第一篇：電子商務中網絡交易平臺商標侵權責任研究

電子商務法期末論文

電子商務中網絡交易平臺商標侵權責任研究

班級：信息112姓名：丁川芮學號：20115227521

3摘要如今，電子商務發展迅猛，被人們廣泛接受。但由于電子交易平臺的無限性和接入的低門檻性，導致在網絡交易平臺上的商標侵權程度和范圍快速擴大。本文根據網絡交易的基本特征，結合法律界的眾多觀點，梳理分析網絡平臺商的法律地位, 明確電子商務交易平臺上的侵權方式，并進而確定其應當承擔的法律義務和責任。據此可以更有效地控制網絡交易平臺上侵權事件的發生，推動電子商務的健康發展。

關鍵詞網絡交易平臺 商標侵權 法律責任

隨著網絡技術的發展和貿易活動的增長，銷售假貨這種商標侵權行為從原來的實體環境滋生到了網絡環境。商標權人通常考慮到成本和效率上的原因，不會直接去找銷售假貨的個人追究商標侵權的責任，而通常是向網絡交易平臺服務商追究商標侵權的責任。因此，對網絡交易平臺服務商的商標侵權責任的認定是一個重要的問題。

網絡交易平臺服務商的責任問題放大地看是一個網絡商業貿易與商標權權利人之間利益平衡的問題。如果為了過分保護商標權人的利益而法律上認定網絡交易平臺服務商承擔的責任過大，那么網絡服務商就需要承擔較高的注意義務。網絡服務商為了履行自己較高的注意義務，就會投入較高的成本，而為了保持自己商業模式持續盈利就會把這些成本轉嫁到個人用戶的身上。交易成本的上升繼而阻礙商品的交換，妨礙了商業貿易的發展。另一方面，如果法律上認定網絡服務商的責任過小的話，則不利于對商標權人利益的保護。因此，適當正確地認定網絡服務商的責任大小才能協調好網絡商業貿易與商標權人之間的利益關系。

一、電子商務中網絡交易平臺提供商的含義及運作模式

根據我國《網絡交易平臺服務規范》中對網絡交易平臺提供商的明確定義，網絡交易平臺提供商是指：從事網絡交易平臺運營和為網絡交易主體提供交易服務的法人。① 網絡交易平臺提供商主要是通過運營交易平臺為交易主體提供網絡信息內容的發布、在線付款、交易和物流保險等服務，屬于網絡中間服務提供商。它是獨立于交易雙方的中介，本身并不直接參與買賣雙方的商品交易，而是由客戶自己達成交易。通過電子網絡為用戶搭起一個虛擬的平臺作為交易空間，用戶一旦登陸交易平臺后，作為賣家便可在此發布商品信息，買家則可瀏覽商品，從而通過網絡平臺的技術手段來達到交易的完成。

①http://wenku.baidu.com/view/1f25ba27bed126fff7050baa.heml.訪問日期;2014年5月23日

目前，網絡交易平臺主要涉及B2C和C2C兩種電子商務形式。例如，一些大型IT企業, 如IBM索尼、聯想等都建立了自己的B2C交易平臺, 同時也有許多服務商專門從事網絡交易平臺運營, 為沒有自建網絡交易平臺的企業和個人提供相關服務, 國外最為著名的是ebay, 國內較為成功的有易趣和淘寶等。這些網絡交易平臺提供商本身并不參與商品或服務的實際交易, 只是按照其與買賣雙方的協議向他們提供服務。

網絡交易平臺提供商的交易模式大同小異，都是先注冊成為網絡平臺用戶，而后賣家在平臺上自行發布商品信息，采用競拍或定價的方法進行交易。競拍方式是由賣方發布商品，買方出價競標，在符合設定條件時，即達成交易；定價方式相當于我們在一般商店中選購商品，當買方選中一款標明確定價格的商品后,即可以下單成交。買賣合同成立后，商品和貨款的實際交付仍需要雙方網下進行。

二、關于網絡交易平臺提供商法律地位的主要觀點及評析

法律界對網絡交易平臺提供商法律地位的界定和看法有很多，爭論不斷，大致有如下幾種觀點類別。

1.“賣方”或“合營方”

這一觀點將交易平臺提供商作為通過平臺進行交易的一方當事人。其基本理由是, 消費者是在網絡交易平臺上完成交易的, 交易平臺的所有者應被認為是銷售者或至少是與直接賣方共同經營的。[1]

2.“居間人”

這一觀點認為網絡交易平臺提供商在向銷售者和消費者提供服務的過程中形成了事實上的居間關系，為潛在的交易雙方當事人提供交易機會或媒介服務，其行為符合居間行為的定義和特點。只不過所有的信息通過電子形式發布，而且網絡交易平臺提供商也沒有直接參與到交易談判中。[2]

3.“場地出租人”

這一觀點認為網絡交易平臺提供商通常與銷售者簽訂網絡空間（即所謂的場地或稱柜臺）租賃合同，為其注冊用戶提供了網絡上的交易平臺，供用戶進行交易活動。這一交易平臺完全是由網絡交易平臺提供商所有并構架的，類似于在現實環境中提供自有交易場所給他人進行經營活動的柜臺出租。另外網絡交易平臺向銷售者收取商品登陸費等相關費用，即所謂的空間使用費或柜臺使用費，而對于買方一般不收取費用。現實的柜臺租賃中，作為交易一方的商家向場地或柜臺的所有者或使用者租賃攤位，并因此向其支付費用。對于一般的買方當事人, 場地或柜臺所有人并不向他們收取任何費用。兩者極為相似,所以網絡交易平臺提供商可以被認為是網絡中的場地出租人。[3]

4.本文觀點

綜合上述各種觀點，筆者認為，網絡交易平臺作為信息時代下一種新的典型商務模式體現出中介的特征，但它又有別于傳統的居間或經紀人。網絡交易平臺提供商具有很特殊的身份，它并沒有直接參與到買賣雙方的交易中，僅僅為商戶提供信息上傳通道以及技術中介服務，可以說它是一個同時具有中介性、服務性、合作性與租賃性等特殊性質的網絡中介服務提供商。所以，對其法律地位的界定不能完全等同于傳統的法律主體概念，對權利和義務的規制也不能完全依靠現有的法律，而必須結合自身的特點規定其應當承擔的義務和相關責任。

三、電子商務交易平臺上商標侵權的方式

隨著網絡技術的發展, 越來越多的企業或個人將經營或消費搬上了網絡。網絡交易的形式多種多樣, 按照其涉及的對象分類, 通常可分為三個類型: 企業與企業之間的交易(Business to Business ,即B2B)；企業與消費者之間的交易(Business To Customer，即B2C)；消費者與消費者之間的交易(Customer To Customer，即C2C)。從這三種模式可以發現B2B、B2C模式中都存在企業作為交易主體的介入，并且在這三種電子商務交易模式在實踐中發生商標侵權的概率相比較C2C模式而言較小。因為在這三種電子商務交易模式是商家直接進入交易過程，并且由第三方提供的電子商務平臺進入門檻較高，網絡服務提供商對介入企業會進行嚴格的事前審查，并且當注冊會員要發布相關商品信息時必須提供詳盡、真實和準確的企業資料。因此，本文主要以C2C模式為立足點分析電子商務中網絡交易平臺中發生的商標侵權方式。

關于電子商務交易平臺上C2C的運營模式就是由第三方提供商品信息交流和商品銷售的平臺（網絡服務），各消費者可以在此平臺上傳播商品銷售的詳細信息，提供商品買賣的要約。可以這樣認為，電子商務交易平臺上的商品交易和傳統方式上的商品買賣性質是一樣的，但是由于商品的交易場所是發生于網絡之中其還是存在差異性的。

1.在電子商務交易平臺上賣家只要不違反法律的強制性和禁止性規定一

以淘寶網為例，在淘寶網上的會員注冊協議中規定了其不對用戶所發布的商品信息進行事前審查。同時借助網絡傳播信息范圍廣的優勢，這樣的侵權行為可以被無限制的擴大并且其侵權程度是不可估量的。此外，在電子商務交易平臺上的商標侵權還存在著商品分銷商，這個分銷商是位于商品批發商之下，采取會員加入的形式由上級批發商代替網店掌柜提供商品圖片、商品詳細介紹，商品購買方式以及貨物物流方式，采用這種方式進行商標侵權對權利人采

般可以自由的在網絡上發布商品信息

取救濟行為時的取證方面而言會產生新的挑戰。因為分銷商并沒擁有該商品的庫存，這些商品的物流師掌握在上級的批發商手中，并且也是由批發商根據店中賣家訂單信息發出商品。這種情況在實踐中也會對侵權商品數量的計算帶來障礙。

2.在電子商務交易平臺上賣家主要利用文字和商品圖片來介紹商品的詳

這樣賣家就可以利用圖片和文字的間接性來進行商標侵權的行為，具體表現為賣家為避免在商品上明顯表現出未經商標權利人許可，使用注冊商標相同或者相似商標的圖片被權利人投訴而導致網絡服務商刪除鏈接的后果，就故意模糊圖片上可以清楚表現注冊商標的圖案，以達到混淆的目的。但消費者還是可以從賣家文字和做出模糊處理的圖片上判斷該注冊商標和該商品的聯系。

3.在電子商務交易平臺與傳統商品交易最明顯的區別就是在于代購賣家

目前網絡中代購賣家的數量呈現規模性，也存在著大量以代購為名行售假為實的商標侵權行為。代購賣家可分為兩種類型：第一，代購賣家從國外根據買方的訂單或者在沒有訂單的情況下購買一定數量的商品再向國內市場進行銷售，賺取國家之間不同價格的差價；第二，代購賣家在一個國家之內不同地區商場打折銷售的價格進行的商品代購。我國雖然在《商標法》中沒有規定商標權國內用盡和商標國際用盡的條文，但面對網絡平臺上大量的代購情況企業還是有必要對代購賣家認定上必須要采取相關的措施，因為這樣才能避免通過以代購為名義來進行侵犯商標權的行為。

四、網絡交易平臺商標侵權的責任認定

參與電子商務交易平臺上的共有三方主體，其分別為賣方、買方和網絡交易平臺提供商。對于發布侵權商標信息的賣方當然是承擔直接侵犯商標權的責任，而對于提供電子商務交易平臺的網絡交易平臺提供商要承擔的責任則是要分情況來分析。

1.提供電子商務交易平臺的網絡服務商的事先審查義務

對于提供網絡交易平臺的網絡服務商而言，我國《侵權責任法》第三十六條肯定了網絡交易平臺提供商要承擔收到權利人通知后的事后審查義務。但筆者認為其對運行的電子商務平臺還需要承擔相關的事前審查義務。其一，根據我國 《互聯網信息服務管理辦法》 第十五條規定，提供電子商務平臺的網絡服務上應當對國家安全、國家利益、公眾利益、社會穩定和涉及淫穢、色情以及暴力的內容承擔事先審查義務。其二，網絡交易平臺提供商還需審查是否存在國家限制流通物（法律對此類物品流通的范圍和程度有所限制的物）和禁止

細信息 的大規模興

流通物（法律不允許在市場上流通的物）的事先審查義務，保證在電子商務交易平臺上進行流通商品的適法性和安全性。其三，根據《網絡交易平臺服務規范》第九條規定網絡交易平臺提供商需要在用戶注冊時，對用戶信息的真實性要履行事先的審查義務，以此保證參與網絡平臺交易者信息的相對真實性和準確性。

2.提供電子商務交易平臺的網絡服務商的事后審查義務

對《侵權責任法》第三十六條規定中可得出網絡交易平臺提供商對用戶在交易平臺上提供的商品信息是不承擔事先審查義務的，而是存在當被侵權人提出相關商品信息投訴的情況下，承擔事后審查的義務。因此，能夠觸發網絡服務提供商對具體用戶進行相關信息事后審查的重要環節就是發出商標侵權通知書。然而，我國《侵權責任法》和《商標法》對于商標侵權通知書并沒有涉及任何的條文。對于商標法上商標的保護不僅是保護相同的商標在相同或者相類似的商品上使用，還保護相似的商品在相同或者相類似的商品上使用以及對馳名商標的跨類保護，因此關于商標侵權通知書可以參照《信息網絡傳播權保護條例》第十四條關于通知書的規定。但對于要求刪除或者斷鏈侵權事實的名稱和網絡地址部分要比著作權侵權通知書更為具體和嚴格。這就要求在商標侵權通知書中必須包括具體網絡店鋪中具體商品的名稱和鏈接，而不是單一提供侵權商鋪的網絡地址。同時，針對商標保護范圍的廣泛性，對于電子商務交易平臺上造成商標混淆的商品介紹和馳名商標跨類保護方面都可構成商標侵權通知書的內容。

參考文獻：

[1]韓洪今.網絡交易平臺提供商的法律定位[J].當代法學,2009(3): 100.[2]高富平.網絡對社會的挑戰與立法政策選擇:電子商務立法研究報告

[M].北京:法律出版社,2004:106,132.[3]蘇添.論網絡交易平臺提供商的民事法律責任[J].北京郵電大學學報: 社會科學版,2005(10):76

第二篇：三種電子商務網絡交易平臺有哪些特點

電子商務模式分為B2B、B2C和C2C三種類型。那么這三種電子商務網絡交易平臺有哪些特點呢？

（一）B2C交易平臺上交易的商品的特點

1．B2C模式定義。B2C模式是商家對消費者的電子商務，如網上商店、網上超市。B2C網上商店或網上超市根據所出售商品的種類不同，又分為網上食品店、網上藥店、網上花店等。

2．最早的電子商務模式。這種電子商務模式是互聯網上最早創立的電子商務模式，如Amazon（亞馬遜）就是B2C的開創者和典范，Amazon最早是在網上賣書，后來賣光盤，現在賣百貨，基本上網上能賣的，什么都賣。

3．B2C電子商務模式的特點。商品完全通過網絡的方式進行交易，從消費者到網上挑選和比較商品、到網上購物支付、到物流配送以及售后服務，整個一條線通過網絡為媒介完成，不進行當面交易。

4．B2C模式分類。仔細分析一下，我們不難發現，B2C模式也分為兩種：一種是自營式的，自己進貨、出貨，在自家網絡上銷售，還有配套的物流配送和庫 存。如亞馬遜、卓越；另一種就是純平臺模式，這類網站僅提供平臺，供商家展示商品和網絡買家甄眩如搜易得、8848等。

5．對出售商品的要求。在B2C模式下交易的商品，完全依靠網絡銷售，所以商品要適合在網上銷售。適合在網上銷售的商品受網上銷售沒有庫存，不能完全真實感受信息的限制以及配送體系的特點，一般具有標準化、不易變質、適合傳遞等特征。

（1）B2C電子商務最好的目標產品是能通過電子傳輸的產品和服務，比如電子雜志、電影、FLASH等。

（2）其次適合做電子商務的是書和光盤，原因是這類模式的網站極大降低了人們的搜索成本，也就是尋找商品的成本。

（3）另外小型數碼產品適合做電子商務，而非彩電、冰箱等大件。

（二）B2B交易平臺上交易的商品的特點

1．B2B電子商務模式定義。B2B電子商務模式是企業對企業的電子商務，如網上采購中心、網上交易市常這類交易平臺上交易的商品覆蓋門類齊全，因為企 業和企業之間的交易產品并不像普通消費者那樣以日用、休閑和娛樂消費品為主，并且是單宗、小額交易而交易量大等特點，企業和企業間的交易則是大額交易。

3．B2B電子商務模式的交易特點。由于B2B大額企業間交易的特點，所以B2B的交易在線下完成，B2B只是一個平臺匯聚交易雙方撮合交易。這樣交易品的種類就不受網絡交易的限制。

像阿里巴巴這樣的、以商機交流和撮合為主的平臺型電子商務網站，它上面的商品種類分為27個門類，覆蓋全面，各種商品信息都有。而商品的交易都在網下進行。

（三）C2C交易平臺上交易的商品的特點

C2C交易平臺上交易產品豐富、范圍廣并且以個人消費品為主。因為C2C交易本質上也是網上撮合成交通過網上或者網下的方式進行交易。

第三篇：拍賣網站商標間接侵權責任

龍源期刊網 http://.cn

拍賣網站商標間接侵權責任

作者：李亞楠

來源：《法制博覽》2012年第06期

【摘要】拍賣網站上商標侵權行為愈演愈烈，本文結合拍賣網站的實際運作以及我國相關立法，論證拍賣網站承擔商標間接侵權責任的合法性，并試圖給出拍賣網站商標侵權責任的具體認定規則。

第四篇：中國電子商務協會網絡交易平臺服務規范

網絡交易平臺服務規范

2005年4月18日在第八屆中國國際電子商務大會上正式對外發布

第一章 總則

第一條 目的

為規范網絡交易平臺交易服務，保障交易安全，保護相關當事人的合法權益，營造公平、誠信的交易環境，促進電子商務快速、健康發展，依據中華人民共和國有關法律法規制定本服務規范。

第二條 相關定義

網絡交易——指發生在信息網絡中企業之間（Business to Business，簡稱B2B）、企業和消費者之間（Business to Consumer，簡稱B2C）以及個人與個人之間（Consumer to Consumer，簡稱C2C）通過網絡通信手段締結交易。

網絡交易平臺——指為各類網絡交易（包括B2B、B2C和C2C交易）提供網絡空間以及技術和交易服務的計算機網絡系統。

網絡交易平臺提供商——指以營利為目的，從事網絡交易平臺運營和為網絡交易主體提供交易服務的法人。

網絡交易服務——指網絡交易平臺提供商為交易當事人提供締結網絡交易合同所必需的信息發布、信息傳遞、合同訂立和存管等服務。

網絡交易輔助服務——指為優化網絡交易環境和促進網絡交易由網絡交易服務提供商或其它服務機構提供的安全認證、在線支付、交易保險等服務。

垃圾郵件——未經請求的郵件及非法郵件，指未經收件人同意大量發送的電子郵件，且所發送的郵件不具有退訂功能或者收件人無法拒絕接收的，或在收件人向發件人提出退訂請求或者拒絕接受其所發送的郵件后，發件人仍然發送的電子郵件；

第三條 基本規定

網絡交易平臺提供商和交易當事人應當遵守《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國電子簽名法》、《互聯網信息服務管理辦法》及《消費者權益保護法》、《中華人民共和國廣告法》等相關法律法規。

本規范由中國電子商務協會組織起草，并在企業中推廣，鼓勵企業自愿參與，實現行業自律。

第四條 本規范調整范圍

本規范主要調整網絡交易平臺提供商及網絡交易各方的網絡交易行為。第五條 網絡交易標的的限制

凡中華人民共和國法律規定禁止流通的物品與服務，不得通過網絡交易方式進行；限制流通及涉及不動產、證券交易和其他受管制交易的網絡交易，必須遵守相關規定。網絡交易服務提供商應當指導并督促交易當事人遵守相關規定。

第二章 網絡交易平臺提供商

第六條 制度建設

網絡交易平臺提供商應盡快建立健全其規章制度，包括：交易規則、交易安全保障與備份制度、信息披露與審核制度、隱私權與商業秘密保護制度、消費者權益保護制度、不良信息及垃圾郵件舉報處理機制等。

網絡交易平臺提供商可以將以上相關規章制度報送中國電子商務協會備案。中國電子商務協會可以根據實際情況協助企業完善相關制度。第七條 運營管理

網絡交易平臺提供商應采取必要的技術手段和管理措施以保證網絡交易平臺的正常運行，提供必要及可靠的交易環境和交易服務，維護網絡交易秩序。

網絡交易平臺提供商應將交易信息和交易情況在不違反隱私保護及國家相關法律法規要求的前提下通過系統設置告知交易當事人；妥善保管交易當事人提交的資料；按照約定為交易當事人保守商業秘密。

網絡交易平臺提供商不得通過技術或者其他手段阻礙交易當事人實施查詢商品信息和自由選擇商品等行為；不得采取脅迫、欺詐、賄賂或惡意串通等手段，促成交易或者阻止交易。

網絡交易平臺提供商應高度重視交易的安全性，采取合理可行的措施保障交易的安全，包括技術措施、管理措施和法律措施。在發現其交易平臺上有違法行為時，應采取適當措施及時制止并及時向有關部門反映。

網絡交易平臺如果只作為網絡交易的信息傳遞渠道，責任承擔以相應應盡義務范圍為限。

第八條 信息監管

網絡交易平臺提供商不得主動制作、復制、傳播《互聯網信息服務管理辦法》第15條規定的有害信息及國家相關法律法規規定的有害信息、不良信息；應當監控用戶發布的商品信息、公開論壇和用戶反饋欄中的信息，對于知道或被告知存在有害信息的應當立即刪除，保存有關記錄，并向國家有關機關報告。

如有第三人主張網絡交易平臺中的信息或公開論壇、用戶反饋等欄目中的信息侵犯其合法權益，在第三人提供其身份證明及事實證明的情況下，網絡交易平臺提供商應當予以刪除。

第九條 用戶注冊管理

網絡交易平臺應要求交易當事人進行用戶注冊。網絡交易平臺提供商應在可行的范圍內采取合理措施對用戶注冊信息真實性進行形式審查。

網絡交易平臺可以根據交易記錄設置系統本平臺其他用戶推薦信用度較高的交易者。對于交易當事人注冊時提供的信息，在系統條件允許及法律規定的范圍內，交易當事人有權進行查詢、瀏覽和修改，網絡交易平臺提供商不得設置不合理的障礙。對于經過驗證的用戶信息，交易當事人如果需要修改，應該提供相應的證明。

第十條 用戶協議

網絡交易平臺須制定自己的用戶協議，確定與用戶之間的權利與義務。在用戶注冊時，交易平臺應當提供充分的機會使用戶知悉并同意用戶協議，并采用合理和顯著的方式提請用戶注意用戶義務和責任條款，尤其是限制用戶權利、加重義務的條款。

經用戶同意的用戶協議在網絡交易平臺提供商與用戶之間具有約束力，因違反法律而無效的例外。

第三章 網絡交易服務

第十一條 交易規則的制定

網絡交易平臺須制定平臺的交易規則，且交易規則不得違反《中華人民共和國合同法》及其他相關法律中關于格式條款的規定，不得損害消費者或其他當事人的合法權益。

第十二條 交易規則的顯示

網絡交易平臺提供商應該在其網站主頁面上鏈接或顯示其網絡交易平臺的交易規則，并從技術上保證交易用戶能夠便利、完整地閱覽和保存其交易規則。

第十三條 交易規則的修改 網絡交易平臺提供商可以在合適的時候修改其交易規則，但須至少提前10日以有效的方式，包括以數據電文方式或其它方式通知所有交易當事人。交易當事人可以選擇接受或者不接受。如果當事人不接受，應注銷其賬戶，停止使用網絡交易平臺提供商的服務；如果當事人繼續使用網絡交易平臺的服務，視為其接受新的規則。

第十四條 電子簽名的使用

網絡交易平臺可以為交易雙方使用電子簽名等技術手段確認交易者身份和確保交易信息安全提供便捷的渠道。

第十五條 網絡廣告管理

網絡交易平臺提供商發布的網絡廣告應符合《中華人民共和國廣告法》和相關法律法規、部門規章的要求。

第十六條 資料存儲管理

網絡交易平臺提供商應盡謹慎義務保存在其平臺上發生的網絡交易的相關信息、記錄或資料，確保資料的完整性和準確性并使其日后可以調取查用，且保存時間不得少于5年，自交易完成之日起計算。

網絡交易平臺提供商應當采取數據備份、故障恢復等技術手段確保網絡交易數據和資料的完整性和安全性。

第四章 網絡交易輔助服務

第十七條 網絡交易輔助服務的實施

網絡交易平臺提供商在依法取得相應資質后可為交易當事人提供網絡交易輔助服務，第十八條 網絡交易輔助服務提供商的管理

其他網絡交易輔助服務提供商利用網絡交易平臺提供服務的，網絡交易平臺提供商應與之簽訂協議。

第十九條 信用管理

網絡交易平臺提供商可為交易當事人提供科學合理的信用評估系統，與信用服務機構合作建立信用評價體系、信用披露制度以警示交易風險。

中國電子商務協會鼓勵網絡交易平臺提供商之間針對缺乏誠信的交易者開展必要的信息交流。

第五章 交易安全保護

第二十條 消費者權益保護

本條適用于B2C電子商務交易。在B2C交易中，網絡交易平臺提供商在其服務過程中應從技術和管理上充分尊重和保護消費者的合法權益。

網絡交易平臺提供商應盡合理謹慎義務定期核驗其平臺上的交易當事人的經營憑證，并根據相關法律要求通過適當方法公布，以使消費者可以查詢和知悉。

在消費者合法權益受到侵害時，網絡交易平臺提供商應積極協助消費者向有關交易當事人追償，盡可能為消費者提供必要的網上糾紛處理機制和申訴渠道。

第二十一條 隱私權保護

用戶的個人信息歸提供者所有，僅能被用于與網絡交易、提供網絡交易平臺服務等相關的活動，不得用于其他目的。

網絡交易平臺提供商應當與用戶簽訂隱私權保護協議，并采取妥善的安全保密措施保護所有涉及用戶隱私的信息。非經用戶同意，網絡交易平臺提供商不得以營利為目的向任何第三方披露、轉讓、使用或出售交易當事人名單、交易記錄等涉及用戶隱私或商業秘密的數據，但法律、行政法規另有規定的除外。

第二十二條 垃圾郵件的控制

網絡交易平臺提供商不得發送垃圾電子郵件，并應采取必要的措施杜絕垃圾電子郵件的傳播。

第六章 公平競爭及其他

第二十三條 鼓勵公平競爭

鼓勵網絡交易平臺提供商之間的公平競爭，網絡交易服務商應遵守反不正當競爭法等有關國家法律法規的規定。

第二十四條 保護知識產權

網絡交易平臺提供商應尊重網上的知識產權，不得侵犯網上的知識產權并采取必要手段保護網上的版權、商標權、域名等權益。在明知網絡用戶通過網絡實施侵犯他人知識產權的行為，并經知識產權權利人提出確有證據的警告，應采取移除侵權內容等措施以消除侵權后果。

如大量使用版權作品，建議與著作權集體管理組織取得聯系，中國電子商務協會可以提供必要的幫助。

第二十五條 創新與研發

網絡交易平臺提供商應加強商業模式、服務模式和技術手段的創新，發展適合我國國情的網絡交易服務模式。

第七章 罰則

第二十六條 處罰

網絡交易平臺違反本規范的相關條款，中國電子商務協會將通知網絡交易平臺提供商限期改正；中國電子商務協會將接受用戶和社會各界的監督。

第八章 附則

第二十七條 條款修改

中國電子商務協會可視網絡交易發展變化情況，組織網絡交易平臺提供商共同修改本規范有關條款。

第二十八條 實施

本規范自2005年4月18日起開始實施。

中國電子商務協會

2005年4月

第五篇：民法專題 小說侵權責任研究講稿

小說侵權責任研究

作者：楊立新 閱讀49296次 更新時間：2001-9-5

楊立新民商法論壇

一、小說對人格權的侵害

《民法通則》實施以來，因作者撰寫小說而引起的侵害名譽權糾紛時有發生，訴訟到法院來的也有一定的數量。小說究竟能否侵害人格權，曾經在一段時間里爭議頗大。很多人主張小說不能侵害他人人格權，尤其是一些文學界人士態度更為激烈，以小說是文學作品，是虛構的藝術等文學理論觀點，甚至以黨的文學創作自由的政策，作為立論的根據，反對審判機關認定作家以小說侵害他人人格權并責令承擔侵權民事責任的作法。

誠然，小說是一種文學樣式，是以虛構為其主要創作特點。它可以直接來源于生活中的素材，進行藝術加工，使其源于生活，高于生活，創造出具有社會意義的典型形象，發揮文學作品應有的社會作用。同時，國家也堅持創作自由的政策，鼓勵作家深人生活，干預生活，創作出更多更好的文學作晶，為社會主義事業服務。但是，公民、法人的人格權是國家法律賦予的是一種絕對權、對世權。國家依法保護公民、法人的人格權，決不允許任何人借口某種自由權而侵害它。創作自由與保護人格極，都是公民或法人依法享有的權利，因而從根本目的上說，它們是一致的。在具體行使這些權利的時候，可能會發生矛盾，這就必須做到，創作自由不能離開法律允許的范圍，保護名譽權也必須依法進行。法律既不允許作家借創作自由而惡意侮辱誹謗他人，侵害他人的人格權；也不允許任意對號入座，對作家合法的創作活動橫加指責。

在明確了這個前提之后，可以肯定地說，由于具體行使創作自由權和保護人格權可能會發生矛盾，小說侵害他人人格權就是可能的。侵害人格權，主要的是侮辱、誹謗和揭人隱私的行為，而這些行為的主要方式是由語言形式構成。小說恰恰是以書面語言形式作為它的基本特征之一，因而，作者完全可以借用小說這種書面語言的文學形式，來侮辱、誹謗他人，揭露他人的隱私，以達到侵害他人人格權的目的；甚至有時 對素材處理不當，也會過失地侵害他人的人格權。對此，近幾年的審判實踐已經作了最好的證明。《最高人民法院公報》近幾年刊登的“《荷花女》案”，“《好一朵薔薇花》案”等案例，不僅為司法實務界所肯定，而且也得到了各界的認可。

“《荷花女》案”，是陳秀琴訴魏錫林、《今晚報》社侵害原告已故女兒吉文貞名譽糾紛案。該案的案情是：原告陳秀琴系天津市解放前已故藝人吉文貞(藝名荷花女)之母。1940年，吉文貞以“荷花女”的藝名參加天津“慶云”戲院成立的“兄弟劇團”演出，從此便以“荷花女”的藝名在天津紅極一時，1944年病故，年僅19歲。被告魏錫林自1986年開始，以“荷花女”為主人公寫小說，同年2月至6月間，曾先后三次到原告陳秀琴家了解“荷花女”的生平以及從藝情況，并向“荷花亥”之弟吉文利了解情況并索要了照片。隨后創作完成小說《荷花女》。該小說約 ll萬宇。該小說使用了吉文貞的其實姓名和藝名，陳秀琴在小說中被稱為陳氏。小說虛構了吉文貞從17歲到19歲病逝的兩年間，先后同許揚、小麒麟、于人杰3人戀愛、商談婚姻，并3次接受對方聘禮之事。其中說于人杰已婚，吉文貞“百分之百地愿意”做于人杰的套。小說還虛構了吉文貞先后被當時天津幫會頭頭、大惡霸衰文會和劉廣奸污而忍氣吞聲、不予抗爭的情節。小說在最后影射吉文貞系患性病打錯針致死。同時，該小說虛構了原告陳秀琴同意女兒做于人杰的妄和接收于家聘禮的情節。該小說完稿后，作者未征求原告等人的意見，即投稿于《今晚報》社。《今晚報》自1987年4月18日開始在副刊上連載該小說，并加插圖。小說連載過程中，原告陳秀琴及其親屬以小說插圖及虛構的情節有損吉文貞的名譽為理由，先后兩次到《今晚報》社要求停載。《今晚報》社對此表示，若吉文貞的親屬寫批駁小說的文章，可予刊登；同時以報紙要對讀者負責為理由，將小說題圖修改后，繼續連載。經審理，天津市中級人民法院確認被告魏錫林、《今晚報》社構成侵害名譽權，判決刊登道歉聲明，賠償精神損害共800元，該小說不得再以任何形式復印、出版發行。被告不服上訴后，當事人雙方達成調解協議，妥善處理了此案。

這一案件不僅確認小說可以侵權，而且還提出了對死者名譽保護的重要問題，并作了肯定的判決，因而本案作為判例，是深有影響的。“《好一朵薔薇花》案”，是王發英訴劉真、《女子文學》、《法制文學選刊》、《江河文學》、《文匯月刊》侵害名譽權案。該案的案情是： 1985年1月18日，河北省《秦皇島日報》發表了長篇通訊《薔薇怨》（該文《人民日報》于1985年3月2日予以轉載)，對原撫寧縣農機公司統計員王發英與不正之風斗爭的事作了報道。之后，作家劉真根據一些人的反映，認為該文失實。劉真自稱“為正視聽，挽回《薔薇怨》給撫寧帶來的嚴重困難”，于1985年9月撰寫了“及時記實小說”一《特號產品王發莢》。文章聲稱“要展覽一下王發莢”，并使用“小妖精”、“大妖怪”、“流氓”、“瘋狗”、“政治騙子”、“扒手”、“造反派”、“江西出產的特號產品”、“一貫的惡霸”、“小辣椒”、“專門的營私者”、“南方怪味雞”、“打斗演員”等語言，侮辱王發莢的人格，并一稿多投，擴大不良影響，使王發英在精神上遭受極大痛苦，在經濟上受到損失。

劉真將她的作品，投送幾家雜志編輯部。《女子文學》以《好一朵薔薇花一“特號產品王發英”》為題，發表在該刊1985年第12期上，發行50835冊，竹給劉真稿酬220元。《法制文學選刊》以《好一朵薔薇花》為題，全文轉載了上述作品，發行478000冊，付給《女子文學》編輯部編輯費80元，付給劉真稿酬159元。《江河文學》編輯部將劉真作品原稿內容作了某些刪節后，以《特號產品王發英》為題，發表在該刊1986年第 l期上，發行1000冊，付給劉真稿酬130元。《文匯月刊》編輯部將劉真原稿中王發英的姓名和地名作了更改，對部分侮辱性語言作了刪節，以《黃桂英浮沉記》為題，發表在該刊1986年第 l期上，發行12萬余冊，付給劉真稿酬192元。為此，原告王發英向石家莊市中級人民法院提出訴訟，認為劉真和發表、轉載劉真作品的《女子文學》等四家雜志編輯部，侮辱了她的人格，侵害了名譽權，并造成了嚴重后果，要求劉真及四家雜志編輯部承擔法律責任，停止侵害，賠禮道歉，消除影響，賠償損失。對于此案，石家莊市中級法院經審理，認為劉真利用自己的文學作品侮辱原告人格，侵害其名譽權，其他被告刊載、發表這一作品，均構成侵權責任，除刊登道歉公告以外，共賠償精神損害3300元。被告上訴以后，河北省高級人民法院予以駁回。

這兩個案件處理以后，在各界獲得好評。

二、小說侵權責任的認定

小說創作是一種復雜的思維活動，小說的表現手法又千姿百態，作品的主題不象科學研究論文主題那樣直接表露，而是埋藏很深，因而確定小說侵權比較困難。但是，只要抓任小說侵權的基本特點，準確掌握侵權責任構成的要件，就能夠準確認定小說是否構成侵權。

小說侵權構成有四個基本特點，在認定小說侵權責任時，必須認真把握好。

(一)侵權的主觀過錯須有確定性

侵害人格權，故意、過失均可構成；小說侵權，同樣如此，這種故意、過失需要有確定的內容。

故意以小說侵害人格權的，作者應當有確定的動機、目的。故意侵害他人人格權，行為人必然有其確定的內心起因和追求的損害他人人格權的目的。小說創作是高尚的藝術創作活動，如果在小說創作中有敗壞他人人格的動機和目的，就背離了小說創作的藝術宗旨，就是以小說作為工具去侵害他人的合法權利，這就具有侵權的故意。例如，作家在作品中公然聲稱要“展覽”某人，有的作家公開聲明要暴露某人的“內心丑陋”，這種侵權的動機、目的就十分明確，侵害的故意十分確定。有的作家對自己的主觀創作意圖歸結于高尚的藝術創作，但實際上隱藏著自己侵害他人人格權的秘密意圖，這需要認真審查。要通過舉證、查證過程和審查小說的具體內容去發現，證明他的真實意圖，能夠證明其真實動機目的的，應當確認該作者的侵權故意。動機、目的查不清的怎么辦呢? 這種情況可以就事實來定。小說在客觀上造成了侵權的后果，就按后果定。這樣做，有兩點根據，一是侵權行為與犯罪行為不同，可以就 客觀結果確定民事責任；二是過失同樣可以構成侵權，可以從損害后果來證明作者的過失。

小說侵權中過失的確定性，主要表現在作者對他人人格權保護義務的違反。人格權是絕對權，任何人都負有不得侵害的義務。違反這一義務，無意中侵害了他人人格權，就是對這種注意義務的違反，就構成了侵權的過失。這種情況，大部分是作者掌握、熟悉原告的生活，在創作時以原告作為創作的原型或模特，以原告的經歷作為創作的素材，在創作過程中暴露了原告的生活隱私，或者在原告生活經歷的描繪中加進了侮辱、誹謗的情節描寫或言詞，無意中造成了侵權的后果。這種情況，就是對創作素材處理不當的過失。例如，某甲購一獎券獲獎，家中因此發生了一些糾紛。某乙是某甲的鄰居，便以此為素材，創作一小說《獎券》，用了某甲的諧音姓名和相同的人物關系構造故事，極力渲染糾紛的劇烈程度，并加進了大量丑化人物性格的文字和細節，嚴重敗壞了某甲的聲譽。某甲起訴，某乙承認是使用素材不當，但無侵害名譽權的故意。法院遂以過失認定了某乙的侵權責任。

小說創作中既無侵害故意，又無過失，不能構成侵權。對此，讀者硬要“對號入座”，應當予以駁斥。要旗幟鮮明地保護作者的合法權益，不能認定為侵害名譽權。正如最高人民法院《關于審理名譽權案件若干問題的解答》指出的那樣：“撰寫、發表文學作品，不是以生活中特定的人為描寫對象，僅是作品的情節與生活中某人的情況相似，不應認定為侵害名譽權。”對號入座，是讀者認為作品中的人物、事件與自己相同或相似，找出相同或相似點，認為侵害了自己的人格權。確有所指，是指作者在創作中有意描寫特定的人物，并在作品中對特定的人有侮辱、誹謗行為或揭其隱私，至于其對侵權后果所持主觀心理狀態是故意或是過失，一般不問。

關于具體的審查，應當從小說中人物的經歷、性格、環境、人物關系以及事件的主要情節、基本過程等方面進行分析判斷，不能僅憑只言片語和主觀臆斷而擅下結論。(二)小說塑造的人物須有排他性 這就是指小說塑造的人物確指現實生活中的特定的人(即案件中的受害人、原告)，排除描寫其他人的一切可能性，這是確定小說侵權的基本事實問題，必須判斷準確。

當前，對于小說的劃分，依據不同的標準可以劃分不同的種類。從審判工作實際需要出發，可以將小說劃分為以真人真事作為描寫對象的小說和非以真人真事作為描寫對象的小說這樣兩大類。有人將前一種小說稱之為紀實小說，后一種稱作純小說。非以真人真事作為描寫對象的小說是小說的主流；以真人真事作為描寫對象的小說，是近年來流行起來的一種新的小說體裁，一般通稱為紀實文學，它以描寫真人真事、基本事實不得虛構為特點。

以真人真事作為描寫對象的小說所描寫的人物，就是生活中特定的人物。對這種小說的人物排他性，是容易確定的，如“《好一朵薔薇花》案”，作家在“紀實小說”《好一朵薔薇花》中，用原告的真實姓名、真實的經歷、真實環境來創作作品，并對原告作了丑化性的描寫，進行誹謗。這種情況可以肯定地說，小說中的人物就是原告，能夠排除其他一切可能性，結論只有這一個。對于非以真人真事作為描寫對象的小說，如何確定小說中的人物確指現實人物，應當分別以下四種情況來分析： 1．用了現實人物的真實姓名，或者對真實姓名作了一些藝術上的處理，但仍以該人物的真實經歷來描寫的。這種小說，多數是以歷史的真實事件作為小說的主體事件或主要線索，使用真實人物進行創作，只是在創作過程中無意地暴露了該人物的生活隱私，或者虛構的情節、細節造成了真實人物的人格權損害，過失地侵害了他人的人格權。對此，應當認定小說中的人物具有排他性，確與現實中的原告具有一致性。有一篇小說，作者深入某少數民族部落生活了相當長的時間，了解到了生動、豐富的創作素材，即以真實人物的經歷作小說的主線展開描寫，人物的名宇稍作了一點加工。小說發表以后，原告起訴，認為小說侵害了原告的名譽權。法院審查認為，作者在小說中寫了這一家族的許多生活隱私，并且作了合理的虛構，使原告成為狡猾、奸詐的部落首領，與現實中原告的少數民族領袖、人民政府領導干部的形象大相徑庭。小說創作上的 “合理”，卻在法律上不合法。法院確認了作者的侵權責任。2．不用真實姓名，地點也是虛構的小說，確定小說中的人物確指原告，必須具備三個條件：一是小說人物與現實人物的基本特征必須相同。基本特征，就是能夠將一人與他人區別開來的主要標志，如職業、經歷、外貌等特征。二是小說人物與現實人物所處的特定環境必須相同，即生活、工作環境以及人物之間的關系應當相一致。三是熟悉現實人物的人讀后公認小說人物是指現實人物。這三個條件都具備的，就可以確認小說中的人物具有排他性，確系描寫現實人物。

法院在具體審理案件中，確定這類小說中人物排他性，采取“縱橫比較法”，值得借鑒。縱向比較，即將小說人物與現實人物的縱向經歷劃分為幾個主要的階段，每一個階段都以一個典型的事件作為標志，分析對照；橫向比較，則將小說人物與現實人物在橫的方面劃分出幾個部分，如婚戀、婚變史、特殊的歷史事件、外形特征、人際關系、生活環境等幾個部分，分析對照。縱向、橫向的分析比較，在主要方面都相同或相似的，再加上讀者公認，就可以認定小說中的人物具有排他性。3．在歷史小說中影射現實人物，確定其排他性，在采用以上條件進行分析時，必須緊密結合作者的侵權故意來認定。作者沒有侵權的故意，只有過失，不能認定其侵害名譽權。對此，必須慎重對待。對于歷史小說侵權，后文還要專題研究。

4．使用素材不當。如果作者采用數人的經歷、事件創作成一個人物，但在使用某一個人的特定事件足以與其他人區別開，并且又泄露其生活隱私或進行侮辱、誹謗的，也應認定小說的人物具有排他性。(三)小說內容須有違法性

這就是指作者創作的小說中確有侮辱、誹謗原告或宣揚原告生活隱私的違法內容。國家法律保護公民、法人的人格權，公民的人格尊嚴不受侵犯。作者侵權，就是通過小說中的人物，對該人物進行侮辱、誹謗或宣揚隱私，使現實中人物的人格因此而受到損害。這違背法律的規定。具有這種違法內容的小說，可以認定其侵害了人格權。

在小說中侮辱，指的是小說在描寫中譴責特定人物的某種缺陷和對 特定人物一般性的侮辱性言詞。它包括對某種缺陷的暴露、譴責，包括一般性的侮辱語言。例如，在《好一朵薔薇花》中，作者用了“特號產品”、“南方怪味雞”、“打斗演員”、“大妖怪”、“小妖精”等14句辱罵性質的語言，侮辱原告。這就是一般性的侮辱盲詞。在另一篇小說中，其作者用“老白毛”、“雞爪于”等來描寫原告的滿頭白發和干瘦的手指，這就是譴責缺陷。

在小說中誹謗，．指的是小說在描寫和敘述中把某些事實歸罪于特定人物的的詈罵。這就是編造足以丑化人格的事實對他人進行人格攻擊。例如，某作家在小說中虛構無中生有的荒唐事件，如與人通奸被捉，在女人的乳房和腰膠面前顫栗不止等情節，加在以原告作為描寫對象的小說人物身上，使原告的名譽受到嚴重損害。

隱私是指公民不愿公開的個人和生活秘密。從審判實踐來看，小說暴露隱私，多指男女私情之類不宜公開的事情被在小說中予以公開，也有的是個人不愿意公開的、有損于個人名譽和人格的私人秘密。揭人隱私而使他人的隱私權受到了損害，或者在社會上造成了惡劣的影響。小說中具有上述性質的描寫或言語，又是針對現實中的特定人的，應當認定小說的內容具有違法性。(四)損害事實的無形性

小說侵權，其侵害的是原告的精神性人格權。因此，這種損害事實具有無形性的特點。

侵害精神性人格權所造成的實際損害，不象侵害生命權、健康權那樣表現為生命的喪失、健康的損害，也不象侵害財產權那樣表現為財產的毀損或滅失，而是在人的精神上、心理上或社會影響上的無形損害。小說侵權，損害事實首先表現為特定人的社會評價的降低、隱私被揭露等損害，其次表現為特定人的精神上、心靈上的創傷及痛苦、憤恨、冤屈的情緒。這些損害，必須準確認定。有人不理解這種損害事實的無形性特點，在調查小說侵權的損害事實時，著意去調查受害人是否生病，是否想自殺，等等。

這些是精神利益損害的重要表現，但精神利益損害事實主要還不是 表現在這方面。要首先抓佐對某人的社會評價是否有損害這一標準，才是抓佳了小說侵權損害事實的主要之點。

此外，還要注意準確掌握小說侵權中行為與損害事實之間的因果關系。沒有因果關系的，不構成侵權責任。查明了以上情況，就可以確定該小說侵害了他人的人格權，應當承擔侵權民事責任。

三、歷史小說侵害人格權的確定

撰寫歷史小說能否侵害他人人格權，一些學者曾經表示懷疑。胡驥超、周孔昭、石述成訴劉守忠、《遵義晚報》社侵害名譽權一案，對此作出了肯定的回答。該案的案情是：

原告胡驥超、周孔昭、石述成與被告劉守忠原同在赤水縣文化館工作。原、被告間因故產生了矛盾。1988年11月在赤水縣文化系統出現了一份油印匿名傳單，該文列數了劉守忠若干不好的表現，并指責其作品格調低下，不應評定中級職稱。劉守忠懷疑該文為三原告所寫，故極為不滿，曾揚言：“他們搞了我油印的，我是要還情的，要搞個鉛印的。”同年，劉守忠借調到遵義地區文化局從事創作活動，并從同年 l1月起在《遵義晚報》上連載其長篇歷史紀實小說《周西成演義》。1989年4月初，劉守忠告知他人，寫的是胡驥超等3人。在小說中，作者對該三個形象極盡丑化描寫，稱胡翼昭為兩面猴，生性刁鉆，工于心計，為人狠毒，當面是人，背后是鬼，是一個險惡的毒品販子。石述庭綽號皮條客，是狗頭軍師般人物，在人前裝出一個馬大哈樣子，其實比狐貍還狡猾。周孔超被稱為周二烏龜，膘妓與鴇母相識，后娶了鴇母，成了妓院的老板。這一段小說發表以后，在原告所在縣引起強烈反響，三名原告聯名致信《遵義晚報》社領導，強烈要求報社停止刊載該文，不經刪除侵權內容不得繼續連載。小說的插圖作者和當地文聯領導也都向報社負責人及編輯要求刪改后再連載。該報社對此不予理睬，不但在4月25日、4月29日的連載中，繼續進行丑化描寫，直至三原告已向法院起訴的一個多月后，還在連載的小說中播寫周二烏龜倒陰不陽，稱呼其為“狗男女”。對于此案，最高人民法院(1990)民他字第48號復函指出： “經研究認為：本案被告劉守忠與原告胡驥超、周孔昭、石述成有矛盾，在歷史小說創作中故意以影射手法對原告進行丑化和侮辱，使其名譽受到了損害。被告道義晚報社在已知所發表的歷史小說對他人的名譽權造成損害的情況下，仍繼續連載，放任侵權后果的擴大。依照《中華人民共和國民法通則》第101條和第120條的規定，上述二被告的行為已構成侵害原告的名譽權，應當承擔侵權民事責任。”這一批復，給歷史小說能否侵害人格權問題，作了一個肯定的答復。

我認為，這一司法解釋所作的結論是正確的，其依據是：首先，民法通則并沒有限制侵害人格權的行為方式，沒有說歷史小說不能侵權。以名譽權為例，民法通則關于保護公民、法人名譽權的條文有兩條。—是第101條：“公民、法人事有名譽權，公民的人格尊嚴受法律保護，禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民、法人的名譽。”二是第120條。即公民、法人的名譽權“受到侵害的，有權要求停止侵害，恢復名譽，消除影響，賠禮道歉，并可以要求賠償損失”，在這兩個條文中，只規定了禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民、法人的名譽。有人認為，這是對侵害名譽權行為方式的限制性規定。但是，即或如此，這里所描述的，只是對行為方式的內容的限制，而不是對行為方式的外在形態的限制。因此，從民法通則上述條文中可以推導出這樣的結論，無論采取何種行為方式，只要這種行為方式具有侮辱、誹謗等內容的，就違反了民法關于保護公民、法人名譽權的禁止性規范，造成了侵權結果的，構成侵害名譽權。因此，可以認為，民法通則對侵害名譽權行為的外在表現形態，沒有作出限制性規定。審判實踐經驗也證明了這一點。這幾年審判的浸害名譽權案件，既有口頭語言形態，又有書面語言形態，既有新聞報道，又有文學作品，甚至還有廣告等其他形式的書面語言形態。那么，歷史小說也是一種書面語言形態，其中完全可以包含侮辱、誹謗等內容，以至被人作為侮辱、誹謗他人的手段。用來達到侵權的目的。

其次，歷史小說侵權，主要手法是影射。歷史小說，是描寫歷史人物或歷史事件的小說。歷史小說中的人物，無論是真實人物還是虛構人物，都生活于作者在小說中所創作的歷史環境之中，與現實生活環境截然不同，因而在一般的意義上講，歷史小說中的人物與現實生活中的人 物是截然不同的，不能混為一談。正是由于歷史小說的這一特點，決定了歷史小說侵害他人名譽權的主要手法，就是影射。影射，“借甲指乙；暗指(某人某事)”。歷史小說的影射，通常表現為，利用同音或諧音姓名編造歷史人物，將現實人物的主要身世、愛好、外貌特點寫在歷史人物身上，使熟悉情況的人一看便知小說中的歷史人物是暗指現實生活中的某一特定的人(當然也可能是現實中的法人)，同時，對用來影射的歷史人物進行具有侮辱、誹謗等內容的描寫，使現實生活中的特定人物的名譽受到損害。當然，其他方法也有侵害他人人格權的可能。

再次，國外立法例的參考。在國外立法當中，當然沒有明確規定歷史小說可否構成侵害人格權的條文，一般是通過對出版物的限制性規定，達到保護他人人格權的目的。《瑞典出版自由法》第4條規定：“依第一章闡述的一般出版自由的意義，凡屬下列情況的任何一種依法可受懲罰的陳述，均應認為是印刷品中的非法陳述：……12．威嚇或侮辱那些具有特殊種族、膚色或民族或種族血統的人，或那些持有特殊宗教信仰的人；……15．誹謗無官職的國民。”《南斯拉夫新聞法》第52條規定：“禁止發行如下出版物：……

7、損害我國人民及其最高代表機關和共和國主席的榮譽和名譽”。我國澳門地區新通過的《出版法》也規定：“在出版物中以引喻、暗示或隱晦語句對他人構成侮辱和誹謗者，均為違反出版法。”出版物是一個統稱，歷史小說應當包括其中。上述這些規定的共同之點，就在于不得借出版物侮辱、誹謗他人。歷史小說是出版物的一種，歷史小說當然也不得借機侮辱、誹謗他人。這些立法例值得借鑒。

利用歷史小說侵害他人人格權責任的構成，需要具備四個要件：(一)侵害他人人格權的故意

在一般的小說侵權責任構成中，行為人的故意或過失，都可以構成侵權責任，例如使用素材不當暴露了寫作模特的隱私，是可以構成侵害人格權的。歷史小說則不然，過失不構成侵害人格權。這是因為，歷史小說是以歷史人物或歷史事件作為描寫對象，其中的人物與現實生活中的人物是有時間界限的，在一般情況下，人們不會把歷史小說中的人物去和 現實生活中的人物對號。即或歷史小說中的人物與現實中的人物很相似，只要作者不是故意借古諷今，就不能認定他寫的人物就是現實生活中的人物。如果故意將歷史小說中的人物與現實中的人物掛起鉤來，并且意圖用歷史小說中的人物來侮辱、丑化現實生活中的特定人，就構成侵害人格權。

(二)確有影射的事實

影射的事實，就是通過歷史小說中的人物來暗指現實生活中特定的人。影射的方式，主要是通過姓名、外貌、身世、愛好等方面的描寫，使歷史小說中的人物酷似現實生活中特定的人。其判斷標準，應是熟悉情況的讀者一看便知，一致公認。從小說內容的審查和知情人的印象，可以確認該小說是否有影射的事實。(三)確有侮辱、誹謗等丑化人格的言詞

侮辱、誹謗等是侵害人格權的主要行為方式，歷史小說侵權也同樣如此。在歷史小說中，要構成侵權責任，除用小說中的人物去影射現實中的特定人外，還必須在小說中對利用來影射他人的人物進行侮辱、誹謗，進行人格的丑化。例如，公開的詈罵，丑化性的刻畫，作反面人物塑造，編造庸俗、低級的丑化人格的情節，等等。如果僅僅將現實生活中的人物寫進歷史小說，而且眾所公認，但沒有丑化性的描寫，也不能構成侵害人格權的責任。

(四)確有損害他人名譽、隱私等人格利益的后果

人格權的損害，是精神利益的損害。它的表現形式，不是象人身損害和財產損害那樣表現為有形的損害，而是一種無形的損害，表現為受害人社會評價的降低。因而，人格權損害事實的證明，要通過小說的影響范圍、小說人格丑化的程度、讀者的反應等一系列相關的因素，去作綜合的判斷，而不能象財產損害、人身損害那樣靠鑒定、靠診斷來判斷。這是需要認真注意的。

具備以上4個要件的歷史小說創作，可以確認其作者構成侵害他人人格權。劉守忠故意以歷史小說創作的方法影射3名原告，進行侮辱、丑化，損害了3名原告的名譽，構成了侵害名譽權的民事責任

四、小說侵權的賠償責任

確定小說侵權的賠償責任現在比較通行的辦法是依照精神損害賠償的—般計算方法確定，即人民法院斟酌案件的具體情況確定。具體情況，包括加害人的過錯程度，受害人名譽損害的輕重，雙方當事人的經濟狀態，雙方當事人的資力等。根據這些情況確定一中適當的數額。我主張小說侵極賠償數額的確定，可以參考侵權小說獲報酬的情況，適當高于報酬的數額，這樣既起到了制裁的作用，也不必再收繳作者的侵權所得即稿酬了。

將作者創作小說的稿酬作為違法所得予以收繳，上繳國庫，這是前—段處理小說侵權的一個慣例。這是根據民法通則第134條的規定采取的。這種作法值得斟酌。小說侵權，畢竟是一種民事違法行為，民事違法所獲得的利益，特別是侵權所獲得的利益，一般應歸屬于受害人，采取收繳國庫的辦法，似太強硬了一些，不可取。以高于稿酬的數額確定賠償金，既考慮了侵權獲利的一般作法，又考慮了對作者的經濟制裁，比較合理。既讓作者賠償，又讓作者上繳稿酬，似乎對作者的制裁過重。

五、侵權小說編輯出版者的侵權責任(一)有關司法解釋的演進

關于侵權小說編輯出版者如何確定其侵權責任，最高人民法院有4個司法解釋涉及到這個問題，其中展示了最高人民法院對此問題基本意見的演進。

第一個司法解釋，是《關于侵害名譽權案件有關報刊社應否列為被告和如何適用管轄問題的批復》(1988年1月15日法(民)復(1988)ll號)。這一批復是最高人民法院就上海市高級人民法院的請示報告作出的。其主要內容是：“報刊社對要發表的稿件，應負責審查核實。發表后侵害了公民的名譽權，作者和報刊社都有責任。可將報刊社與作者為共同被告。”

這—重要批復，為在審判實踐中正確確定侵害名譽權案件有關報刊社的民事責任問題，發揮了重要的作用。從該批復的基本精神來看，確定侵害名譽權案件有關報刊社的民事責任，適用的是容觀標準、即報刊

社所發表的稿件，只要侵害了公民的名譽權，就應與作老共同承擔侵極的民參責任。該批復確認“報刊社對所要發表的稿件，應負責審查核實”的義務，從這一點出發，報刊社只要發表了侵權稿件，就是未盡審查核實的義務，都有不注意的過失心理狀態，或者有希望或放任的故意。確定這祥的義務的結果，就是報刊社一經發表侵權稿件，就難逃侵權責任。一般認為，這一批復的上述基本精神也適用于侵極小說編輯出版者的民事責任確定的場合。從批復的文義上分極，“稿件”—詞，原則上應當包括—切文字形式甚至圖案、繪畫等其他形式的備類作品，其中應當包括小說；“報刊社”—詞，“報”系指報紙，“刊”者，實 乃期刊、書刊之統稱，“社”則包括雜志社、報社和出版社等所有的編輯出版單位。侵極小說無論在報紙、期刊、書刊發表，都須經過編輯部的編輯、印刷、發行，因而這些編輯、出版小說的報社、雜志社和出版社同樣負有對稿件即小說的審查核實義務，違背這一義務，就構成侵極的責任，與作者共同承擔責任。在實務上，前幾年人民怯院審判小說侵權案件一般都依該批復作依據，將發表小說的刊物編輯部、出版社列為共同被告，判處其承擔民事責任。例如，青海省某人民法院審理的“《戰火從這里繞開》侵權案”，就將作者和發表該小說的《白唇鹿》文學雜志社、《人民文學》雜志社列為共同被告，而《人民文學》雜志社根本沒有應訴，缺席判決承擔民事責任，不了了之。

肯定地說，在幾年的審判實踐中，證明這一批復確定的上述原則，總體上是正確的，發揮了重要的作用，但是，也存在某些不周延、不完善的問題，這就是沒有正確解決小說及其他非以真人真事為描寫對象的文學作品的編輯出版者民事責任的確定標準。將“報刊社對所要發表的稿件，應負責審查核實”的原則適用于以現實生活中的真人真事作為描寫對象的文字作品的時候，它是正確的，諸如新聞報道、報告文學、特寫、紀實小說等。當把這一原則適用于非以現實生活中的真人真事作為描寫對象的文字作品時，諸如虛構的小說、詩歌、散文、劇本等，它就是不正確的了。這是因為，新聞報道、報告文學、特寫、紀實小說等文字作品，真實性是其生命，編輯出版者應當對其真實性負責審查核實。但是，對于以虛構為其基本特征的小說、詩歌、散文、劇本等作晶，編輯出版者無法也勿需審查核實其事實是否真實，只應審查作品的政治傾向是否正確、藝術水平是否符合要求；將事實真實性的審查核實義務強加給編輯出版者，過于苛刻，不利于文學創作的繁榮，不利于貫徹百花齊放、百家爭鳴的方針。

第二個司法解釋，是《關于胡驥超等訴劉守忠、遵義晚報社侵害名譽權一案的復函》(1991年5月13日(1990)民他宇第48號)。該復函的內容及該案的案情均已在歷史小說侵權的內容中作了闡述。該批復關于遵義晚報社侵權責任確定的意見，與前述1988年1月15日批復相比較，有了重大的變化，即前一批復確定報刊社的侵權責任，適用客觀標準；該復函確定發表歷史小說的報社侵權責任，適用的是主觀標準，即該報社之所以構成侵權，是其主觀上具有放任侵權后果擴大的間接故意。這一變化，給侵權小說編輯出版者侵權責任的確定，提供了一個新的思路，創立了一個新的標準。可以說，這一意見，是針對1988年1月15日批復不周延、不完善的內容提出的，將非以現實生活中的真實人物作為描寫對象的文學作品從“稿件”中分離出來，對其編輯出版者只賦予適當的注意義務，當其對損害名譽權的后果具有故意和重大過失的時候，才承擔侵權責任。分別采用主觀標準和客觀標準，體現了一般稿件和虛構文學作品的區別，是符合客觀規律要求的。

第三個司法解釋，是《關于朱秀琴、朱良發、沈珍珠訴＜青春＞編輯部名譽權糾紛案的復函》(1992年8月14日(1992)民他宇第 l號)。本復函是對江蘇省高級人民法院對該案進行請示作出的答復。主要內容是：“經研究認為：1986年，《青春》雜志社刊登唐敏撰寫的侮辱、誹謗死者王練忠及原告的《太姥山妖氛》一文，編輯部末盡到審查、核實之責；同年6月，原告及其所在鄉、區政府及縣委多次向編輯部反映：《太姥山妖氛》系以真實姓名、地點和虛構的事實侮辱、誹謗王練忠及其原告，要求澄清事實、消除影響；1990年1月，作者唐敏為此以誹謗罪被判處有期徒刑后，《青春》編輯部仍不采取措施，為原告消除影響，致使該小說繼續流傳于社會，擴大了不良影響，侵害了原告的名譽權，故同意你院審判委員會的意見，《青春》編輯部應承擔民事責任。” 該復函確認青春編輯部侵權責任，依據以下三點：一是末盡審查、核實之責；二是原告及有關組織要求澄清事實；三是作者已被判刑，編輯部仍不采取措施。應當指出，《太姥山妖氛》確系以真實的姓名和地點撰寫的小說，但小說的故事基本上是虛構的，與完全寫真實人物的紀實小說并不相同。對此，強行要求編輯部負有事實真實性的審查核實之責，尚值得斟酌。然而，本復函關于侵權小說的編輯出版者承擔不作為的侵權責任的思想，卻具有重要的意義。當編輯出版單位發表或出版侵權作品之后，負有更正、消除影響的法定義務，違反這一義務拒不采取措施，即為不作為的侵權行為，應當承擔相應的責任。對于這一點，其意義不僅僅局限于小說侵害名譽權的場合，而且影響到整個編輯出版界乃至新聞、小說等出版物侵權的整個理論與實務。

第四個司法解釋，是《關于審理名譽權案件若干問題的解答》第9條第3款。該條司法解釋規定：“編輯出版單位在作品已被認定為侵害他人名譽權或被告知明顯屬于侵害他人名譽權后，應刊登聲明消除影響或采取其他補救措施；拒不刊登聲明，不采取其他補救措施，或繼續刊登、出版侵權作品的，應認定為侵權。”這一解釋，是對前三個司法解釋的總結，確定了侵權小說編輯出版者承擔侵權責任的基本原則，對于指導實務以及理論研究，具有重要的意義。(二)侵權小說編輯出版者侵權責任的幾個具體問題

1．關于小說的編輯出版者匝否承擔審查核實的義務。近世各國在新聞出版法中，都規定新聞自由和出版自由的權利，同時明確規定不得以行使這種自由權利而侵害他人的名譽權。在《國際新聞自由公約草案》的第三公約《新聞自由公約草案》中，在規定保護新聞自由權的同時，強調“意圖毀損他人之名譽，或有害他人而無益于公眾者，無論其毀損者為自然人或法人皆然均在限制之列。違反保護他人名譽極法律規定的行為，各國法律均規定應受民法上乃至刑法上的制裁。接受制裁的違法者，包括著作人、出版者、印刷者、編輯等。通例認為，著作物的出版者一經出版發行侵權作品，即應承招侵權責任。法國“立法者在宣布原則上承 認新聞自由的同時，還規定了出版的責任制。…‘至于責任，刊物編輯、文章作者、印刷者乃至銷售者皆應承擔。”

在我國，對于著作物的編輯出版者的侵權責任是否應當一律如此確定，如前節所述，應當有所區別。我認為，責任的承擔，在于義務的不履行。因而，賦予編輯出版者對稿件應負何種義務，是問題的關鍵。首先，新聞類作品與小說類作品不同。“誠實、真實、準確— 忠誠于讀者是一切新聞工作的名符其實的基礎。”“要使報紙得到信任，就必須做到真實。”為了做到這一點，編輯出版者必須負審查核實的義務。而小說等文學作晶是藝術形式，可以取材于生活中的素材，進行藝術加工，創造典型形象，給人們以藝術的享受，不要求事實的真實，不需要編輯出版者審查核實事實的真偽。其次，在小說類文學作品中，亦不能一慨而論。當前國內大量出現的“紀實小說”，以真人真事作為描寫對象，以小說作為表達方式，其實并不是嚴格意義上的小說。對這種文學作晶、編輯出版者亦應承擔審查核實的義務，自屬當然。因此，1991年5月13日復函確定對侵極小說編輯出版者民事責任適用主觀標準，以區別于1988年1月15日批復的一般客觀標準，是完全正確的；但須指出，前一標準只適用于非以真實人物為描寫對象的情況。

2．小說的編輯出版者應否負擔更正的義務。定期或不定期出版的出版物，在發表、刊載不當的作品后，應當在鄰近的下期或近期的出版物刊載更正的文字說明，以澄清事實、說明真像、向讀者及相關人員致歉。這種義務，稱為出版物的更正義務。近世各國的新聞、出版法多有此硬性的規定。更正的權利主體，為“該事項有關的本人或直接關系者”，“被侮辱的個人、官員、公司或單位”，“勞動群眾和公民、社會——政治共同體及其機關、社會——政治和其他組織、聯合勞動組織及法人”。一般還將這種請求更正的權利賦予相關的其他關于更正或答辯的具體方法，一般規定，更正聲明應刊登在造成過失的文字的同一部位，采用同樣形號的宇體，作同樣的版面處理，包括使用同類標題。期間規定，如哥倫比亞為日報應限于三日之內、期刊應在下一期作出，法國同上述規定，日本則規定為接到請求后的第二期或第三期發行之時。各國在規定上述權利義務的同時，還規定了拒絕更正的訴訟程序，當事人可以向法院起訴，由法院依法裁判。應當指出，上述更正的權利義務，各國一般規定適用的范圍為新聞，也有的擴展到報紙期刊發表的文章。我認為，報紙、期刊發表侵極小說，可以借鑒這樣的經驗，賦予侵權小說的受害人以要求類似于更正的道歉權利，侵權小說的編輯出版者應承擔道歉的義務。這樣做的好處是：

首先，便于以不同作品的性質區分不同的義務。依據我國現實情況，以文字為表現形式的各種作品，可以大略地劃分為兩大類，一類是以真實人物作為描寫對象的文字作品，一類是非以真實人物作為描寫對象的文字作品。如前所述，對這兩種不同的文字作品，其編輯出版者的審查處理并不相同，前者注重于事實的真實性，后者注重于藝術性，內容并不相同。對于編輯出版不同的作品形式賦予不同的法律義務，符合創作的客觀規律。

其次，有利于更好地保護人格權。能夠利用小說侵害他人的人格權，已為實踐和理論所證明。小說侵害了他人的人格權，法律規定小說的編輯出版者應當承擔道歉的義務，就使公民的人格權的保護制度更加完善，使公民的人格尊嚴受到更嚴密的法律保護。

再次，有利于區分義務與責任的不同，避免制裁過寬。非以真人真事作為描寫對象的小說，編輯出版者難以發現其侵權的跡像，如果報紙、期刊一經發表這類小說，其編輯出版者即構成侵權，未免制裁過寬，影響編輯出版者的積極性，有礙于文學藝術創作的繁榮。確定對此負有道歉的義務，只要編輯出版者履行了這種義務，即無任何責任可言，對于保護創作積極性和保護人格權都已兼顧。

上述論點，已被最高人民法院(1992)民他宇第 l號復函所證明。該復函盡管有對編輯出版者應盡審查、核實之責的過高要求，但對青春編輯部發表侵極小說之后，“仍不采取措施，為原告消除影響，致使該小說繼續流傳于社會，擴大了不良影響，侵害了原告的名譽權”的結論，恰恰體現了對侵權小說編輯出版者負有道歉法律義務的原則。依據上述司法解釋的精神，參照國外的立法及實踐，我認為，我國確立 侵權小說編輯出版者道歉義務的制度，其基本內容是：

（1）該義務為法定義務，包括澄清事實、消除影響、賠禮道歉等。（2）該權利為侵權小說的受害人所享有，受害人難以乃至不能行使該權利，可以由其上下兩代近親屬行使。

（3）編輯出版者可以依受害人的請求，或者自行為之，在刊載侵權小說的報紙、期刊上刊登聲明。

（4）刊載聲明的期限，可以比國外規定稍長一點，似以自受害人請求后三個月內，或者編輯出版者發現所發表的小說侵害他人人格權后的一個月內或期刊的下一期為好。

（5）編輯出版者拒絕上述受害人道歉的請求，受害人可以向人民法院提起侵權之訴，人民法院在審理中，應當審查編輯出版者拒絕履行道歉義務的真實原因，確認其拒絕履行道歉義務的理由是否合法、正當，理由不正當、不合法者，即構成不作為的侵權行為。

3．侵權小說編輯出版者構成侵權責任的過錯形態。最高人民法院在涉及侵極小說編輯出版者侵權責任的后兩個批復性司法解釋中，都使用了“放任”這樣的概念。依據該兩個案件，遵義晚報社和青春編輯部侵權的過錯形態，均為間接故意形式。那么，侵極小說編輯出版者構成浸權責任，是否都須具備間接故意的形式呢?回答是并不盡然。

從原則上說，小說的編輯出版者編輯出版小說，依據紀實小說或虛構小說的不同，承擔審查核實的義務或道歉的義務，不履行這種義務，其主觀心態，或者是重大過失，或者是間接故意。審查、核實的義務不履行，重大過失或間接故意均可構成；道歉義務不履行，就其侵權后果及影響來說，主觀心態為故意，而非過失。

重大過失的要求適用于編輯出版紀實小說的場合。編輯出版紀實小說，編輯出版者應負審查核實義務，明知紀實小說，未經審查核實事實而予以發表，造成侵權后果，即為有重大過失。確認的標準，應依客觀標準，即發表的小說已知為紀實小說，客觀上又造成了侵權的后果，即為重大過失。編輯出版者的注意義務，為善良管理人的注意程度。要求高一些，有利于保護民事主體的人格權。問題是，紀實小說的性質應由 作者說明還是由編輯判斷呢?例如，唐敏著《太姥山妖氛》，內有荒誕的虛構內容，但其中使用的是真實人物的姓名和部分真實的事件，類似于紀實小說。這樣的小說，編輯很難判斷其性質。對此，應當有所區別：小說作者負有說明的義務，作者在投稿時，應當說明其作品為紀實的性質；編輯負有適當的義務，如發現小說有紀實的可能時，應當向作者核實。但嚴格地說，確定是否為紀實小說，責任不在編輯。是紀實小說，作者未加說明，編輯未能確認而以虛構小說發表，為一般過失，編輯出版者不構成侵權責任。

間接故意的要求適用于小說侵權的一般場合。明知紀實小說予以發表后會造成侵權后果，卻放任這種后果的發生，是編輯出版紀實小說的間接故意； 已知發表虛構的小說侵害了他人的名譽權，卻不予以道歉、消除影響，放任侵權后果的繼續擴大，是編輯出版虛構小說的間接故意。確定上述間接故意，一般應當適用主觀標準，必須證明“明知”和“已知”的內容，否則不構成侵權。

直接故意，對于侵極小說的編輯出版者并不完全排除。如果小說的編輯出版者明知小說有侵權事實，發表后會造成侵權后果，卻希望這種結果的發生，即為直接故意。這種情況，多數存在于作者和編輯共同串通侵權的場合，在一般情況下，不會有這種情況。

4．侵權小說編輯出版者的行為方式。既然紀實小說的編輯出版者負有審查核實的法定義務，虛構小說的編輯出版者負有道歉的法定義務，那么，是否這些小說的編輯出版者都以不作為的行為方式構成侵權責任呢?我認為，對此不能一概而論。誠然，不作為行為的前提是行為人承擔法定作為義務。但是，作為的法定義務應當是就具體的侵權后果而言。如果法律對行為有明確的不作為義務的要求，在這一不作為義務之前又規定某種作為的義務，如果行為人違背不作為的義務而作為，即構成侵權，則前一個作為的義務未履行，則為末盡職責的行為，未盡職責而采取了法律禁止的行為，乃為作為的行為。只有法定的作為義務不履行即可成立侵權，方為不作為的侵權行為。

編輯出版紀實小說，審查核實義務是一種法定義務，但只是未盡審 查核實義務，并無發表侵權小說的行為，并不構成侵權；而發表侵極小說，才是構成侵權的行為要件。審查核實的義務，不是侵權行為的本身，是構成故意或過失的外在表現。因而編輯出版紀實小說的行為方式，仍是作為的方式。編輯出版虛構小說，構成侵權為不作為的行為方式，因為其法定義務，是在發表了侵權小說之后，應向受害者賠禮道歉、消除影響、恢復名譽。這種法定義務不履行，即直接構成侵權，因而是不作為的侵權行為。確定《青春》編輯部侵權，不在于其末盡審查核實義務而發表《太姥山妖氛》，而在于原告及有關政府、縣委多次向編輯部要求澄清事實、消除影響，作者亦因該小說的發表而犯誹謗罪后，編輯部“仍不采取措施，為原告消除影響，致使該小說繼續流傳于社會，擴大了不良影響，侵害了原告的名譽權”。這樣確定小說編輯出版者的不作為行為，是完全正確的。