某乙是某甲的鄰居，便以此為素材，創(chuàng)作一小說《獎券》，用了某甲的諧音姓名和相同的人物關(guān)系構(gòu)造故事，極力渲染糾紛的劇烈程度，并加進(jìn)了大量丑化人物性格的文字和細(xì)節(jié)，嚴(yán)重敗壞了某甲的聲譽(yù)。某甲起訴，某乙承認(rèn)是使用素材不當(dāng)，但無侵害名譽(yù)權(quán)的故意。法院遂以過失認(rèn)定了某乙的侵權(quán)責(zé)任。

小說創(chuàng)作中既無侵害故意，又無過失，不能構(gòu)成侵權(quán)。對此，讀者硬要“對號入座”，應(yīng)當(dāng)予以駁斥。要旗幟鮮明地保護(hù)作者的合法權(quán)益，不能認(rèn)定為侵害名譽(yù)權(quán)。正如最高人民法院《關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解答》指出的那樣：“撰寫、發(fā)表文學(xué)作品，不是以生活中特定的人為描寫對象，僅是作品的情節(jié)與生活中某人的情況相似，不應(yīng)認(rèn)定為侵害名譽(yù)權(quán)。”對號入座，是讀者認(rèn)為作品中的人物、事件與自己相同或相似，找出相同或相似點(diǎn)，認(rèn)為侵害了自己的人格權(quán)。確有所指，是指作者在創(chuàng)作中有意描寫特定的人物，并在作品中對特定的人有侮辱、誹謗行為或揭其隱私，至于其對侵權(quán)后果所持主觀心理狀態(tài)是故意或是過失，一般不問。

關(guān)于具體的審查，應(yīng)當(dāng)從小說中人物的經(jīng)歷、性格、環(huán)境、人物關(guān)系以及事件的主要情節(jié)、基本過程等方面進(jìn)行分析判斷，不能僅憑只言片語和主觀臆斷而擅下結(jié)論。(二)小說塑造的人物須有排他性 這就是指小說塑造的人物確指現(xiàn)實生活中的特定的人(即案件中的受害人、原告)，排除描寫其他人的一切可能性，這是確定小說侵權(quán)的基本事實問題，必須判斷準(zhǔn)確。

當(dāng)前，對于小說的劃分，依據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)可以劃分不同的種類。從審判工作實際需要出發(fā)，可以將小說劃分為以真人真事作為描寫對象的小說和非以真人真事作為描寫對象的小說這樣兩大類。有人將前一種小說稱之為紀(jì)實小說，后一種稱作純小說。非以真人真事作為描寫對象的小說是小說的主流；以真人真事作為描寫對象的小說，是近年來流行起來的一種新的小說體裁，一般通稱為紀(jì)實文學(xué)，它以描寫真人真事、基本事實不得虛構(gòu)為特點(diǎn)。

以真人真事作為描寫對象的小說所描寫的人物，就是生活中特定的人物。對這種小說的人物排他性，是容易確定的，如“《好一朵薔薇花》案”，作家在“紀(jì)實小說”《好一朵薔薇花》中，用原告的真實姓名、真實的經(jīng)歷、真實環(huán)境來創(chuàng)作作品，并對原告作了丑化性的描寫，進(jìn)行誹謗。這種情況可以肯定地說，小說中的人物就是原告，能夠排除其他一切可能性，結(jié)論只有這一個。對于非以真人真事作為描寫對象的小說，如何確定小說中的人物確指現(xiàn)實人物，應(yīng)當(dāng)分別以下四種情況來分析： 1．用了現(xiàn)實人物的真實姓名，或者對真實姓名作了一些藝術(shù)上的處理，但仍以該人物的真實經(jīng)歷來描寫的。這種小說，多數(shù)是以歷史的真實事件作為小說的主體事件或主要線索，使用真實人物進(jìn)行創(chuàng)作，只是在創(chuàng)作過程中無意地暴露了該人物的生活隱私，或者虛構(gòu)的情節(jié)、細(xì)節(jié)造成了真實人物的人格權(quán)損害，過失地侵害了他人的人格權(quán)。對此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定小說中的人物具有排他性，確與現(xiàn)實中的原告具有一致性。有一篇小說，作者深入某少數(shù)民族部落生活了相當(dāng)長的時間，了解到了生動、豐富的創(chuàng)作素材，即以真實人物的經(jīng)歷作小說的主線展開描寫，人物的名宇稍作了一點(diǎn)加工。小說發(fā)表以后，原告起訴，認(rèn)為小說侵害了原告的名譽(yù)權(quán)。法院審查認(rèn)為，作者在小說中寫了這一家族的許多生活隱私，并且作了合理的虛構(gòu)，使原告成為狡猾、奸詐的部落首領(lǐng)，與現(xiàn)實中原告的少數(shù)民族領(lǐng)袖、人民政府領(lǐng)導(dǎo)干部的形象大相徑庭。小說創(chuàng)作上的 “合理”，卻在法律上不合法。法院確認(rèn)了作者的侵權(quán)責(zé)任。2．不用真實姓名，地點(diǎn)也是虛構(gòu)的小說，確定小說中的人物確指原告，必須具備三個條件：一是小說人物與現(xiàn)實人物的基本特征必須相同。基本特征，就是能夠?qū)⒁蝗伺c他人區(qū)別開來的主要標(biāo)志，如職業(yè)、經(jīng)歷、外貌等特征。二是小說人物與現(xiàn)實人物所處的特定環(huán)境必須相同，即生活、工作環(huán)境以及人物之間的關(guān)系應(yīng)當(dāng)相一致。三是熟悉現(xiàn)實人物的人讀后公認(rèn)小說人物是指現(xiàn)實人物。這三個條件都具備的，就可以確認(rèn)小說中的人物具有排他性，確系描寫現(xiàn)實人物。

法院在具體審理案件中，確定這類小說中人物排他性，采取“縱橫比較法”，值得借鑒。縱向比較，即將小說人物與現(xiàn)實人物的縱向經(jīng)歷劃分為幾個主要的階段，每一個階段都以一個典型的事件作為標(biāo)志，分析對照；橫向比較，則將小說人物與現(xiàn)實人物在橫的方面劃分出幾個部分，如婚戀、婚變史、特殊的歷史事件、外形特征、人際關(guān)系、生活環(huán)境等幾個部分，分析對照。縱向、橫向的分析比較，在主要方面都相同或相似的，再加上讀者公認(rèn)，就可以認(rèn)定小說中的人物具有排他性。3．在歷史小說中影射現(xiàn)實人物，確定其排他性，在采用以上條件進(jìn)行分析時，必須緊密結(jié)合作者的侵權(quán)故意來認(rèn)定。作者沒有侵權(quán)的故意，只有過失，不能認(rèn)定其侵害名譽(yù)權(quán)。對此，必須慎重對待。對于歷史小說侵權(quán)，后文還要專題研究。

4．使用素材不當(dāng)。如果作者采用數(shù)人的經(jīng)歷、事件創(chuàng)作成一個人物，但在使用某一個人的特定事件足以與其他人區(qū)別開，并且又泄露其生活隱私或進(jìn)行侮辱、誹謗的，也應(yīng)認(rèn)定小說的人物具有排他性。(三)小說內(nèi)容須有違法性

這就是指作者創(chuàng)作的小說中確有侮辱、誹謗原告或宣揚(yáng)原告生活隱私的違法內(nèi)容。國家法律保護(hù)公民、法人的人格權(quán)，公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯。作者侵權(quán)，就是通過小說中的人物，對該人物進(jìn)行侮辱、誹謗或宣揚(yáng)隱私，使現(xiàn)實中人物的人格因此而受到損害。這違背法律的規(guī)定。具有這種違法內(nèi)容的小說，可以認(rèn)定其侵害了人格權(quán)。

在小說中侮辱，指的是小說在描寫中譴責(zé)特定人物的某種缺陷和對 特定人物一般性的侮辱性言詞。它包括對某種缺陷的暴露、譴責(zé)，包括一般性的侮辱語言。例如，在《好一朵薔薇花》中，作者用了“特號產(chǎn)品”、“南方怪味雞”、“打斗演員”、“大妖怪”、“小妖精”等14句辱罵性質(zhì)的語言，侮辱原告。這就是一般性的侮辱盲詞。在另一篇小說中，其作者用“老白毛”、“雞爪于”等來描寫原告的滿頭白發(fā)和干瘦的手指，這就是譴責(zé)缺陷。

在小說中誹謗，．指的是小說在描寫和敘述中把某些事實歸罪于特定人物的的詈罵。這就是編造足以丑化人格的事實對他人進(jìn)行人格攻擊。例如，某作家在小說中虛構(gòu)無中生有的荒唐事件，如與人通奸被捉，在女人的乳房和腰膠面前顫栗不止等情節(jié)，加在以原告作為描寫對象的小說人物身上，使原告的名譽(yù)受到嚴(yán)重?fù)p害。

隱私是指公民不愿公開的個人和生活秘密。從審判實踐來看，小說暴露隱私，多指男女私情之類不宜公開的事情被在小說中予以公開，也有的是個人不愿意公開的、有損于個人名譽(yù)和人格的私人秘密。揭人隱私而使他人的隱私權(quán)受到了損害，或者在社會上造成了惡劣的影響。小說中具有上述性質(zhì)的描寫或言語，又是針對現(xiàn)實中的特定人的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定小說的內(nèi)容具有違法性。(四)損害事實的無形性

小說侵權(quán)，其侵害的是原告的精神性人格權(quán)。因此，這種損害事實具有無形性的特點(diǎn)。

侵害精神性人格權(quán)所造成的實際損害，不象侵害生命權(quán)、健康權(quán)那樣表現(xiàn)為生命的喪失、健康的損害，也不象侵害財產(chǎn)權(quán)那樣表現(xiàn)為財產(chǎn)的毀損或滅失，而是在人的精神上、心理上或社會影響上的無形損害。小說侵權(quán)，損害事實首先表現(xiàn)為特定人的社會評價的降低、隱私被揭露等損害，其次表現(xiàn)為特定人的精神上、心靈上的創(chuàng)傷及痛苦、憤恨、冤屈的情緒。這些損害，必須準(zhǔn)確認(rèn)定。有人不理解這種損害事實的無形性特點(diǎn)，在調(diào)查小說侵權(quán)的損害事實時，著意去調(diào)查受害人是否生病，是否想自殺，等等。

這些是精神利益損害的重要表現(xiàn)，但精神利益損害事實主要還不是 表現(xiàn)在這方面。要首先抓佐對某人的社會評價是否有損害這一標(biāo)準(zhǔn)，才是抓佳了小說侵權(quán)損害事實的主要之點(diǎn)。

此外，還要注意準(zhǔn)確掌握小說侵權(quán)中行為與損害事實之間的因果關(guān)系。沒有因果關(guān)系的，不構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任。查明了以上情況，就可以確定該小說侵害了他人的人格權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)民事責(zé)任。

三、歷史小說侵害人格權(quán)的確定

撰寫歷史小說能否侵害他人人格權(quán)，一些學(xué)者曾經(jīng)表示懷疑。胡驥超、周孔昭、石述成訴劉守忠、《遵義晚報》社侵害名譽(yù)權(quán)一案，對此作出了肯定的回答。該案的案情是：

原告胡驥超、周孔昭、石述成與被告劉守忠原同在赤水縣文化館工作。原、被告間因故產(chǎn)生了矛盾。1988年11月在赤水縣文化系統(tǒng)出現(xiàn)了一份油印匿名傳單，該文列數(shù)了劉守忠若干不好的表現(xiàn)，并指責(zé)其作品格調(diào)低下，不應(yīng)評定中級職稱。劉守忠懷疑該文為三原告所寫，故極為不滿，曾揚(yáng)言：“他們搞了我油印的，我是要還情的，要搞個鉛印的。”同年，劉守忠借調(diào)到遵義地區(qū)文化局從事創(chuàng)作活動，并從同年 l1月起在《遵義晚報》上連載其長篇?dú)v史紀(jì)實小說《周西成演義》。1989年4月初，劉守忠告知他人，寫的是胡驥超等3人。在小說中，作者對該三個形象極盡丑化描寫，稱胡翼昭為兩面猴，生性刁鉆，工于心計，為人狠毒，當(dāng)面是人，背后是鬼，是一個險惡的毒品販子。石述庭綽號皮條客，是狗頭軍師般人物，在人前裝出一個馬大哈樣子，其實比狐貍還狡猾。周孔超被稱為周二烏龜，膘妓與鴇母相識，后娶了鴇母，成了妓院的老板。這一段小說發(fā)表以后，在原告所在縣引起強(qiáng)烈反響，三名原告聯(lián)名致信《遵義晚報》社領(lǐng)導(dǎo)，強(qiáng)烈要求報社停止刊載該文，不經(jīng)刪除侵權(quán)內(nèi)容不得繼續(xù)連載。小說的插圖作者和當(dāng)?shù)匚穆?lián)領(lǐng)導(dǎo)也都向報社負(fù)責(zé)人及編輯要求刪改后再連載。該報社對此不予理睬，不但在4月25日、4月29日的連載中，繼續(xù)進(jìn)行丑化描寫，直至三原告已向法院起訴的一個多月后，還在連載的小說中播寫周二烏龜?shù)龟幉魂枺Q呼其為“狗男女”。對于此案，最高人民法院(1990)民他字第48號復(fù)函指出： “經(jīng)研究認(rèn)為：本案被告劉守忠與原告胡驥超、周孔昭、石述成有矛盾，在歷史小說創(chuàng)作中故意以影射手法對原告進(jìn)行丑化和侮辱，使其名譽(yù)受到了損害。被告道義晚報社在已知所發(fā)表的歷史小說對他人的名譽(yù)權(quán)造成損害的情況下，仍繼續(xù)連載，放任侵權(quán)后果的擴(kuò)大。依照《中華人民共和國民法通則》第101條和第120條的規(guī)定，上述二被告的行為已構(gòu)成侵害原告的名譽(yù)權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)民事責(zé)任。”這一批復(fù)，給歷史小說能否侵害人格權(quán)問題，作了一個肯定的答復(fù)。

我認(rèn)為，這一司法解釋所作的結(jié)論是正確的，其依據(jù)是：首先，民法通則并沒有限制侵害人格權(quán)的行為方式，沒有說歷史小說不能侵權(quán)。以名譽(yù)權(quán)為例，民法通則關(guān)于保護(hù)公民、法人名譽(yù)權(quán)的條文有兩條。—是第101條：“公民、法人事有名譽(yù)權(quán)，公民的人格尊嚴(yán)受法律保護(hù)，禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民、法人的名譽(yù)。”二是第120條。即公民、法人的名譽(yù)權(quán)“受到侵害的，有權(quán)要求停止侵害，恢復(fù)名譽(yù)，消除影響，賠禮道歉，并可以要求賠償損失”，在這兩個條文中，只規(guī)定了禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民、法人的名譽(yù)。有人認(rèn)為，這是對侵害名譽(yù)權(quán)行為方式的限制性規(guī)定。但是，即或如此，這里所描述的，只是對行為方式的內(nèi)容的限制，而不是對行為方式的外在形態(tài)的限制。因此，從民法通則上述條文中可以推導(dǎo)出這樣的結(jié)論，無論采取何種行為方式，只要這種行為方式具有侮辱、誹謗等內(nèi)容的，就違反了民法關(guān)于保護(hù)公民、法人名譽(yù)權(quán)的禁止性規(guī)范，造成了侵權(quán)結(jié)果的，構(gòu)成侵害名譽(yù)權(quán)。因此，可以認(rèn)為，民法通則對侵害名譽(yù)權(quán)行為的外在表現(xiàn)形態(tài)，沒有作出限制性規(guī)定。審判實踐經(jīng)驗也證明了這一點(diǎn)。這幾年審判的浸害名譽(yù)權(quán)案件，既有口頭語言形態(tài)，又有書面語言形態(tài)，既有新聞報道，又有文學(xué)作品，甚至還有廣告等其他形式的書面語言形態(tài)。那么，歷史小說也是一種書面語言形態(tài)，其中完全可以包含侮辱、誹謗等內(nèi)容，以至被人作為侮辱、誹謗他人的手段。用來達(dá)到侵權(quán)的目的。

其次，歷史小說侵權(quán)，主要手法是影射。歷史小說，是描寫歷史人物或歷史事件的小說。歷史小說中的人物，無論是真實人物還是虛構(gòu)人物，都生活于作者在小說中所創(chuàng)作的歷史環(huán)境之中，與現(xiàn)實生活環(huán)境截然不同，因而在一般的意義上講，歷史小說中的人物與現(xiàn)實生活中的人 物是截然不同的，不能混為一談。正是由于歷史小說的這一特點(diǎn)，決定了歷史小說侵害他人名譽(yù)權(quán)的主要手法，就是影射。影射，“借甲指乙；暗指(某人某事)”。歷史小說的影射，通常表現(xiàn)為，利用同音或諧音姓名編造歷史人物，將現(xiàn)實人物的主要身世、愛好、外貌特點(diǎn)寫在歷史人物身上，使熟悉情況的人一看便知小說中的歷史人物是暗指現(xiàn)實生活中的某一特定的人(當(dāng)然也可能是現(xiàn)實中的法人)，同時，對用來影射的歷史人物進(jìn)行具有侮辱、誹謗等內(nèi)容的描寫，使現(xiàn)實生活中的特定人物的名譽(yù)受到損害。當(dāng)然，其他方法也有侵害他人人格權(quán)的可能。

再次，國外立法例的參考。在國外立法當(dāng)中，當(dāng)然沒有明確規(guī)定歷史小說可否構(gòu)成侵害人格權(quán)的條文，一般是通過對出版物的限制性規(guī)定，達(dá)到保護(hù)他人人格權(quán)的目的。《瑞典出版自由法》第4條規(guī)定：“依第一章闡述的一般出版自由的意義，凡屬下列情況的任何一種依法可受懲罰的陳述，均應(yīng)認(rèn)為是印刷品中的非法陳述：……12．威嚇或侮辱那些具有特殊種族、膚色或民族或種族血統(tǒng)的人，或那些持有特殊宗教信仰的人；……15．誹謗無官職的國民。”《南斯拉夫新聞法》第52條規(guī)定：“禁止發(fā)行如下出版物：……

7、損害我國人民及其最高代表機(jī)關(guān)和共和國主席的榮譽(yù)和名譽(yù)”。我國澳門地區(qū)新通過的《出版法》也規(guī)定：“在出版物中以引喻、暗示或隱晦語句對他人構(gòu)成侮辱和誹謗者，均為違反出版法。”出版物是一個統(tǒng)稱，歷史小說應(yīng)當(dāng)包括其中。上述這些規(guī)定的共同之點(diǎn)，就在于不得借出版物侮辱、誹謗他人。歷史小說是出版物的一種，歷史小說當(dāng)然也不得借機(jī)侮辱、誹謗他人。這些立法例值得借鑒。

利用歷史小說侵害他人人格權(quán)責(zé)任的構(gòu)成，需要具備四個要件：(一)侵害他人人格權(quán)的故意

在一般的小說侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成中，行為人的故意或過失，都可以構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任，例如使用素材不當(dāng)暴露了寫作模特的隱私，是可以構(gòu)成侵害人格權(quán)的。歷史小說則不然，過失不構(gòu)成侵害人格權(quán)。這是因為，歷史小說是以歷史人物或歷史事件作為描寫對象，其中的人物與現(xiàn)實生活中的人物是有時間界限的，在一般情況下，人們不會把歷史小說中的人物去和 現(xiàn)實生活中的人物對號。即或歷史小說中的人物與現(xiàn)實中的人物很相似，只要作者不是故意借古諷今，就不能認(rèn)定他寫的人物就是現(xiàn)實生活中的人物。如果故意將歷史小說中的人物與現(xiàn)實中的人物掛起鉤來，并且意圖用歷史小說中的人物來侮辱、丑化現(xiàn)實生活中的特定人，就構(gòu)成侵害人格權(quán)。

(二)確有影射的事實

影射的事實，就是通過歷史小說中的人物來暗指現(xiàn)實生活中特定的人。影射的方式，主要是通過姓名、外貌、身世、愛好等方面的描寫，使歷史小說中的人物酷似現(xiàn)實生活中特定的人。其判斷標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)是熟悉情況的讀者一看便知，一致公認(rèn)。從小說內(nèi)容的審查和知情人的印象，可以確認(rèn)該小說是否有影射的事實。(三)確有侮辱、誹謗等丑化人格的言詞

侮辱、誹謗等是侵害人格權(quán)的主要行為方式，歷史小說侵權(quán)也同樣如此。在歷史小說中，要構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任，除用小說中的人物去影射現(xiàn)實中的特定人外，還必須在小說中對利用來影射他人的人物進(jìn)行侮辱、誹謗，進(jìn)行人格的丑化。例如，公開的詈罵，丑化性的刻畫，作反面人物塑造，編造庸俗、低級的丑化人格的情節(jié)，等等。如果僅僅將現(xiàn)實生活中的人物寫進(jìn)歷史小說，而且眾所公認(rèn)，但沒有丑化性的描寫，也不能構(gòu)成侵害人格權(quán)的責(zé)任。

(四)確有損害他人名譽(yù)、隱私等人格利益的后果

人格權(quán)的損害，是精神利益的損害。它的表現(xiàn)形式，不是象人身損害和財產(chǎn)損害那樣表現(xiàn)為有形的損害，而是一種無形的損害，表現(xiàn)為受害人社會評價的降低。因而，人格權(quán)損害事實的證明，要通過小說的影響范圍、小說人格丑化的程度、讀者的反應(yīng)等一系列相關(guān)的因素，去作綜合的判斷，而不能象財產(chǎn)損害、人身損害那樣靠鑒定、靠診斷來判斷。這是需要認(rèn)真注意的。

具備以上4個要件的歷史小說創(chuàng)作，可以確認(rèn)其作者構(gòu)成侵害他人人格權(quán)。劉守忠故意以歷史小說創(chuàng)作的方法影射3名原告，進(jìn)行侮辱、丑化，損害了3名原告的名譽(yù)，構(gòu)成了侵害名譽(yù)權(quán)的民事責(zé)任

四、小說侵權(quán)的賠償責(zé)任

確定小說侵權(quán)的賠償責(zé)任現(xiàn)在比較通行的辦法是依照精神損害賠償?shù)摹阌嬎惴椒ù_定，即人民法院斟酌案件的具體情況確定。具體情況，包括加害人的過錯程度，受害人名譽(yù)損害的輕重，雙方當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)狀態(tài)，雙方當(dāng)事人的資力等。根據(jù)這些情況確定一中適當(dāng)?shù)臄?shù)額。我主張小說侵極賠償數(shù)額的確定，可以參考侵權(quán)小說獲報酬的情況，適當(dāng)高于報酬的數(shù)額，這樣既起到了制裁的作用，也不必再收繳作者的侵權(quán)所得即稿酬了。

將作者創(chuàng)作小說的稿酬作為違法所得予以收繳，上繳國庫，這是前—段處理小說侵權(quán)的一個慣例。這是根據(jù)民法通則第134條的規(guī)定采取的。這種作法值得斟酌。小說侵權(quán)，畢竟是一種民事違法行為，民事違法所獲得的利益，特別是侵權(quán)所獲得的利益，一般應(yīng)歸屬于受害人，采取收繳國庫的辦法，似太強(qiáng)硬了一些，不可取。以高于稿酬的數(shù)額確定賠償金，既考慮了侵權(quán)獲利的一般作法，又考慮了對作者的經(jīng)濟(jì)制裁，比較合理。既讓作者賠償，又讓作者上繳稿酬，似乎對作者的制裁過重。

五、侵權(quán)小說編輯出版者的侵權(quán)責(zé)任(一)有關(guān)司法解釋的演進(jìn)

關(guān)于侵權(quán)小說編輯出版者如何確定其侵權(quán)責(zé)任，最高人民法院有4個司法解釋涉及到這個問題，其中展示了最高人民法院對此問題基本意見的演進(jìn)。

第一個司法解釋，是《關(guān)于侵害名譽(yù)權(quán)案件有關(guān)報刊社應(yīng)否列為被告和如何適用管轄問題的批復(fù)》(1988年1月15日法(民)復(fù)(1988)ll號)。這一批復(fù)是最高人民法院就上海市高級人民法院的請示報告作出的。其主要內(nèi)容是：“報刊社對要發(fā)表的稿件，應(yīng)負(fù)責(zé)審查核實。發(fā)表后侵害了公民的名譽(yù)權(quán)，作者和報刊社都有責(zé)任。可將報刊社與作者為共同被告。”

這—重要批復(fù)，為在審判實踐中正確確定侵害名譽(yù)權(quán)案件有關(guān)報刊社的民事責(zé)任問題，發(fā)揮了重要的作用。從該批復(fù)的基本精神來看，確定侵害名譽(yù)權(quán)案件有關(guān)報刊社的民事責(zé)任，適用的是容觀標(biāo)準(zhǔn)、即報刊

社所發(fā)表的稿件，只要侵害了公民的名譽(yù)權(quán)，就應(yīng)與作老共同承擔(dān)侵極的民參責(zé)任。該批復(fù)確認(rèn)“報刊社對所要發(fā)表的稿件，應(yīng)負(fù)責(zé)審查核實”的義務(wù)，從這一點(diǎn)出發(fā)，報刊社只要發(fā)表了侵權(quán)稿件，就是未盡審查核實的義務(wù)，都有不注意的過失心理狀態(tài)，或者有希望或放任的故意。確定這祥的義務(wù)的結(jié)果，就是報刊社一經(jīng)發(fā)表侵權(quán)稿件，就難逃侵權(quán)責(zé)任。一般認(rèn)為，這一批復(fù)的上述基本精神也適用于侵極小說編輯出版者的民事責(zé)任確定的場合。從批復(fù)的文義上分極，“稿件”—詞，原則上應(yīng)當(dāng)包括—切文字形式甚至圖案、繪畫等其他形式的備類作品，其中應(yīng)當(dāng)包括小說；“報刊社”—詞，“報”系指報紙，“刊”者，實 乃期刊、書刊之統(tǒng)稱，“社”則包括雜志社、報社和出版社等所有的編輯出版單位。侵極小說無論在報紙、期刊、書刊發(fā)表，都須經(jīng)過編輯部的編輯、印刷、發(fā)行，因而這些編輯、出版小說的報社、雜志社和出版社同樣負(fù)有對稿件即小說的審查核實義務(wù)，違背這一義務(wù)，就構(gòu)成侵極的責(zé)任，與作者共同承擔(dān)責(zé)任。在實務(wù)上，前幾年人民怯院審判小說侵權(quán)案件一般都依該批復(fù)作依據(jù)，將發(fā)表小說的刊物編輯部、出版社列為共同被告，判處其承擔(dān)民事責(zé)任。例如，青海省某人民法院審理的“《戰(zhàn)火從這里繞開》侵權(quán)案”，就將作者和發(fā)表該小說的《白唇鹿》文學(xué)雜志社、《人民文學(xué)》雜志社列為共同被告，而《人民文學(xué)》雜志社根本沒有應(yīng)訴，缺席判決承擔(dān)民事責(zé)任，不了了之。

肯定地說，在幾年的審判實踐中，證明這一批復(fù)確定的上述原則，總體上是正確的，發(fā)揮了重要的作用，但是，也存在某些不周延、不完善的問題，這就是沒有正確解決小說及其他非以真人真事為描寫對象的文學(xué)作品的編輯出版者民事責(zé)任的確定標(biāo)準(zhǔn)。將“報刊社對所要發(fā)表的稿件，應(yīng)負(fù)責(zé)審查核實”的原則適用于以現(xiàn)實生活中的真人真事作為描寫對象的文字作品的時候，它是正確的，諸如新聞報道、報告文學(xué)、特寫、紀(jì)實小說等。當(dāng)把這一原則適用于非以現(xiàn)實生活中的真人真事作為描寫對象的文字作品時，諸如虛構(gòu)的小說、詩歌、散文、劇本等，它就是不正確的了。這是因為，新聞報道、報告文學(xué)、特寫、紀(jì)實小說等文字作品，真實性是其生命，編輯出版者應(yīng)當(dāng)對其真實性負(fù)責(zé)審查核實。但是，對于以虛構(gòu)為其基本特征的小說、詩歌、散文、劇本等作晶，編輯出版者無法也勿需審查核實其事實是否真實，只應(yīng)審查作品的政治傾向是否正確、藝術(shù)水平是否符合要求；將事實真實性的審查核實義務(wù)強(qiáng)加給編輯出版者，過于苛刻，不利于文學(xué)創(chuàng)作的繁榮，不利于貫徹百花齊放、百家爭鳴的方針。

第二個司法解釋，是《關(guān)于胡驥超等訴劉守忠、遵義晚報社侵害名譽(yù)權(quán)一案的復(fù)函》(1991年5月13日(1990)民他宇第48號)。該復(fù)函的內(nèi)容及該案的案情均已在歷史小說侵權(quán)的內(nèi)容中作了闡述。該批復(fù)關(guān)于遵義晚報社侵權(quán)責(zé)任確定的意見，與前述1988年1月15日批復(fù)相比較，有了重大的變化，即前一批復(fù)確定報刊社的侵權(quán)責(zé)任，適用客觀標(biāo)準(zhǔn)；該復(fù)函確定發(fā)表歷史小說的報社侵權(quán)責(zé)任，適用的是主觀標(biāo)準(zhǔn)，即該報社之所以構(gòu)成侵權(quán)，是其主觀上具有放任侵權(quán)后果擴(kuò)大的間接故意。這一變化，給侵權(quán)小說編輯出版者侵權(quán)責(zé)任的確定，提供了一個新的思路，創(chuàng)立了一個新的標(biāo)準(zhǔn)。可以說，這一意見，是針對1988年1月15日批復(fù)不周延、不完善的內(nèi)容提出的，將非以現(xiàn)實生活中的真實人物作為描寫對象的文學(xué)作品從“稿件”中分離出來，對其編輯出版者只賦予適當(dāng)?shù)淖⒁饬x務(wù)，當(dāng)其對損害名譽(yù)權(quán)的后果具有故意和重大過失的時候，才承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。分別采用主觀標(biāo)準(zhǔn)和客觀標(biāo)準(zhǔn)，體現(xiàn)了一般稿件和虛構(gòu)文學(xué)作品的區(qū)別，是符合客觀規(guī)律要求的。

第三個司法解釋，是《關(guān)于朱秀琴、朱良發(fā)、沈珍珠訴＜青春＞編輯部名譽(yù)權(quán)糾紛案的復(fù)函》(1992年8月14日(1992)民他宇第 l號)。本復(fù)函是對江蘇省高級人民法院對該案進(jìn)行請示作出的答復(fù)。主要內(nèi)容是：“經(jīng)研究認(rèn)為：1986年，《青春》雜志社刊登唐敏撰寫的侮辱、誹謗死者王練忠及原告的《太姥山妖氛》一文，編輯部末盡到審查、核實之責(zé)；同年6月，原告及其所在鄉(xiāng)、區(qū)政府及縣委多次向編輯部反映：《太姥山妖氛》系以真實姓名、地點(diǎn)和虛構(gòu)的事實侮辱、誹謗王練忠及其原告，要求澄清事實、消除影響；1990年1月，作者唐敏為此以誹謗罪被判處有期徒刑后，《青春》編輯部仍不采取措施，為原告消除影響，致使該小說繼續(xù)流傳于社會，擴(kuò)大了不良影響，侵害了原告的名譽(yù)權(quán)，故同意你院審判委員會的意見，《青春》編輯部應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。” 該復(fù)函確認(rèn)青春編輯部侵權(quán)責(zé)任，依據(jù)以下三點(diǎn)：一是末盡審查、核實之責(zé)；二是原告及有關(guān)組織要求澄清事實；三是作者已被判刑，編輯部仍不采取措施。應(yīng)當(dāng)指出，《太姥山妖氛》確系以真實的姓名和地點(diǎn)撰寫的小說，但小說的故事基本上是虛構(gòu)的，與完全寫真實人物的紀(jì)實小說并不相同。對此，強(qiáng)行要求編輯部負(fù)有事實真實性的審查核實之責(zé)，尚值得斟酌。然而，本復(fù)函關(guān)于侵權(quán)小說的編輯出版者承擔(dān)不作為的侵權(quán)責(zé)任的思想，卻具有重要的意義。當(dāng)編輯出版單位發(fā)表或出版侵權(quán)作品之后，負(fù)有更正、消除影響的法定義務(wù)，違反這一義務(wù)拒不采取措施，即為不作為的侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。對于這一點(diǎn)，其意義不僅僅局限于小說侵害名譽(yù)權(quán)的場合，而且影響到整個編輯出版界乃至新聞、小說等出版物侵權(quán)的整個理論與實務(wù)。

第四個司法解釋，是《關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解答》第9條第3款。該條司法解釋規(guī)定：“編輯出版單位在作品已被認(rèn)定為侵害他人名譽(yù)權(quán)或被告知明顯屬于侵害他人名譽(yù)權(quán)后，應(yīng)刊登聲明消除影響或采取其他補(bǔ)救措施；拒不刊登聲明，不采取其他補(bǔ)救措施，或繼續(xù)刊登、出版侵權(quán)作品的，應(yīng)認(rèn)定為侵權(quán)。”這一解釋，是對前三個司法解釋的總結(jié)，確定了侵權(quán)小說編輯出版者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的基本原則，對于指導(dǎo)實務(wù)以及理論研究，具有重要的意義。(二)侵權(quán)小說編輯出版者侵權(quán)責(zé)任的幾個具體問題

1．關(guān)于小說的編輯出版者匝否承擔(dān)審查核實的義務(wù)。近世各國在新聞出版法中，都規(guī)定新聞自由和出版自由的權(quán)利，同時明確規(guī)定不得以行使這種自由權(quán)利而侵害他人的名譽(yù)權(quán)。在《國際新聞自由公約草案》的第三公約《新聞自由公約草案》中，在規(guī)定保護(hù)新聞自由權(quán)的同時，強(qiáng)調(diào)“意圖毀損他人之名譽(yù)，或有害他人而無益于公眾者，無論其毀損者為自然人或法人皆然均在限制之列。違反保護(hù)他人名譽(yù)極法律規(guī)定的行為，各國法律均規(guī)定應(yīng)受民法上乃至刑法上的制裁。接受制裁的違法者，包括著作人、出版者、印刷者、編輯等。通例認(rèn)為，著作物的出版者一經(jīng)出版發(fā)行侵權(quán)作品，即應(yīng)承招侵權(quán)責(zé)任。法國“立法者在宣布原則上承 認(rèn)新聞自由的同時，還規(guī)定了出版的責(zé)任制。…‘至于責(zé)任，刊物編輯、文章作者、印刷者乃至銷售者皆應(yīng)承擔(dān)。”

在我國，對于著作物的編輯出版者的侵權(quán)責(zé)任是否應(yīng)當(dāng)一律如此確定，如前節(jié)所述，應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別。我認(rèn)為，責(zé)任的承擔(dān)，在于義務(wù)的不履行。因而，賦予編輯出版者對稿件應(yīng)負(fù)何種義務(wù)，是問題的關(guān)鍵。首先，新聞類作品與小說類作品不同。“誠實、真實、準(zhǔn)確— 忠誠于讀者是一切新聞工作的名符其實的基礎(chǔ)。”“要使報紙得到信任，就必須做到真實。”為了做到這一點(diǎn)，編輯出版者必須負(fù)審查核實的義務(wù)。而小說等文學(xué)作晶是藝術(shù)形式，可以取材于生活中的素材，進(jìn)行藝術(shù)加工，創(chuàng)造典型形象，給人們以藝術(shù)的享受，不要求事實的真實，不需要編輯出版者審查核實事實的真?zhèn)巍Ｆ浯危谛≌f類文學(xué)作品中，亦不能一慨而論。當(dāng)前國內(nèi)大量出現(xiàn)的“紀(jì)實小說”，以真人真事作為描寫對象，以小說作為表達(dá)方式，其實并不是嚴(yán)格意義上的小說。對這種文學(xué)作晶、編輯出版者亦應(yīng)承擔(dān)審查核實的義務(wù)，自屬當(dāng)然。因此，1991年5月13日復(fù)函確定對侵極小說編輯出版者民事責(zé)任適用主觀標(biāo)準(zhǔn)，以區(qū)別于1988年1月15日批復(fù)的一般客觀標(biāo)準(zhǔn)，是完全正確的；但須指出，前一標(biāo)準(zhǔn)只適用于非以真實人物為描寫對象的情況。

2．小說的編輯出版者應(yīng)否負(fù)擔(dān)更正的義務(wù)。定期或不定期出版的出版物，在發(fā)表、刊載不當(dāng)?shù)淖髌泛螅瑧?yīng)當(dāng)在鄰近的下期或近期的出版物刊載更正的文字說明，以澄清事實、說明真像、向讀者及相關(guān)人員致歉。這種義務(wù)，稱為出版物的更正義務(wù)。近世各國的新聞、出版法多有此硬性的規(guī)定。更正的權(quán)利主體，為“該事項有關(guān)的本人或直接關(guān)系者”，“被侮辱的個人、官員、公司或單位”，“勞動群眾和公民、社會——政治共同體及其機(jī)關(guān)、社會——政治和其他組織、聯(lián)合勞動組織及法人”。一般還將這種請求更正的權(quán)利賦予相關(guān)的其他關(guān)于更正或答辯的具體方法，一般規(guī)定，更正聲明應(yīng)刊登在造成過失的文字的同一部位，采用同樣形號的宇體，作同樣的版面處理，包括使用同類標(biāo)題。期間規(guī)定，如哥倫比亞為日報應(yīng)限于三日之內(nèi)、期刊應(yīng)在下一期作出，法國同上述規(guī)定，日本則規(guī)定為接到請求后的第二期或第三期發(fā)行之時。各國在規(guī)定上述權(quán)利義務(wù)的同時，還規(guī)定了拒絕更正的訴訟程序，當(dāng)事人可以向法院起訴，由法院依法裁判。應(yīng)當(dāng)指出，上述更正的權(quán)利義務(wù)，各國一般規(guī)定適用的范圍為新聞，也有的擴(kuò)展到報紙期刊發(fā)表的文章。我認(rèn)為，報紙、期刊發(fā)表侵極小說，可以借鑒這樣的經(jīng)驗，賦予侵權(quán)小說的受害人以要求類似于更正的道歉權(quán)利，侵權(quán)小說的編輯出版者應(yīng)承擔(dān)道歉的義務(wù)。這樣做的好處是：

首先，便于以不同作品的性質(zhì)區(qū)分不同的義務(wù)。依據(jù)我國現(xiàn)實情況，以文字為表現(xiàn)形式的各種作品，可以大略地劃分為兩大類，一類是以真實人物作為描寫對象的文字作品，一類是非以真實人物作為描寫對象的文字作品。如前所述，對這兩種不同的文字作品，其編輯出版者的審查處理并不相同，前者注重于事實的真實性，后者注重于藝術(shù)性，內(nèi)容并不相同。對于編輯出版不同的作品形式賦予不同的法律義務(wù)，符合創(chuàng)作的客觀規(guī)律。

其次，有利于更好地保護(hù)人格權(quán)。能夠利用小說侵害他人的人格權(quán)，已為實踐和理論所證明。小說侵害了他人的人格權(quán)，法律規(guī)定小說的編輯出版者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)道歉的義務(wù)，就使公民的人格權(quán)的保護(hù)制度更加完善，使公民的人格尊嚴(yán)受到更嚴(yán)密的法律保護(hù)。

再次，有利于區(qū)分義務(wù)與責(zé)任的不同，避免制裁過寬。非以真人真事作為描寫對象的小說，編輯出版者難以發(fā)現(xiàn)其侵權(quán)的跡像，如果報紙、期刊一經(jīng)發(fā)表這類小說，其編輯出版者即構(gòu)成侵權(quán)，未免制裁過寬，影響編輯出版者的積極性，有礙于文學(xué)藝術(shù)創(chuàng)作的繁榮。確定對此負(fù)有道歉的義務(wù)，只要編輯出版者履行了這種義務(wù)，即無任何責(zé)任可言，對于保護(hù)創(chuàng)作積極性和保護(hù)人格權(quán)都已兼顧。

上述論點(diǎn)，已被最高人民法院(1992)民他宇第 l號復(fù)函所證明。該復(fù)函盡管有對編輯出版者應(yīng)盡審查、核實之責(zé)的過高要求，但對青春編輯部發(fā)表侵極小說之后，“仍不采取措施，為原告消除影響，致使該小說繼續(xù)流傳于社會，擴(kuò)大了不良影響，侵害了原告的名譽(yù)權(quán)”的結(jié)論，恰恰體現(xiàn)了對侵權(quán)小說編輯出版者負(fù)有道歉法律義務(wù)的原則。依據(jù)上述司法解釋的精神，參照國外的立法及實踐，我認(rèn)為，我國確立 侵權(quán)小說編輯出版者道歉義務(wù)的制度，其基本內(nèi)容是：

（1）該義務(wù)為法定義務(wù)，包括澄清事實、消除影響、賠禮道歉等。（2）該權(quán)利為侵權(quán)小說的受害人所享有，受害人難以乃至不能行使該權(quán)利，可以由其上下兩代近親屬行使。

（3）編輯出版者可以依受害人的請求，或者自行為之，在刊載侵權(quán)小說的報紙、期刊上刊登聲明。

（4）刊載聲明的期限，可以比國外規(guī)定稍長一點(diǎn)，似以自受害人請求后三個月內(nèi)，或者編輯出版者發(fā)現(xiàn)所發(fā)表的小說侵害他人人格權(quán)后的一個月內(nèi)或期刊的下一期為好。

（5）編輯出版者拒絕上述受害人道歉的請求，受害人可以向人民法院提起侵權(quán)之訴，人民法院在審理中，應(yīng)當(dāng)審查編輯出版者拒絕履行道歉義務(wù)的真實原因，確認(rèn)其拒絕履行道歉義務(wù)的理由是否合法、正當(dāng)，理由不正當(dāng)、不合法者，即構(gòu)成不作為的侵權(quán)行為。

3．侵權(quán)小說編輯出版者構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任的過錯形態(tài)。最高人民法院在涉及侵極小說編輯出版者侵權(quán)責(zé)任的后兩個批復(fù)性司法解釋中，都使用了“放任”這樣的概念。依據(jù)該兩個案件，遵義晚報社和青春編輯部侵權(quán)的過錯形態(tài)，均為間接故意形式。那么，侵極小說編輯出版者構(gòu)成浸權(quán)責(zé)任，是否都須具備間接故意的形式呢?回答是并不盡然。

從原則上說，小說的編輯出版者編輯出版小說，依據(jù)紀(jì)實小說或虛構(gòu)小說的不同，承擔(dān)審查核實的義務(wù)或道歉的義務(wù)，不履行這種義務(wù)，其主觀心態(tài)，或者是重大過失，或者是間接故意。審查、核實的義務(wù)不履行，重大過失或間接故意均可構(gòu)成；道歉義務(wù)不履行，就其侵權(quán)后果及影響來說，主觀心態(tài)為故意，而非過失。

重大過失的要求適用于編輯出版紀(jì)實小說的場合。編輯出版紀(jì)實小說，編輯出版者應(yīng)負(fù)審查核實義務(wù)，明知紀(jì)實小說，未經(jīng)審查核實事實而予以發(fā)表，造成侵權(quán)后果，即為有重大過失。確認(rèn)的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)依客觀標(biāo)準(zhǔn)，即發(fā)表的小說已知為紀(jì)實小說，客觀上又造成了侵權(quán)的后果，即為重大過失。編輯出版者的注意義務(wù)，為善良管理人的注意程度。要求高一些，有利于保護(hù)民事主體的人格權(quán)。問題是，紀(jì)實小說的性質(zhì)應(yīng)由 作者說明還是由編輯判斷呢?例如，唐敏著《太姥山妖氛》，內(nèi)有荒誕的虛構(gòu)內(nèi)容，但其中使用的是真實人物的姓名和部分真實的事件，類似于紀(jì)實小說。這樣的小說，編輯很難判斷其性質(zhì)。對此，應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別：小說作者負(fù)有說明的義務(wù)，作者在投稿時，應(yīng)當(dāng)說明其作品為紀(jì)實的性質(zhì)；編輯負(fù)有適當(dāng)?shù)牧x務(wù)，如發(fā)現(xiàn)小說有紀(jì)實的可能時，應(yīng)當(dāng)向作者核實。但嚴(yán)格地說，確定是否為紀(jì)實小說，責(zé)任不在編輯。是紀(jì)實小說，作者未加說明，編輯未能確認(rèn)而以虛構(gòu)小說發(fā)表，為一般過失，編輯出版者不構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任。

間接故意的要求適用于小說侵權(quán)的一般場合。明知紀(jì)實小說予以發(fā)表后會造成侵權(quán)后果，卻放任這種后果的發(fā)生，是編輯出版紀(jì)實小說的間接故意； 已知發(fā)表虛構(gòu)的小說侵害了他人的名譽(yù)權(quán)，卻不予以道歉、消除影響，放任侵權(quán)后果的繼續(xù)擴(kuò)大，是編輯出版虛構(gòu)小說的間接故意。確定上述間接故意，一般應(yīng)當(dāng)適用主觀標(biāo)準(zhǔn)，必須證明“明知”和“已知”的內(nèi)容，否則不構(gòu)成侵權(quán)。

直接故意，對于侵極小說的編輯出版者并不完全排除。如果小說的編輯出版者明知小說有侵權(quán)事實，發(fā)表后會造成侵權(quán)后果，卻希望這種結(jié)果的發(fā)生，即為直接故意。這種情況，多數(shù)存在于作者和編輯共同串通侵權(quán)的場合，在一般情況下，不會有這種情況。

4．侵權(quán)小說編輯出版者的行為方式。既然紀(jì)實小說的編輯出版者負(fù)有審查核實的法定義務(wù)，虛構(gòu)小說的編輯出版者負(fù)有道歉的法定義務(wù)，那么，是否這些小說的編輯出版者都以不作為的行為方式構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任呢?我認(rèn)為，對此不能一概而論。誠然，不作為行為的前提是行為人承擔(dān)法定作為義務(wù)。但是，作為的法定義務(wù)應(yīng)當(dāng)是就具體的侵權(quán)后果而言。如果法律對行為有明確的不作為義務(wù)的要求，在這一不作為義務(wù)之前又規(guī)定某種作為的義務(wù)，如果行為人違背不作為的義務(wù)而作為，即構(gòu)成侵權(quán)，則前一個作為的義務(wù)未履行，則為末盡職責(zé)的行為，未盡職責(zé)而采取了法律禁止的行為，乃為作為的行為。只有法定的作為義務(wù)不履行即可成立侵權(quán)，方為不作為的侵權(quán)行為。

編輯出版紀(jì)實小說，審查核實義務(wù)是一種法定義務(wù)，但只是未盡審 查核實義務(wù)，并無發(fā)表侵權(quán)小說的行為，并不構(gòu)成侵權(quán)；而發(fā)表侵極小說，才是構(gòu)成侵權(quán)的行為要件。審查核實的義務(wù)，不是侵權(quán)行為的本身，是構(gòu)成故意或過失的外在表現(xiàn)。因而編輯出版紀(jì)實小說的行為方式，仍是作為的方式。編輯出版虛構(gòu)小說，構(gòu)成侵權(quán)為不作為的行為方式，因為其法定義務(wù)，是在發(fā)表了侵權(quán)小說之后，應(yīng)向受害者賠禮道歉、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)。這種法定義務(wù)不履行，即直接構(gòu)成侵權(quán)，因而是不作為的侵權(quán)行為。確定《青春》編輯部侵權(quán)，不在于其末盡審查核實義務(wù)而發(fā)表《太姥山妖氛》，而在于原告及有關(guān)政府、縣委多次向編輯部要求澄清事實、消除影響，作者亦因該小說的發(fā)表而犯誹謗罪后，編輯部“仍不采取措施，為原告消除影響，致使該小說繼續(xù)流傳于社會，擴(kuò)大了不良影響，侵害了原告的名譽(yù)權(quán)”。這樣確定小說編輯出版者的不作為行為，是完全正確的。

第二篇：侵權(quán)責(zé)任法講稿

侵權(quán)責(zé)任法講稿

各位領(lǐng)導(dǎo)、同志們根據(jù)會議的安排，今天由跟大家一起共同學(xué)習(xí)一下《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》，講的不好之處，請大家批評指正。

2009年12月26日，十一屆全國人大常委會第十二次會議表決通過了《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》，國家主席胡錦濤簽署第21號主席令予以公布。“無救濟(jì)則無權(quán)利”，侵權(quán)責(zé)任法獲得通過，填補(bǔ)了中國人的很多“權(quán)利空白”。法律不僅涉及產(chǎn)品缺陷、交通事故、醫(yī)療損害、環(huán)境污染、網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)、動物致人損害等內(nèi)容，還明確了產(chǎn)品召回制度、規(guī)定了精神損害賠償，并強(qiáng)化了對未成年人的保護(hù)。縱觀侵權(quán)責(zé)任法，這部與老百姓生活息息相關(guān)的法律將怎樣改變?nèi)藗兊纳睿窟@部法律有什么樣的新規(guī)定，有何亮點(diǎn)？以幫助更多的人理解運(yùn)用這部新法。

侵權(quán)責(zé)任法共12章92條，法律對產(chǎn)品責(zé)任、機(jī)動車交通事故責(zé)任、醫(yī)療損害責(zé)任、環(huán)境污染責(zé)任、高度危險責(zé)任、飼養(yǎng)動物損害責(zé)任、物件損害責(zé)任做了規(guī)定。首次明確精神損害賠償。侵權(quán)責(zé)任法自2010年7月1日起施行。

一、立法首次明確精神損害賠償

我國現(xiàn)行民事法律對于精神損害賠償沒有明確規(guī)定，正在審議中的國家賠償法修訂草案確立了精神損害賠償制度，但僅限于行政法領(lǐng)域，司法實踐中由最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》來規(guī)范，司法實踐中精神損害賠償已經(jīng)有了不少案例。

侵權(quán)責(zé)任法第二十二條規(guī)定，侵害他人人身權(quán)益，造成他人嚴(yán)重精神損害的，被侵權(quán)人可以請求精神損害賠償。這是《侵權(quán)責(zé)任法》的一個亮點(diǎn)，表明我國在現(xiàn)行法律中第一次明確規(guī)定了精神損害賠償。

這個規(guī)定，一是把精神損害賠償嚴(yán)格限制在侵害人身權(quán)益上，侵害人身權(quán)益就包括侵害生命權(quán)、健康權(quán)、名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)等，但不包含財產(chǎn)權(quán)。二是什么情況下構(gòu)成精神損害。侵權(quán)責(zé)任法用了“嚴(yán)重精神損害”這個詞。侵權(quán)責(zé)任法第20條規(guī)定，侵害他人人身權(quán)益造成財產(chǎn)損失的，按照被侵權(quán)人因此受到的損失賠償；被侵權(quán)人的損失難以確定，侵權(quán)人因此獲得利益的，按照其獲得的利益賠償；侵權(quán)人因此獲得的利益難以確定，被侵權(quán)人和侵權(quán)人就賠償數(shù)額協(xié)商不一致，向人民法院提起訴訟的，由人民法院根據(jù)實際情況確定賠償數(shù)額。此外，侵權(quán)責(zé)任法還規(guī)定，侵害他人造成人身損害的，應(yīng)當(dāng)賠償醫(yī)療費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、交通費(fèi)等為治療和康復(fù)支出的合理費(fèi)用，以及因誤工減少的收入。造成殘疾的，還應(yīng)當(dāng)賠償殘疾生活輔助具費(fèi)和殘疾賠償金。造成死亡的，還應(yīng)當(dāng)賠償喪葬費(fèi)和死亡賠償金。

二、勞務(wù)雇工致人損害，雇主承擔(dān)責(zé)任

為保護(hù)被侵權(quán)人的利益，因為通常情況雇工的賠償能力是不夠的《侵權(quán)責(zé)任法》在第三十五條規(guī)定 “個人之間形成勞務(wù)關(guān)系，提供勞務(wù)一方因勞務(wù)造成他人損害的，由接受勞務(wù)一方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”該條規(guī)定家庭雇用保姆、家庭裝修等勞務(wù)形式的雇工，在勞務(wù)行為過程中致人損害的，由雇主承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。但是，是否意味著雇工是故意或重大過失侵權(quán)都不承擔(dān)任何責(zé)任呢？該法未對此作出規(guī)定。本人認(rèn)為，不加區(qū)分地規(guī)定一律由接受雇主一方承擔(dān)責(zé)任，在實踐中可能會引起很多矛盾，也不利于提高提供勞務(wù)一方的責(zé)任心和職業(yè)道德。

三、網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)，網(wǎng)站擔(dān)責(zé)有前提

在侵權(quán)責(zé)任法之前，對于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件，我國只有2004年最高人民法院出臺的涉及計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件的司法解釋，該解釋對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任作了規(guī)定。但是對于社會中出現(xiàn)越來越多的網(wǎng)絡(luò)侵犯他人名譽(yù)權(quán)、以及“人肉搜索”等大爆他人隱私的行為，卻沒有相應(yīng)的規(guī)定來明確網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的責(zé)任。

侵權(quán)責(zé)任法填補(bǔ)了這一空白，規(guī)定網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用網(wǎng)絡(luò)侵害他人民事權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。但是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，有前提條件，即：第一，即由受害人向網(wǎng)站提出；第二，即使受害人沒有提出，網(wǎng)站明知有侵權(quán)行為發(fā)生，也應(yīng)采取措施，否則應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

四、校園傷害，事故責(zé)任好區(qū)分

校園傷害時有發(fā)生，孩子在學(xué)校、幼兒園出了事故，究竟如何區(qū)分責(zé)任，一直是學(xué)校家長關(guān)注的話題。《侵權(quán)責(zé)任法》根據(jù)未成年人的年齡、民事行為能力及幼兒園、學(xué)校是否盡到教育、管理職責(zé)等不同情況，明確責(zé)任劃分：無民事行為能力人在幼兒園、學(xué)校或其他教育機(jī)構(gòu)學(xué)習(xí)、生活期間受到人身損害的，幼兒園、學(xué)校或其他教育機(jī)構(gòu)應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，但能夠證明已盡到教育、管理職責(zé)的除外。

限制民事行為能力人在學(xué)校或其他教育機(jī)構(gòu)學(xué)習(xí)、生活期間受到人身損害，學(xué)校或其他教育機(jī)構(gòu)未盡到教育、管理職責(zé)的，承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任。

無民事行為能力人或限制民事行為能力人在幼兒園、學(xué)校或其他教育機(jī)構(gòu)學(xué)習(xí)、生活期間，受到來自幼兒園、學(xué)校或其他教育機(jī)構(gòu)以外的人員的人身損害的，由侵權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。幼兒園、學(xué)校或其他教育機(jī)構(gòu)未盡到管理職責(zé)的，承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

五、缺陷產(chǎn)品，建立召回和懲罰制度

石家莊“三鹿奶粉”事件的發(fā)生，給人們留下了太多的思考：產(chǎn)品出了問題后，企業(yè)應(yīng)該怎么做？承擔(dān)什么樣的責(zé)任？<<消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法>>中規(guī)定了懲罰性賠償責(zé)任后，對有效地防止欺詐起到了一定的遏制作用。缺陷產(chǎn)品的存在嚴(yán)重地侵害了消費(fèi)者的合法權(quán)益，為了有效地遏制缺陷產(chǎn)品流入市場，規(guī)定懲罰性賠償責(zé)任，可以加重違法者的違法成本，使他們不敢提而走險。《侵權(quán)責(zé)任法》充分考慮到了這個問題，建立了召回制度和懲罰性賠償制度，明確規(guī)定，產(chǎn)品投入流通后發(fā)現(xiàn)存在缺陷的，生產(chǎn)者、銷售者應(yīng)當(dāng)及時采取警示、召回等補(bǔ)救措施。未及時采取補(bǔ)救措施或者補(bǔ)救措施不力造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。明知產(chǎn)品存在缺陷仍然生產(chǎn)、銷售，造成他人生命、健康損害的，被侵權(quán)人有權(quán)依法請求懲罰性賠償。但是什么叫“懲罰性賠償”，該法并沒有明確的規(guī)定。

六、明確機(jī)動車所有人與使用人不一致時發(fā)生的交通事故責(zé)任處理

侵權(quán)責(zé)任法就機(jī)動車所有人與使用人不一致時發(fā)生的交通事故責(zé)任處理作出明確規(guī)定。

侵權(quán)責(zé)任法第49條規(guī)定，因租賃、借用等情形機(jī)動車所有人與使用人不是同一人時，發(fā)生交通事故后屬于該機(jī)動車一方責(zé)任的，由保險公司在機(jī)動車強(qiáng)制保險責(zé)任限額范圍內(nèi)予以賠償。不足部分，由機(jī)動車使用人承擔(dān)賠償責(zé)任；機(jī)動車所有人對損害的發(fā)生有過錯的，承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。此外，侵權(quán)責(zé)任法還規(guī)定，當(dāng)事人之間已經(jīng)以買賣等方式轉(zhuǎn)讓并交付機(jī)動車但未辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記，發(fā)生交通事故后屬于該機(jī)動車一方責(zé)任的，由保險公司在機(jī)動車強(qiáng)制保險責(zé)任限額范圍內(nèi)予以賠償。不足部分，由受讓人承擔(dān)賠償責(zé)任。

七、醫(yī)療手術(shù)，情況緊急可不經(jīng)家屬簽字同意 2007年11月轟動全國的 “拒簽事件”，由于患者家屬多次拒絕在手術(shù)單上簽字，最終孕婦及胎兒雙亡。事后患者家屬堅持認(rèn)為責(zé)任在院方，而衛(wèi)生部門表示醫(yī)院已經(jīng)盡責(zé)。至今，這起事件雙方當(dāng)事人仍然各執(zhí)一詞。

新出臺的《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定“因搶救生命垂危的患者等緊急情況，不能取得患者或者其近親屬意見的，經(jīng)醫(yī)療機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人或者授權(quán)的負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以立即實施相應(yīng)的醫(yī)療措施。”這一規(guī)定，解決了目前醫(yī)療糾紛的一個困局,保護(hù)了醫(yī)患雙方的合法權(quán)益。

八、醫(yī)院不得亂檢查

“看病貴”是當(dāng)前老百姓面臨的難題。有些醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員為了創(chuàng)收，迫使老百姓進(jìn)行一些不必要的檢查，這樣的行為嚴(yán)重地侵害了患者的財產(chǎn)權(quán)利和人身權(quán)利，為了避免此類現(xiàn)象的發(fā)生，《侵權(quán)責(zé)任法》第63條規(guī)定：醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員不得違法診療規(guī)范實施不必要的檢查。但如何認(rèn)定違法了診療規(guī)范還需要作出進(jìn)一步的司法解釋。

九、建筑物倒塌致他人損害，建設(shè)單位與施工單位承擔(dān)連帶責(zé)任

侵權(quán)責(zé)任法規(guī)定，建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施倒塌造成他人損害的，由建設(shè)單位與施工單位承擔(dān)連帶責(zé)任。法律規(guī)定，建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施倒塌造成他人損害的，由建設(shè)單位與施工單位承擔(dān)連帶責(zé)任。建設(shè)單位、施工單位賠償后，有其他責(zé)任人的，有權(quán)向其他責(zé)任人追償。因其他責(zé)任人的原因，建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施倒塌造成他人損害的，由其他責(zé)任人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。法律明確，建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施及其擱臵物、懸掛物發(fā)生脫落、墜落造成他人損害，所有人、管理人或者使用人不能證明自己沒有過錯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。所有人、管理人或者使用人賠償后，有其他責(zé)任人的，有權(quán)向其他責(zé)任人追償。

十、因污染環(huán)境造成損害，污染者應(yīng)擔(dān)責(zé)

侵權(quán)責(zé)任法規(guī)定，因污染環(huán)境發(fā)生糾紛，污染者應(yīng)當(dāng)就法律規(guī)定的不承擔(dān)責(zé)任或者減輕責(zé)任的情形及其行為與損害之間不存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任。法律明確，兩個以上污染者污染環(huán)境，污染者承擔(dān)責(zé)任的大小，根據(jù)污染物的種類、排放量等因素確定。

十一、動物造成他人損害，飼養(yǎng)人或管理人應(yīng)擔(dān)責(zé) 侵權(quán)責(zé)任法規(guī)定，飼養(yǎng)的動物造成他人損害的，動物飼養(yǎng)人或者管理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

法律規(guī)定，飼養(yǎng)的動物造成他人損害的，動物飼養(yǎng)人或者管理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，但能夠證明損害是被侵權(quán)人故意或者重大過失造成的，可以不承擔(dān)或者減輕責(zé)任。法律明確，違反管理規(guī)定，未對動物采取安全措施造成他人損害的，動物飼養(yǎng)人或者管理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。禁止飼養(yǎng)的烈性犬等危險動物造成他人損害的，動物飼養(yǎng)人或者管理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

第三篇：《侵權(quán)責(zé)任法》講稿20131028

侵權(quán)責(zé)任法講稿

尊敬的各位領(lǐng)導(dǎo)、各位朋友：

大家好，很高興能在這里跟大家一起交流和分享關(guān)于《侵權(quán)責(zé)任法》方面的一些知識。對于今天的講座，第一、力求不要花拳繡腿，盡量的避免法律專業(yè)術(shù)語，而是用簡單的語言來把我對《侵權(quán)責(zé)任法》的理解講出來；第二、希望通過今天的講座能達(dá)到一個目的，在你們聽完之后，能夠?qū)η謾?quán)方面的事情，說出三點(diǎn)：

一、要不要賠；

二、怎么賠；

三、賠哪些。

好，下面我們開始講了。

《侵權(quán)責(zé)任法》主要解決的問題，也就是這三方面的問題，第一、要不要賠的問題；第二、怎么賠的問題；第三、賠哪些的問題。

首先，我們看看要不要賠的問題。

只要具備了四個點(diǎn)，就應(yīng)該要賠。

一、有加害行為，二、因加害行為產(chǎn)生了損失，三、加害行為與損失之間有因果關(guān)系，四、加害人有過錯。

那么，什么是加害行為呢？一拳頭把人打傷了，這是顯而易見的加害行為，但有些情況，比如說公路上的下水道井蓋被人偷了，公路局的沒有及時的去修好，導(dǎo)致有人不小心踩進(jìn)去骨折了，那么，這個公路局沒有及時蓋井蓋的行為是不是加害行為呢？一個成年人帶著鄰居家的5歲小孩去玩，結(jié)果，鄰居家5歲的小孩自己走失了，那么，這個成年人對小孩走失是不是加害行為呢？其實這些都是加害行為，一拳頭把人打傷了，這是你不該做的事情；公路局沒有及時的蓋井蓋導(dǎo)致人受傷，這是該他做的他沒有做。帶鄰居家的小孩出去玩，就應(yīng)該照看好小孩，結(jié)果沒有照看好，這也是該做的沒有做，導(dǎo)致小孩走失，這些都是加害行為。所以，我們判斷是否是加害行為，總結(jié)成兩句話，就是，不該做的做了，該做的沒有做。

接下來是因加害行為產(chǎn)生的損失。損失不僅包括財產(chǎn)損失、還包括人身損害和精神損害。財產(chǎn)損失很簡單，一拳把人打傷了，別人花了500元的醫(yī)療費(fèi)，這就是財產(chǎn)損失。人身損害比如井蓋沒有蓋導(dǎo)致別人腿骨折了。精神損害，比如鄰居家的小孩走失了，給小孩的家長帶來的精神上的折磨。如果沒有損失存在，也就不構(gòu)成侵權(quán)了。

然后是加害行為與損失之間有因果關(guān)系。因果關(guān)系，大家做簡單的理解，就是，我的損失是因為你的行為而引起的，沒有你的行為就不會有我的損失。剛才的例子，500元的醫(yī)療費(fèi)是因為你打我一拳而引起的，沒有你打我的行為，我不會支付醫(yī)療費(fèi)。我腿骨折了，是你公路局沒有及時的蓋井蓋，蓋上了我就不會骨折了。因為因果關(guān)系在學(xué)理上，是個存在很多爭議的問題。但我們在判斷因果關(guān)系的時候，就按照這個竅門，我的損失是因為你的行為而引起的，沒有你的行為就不會有我的損失，這個竅門不是完全對，但很管用。

最后一個要不要賠的認(rèn)定點(diǎn)是加害人有過錯。過錯包括兩種，一是故意，還有一種是過失。過失的意思是作為一個正常人來講，應(yīng)該預(yù)見自己的行為會造成一定的后果，但由于疏忽大意沒有預(yù)見或過于自信二沒有預(yù)見導(dǎo)致發(fā)生了損失，很典型的過失，就是交通肇事。過失我們換句自己的話講就是不小心。到這里，我們就把該不該賠講完了，我們總結(jié)一下，什么情況該賠什么情況不該賠，兩句話：不該做的你做了，給別人造成了損失；該做的你沒有做，給別人造成了損失。

然后，我們來看看怎么賠的問題。

我們講了賠不賠的問題，接下來應(yīng)該怎么賠，這里的法律術(shù)語就是侵權(quán)行為的歸責(zé)原則，主要是三點(diǎn)，一過錯責(zé)任原則，二是過錯推定責(zé)任原則，三是無過錯責(zé)任原則。

首先，過錯責(zé)任原則。即按照侵權(quán)行為人的過錯程度來認(rèn)定應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任的大小。過錯大，承擔(dān)的賠償責(zé)任大，過錯小，承擔(dān)的賠償責(zé)任就小。比如說，一拳把別人打傷了，但為什么會打別人一拳，可能被打的人也有錯，如果他有錯的話，那么他也要對自己的損失承擔(dān)責(zé)任。還有典型的事例就是交通事故，交警進(jìn)行責(zé)任認(rèn)定就是對事故雙方過錯的劃分，如果是各自承擔(dān)50%的責(zé)任，那么損失也就按照各自50%來進(jìn)行承擔(dān)。所以，對于怎么賠，一個大的原則就是有多大的錯就承擔(dān)多大的責(zé)。但對于錯大錯小，也沒有一個區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)呢，就算是法官在處理這類案件中，也是沒有一個固定的標(biāo)準(zhǔn)，一般都是法官按照一般的日常行為準(zhǔn)則來進(jìn)行判斷。

其次就是過錯推定原則。過錯推定原則也是過錯原則的一種，但我這里把它單獨(dú)的列出來講。過錯推定就是，法律直接規(guī)定的，在哪幾種情況下，只要發(fā)生了損害，就直接推定存在過錯，除非能夠舉證證明自己沒有過錯的才能免責(zé)。舉個例子：A在經(jīng)過一棟樓的時候，被上面扔下來的煙灰缸砸到了，那么，這種情況，法律就直接規(guī)定了，整棟樓的人，對A的傷害都有過錯，都要對A承擔(dān)賠償責(zé)任，除非你能夠證明到自己不存在過錯。像這種情況主要有：1.地面（公共場所）施工致人損害，像在公共場所、道旁或者通道上挖坑、維修安裝地下設(shè)施等；2.建筑物、擱置物、懸掛物塌落致人損害，像在樓上往下仍東西砸傷人、陽臺上的花盆掉下去砸傷人，陽臺上的天花板脫落砸傷人等；3.堆放物品倒塌致人損害，像堆放的木材滑下來砸傷人了；4.樹木、林木致人損害，像在公園的樹下乘涼，結(jié)果被樹上的芒果掉下來砸傷了。主要就是這幾種情況。

然后就是無過錯責(zé)任原則。這種情況也是法律直接規(guī)定的，在哪幾種情況下，只要有人產(chǎn)生了損失，不管對方有沒有錯，都要承擔(dān)賠償責(zé)任。這些情況主要有：高度危險作業(yè)致人損害，環(huán)境污染損害.飼養(yǎng)的動物致人損害、產(chǎn)品質(zhì)量存在缺陷致人損害等。

最后一種是公平責(zé)任原則，簡單說一下，就是對損害的發(fā)生，誰都沒過錯，但如果對傷者不進(jìn)行一定的補(bǔ)償?shù)脑挘@示公平，所以從公平的角度給予一定的補(bǔ)償。

最后，我們說說賠那些的問題。

這里主要指的是賠償項目的問題，主要有以下幾種：

1、死亡賠償金（農(nóng)村標(biāo)準(zhǔn)、城鎮(zhèn)標(biāo)準(zhǔn)）

2、喪葬費(fèi)

3、傷殘賠償金

4、被撫養(yǎng)人的生活費(fèi)

5、醫(yī)療費(fèi)及后續(xù)治療費(fèi)

6、住院期間的伙食費(fèi)、護(hù)理費(fèi)

7、達(dá)到護(hù)理等級的護(hù)理費(fèi)

8、誤工費(fèi)

9、營養(yǎng)費(fèi)

10、殘疾輔助器具費(fèi)

11、交通費(fèi)

12、精神損害撫慰金

第四篇：司法考試民法重點(diǎn)之侵權(quán)責(zé)任類型總結(jié)

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司法考試民法重點(diǎn)之侵權(quán)責(zé)任類型總結(jié)

導(dǎo)語：司法考試民法重點(diǎn)之侵權(quán)責(zé)任類型總結(jié)。2011年司法考試已經(jīng)悄然臨近，很多考生仍倍感迷茫，對于民法這樣的司法考試“重頭戲”，加強(qiáng)其學(xué)習(xí)仍很重要，民法中的侵權(quán)責(zé)任一直以來都是司法考試的必考點(diǎn)，而這些內(nèi)容多為識記性的知識點(diǎn)，因此歸納總結(jié)后記憶有助于您更好地掌握這些內(nèi)容，希望以下內(nèi)容能夠?qū)Ω魑豢忌兴鶐椭?/p>

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一、過錯推定責(zé)任情形：無聊動工———危林堆建

（1）無民事行為能力人在教育機(jī)構(gòu)受侵害，推定教育機(jī)構(gòu)具有過錯（38條）

（2）醫(yī)療機(jī)構(gòu)的過錯推定（58條）：①違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關(guān)診療規(guī)范的規(guī)定；②隱匿或者拒絕提供與糾紛有關(guān)的病歷資料；③偽造、篡改或者銷毀病歷資料

（3）非法占有高度危險物中所有人、管理人的過錯推定（75條）

（4）動物園飼養(yǎng)動物致?lián)p害（81條）

（5）建筑物等及其擱置物的所有人、管理人（85條）

（6）堆放物侵權(quán)（88條）

（7）林木折斷致人損害（90條）

（8）道旁施工致人損害的，推定施工人具有過錯；窨井等地下設(shè)施造成他人損害，推定管理人具有過錯（91條）

二、無過錯推定責(zé)任情形：高建無車用——勞動產(chǎn)污

（1）無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任（32條）

（2）用人單位就工作人員職務(wù)侵權(quán)承擔(dān)的責(zé)任（34條）

（3）個人勞務(wù)關(guān)系中，接受勞務(wù)方對提供勞務(wù)方因勞務(wù)造成他人損害時的責(zé)任（35條）

（4）產(chǎn)品質(zhì)量不合格致人損害時生產(chǎn)者的民事責(zé)任（41條）

（5）機(jī)動車侵害非機(jī)動車的交通事故（48條，《道交法》76條）

（6）污染環(huán)境致人損害時污染企業(yè)的民事責(zé)任（65條以及第8章）

（7）從事高度危險活動致人損害時作業(yè)人的民事責(zé)任（69條以及第9章）

（8）飼養(yǎng)動物致人損害時動物飼養(yǎng)人或者管理人的民事責(zé)任（78條以及第10章，81條除外）

（9）建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施倒塌造成他人損害的，由建設(shè)單位與施工單位承擔(dān)連帶責(zé)任（86條第一款）

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三、適用公平責(zé)任的情形：

（1）當(dāng)事人公平分擔(dān)損害后果的規(guī)定：《侵權(quán)責(zé)任法》24條、《民法通則》132條、《民法意見》157條

（2）收益補(bǔ)償義務(wù)的規(guī)定：《侵權(quán)責(zé)任法》23條、《民法通則》109條、《民法意見》142條、《人身損害賠償解釋》15條

（3）行為人補(bǔ)償義務(wù)的規(guī)定：《侵權(quán)責(zé)任法》31條、33條第1款、87條

（4）無因管理之債的規(guī)定涉及補(bǔ)償義務(wù)的：《民法通則》93條、《民法通則（意見）》132條

《侵權(quán)責(zé)任法》

第二十三條 因防止、制止他人民事權(quán)益被侵害而使自己受到損害的，由侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任。侵權(quán)人逃逸或者無力承擔(dān)責(zé)任，被侵權(quán)人請求補(bǔ)償?shù)模芤嫒藨?yīng)當(dāng)給予適當(dāng)補(bǔ)償。

第二十四條 受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況，由雙方分擔(dān)損失。

第三十一條 因緊急避險造成損害的，由引起險情發(fā)生的人承擔(dān)責(zé)任。如果危險是由自然原因引起的，緊急避險人不承擔(dān)責(zé)任或者給予適當(dāng)補(bǔ)償。緊急避險采取措施不當(dāng)或者超過必要的限度，造成不應(yīng)有的損害的，緊急避險人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)適當(dāng)?shù)呢?zé)任。

第三十三條 完全民事行為能力人對自己的行為暫時沒有意識或者失去控制造成他人損害有過錯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；沒有過錯的，根據(jù)行為人的經(jīng)濟(jì)狀況對受害人適當(dāng)補(bǔ)償。（第1款）

第八十七條 從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害，難以確定具體侵權(quán)人的，除能夠證明自己不是侵權(quán)人的外，由可能加害的建筑物使用人給予補(bǔ)償。

《民法通則》

第九十三條 沒有法定的或者約定的義務(wù)，為避免他人利益受損失進(jìn)行管理或者服務(wù)的，有權(quán)要求受益人償付由此而支付的必要費(fèi)用。

第一百零九條 因防止、制止國家的、集體的財產(chǎn)或者他人的財產(chǎn)、人身遭受侵害而使自己受到損害的，由侵害人承擔(dān)賠償責(zé)任，受益人也可以給予適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償。

第一百三十二條 當(dāng)事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況，由當(dāng)事人分擔(dān)民事責(zé)任。

《民法意見》

132.民法通則第九十三條規(guī)定的管理人或者服務(wù)人可以要求受益人償付的必要費(fèi)用，包括在管理或者服務(wù)活動中直接支出的費(fèi)用，以及在該活動中受到的實際損失？

142.為了維護(hù)國家？集體或者他人合法權(quán)益而使自己受到損害，在侵害人無力賠償或者沒有侵害人的情況下，如果受害人提出請求的，人民法院可以根據(jù)受益人受益的多少及其經(jīng)濟(jì)狀況，責(zé)令受益人給予適當(dāng)補(bǔ)償？

157.當(dāng)事人對造成損害均無過錯，但一方是在為對方的利益或者共同的利益進(jìn)行活動的過程中受到損害的，可以責(zé)令對方或者受益人給予一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》

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第十五條 為維護(hù)國家、集體或者他人的合法權(quán)益而使自己受到人身損害，因沒有侵權(quán)人、不能確定侵權(quán)人或者侵權(quán)人沒有賠償能力，賠償權(quán)利人請求受益人在受益范圍內(nèi)予以適當(dāng)補(bǔ)償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。

第五篇：司法考試民法之被監(jiān)護(hù)人的侵權(quán)責(zé)任

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目錄

司法考試民法之被監(jiān)護(hù)人的侵權(quán)責(zé)任 司法考試民法之宣告失蹤 宣告死亡 司法考試民事主體，訴訟主體，責(zé)任承擔(dān)者

合伙企業(yè)在訴訟中享有當(dāng)事人地位

司法考試民法之被監(jiān)護(hù)人的侵權(quán)責(zé)任

母法條：

民法通則

133，無民事行為能力人，限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)民事責(zé)任，監(jiān)護(hù)人盡了監(jiān)護(hù)責(zé)任的，可以適當(dāng)減輕他的民事責(zé)任

有財產(chǎn)的無民事行為能力人，限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財產(chǎn)中支付賠償費(fèi)用。不足部分，由監(jiān)護(hù)人適當(dāng)賠償，但單位任監(jiān)護(hù)人的除外

相關(guān)法理

屬于特別侵權(quán)責(zé)任之一，構(gòu)成要件： 被監(jiān)護(hù)人實施了侵害行為/造成了他人人身或財產(chǎn)損害/侵害行為與損害后果有因果關(guān)系/被監(jiān)護(hù)人與責(zé)任承擔(dān)人有監(jiān)護(hù)關(guān)系 文章來源：中顧法律網(wǎng) 中國第一法律門戶 www.tmdps.cn 中顧法律網(wǎng)提供更多免費(fèi)司法考試資料下載

無過錯原則

知識點(diǎn)

1，承擔(dān)原則： 被監(jiān)護(hù)人無獨(dú)立財產(chǎn)的，由監(jiān)護(hù)人全部承擔(dān)，但監(jiān)護(hù)人盡了監(jiān)護(hù)責(zé)任的，可適當(dāng)減輕責(zé)任

被監(jiān)護(hù)人有獨(dú)立財產(chǎn)的，應(yīng)先從其財產(chǎn)中支付，余額由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)，但單位任監(jiān)護(hù)人時，單位不承擔(dān)

2，父母離婚后的責(zé)任分擔(dān)

同該子女共同生活的一方獨(dú)立承擔(dān)，不能獨(dú)立承擔(dān)的，另一方才與其共同分擔(dān)

補(bǔ)充性連帶責(zé)任

3，委托監(jiān)護(hù)時的責(zé)任承擔(dān)

原則上仍由監(jiān)護(hù)人(委托人)承擔(dān)

另有約定的，仍由監(jiān)護(hù)人對第三人承擔(dān)責(zé)任，后可向受托人追償

受托人確有過錯的，由委托人與受托人對第三人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任

4，監(jiān)護(hù)人不明時

由順序在前的有監(jiān)護(hù)能力的人承擔(dān)責(zé)任

5，擅自變更監(jiān)護(hù)人的：

由變更前后的監(jiān)護(hù)人承擔(dān)

6，單位的賠償責(zé)任

幼兒園，學(xué)校，精神病院(無行為能力人)

受到傷害的，有過錯的單位應(yīng)給予適當(dāng)賠償

致人傷害的，仍由被監(jiān)護(hù)人承擔(dān)全責(zé)——單位有過錯的可適當(dāng)承擔(dān)

7，18周歲的變通

侵權(quán)時不滿18周歲，訴訟時已滿：有經(jīng)濟(jì)能力的由本人承擔(dān) 文章來源：中顧法律網(wǎng) 中國第一法律門戶 www.tmdps.cn 中顧法律網(wǎng)提供更多免費(fèi)司法考試資料下載

侵權(quán)時已滿18周歲，原則上由本人承擔(dān)，無經(jīng)濟(jì)收入的，撫養(yǎng)人墊付，墊付有困難的，可判決或調(diào)解延期給付

子法條

民通意見：

158，夫妻離婚后，未成年子女侵害他人權(quán)益的，與該子女共同生活的一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，如果獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任確有困難的，可以責(zé)令未與該子女共同生活的一方共同承擔(dān)民事責(zé)任

159，被監(jiān)護(hù)人造成他人損害的，有明確的監(jiān)護(hù)人時，由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)民事責(zé)任，監(jiān)護(hù)人不明時，由順序在前的有監(jiān)護(hù)能力的人承擔(dān)民事責(zé)任

160，在幼兒園，學(xué)校生活學(xué)習(xí)的無民事行為能力人或者在精神病院治療的精神病人，受到傷害或者給他人造成損害，單位有過錯的，可以責(zé)令這些單位適當(dāng)給予賠償。

161，侵權(quán)行為發(fā)生時行為人不滿十八周歲，在訴訟時已滿十八周歲，并有經(jīng)濟(jì)能力的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，行為人沒有經(jīng)濟(jì)能力的，應(yīng)當(dāng)由原監(jiān)護(hù)人承擔(dān)民事責(zé)任

行為人致人損害時年滿十八周歲的，應(yīng)當(dāng)由本人承擔(dān)民事責(zé)任，沒有經(jīng)濟(jì)收入的，由撫養(yǎng)人墊付，墊付有困難的，也可以判決或者調(diào)解延期給付。

司法考試民法之宣告失蹤 宣告死亡

母法條

民法通則

20，公民下落不明滿二年的，利害關(guān)系人可以向人民法院申請他為失蹤人

戰(zhàn)爭期間下落不明的，下落不明時間從戰(zhàn)爭結(jié)束日起計算

23，公民有下列情形之一的，利害關(guān)系人可以向法院申請宣告死亡

下落不明滿四年的

因意外事故下落不明，從事故發(fā)生之日起滿兩年的

戰(zhàn)爭期間下落不明的，下落不明的時間從戰(zhàn)爭結(jié)束之日起計算 文章來源：中顧法律網(wǎng) 中國第一法律門戶 www.tmdps.cn 中顧法律網(wǎng)提供更多免費(fèi)司法考試資料下載

民事訴訟法

167，公民下落不明滿四年，或者因意外事故下落不明滿兩年，或者因意外事故下落不明，經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)證明該公民不可能生存，厲害關(guān)系人申請宣告其死亡的，向下落不明人住所地基層人民法院提出

申請書應(yīng)當(dāng)寫明下落不明的事實，時間和請求，并附有公安機(jī)關(guān)或者其他有關(guān)機(jī)關(guān)關(guān)于該公民下落不明的書面證明

168，人民法院受理宣告失蹤，宣告死亡案件后，應(yīng)當(dāng)發(fā)出尋找下落不明人的公告，宣告失蹤的公告期間為三個月，宣告死亡的公告期間為一年，因意外事故下落不明，經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)證明該公民不可能生存的，宣告死亡的公告期為三個月

公告期間屆滿，法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)被宣告失蹤，宣告死亡的事實是否得到確認(rèn)，作出宣告失蹤，宣告死亡的判決或者駁回申請的判決

相關(guān)法理：

宣告失蹤是對一種不確定的自然事實狀態(tài)的法律確認(rèn)，目的在于結(jié)束失蹤人財產(chǎn)關(guān)系的不確定狀態(tài)，保護(hù)失蹤人的餓利益，兼及利害關(guān)系人的利益

宣告死亡旨在解決因失蹤人生死不明而引起的民事關(guān)系的不確定問題，重在保護(hù)被宣告死亡人的利害關(guān)系人的利益

屬于非訴的特別程序

知識點(diǎn)：

1，宣告失蹤

條件：失蹤事實+持續(xù)滿兩年

下落不明的次日起算/意外事故發(fā)生之日/戰(zhàn)爭結(jié)束之日

程序：利害關(guān)系人申請：近親屬及其他有民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系者

無先后順序

受理與宣告： 失蹤人住所地或最后居住地的基層人民法院

公告期三個月

效力：指定財產(chǎn)代管人，近親屬，親友，無先后順序，按有利于保護(hù)失蹤人財產(chǎn)的原則指定 文章來源：中顧法律網(wǎng) 中國第一法律門戶 www.tmdps.cn 中顧法律網(wǎng)提供更多免費(fèi)司法考試資料下載

無能力/不宜

代管人可從失蹤人的財產(chǎn)中為必要支付，支付失蹤人所欠債務(wù)，稅款，也可向失蹤人的債務(wù)人主張債權(quán)

直接以自己名義參加訴訟

怠于履行職責(zé)或侵犯失蹤人財產(chǎn)的，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，其他利害關(guān)系人可申請變更財產(chǎn)代管人

2，宣告死亡：下落不明四年/意外事故兩年/意外事故證明不能生存

程序：同宣告失蹤，但申請人有先后順序之分(在前者不申請，在后不得申請)

公告，一年，證明不能生存的三個月

宣告死亡的判決書中已明確確定其死亡日期的，以該確定為準(zhǔn)

宣告死亡的判決書中未明確確定其死亡日期的，以判決本身宣告之日為其死亡日期

效力：被宣告死亡人喪失民事主體資格

婚姻關(guān)系自然解除

個人合法財產(chǎn)變成遺產(chǎn)開始繼承

(以自然事實狀態(tài)為準(zhǔn))

死亡宣告被撤消的效力

配偶尚未再婚的，自行恢復(fù)/已再婚的不得自行恢復(fù)

子女被依法收養(yǎng)的，不得主張無效，但經(jīng)收養(yǎng)人，被收養(yǎng)人同意例外

繼承財產(chǎn)返還原物，無孳息要求

原物不存在 的適當(dāng)補(bǔ)償(非相應(yīng)補(bǔ)償)

被第三人合法(不要求有償)取得的，無返還義務(wù)

此時原繼承取得者應(yīng)付返還原物(種類)或適當(dāng)補(bǔ)償(特定)義務(wù)

3，關(guān)系

宣告失蹤不是宣告死亡的必經(jīng)程序

申請人只申請宣告失蹤的，不得宣告死亡(不告不理)

同一順序申請人有的申請宣告死亡，有的不同意宣告死亡，應(yīng)宣告死亡 文章來源：中顧法律網(wǎng) 中國第一法律門戶 www.tmdps.cn 中顧法律網(wǎng)提供更多免費(fèi)司法考試資料下載

同一順序申請人有的申請宣告死亡，有的申請宣告失蹤的，應(yīng)宣告死亡

子法條

21失蹤人的財產(chǎn)由他的配偶，父母，成年子女或者關(guān)系密切的其他親屬，朋友代管，代管有爭議的，沒有以上規(guī)定的人或者以上規(guī)定的人無能力代管的，由人民法院指定的人代管

失蹤人所欠稅款，債務(wù)和應(yīng)付的其他費(fèi)用，由代管人從失蹤人的財產(chǎn)中支付

25，被撤消死亡宣告的人有權(quán)請求返還財產(chǎn)，依繼承法取得他的財產(chǎn)的公民或者組織，應(yīng)當(dāng)返還原物，原物不存在的，適當(dāng)給予補(bǔ)償

民通意見

25，申請宣告死亡的利害關(guān)系人的順序是

配偶——父母，子女——兄弟姐妹，祖父母，外祖父母，孫子女，外孫子女——其他有民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的人

申請撤消死亡宣告不受上列順序限制

28，宣告 失蹤的案件，由被宣告失蹤人住所地的基層人民法院管轄，住所地與居住地不一致的，由最后居住地基層人民法院管轄

29，宣告失蹤不是宣告死亡的必經(jīng)程序，公民下落不明，符合申請宣告死亡的條件，利害關(guān)系人可以不經(jīng)申請宣告失蹤而直接申請宣告死亡。但厲害關(guān)系人只申請宣告失蹤的，應(yīng)當(dāng)宣告失蹤，同一順序的利害關(guān)系人，有的申請宣告死亡，有的不 同意宣告死亡，應(yīng)當(dāng)宣告死亡

30，人民法院指定失蹤人的財產(chǎn)代管人，應(yīng)當(dāng)根據(jù)有利于保護(hù)失蹤人財產(chǎn)的原則指定，沒有民通21規(guī)定的帶觀人，或者他們無能力做代官人，或者不宜作代管人的，人民法院可以指定公民或者有關(guān)組織作為失蹤人的財產(chǎn)代管人

無民事行為能力人，限制民事行為能力人失蹤的，其監(jiān)護(hù)人即為財產(chǎn)代管人

32，失蹤人的財產(chǎn)代管人拒絕支付失蹤人所欠的稅款，債務(wù)和其他費(fèi)用，債權(quán)人提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)將代管人列為被告

失蹤人的財產(chǎn)代管人向失蹤人的債務(wù)人要求償還債務(wù)的，可以作為原告提起訴訟

36，被宣告死亡的人，判決宣告之日為其死亡的日期，判決書除發(fā)給申請人外，還應(yīng)當(dāng)在被宣告死亡的人住所地和人民法院所在地公告

被宣告死亡和自然死亡時間不一致的，被宣告死亡引起的法律后果仍然有效，但自然死亡前實施的民事法律行為與其相抵觸的，以其實施的民事法律行為為準(zhǔn) 文章來源：中顧法律網(wǎng) 中國第一法律門戶 www.tmdps.cn 中顧法律網(wǎng)提供更多免費(fèi)司法考試資料下載

37，被宣告死亡的人與配偶的婚姻關(guān)系，字死亡宣告之日起消滅，死亡宣告被法院撤消，如果其配偶尚未再婚的，夫妻關(guān)系從撤消死亡宣告之日起自行恢復(fù)，如果其配偶再婚后又離婚或者再婚后配偶又死亡的，不得認(rèn)定夫妻關(guān)系自行恢復(fù)

38，被宣告死亡的人在被宣告死亡期間，子女被他人依法收養(yǎng)，被宣告死亡的人在死亡宣告被撤消后，僅以未經(jīng)本人同意而主張收養(yǎng)關(guān)系無效的，一般不應(yīng)準(zhǔn)許，但收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人同意的除外

39利害關(guān)系人隱瞞真實情況使他人被宣告死亡而取得其財產(chǎn)的，除應(yīng)返還原物及孳息外，還應(yīng)對造成的損失予以賠償

40，被撤消死亡宣告的人請求其返還財產(chǎn)，其原物已被第三人合法取得的，第三人可不予返還，但依繼承法取得原物的公民或者組織，應(yīng)當(dāng)返還原物或者給予適當(dāng)賠償。

司法考試民事主體，訴訟主體，責(zé)任承擔(dān)者

母法條：

民通：

9，公民從出生時起到死亡時止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)

26，公民在法律允許的范圍內(nèi)，依法經(jīng)核準(zhǔn)登記，從事工商業(yè)經(jīng)營的，為個體工商戶，個體工商戶可以起字號

27，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的成員，在法律允許的范圍內(nèi)，按照承包合同規(guī)定從事商品經(jīng)營的，為農(nóng)村承包經(jīng)營戶

30，個人合伙是指兩個以上公民按協(xié)議，各自提供資金，實物，技術(shù)等，合伙經(jīng)營共同勞動

36，法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織

法人的民事權(quán)利能力和民事行為能力，從法人成立時產(chǎn)生，到法人終止時消滅

相關(guān)法理：

1，民事主體，即民事法律關(guān)系的主體(公民，法人，及其他組織，以及個別情形下的國家

2，訴訟主體，專指民事訴訟主體，是民事訴訟法律關(guān)系的主體，文章來源：中顧法律網(wǎng) 中國第一法律門戶 www.tmdps.cn 中顧法律網(wǎng)提供更多免費(fèi)司法考試資料下載

3，責(zé)任承擔(dān)者：專指民事主體與訴訟主體不一致時，民事訴訟判決中的民事實體法律責(zé)任的承擔(dān)人

知識點(diǎn)：

1，民事主題體系：自然人

法人

其他組織(個體工商戶，農(nóng)村承包經(jīng)營戶，合伙組織，法人分支機(jī)構(gòu)，其他 國家

2，民事訴訟主體： 自然人，法人，其他組織(民訴意見40)，國家

3，民事主體與民事訴訟主體不一致的情形

依民法通則26，個體工商戶可以起字號，以字號名義從事工商業(yè)經(jīng)營(民事活動)，但依民通意見41和民訴意見46，起字號的個體工商戶在訴訟中應(yīng)以營業(yè)執(zhí)照登記的業(yè)主(戶主)為訴訟當(dāng)事人，同時在法律文書中注明登記的字號

個人合伙不論起字號與否，個人合伙的全體合伙人在訴訟中均為共同訴訟人，起字號的應(yīng)在法律文書中注明登記的字號，全體合伙人人數(shù)眾多的，成立代表人訴訟

合伙企業(yè)在訴訟中享有當(dāng)事人地位

依有關(guān)法律規(guī)定，企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)屬民法中的“其他組織”范疇，分支機(jī)構(gòu)可在登記核準(zhǔn)的范圍內(nèi)以自己的名義從事民事活動，具有相對獨(dú)立的民事主體地位

依法設(shè)立且領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的分支機(jī)構(gòu)：法人，分支機(jī)構(gòu)為共同訴訟當(dāng)事人，也可以分支機(jī)構(gòu)為當(dāng)事人

中國人民銀行，商業(yè)銀行，保險公司的分支機(jī)構(gòu)： 分支機(jī)構(gòu)為當(dāng)事人

非依法設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)，未來領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的：法人為當(dāng)事人

4，責(zé)任承擔(dān)者：

個體工商戶，農(nóng)村承包經(jīng)營戶

個人經(jīng)營的： 個人財產(chǎn)承擔(dān)

家庭經(jīng)營的/家庭共有財產(chǎn)投資的/收益主要部分供家庭成員享用的 文章來源：中顧法律網(wǎng) 中國第一法律門戶 www.tmdps.cn 中顧法律網(wǎng)提供更多免費(fèi)司法考試資料下載

家庭財產(chǎn)承擔(dān)

夫妻一方個體經(jīng)營的收入為夫妻共有財產(chǎn)的： 夫妻共有財產(chǎn)承擔(dān)

個人合伙：對外承擔(dān)無限連帶責(zé)任

對內(nèi)實行按份之債：有協(xié)議的按協(xié)議，無協(xié)議根據(jù)實際盈余分配比例，均無的推定為均額

不論在訴訟中是以分支機(jī)構(gòu)為單獨(dú)被告，還是以法人為單獨(dú)被告，還是為共同被告，分支機(jī)構(gòu)在經(jīng)營中引致的責(zé)任均可先以分支機(jī)構(gòu)的相對獨(dú)立財產(chǎn)支付，不足部分再以法人財產(chǎn)支付，也可直接執(zhí)行法人財產(chǎn)(注意不成立連帶責(zé)任)

在被監(jiān)護(hù)人侵權(quán)之訴中，被監(jiān)護(hù)人是訴訟主體

子法條：

29個體工商戶，農(nóng)村承包經(jīng)營的債務(wù)，個人經(jīng)營的，以個人財產(chǎn)繼承，家庭經(jīng)營的，以家庭財產(chǎn)繼承

35，合伙的債務(wù)，由合伙人按照出資比例或者協(xié)議的約定，以各自的財產(chǎn)承擔(dān)清償責(zé)任

合伙人對合伙的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，法律另有規(guī)定的除外，償還合伙債務(wù)超過自己應(yīng)當(dāng)承擔(dān)數(shù)額的合伙人，有權(quán)向其他合伙人追償

民通意見

41，起字號的個體工商戶，在，民事訴訟中，應(yīng)以營業(yè)執(zhí)照登記的業(yè)主(戶主)為訴訟當(dāng)事人，在訴訟文書中注明系某字號的戶主

42，以公民個人名義申請登記的個體工商戶和個人承包的農(nóng)村承包經(jīng)營戶，用家庭共有財產(chǎn)投資，或者收益的主要部分供家庭成員享用的，其債務(wù)應(yīng)以家庭共有財產(chǎn)清償

43，在夫妻關(guān)系存續(xù)期間，一方從事個體經(jīng)營或者承包經(jīng)營的，其收入為夫妻共有財產(chǎn)，債務(wù)應(yīng)以夫妻共有財產(chǎn)清償

48，只提供技術(shù)性勞務(wù)，不提供資金，實物的合伙人，對于合伙經(jīng)營的虧損額，對外也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任，對內(nèi)則應(yīng)按照協(xié)議約定的債務(wù)承擔(dān)比例或者技術(shù)性勞務(wù)折抵的出資比例承擔(dān)，協(xié)議未規(guī)定債務(wù)承擔(dān)比例或者出資比例的，可以按照約定的或者合伙人實際的盈余分配比例承擔(dān)，沒有盈余分配比例的，按照其余合伙人平均投資比例承擔(dān)

57，民通35中“以各自的財產(chǎn)承擔(dān)清償責(zé)任”是指合伙人以個人財產(chǎn)出資的，以合伙人的個人財產(chǎn)承擔(dān)，以其家庭共有財產(chǎn)出資的，以家庭共有財產(chǎn)承擔(dān)，合伙人以個人財產(chǎn)出資，合伙的盈余分配所得用于其家庭生活的，應(yīng)先以合伙人的個人財產(chǎn)承擔(dān)，不足部分以合伙人的家庭共有財產(chǎn)承擔(dān) 文章來源：中顧法律網(wǎng) 中國第一法律門戶 www.tmdps.cn 中顧法律網(wǎng)提供更多免費(fèi)司法考試資料下載

民訴

49，公民，法人，和其他組織可作為民事訴訟的當(dāng)事人

法人由其法定代表人進(jìn)行訴訟，其他組織由其主要負(fù)責(zé)人進(jìn)行訴訟

55，訴訟標(biāo)的是同一種類，當(dāng)事人一方人數(shù)眾多在起訴時人數(shù)尚未確定的，人民法院可以發(fā)出公告，說明案件情況和訴訟請求，通知權(quán)利人在一定期間向法院登記

向法院登記的權(quán)利人可以推選代表人進(jìn)行訴訟，推選不出代表人的，法院可以與參加登記的權(quán)利人商定代表人

代表人的訴訟行為對其所代表的當(dāng)事人發(fā)生效力，但代表人變更，放棄訴訟請求或者承認(rèn)對方當(dāng)事人的訴訟請求，進(jìn)行和解，必須經(jīng)被代表的當(dāng)事人同意

人民法院作出的判決，裁定，對參加登記的全體權(quán)利人發(fā)生效力，未參加登記的權(quán)利人在訴訟時效期間提起訴訟的，適用該[按決，裁定

民訴意見

40，民訴49規(guī)定的其他組織是指依法成立，有一定的組織機(jī)構(gòu)和財產(chǎn)，但又不具備法人資格的組織

依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的私營獨(dú)資企業(yè)，合伙組織

依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的合伙型聯(lián)營企業(yè)

依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的中外合作經(jīng)營企業(yè)，外資企業(yè)

經(jīng)民政部門核準(zhǔn)登記領(lǐng)取社會團(tuán)體登記證的社會團(tuán)體

法人依法設(shè)立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的分支機(jī)構(gòu)

中國人民銀行，各專業(yè)銀行在各地的分支機(jī)構(gòu)

中國人民保險公司在各地的分支機(jī)構(gòu)

經(jīng)核準(zhǔn)登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的鄉(xiāng)鎮(zhèn)，街道，村辦企業(yè)

符合本法規(guī)定條件的其他組織

41，法人非依法設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)，或者雖依法設(shè)立，但未領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的分支機(jī)構(gòu)，以設(shè)立該分支機(jī)構(gòu)的法人為當(dāng)事人 文章來源：中顧法律網(wǎng) 中國第一法律門戶 www.tmdps.cn 中顧法律網(wǎng)提供更多免費(fèi)司法考試資料下載

46，在訴訟中，個體工商戶以營業(yè)執(zhí)照上登記的業(yè)主為當(dāng)事人，有字號的，應(yīng)當(dāng)在法律文書中注明登記的字號

營業(yè)執(zhí)照登記的業(yè)主與實際經(jīng)營者不一致的，以業(yè)主和實際經(jīng)營者為共同訴訟人

47，個人合伙的全體合伙人在訴訟中為共同訴訟人，個人合伙有依法登記的字號的，應(yīng)在法律文書中注明登記的字號，全體合伙人可以推選代表人，被推選的代表人，應(yīng)由全體合伙人出具推選書

擔(dān)保法解釋：

124，企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)為他人提供保證的，法院在審理保證糾紛案件時可以將該企業(yè)法人作為共同被告參加訴訟，但商業(yè)銀行，保險公司的分支機(jī)構(gòu)提供保證的除外。