第一篇：行政不作為侵權研究論文

［摘要］行政不作為并非必然違法，合法的行政不作為是行政職能發揮作用的重要形式。因而，對行政不作為是否構成侵權，不能只依據行政不作為是否存在的事實狀態，還應當對其作出是否違法的價值判斷。行政不作為侵權以行政不作為違法 為前提，因為不存在不當的行政不作為侵權。抽象行政不作為應當納入行政侵權法調整的范圍，其歸責原則應以過錯原則為補充。

［關鍵詞］行政不作為、行政不作為違法、抽象行政、不作為行政、不作為侵權

行政不作為是與行政作為相對而言的，對行政不作為的認識由于劃分標準不同而各異。根據行為方式標準，以行政行為的外在表現形式和存在狀態為依據，有學者認為，行政不作為系指具有消極動作的行政行為，如不履行法定義務等。（參見胡建淼著：《行政法學》，法律出版社1998年出版，第274頁。）有學者按照行政行為是否改變現有法律狀態（權利義務關系）為標準，將行政不作為認定為行政主體維持現有法律狀態，或不改變現有法律狀態的行為，如不予答復或拒絕頒發許可證等。（參見馬懷德主編：《行政法與行政訴訟法》，法律出版社2000年出版，第179頁。）有學者從行政程序方面的認定標準出發，認為，行政不作為即是行政主體及其工作人員負有某種作為的法定義務，并且具有作為的可能性而在程序上逾期有所不為的行為。（參見周佑勇：《論行政不作為》，載于羅豪才主編：《行政法論叢》第2卷，法律出版社1999年出版，第215頁。）根據這一觀點，行政不作為的基本特征為違法性，即從法律后果上來說，行政作為既可能是合法的，也可能是違法的，而行政不作為則只能是違法的。筆者認為，應當完全按照行為的意思表示和行為形式來劃分行政作為與行政不作為，只要行政主體及其工作人員消極的未有意思表示或未實施行政行為，即可視為行政不作為。

一、違法的行政不作為

違法的行政不作為可以構成行政侵權。違法的行政不作為是指行政主體有積極實施法定行政作為的義務，并且能夠履行而未履行的狀態。此定義主要有以下兩層含義：

首先，行政不作為違法必須以行政主體具有法定義務為前提。這種法定義務是法律上的行政作為義務，不是其他義務。行政作為的義務來源于法律的明確規定，根據我國的行政組織法，各行政機關都有法定職責，同時，也有要求行政機關的履行法定職責時遵守法定程序的義務。在實體上的行政義務，主要是要求行政機關對行政相對人應盡到保護的職責；在程序上的義務，由于我國行政程序法典尚未出臺，行政程序的法定義務主要散見于各單行法律、行政法規及行政規章中，如行政處罰法中規定的行政機關在實施行政處罰過程中的表明身份的義務，告知的義務，聽取申辯和陳述的義務等。有學者認為，作為行政不作為違法前提的義務是行政作為義務，它是法律義務，而且這種義務是現實的行政作為義務，不是一種泛泛的、抽象的法律義務。法定的行政作為義務主要來源于五個方面：第一，法律直接規定的行政作為義務。這種法律正面規定的行政作為義務只能來自狹義的義務性法律規范，禁止性或授權性法律規范都不能正面體現行政作為義務。第二，法律間接體現的行政作為義務。所有授權性法律規范均隱含相應的行政職責，其中很大一部分是行政作為義務。另外，行政相對人行政法上的權利義務規范也隱含行政主體的行政職責，從而包容著行政作為義務。第三，行政法規、行政規章以外的行政規范性文件規定的行政作為義務。第四，先行行為引起的行政作為義務。它指由于行政主體先前實施的行為，使相對人某種合法權益處于遭受嚴重損害的危險狀態，行政主體因此必須采取積極措施防止損害發生的作為義務。第五，合同行為引起的作為義務。行政主體因訂立行政合同所產生的作為義務。（參見朱新力：《行政不作為違法之國家賠償責任》，載《浙江大學學報》（人文社會科學版）2001年第2期。）上述五個方面的行政作為義務雖然表現形式各異，但其精髓是義務法定。因為對于行政主體而言，其義務即是其職責，而行政主體的職責必須是有明確的法律依據的。這是行政法治的必然要求。相對于行政法責任，如果行政職責沒有明確的法律依據，那么行政主體就不能承擔由此產生的法律后果。然后，現實中行政主體職責因行政行為形式的不同而變化多樣，如行政附隨義務即是先行行為引起的行政作為義務，從表現上看，只是因行政行為的發生而隨機產生的另外一種義務。但實質上這一附隨義務也是存在著法律依據的，也就是必須以先行行政行為的法定作為義務為根據。又如行政契約的作為義務。從表面上看，契約是合同雙方意思表示一致的產物，當然合同的義務也是雙方約定的結果。但行政契約的最高原則不是意思自治而是法治原則，這與民事契約有本質的區別。也就是說，行政契約的成立，是以行政主體法定職責為根據和內容，行政契約的訂立過程也是就行政主體以職責范圍的內容向行政對方發出要約，而相對方據此決定是否作出承諾。可見，行政合同中行政主體的作為義務不是合同主體雙方約定的結果，而是先定于行政主體法定職責而存在。因此，盡管形式各異，行政作為義務貫徹的仍然是義務法定原則。

其次，行政不作為違法以行政主體沒有履行法定作為義務為必要條件。行政主體的不履行法定義務表現為，行政主體沒有作出任何意思表示，或不予接受、遲延辦理。如在公民、法人或者其他組織面臨人身權、財產權遭受侵害時，具有相應法定職責的行政機關予以拒絕或不予答復。再如行政機關對行政相對方提出的保護人身權和財產權的申請明確表示不履行或雖然未明確表示不履行但超過法定期限仍不履行，即在法定期限內，既不表示履行也不表示不履行。這里的“不履行”不是行政主體意志以外的原因，而是有履行能力卻故意未履行、延遲履行。

除此以外，行政不作為的成立是否需要由相對方的請求為條件，也就是說，是否只有在相對方請求，而行政主體不履行法定義務時，才構成行政不作為；當行政相對方未請求時，行政主體的不作為可否視為行政不作為。從理論上說，行政主體的職責既然是法定的，行政主體就應嚴格依法履行，而不應以相對方是否申請為條件；然而在實踐中，行政主體職責的履行往往指向特定相對方權益的保護，存在著相對方未請求行政主體也知悉的可能，此時，相對方是否提出申請，不影響行政主體對相對方法定義務的履行。如當某公民遭受歹徒搶劫時被治安民警看見，此時，即使該公民未向該民警申請保護，該民警也應當履行保護職責。但在絕大多數情況下，相對方不申請，行政主體不可能知悉，也就不可能履行法定職責。此時，相對方是否申請決定了行政不作為的成立。因此，不能在原則意義上將相對方的申請一般地作為行政不作為成立的必要條件，但也不能完全否定，應該具體情況具體分析。

二、行政不作為的侵權

從理論上，行政不作為可以構成行政侵權，并應當承擔行政侵權責任。但是我國《國家賠償法》關于行政賠償中，并未明確規定行政不作為造成相對方損害的行政賠償責任。由于行政侵權責任的構成要件中的一個重要條件是法律規定，在國家賠償法沒有明確法律規定的情況下，違法的行政不作為可否構成行政侵權責任便成為一個有爭議的問題。從法律規定看，《國家賠償法》并沒有完全排除行政不作為的侵權賠償責任。可以認為《國家賠償法》中的“造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行為”或“造成財產損害的其他違法行為”包括了行政不作為違法。從立法原則可以推定，違法的行政不作為是導致行政侵權的重要的行為方式，不應當也不可能將違法的行政不作為排除于行政侵權責任之外。確認違法的行政不作為的侵權責任，有利于保護公民、法人或其他組織的合法權益，有利于促使行政主體依法行政，有利于進一步完善我國的法律責任體系。如果對行政不作為侵權行為不給予否定評價，不責令加害人對受害人遭受的損害予以賠償的話，就會出現有違法行為，而無有力監督；有實際損害，而無有效救濟的現象。如果將違法的行政不作為排除于行政侵權責任的范圍以外，無異于縱容行政主體可以任意的不履行職責。但《國家賠償法》未明文規定，不得不說是其立法上的疏漏，當然國家賠償法立法的缺失，可以通過完善立法加以彌補。2001年6月26日最高人民法院《關于公安機關不履行法定行政職責是否承擔行政賠償責任問題的批復》中規定：由于公安機關不履行法定行政職責，致使公民、法人和其他組織的合法權益遭受損害的，應當承擔行政賠償責任。這一司法解釋雖然針對公安機關，但一定程度地彌補了《國家賠償法》立法上的不足。從國外情況看，凡是建立了行政賠償制度的國家，沒有完全排除不作為違法的行政侵權賠償責任的。如根據美國的《聯邦侵權賠償法》規定，美國的行政賠償責任的范圍，不僅及于政府官員的違法作為行為，而且包括其不作為行為。例如，在公共場所發生打架斗毆事件，警察在場不加制止，警察局對其造成的傷害或損失應負賠償責任。

行政不作為與行政作為的基本區別在于，其不具有行為的實在性。從某種角度說，行政不作為只是法律上擬制的行政行為的存在。因此，對違法的行政不作為侵權責任的追究，也應當有別于普通的行政行為的侵權責任。關于行政不作為侵權的構成要件，有學者認為，行政不作為與行政行為在侵權責任的構成要件的根本區別在于：由于行政作為有合法與違法之分，行政作為的侵權首先要認定行政作為的違法性質；而行政不作為只有違法一種情況，因而，對行政不作為的行為侵權責任的認定上，只要確定行政不作為是否存在，而沒有必要分析行政不作為是否違法。（參見石佑啟：《行政不作為引起的國家賠償責任探討》，載《行政法學研究》1998年第4期。）

行政不作為侵權責任的構成要件應當遵循一般行政侵權責任構成要件的原則性要求，同時，作為一種特殊的行政行為形式，行政不作為的侵權責任也表現為一定的特殊的規律性。有學者認為，行政不作為侵權責任必須具備以下構成要件：第一，必須是負有積極實施法定行政作為義務的行政主體（包括其工作人員、被行政主體委托的個人）的行政不作為違法行為。第二，行政不作為違法客觀存在。第三，給公民、法人和其他組織造成了實際的損害。公民、法人和其他組織損失無法得到其他賠償，如果已經得到賠償，國家就不再承擔賠償義務。第四，行政不作為違法與公民、法人和其他組織的實際損害之間有因果關系。（參見王鑒輝：《行政不作為違法的國家賠償責任研究》，載《現代法學》2000年第1期。）

上述對行政不作為侵權責任構成要件的認識存在著一定的問題，特別是將“必須是負有積極實施法定行政作為義務的行政主體的行政不作為違法行為”同“行政不作為違法客觀存在”分別作為行政不作為侵權責任的兩個要件，似乎屬于同義重復。因此，筆者認為，行政不作為的侵權責任的構成要件應當包括：第一，行政不作為違法。一般行政侵權行為既包括違法也包括不適當，而行政不作為不存在不適當的問題，只存在違法的問題。這是由行政不作為這種行為的特殊形式所決定的。由于行政不作為是消極不作出某一行為，是法律上所擬制的一種行為形態，不具有具體的可感性和具像性。所以，對于行政不作為只有法律上的價值判斷，不存在客觀形態的事實判斷。因此，只有行政不作為的違法侵權，而不存在行政不作為的不當侵權。第二，行政不作為已經造成了對行政相對方的權益損害。這一損害只要是行政不作為引起的，即可要求行政賠償，而不論這一損害是否可能獲得其他方面救濟。同行政作為一樣，行政不作為的行政賠償也不應采用損益相抵的原則。行政相對方權益的損害程度決定著行政賠償的數額，根據最高人民法院《關于公安機關不履行法定行政職責是否承擔行政賠償責任問題的批復》，在確定賠償的數額時，應當考慮該不履行法定職責的行為在損害發生的過程中和結果中所起的作用等因素。第三，行政不作為與行政相對方的權益損害的事實之間具有因果關系。行政不作為是由于行政主體不履行對相對人所負的作為義務而構成行政侵權的，因此它與損害事實之間的因果關系，實質上是行政主體與相對人之間的權利義務關系。只要行政主體違背了對權利人所承擔的特定義務并因此導致其損害，就可以認為存在行政侵權的因果關系。對行政不作為引起賠償責任的因果關系應認定為：只要行政主體的義務是為了保護行政相對人的利益而設置的，而行政主體不履行義務并造成特定行政相對人損害，該行政主體不作為即構成行政侵權行為，它與行政相對人的損害結果之間就存在因果關系。這樣認定行政不作為的因果關系，才有利于行政相對方權益，才有利于促使行政主體積極地履行法定職責。對行政不作為引起賠償責任的因果關系，不能簡單從“外部條件”與“直接原因”來分析。（參見石佑啟：《行政不作為引起的國家賠償責任探討》，《行政法學研究》1998年第4期。）第四，應當具有對作為的行政職責的法律規定。違法的行政不作為是對作為的行政職責的不履行，如果沒有法定的行政職責，就不會有行政不作為。在這一點上，違法的不作為與違法的作為是一致的。

三、抽象行政不作為的侵權

在行政不作為中，還有一種抽象行政不作為。所謂抽象行政不作為是指具有制定行政規范性文件職權的行政機關，沒有或者沒有適時地制定行政規范性文件，或者沒有對不適合現實要求的規范性文件進行修改和廢止。行政不作為本身即具有虛擬性，抽象行政行為的不作為更具有隱蔽性。因為，對行政規范性文件的制定，往往只是政府部門單方面的事，缺乏民眾的廣泛參與，因而，普通民眾對行政機關規范性文件的制定往往知之甚少。行政機關作為行政立法起草者、制定者，更多的是考慮如何擴大行政權的范圍，強化相對人的法定義務和責任，或者行政主體從部門利益出發制定的規范性文件常常發生沖突，使得行政機關各部門之間法定職責不清，從而導致抽象行政不作為的大量發生。

在我國經濟轉軌時期，特別是入世以后，迫切要求對我國現有的行政規范性文件進行清理。政府機關沒有適時地履行立法職責，便是抽象行政不作為。不作為的抽象行政行為是否也可以構成行政侵權呢？行政機關不履行行政立法的職責或者對現有的不適應現實需要的行政規范性文件不及時地進行調整，會對行政相對方的權益造成重大影響，這一點是不言而喻的。2003年3月24日，江蘇省南京市美亭化工廠廠長楊春庭向南京市中級人民法院遞交了一份行政起訴書，狀告南京市江寧區政府不按上位法規及時修改房屋拆遷管理辦法致使自己損失慘重的行政不作為。這是我國公民首次以訴訟形式狀告政府行政“立法”不作為。美亭化工廠位于江寧區東山鎮。2002年5月，楊春庭接到江寧區建設局下屬部門-科學園發展公司的拆遷通知，雙方就拆遷安置補償方式、補償標準、補償金額及適用法律法規等問題進行了多次談判，終因分歧太大未能達成拆遷補償協議，楊春庭只好依法向區建設局提起行政裁決申請。同年7月31日，江寧區建設局依據1996年制定的《江寧縣城鎮房屋拆遷管理暫行辦法》（下稱暫行辦法），裁決科學園發展公司給予美亭化工廠拆遷補償安置費用135萬余元。楊春庭表示不能接受，因為根據他委托南京華盛興偉評估公司對自己被拆遷資產進行的評估，并參照2001年《南京市城市房屋拆遷管理辦法》測算，補償安置費應為447萬元。兩者相差三百多萬元，原因是雙方所依據的法規不同，因此補償標準也就不一樣。區建設局依據的暫行辦法，是在1996年依據南京市的拆遷辦法制定的。2000年3月，南京市已制定了新的拆遷辦法，同時廢止1996年的拆遷辦法。2001年11月，國務院頒布了《城市房屋拆遷管理條例》，一個月后，南京市據此再一次制定了新的拆遷辦法并頒布實施，而江寧區政府卻一直堅持延用7年前的暫行辦法。由于南京市對舊的房屋拆遷辦法進行了很大改動，兩個文件（指南京市2001年的拆遷辦法和江寧區的暫行辦法）的差別很大，有關執行程序、補償標準、對被拆遷人的界定范圍都有明顯差距。制定暫行辦法所依據的南京市1996年拆遷辦法已廢止了7年，江寧區的這個暫行辦法是否還有存在的法律基礎；不按上位法規及時修改本地方的規范性文件是否屬于行政不作為呢？有觀點認為：南京市楊春庭的這個起訴，在我國行政訴訟中是沒有先例的。作為一級地方政府，根據上位法制定相應的規范性文件是其法定職責。公民的合法權益因政府不及時按上位法規修改規范性文件的懈怠行為受到侵害時，公民有權起訴。但起訴的不是政府的抽象行為，而是與其相關的行政行為-要求政府履行其法定職責，這完全符合我國行政訴訟法的立法原則。（參見薛子進：《公民狀告政府行政“立法”不作為》，載《法制日報》2003年3月25日。）應當說，這是一起典型的抽象行政不作為的侵權案件，但政府怠于適時地制定規范文件或者疏于及時修改或廢止規范性文件從而造成行政相對方法益損害的，政府應否承擔法律責任？既然在法治國家保證法制的統一是政府部門的法定職責，那么，政府對抽象行政不作為肯定應當承擔責任。但這一責任的性質是什么？筆者認為，這一責任首先是憲法責任，因為這是一種重大的違憲行為。這是政府對國家的責任。同時，對于行政相對方而言，政府如果由于行政抽象不作為致其損害，還應當承擔侵權責任。由于我國正在處于經濟體制、政治體制的轉軌時期，且同時面臨著經濟全球化的巨大沖擊，過去多如牛毛的行政規范性文件大多已經陳舊，如何清理舊的行政規范性文件是目前緊迫任務。入世前后，國務院已經幾次對其曾制定的行政法規進行了清理，而地方政府對其規章或其它規范性文件的清理工作尚未普遍開展。目前抽象行政不作為帶來的社會矛盾異常尖銳，但遺憾的是，這一問題并未引起人們足夠的重視。由于抽象行政不作為本身具有隱蔽性，一般不會引起人們的關注。使現實中大量的抽象行政不作為得不到法律的追究，政府機關也對抽象行政不作為處之泰然。特別是在理論上，對抽象行政不作為責任問題缺乏深入研究，抽象行政不作為可否作為一種行政侵權行為，而作為行政侵權行為其歸責原則、構成要件和責任形式是什么？有些問題似乎至今尚未進入行政法學者的視野。

本著有侵權就有救濟的法治理念，抽象行政不作為應納入到行政救濟范圍。在法國，發生在行政立法領域中的行政不作為是可以受訴訟救濟的，具體包括以下三種情況：第一，立法者意圖某個法律得到實施的時候，可以在法律或上級機關的條例中規定下級機關必須在合理的時間內采取必要的措施，以保障法律或上級條例的執行。即使法律和上級條例沒有規定，如果行政機關由于所擔負的職務而必須制定某種條例才能有效地執行職務時，行政機關也有制定條例的義務。在這種情況下，行政機關應主動制定必要的條例，否則，公民可以請求行政機關采取行動，并可對行政機關的不作為向法院提起訴訟。第二，由于法律、上級條例的出現，而使下級行政機關某項既存的條例喪失繼續存在的合法基礎時，利害關系人可以在法律和上級條例公布后2個月內，請求行政機關廢除或修改不符合法律、上級條例的條例。在這種情況下，行政機關應該廢除或修改不符合法律、上級條例的條例，否則就構成不作為，相對方可對此向法院起訴。第三，由于事實情況的重大變遷，因而使某項既存的條例喪失繼續存在的合法基礎時，利害關系人可以在任何時候請求行政機關廢除或修改喪失存在根據的條例，并可對行政機關的不作為向法院起訴。（參見周佑勇：《論行政不作為》，載 于羅豪才主編：《行政法論叢》第2卷，法律出版社1999年出版，第267—268頁。）在我國，從理論上，應當允許受到抽象行政不作為侵害的行政相對方向國家請求賠償。作為上述法律措施的前提，應首先將抽象行政不作為認定為行政侵權行為。但目前在我國確認抽象行政不作為的侵權還是有些不切實際，它有待于通過立法將行政立法責任的法治化、規范化，有待于行政法制環境的進一步改善。

第二篇：淺談行政不作為監督機制研究

行政不作為監督機制研究

[摘 要]近幾年來行政不作為現象呈升趨勢，行政不作為具有違法性、消極性、隱蔽的特征，加之人們對它的認識不清，以至它對社會的危害大，如果不及時加以監督制止不僅不利于廣大群眾的合法利益，激化社會矛盾；并且將不利于我國的法治建設，影響行政執政能力，破壞社會的和諧穩定發展。然而我國對行政不作為的監督機制還較為落后，如監督范圍不統一全面、尚未形成有針對性的救濟制度、缺乏有效的追究行政不作為違法人員的內部監督制度等，因此完善行政不作為監督機制尤為重要，對其監督機制的完善構想可以主要從：統一監督立法、全面監督范圍、改善行政監察監督、確立行政不作為救濟制度、構建剛性責任制度、加大媒介新聞曝光力度等；由外至內，由內至外的對行政不作為進行監督。實現各監督方式的有機結合，提高監督效率，減少行政不作為現象。

[關 鍵 詞]行政不作為 社會危害 監督機制 完善

目 錄

一、行政不作為基本理論…………………………………………………………2

（一）行政不作為在行政理論中的地位…………………………………………2

（二）行政不作為的概念…………………………………………………………2

（三）行政不作為的性質…………………………………………………………5

（四）行政不作為的構成要件……………………………………………………5

二、行政不作為的危害……………………………………………………………7

（一）侵害了行政相對人的合法權益……………………………………………7

（二）損害公共利益，激化社會矛盾……………………………………………7

（三）助長形式主義、官僚主義，腐敗之風得以滋長…………………………8

（四）降低人民政府及行政機關在人民群眾中的威信

三、行政不作為監督概述…………………………………………………………8

（一）監督主體……………………………………………………………………8

（二）監督對象……………………………………………………………………9

（三）監督過程……………………………………………………………………9

四、完善行政不作為監督機制的構想……………………………………………9

（一）立法監督方面………………………………………………………………9

（二）行政監督方面………………………………………………………………10

（三）司法監督方面………………………………………………………………12

（四）構建剛性行政主體、行政責任機制………………………………………15

（五）適當建立行政不作為現象的新聞曝光制度………………………………15 結論…………………………………………………………………………………16 參考文獻……………………………………………………………………………17

一、行政不作為的基本理論

雖然行政不作為已受到行政法學界的關注，但學者對行政不作為的界定并不都一致。由此在進行實際的監督活動之前，應當首先明確什么是行政不作為。這樣在實際的監督工作中才能具有針對性，才能提高監督效率。

（一）行政不作為在行政理論中的地位

我國現行行政法律對行政不作為的地位缺乏明確統一的規定，只在《行政訴訟法》第11條4、5、6項及《行政復議法》第6條第8、9、10項中提到有關行政不作為的某些表現形式，沒有對行政不作為下定義，至少沒沒有統一的系統的列舉行政不作為的表現形式，即行政不作為可以包含那些情況。只是規定了公民、法人或其他組織認為行政機關的具體行政行為（當然包括所列舉的行政不作為）侵害了其合法權益的可以復議或提起訴訟。

1999年11月通過的《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》中的第27條、56條首次將行政不作為以專門的法律術語形式在行政法律體系中加以規定，但是仍然沒有具體明確行政不作為的地位

與第一種觀點相比，該觀點對客觀狀態進行界定：行政機關有能力履行法定作為義務；排除了沒有能力履行法定作為義務的狀態，這樣下定義顯得更為嚴謹。然而這兩種觀點共同忽視了行政主體的“法定職權”，僅提到了法定職責。行政行為與其它法律行為的顯著不同之一在于它是行政主體依法行使權力的行為。行政主體在行使行政權力，執行行政公務時的權利和義務，通常稱為“職權”和“職責”，行政職權和職責都是法律賦予行政主體維護和分配公開利益的手段；因而行政職責必須履行，職權也必須行使，他們都包含著行政主體必須為一定行為或不為一定的義務，因此，在以行政主體的法定義務為標準評價行政行為的方式時，不能僅僅注重義務來源于法律法規的職責規定，而忽略了它也可以來源于法律法規的職權規定。再者如果以行政相對人合法申請作為行政不作為的必要條件，就大大縮小了行政不作為的法定義務范圍；對于依職權的行為只要法定事實發生，行政主體就具有作為義務，此時一旦行政主體怠于為之的也可構成行政不作為。

第三種觀點認為:行政不作為是行政主體拒絕作出一定的行政行為。該種觀點把實體上可能是不真正依法履行法定作為義務也社為不作為的一種。我們知道，行政法與其它部門法律一個顯著不同的地方在于行政程序與行政實體的并重，“實質正義”難以真正實現時，是通過“形式正義”即程序正當來保障實現的，行政程序法已成為行政法中日益重要的組成部分，行政實體內容是通過行政程序來實現的。如果行政主體在程序消極的“不為”，那么在實體內容上肯定就是什么也沒有做，由些它只能是一種行政不作為。但是如果行政主體在程序上是積極的“為”，那么它反映的實體內容可能是“為”，也可能是“不為”，前者如：行政許可機關對相對人申請進行審查后，認為其申請符合法定條件做出頒發許可證決定，這無疑是一種作為；后者如：行政許可機關審查了相對人申請后，認為申請不符合法定條件而做出不頒發許可證的決定，這種行為是作為還是不作為，理論界有不同觀點，正如本觀點所指將它列為了“不作為”。然而作為與不作為的界分應是就行為方式而言的，主要從行為的外在表現形式和存在狀態來認定，作為表現為做一定動作系列，不作為則表現為不做出一定動作或動作系列；就行政行為而言，行政主體在程序方面的一系列行為則是其外在表現形式和存在姿狀態，而“拒絕行為”在程序上已表現出積極的行為狀態因而它仍是一種行政行為。所以，行政作為與行政不作為的區分應從行政程序方面認定，而不能籠統認為“拒絕行為”即是“不作為”，而不分實體與程序狀態的不同。

3、行政不作為概念的分析

通過對上述三種行政不作為定義的分析，發現其有著合理之處，但同時也存在著缺陷。綜合以上觀點及其他國家的行政不作為概念的理論，認為行政不

因為法律賦予或規定給行政機關及其工作人員的行政職權或是職責，是國家行政機關及其工作人遇對國家承擔法定義務；行政機關及工作人員有義務切實行使法律賦予的職權，履行法律規定的職責，不得隨意放棄，一旦放棄，就是失職是違法；而行政不作為的本質是行政機關及其工作人員放棄履行法定職責或行使法定職權的瀆職行為，因此行政不作為具體違法性，此為其一。其二，行政機關這種放棄對行政管理目標實現的失職行為，將直接侵犯行政相對人的合法權益，如對公民申請保護人身權不予理睬的，就侵犯了個人利益；有的甚至損害了國家和社會的公益，如稅務機關逾期不對應納稅主體賦征稅等，就損害了國家和社會的公益。綜上所述，行政不作為本質上具有必然的違法性。

（四）行政不作為的構成要件

違法行為是由一系列相互聯系的構成要件構成的，任何違法行為都存在構成要件問題，沒有這些構成要件就無法判定或確認某一行為是否違法。行政不作為作為一種違法行為，同樣存在構成要件，它是在實際監督工作中用以判定某一行為是否構成行政不作為的標準。通過對行政不作為概念的分析，認為構成行政作為的特殊要件有以下三個方面：

1、行政主體負有具體的法定作為義務是行政不作為的前提要件。

2、能夠作為而不為是行政不作為的主觀要件。

3、程序上不為且已逾期是行政不作為的客觀要件。

本文主要對構成行政不作為的前提要件進行論述，因為這是判定行政不作為是否構成的關鍵所在。行政不作為是行政主體該作為不能不作為情況下的不為。“該作為不能作為”指的是行政主體所負的作為義務，該義務源于法律規定的法律事實，在法律有所規定并結合一定法律事實（如行政相對人申請，或行政主體依職權對違法人員進行處罰等）后，行政主體負有了義務，行政相對人產生了對行政主體履行義務的合法期待。基于這些條件產生了行政主體必須作為的義務，但行政主體偏偏不作為時，對行政不作為的研究才有法律意義。而由于法律法規形式多樣，法律事實多變，有時難以辨析，所以確定行政不作為的發生根據尤為重要。

首先，行政作為義務的范圍是在法律義務范圍之內的，不包括非法律性質的道德、宗教義務。行政作為義務又必須是具體特定的，具體的義務是行政機關根據現實的需要，負有的法律既定的必須在一定時期內履行的作為義務，也只有具體的作為義務才有特定行政相對人，如果行政主體不履行該作為義務將直接導致當事人的合法權益受損害。

其次，行政作為義務的具體內容，或是行政作為義務產生的條件，主要有五個方面。

政不作為的特點。其具有隱蔽性是因為行政不作為作為一種違法行為它不容易被行政主體、行政相對人等關系人立即察覺，有時可能只有當損害結果發生后方被注意到，特別是當行政機關不履行的是關于公共權益義務時，它難被廣大人民群眾監督到；說其具有消極性，因為行政不作為就是行政主體放棄行政管理活動，放棄維護人民群眾利益的消極行為。

綜觀行政不作為的法理特征和實際表現，它對社會的危害是很大的，主要體現在：

（一）分割了行政權對人的合法權益

行政 不作為直接地分割相對方的程序權利，還將間接地損害權相對方的實體權利。“無程序即無權利，無現代行政程序即無法律對行政的有效制約；實體權利是通過正確的程序予以保障的，行政程序不完備實體權利就難以實現”。通過對行政不作為基礎理論的了解，便可知道行政不作為是程序上的不作為，實質是程序缺失，是行政機關不依法律法規規定所規定的程序辦事，而這樣的程序缺失就使到實體權利非法的得不到實現，從而間接損害公民的合法利益。

（二）損害公共利益，激化社會矛盾

行政不作為不僅易損害個人利益，還易于損害公共利益，如稅務機關逾期不對應納稅公民或法人稅，公安機關對違反治安管理的行為人不予處罰或放任不管等，就是損害了公民和社會組織的行為，另一方面又必須依賴于行政機關依法有效的進行行政管理活動。行政不作為必然出現社會管理的“真空”，“真空”的出現又必然帶來無序和矛盾。公共利益問題得不到解決，社會矛盾積累時間長最終影響局部地區的穩定。如果地區工廠，不采取防污措施使地區的空氣和水質造成嚴重污染；環保部門不對其依法實施監督和制裁，對受害群眾的投訴又不予理睬，任其繼續污染環境，致使人們賴以生活的環境受到破壞，影響了群眾的正常學習生活。這種行政不作為對社會的公共利益的危害是顯而易見的。

（三）助長形式主義、官僚主義，使腐敗之風得以滋長

行政不作為形式的違法具有隱蔽性，在短期內一般不易察覺；即使發現發生的行政不作為現象，由于在法律上缺乏明確界定，如果行政相對人權利意識淡薄或“被迫”放棄，行政不作為也難以被監督到。這樣的情況如被行政主體消極地接受并適用于實際工作中，則很容易滋長“粉飾太平”的形式主義和“不求有功，但求無過”的官僚主義；嚴重的甚至被個別公務員將其作為謀取私利的手段，助長了行業不正之風，腐蝕了國家公務員隊伍的組織和思想。

（四）降低人民政府及行政機關在人民群眾中的威信

政府部門、行政機關對國家法律明確規定的各項職權不行使，各項不履行或不徹底履行，人民群眾的合法權益得不到維護，社會問題得不到解決結果在

實現：外部監督至內部監督，再由內部至外部監督的過程。

這樣的監督過程并非是一個簡單的輪回，而是在輪回中現各監督方式的有機結合，實現對行政不作為整體有效監督。第一個外部監督實現的是對行政機關的監督，首先使行政相對人權利得以保障；第二個內部監督實現的是對行政機關內部工作人員的監督，對行政機關工作人員履行職責、執行國家法律、法規、決定、命令的情況以及違法違紀的行為進行監督、檢察和懲戒，使監督工作取得實質性效果，將監督對象具體到每一個行政人員，避免行政機關責任大而化之，致使違法工作人員逃避法律責任追究；最后一個外部監督是對前兩類監督所獲得效果進行曝光，目的一是使作為監督主體之一的廣大人民群眾能通過新聞曝光，認識行政不作為現象，達到法制宣傳的效果；目的二是讓人民群眾了解各行政、司法監督機關對行政不作為的監督情況，引發群眾的正義感，提起群眾對行政不作為監督的積極性。

這一過程也并非是機械的遵循。行政法制監督的多種方式是相互緊密聯系的，但也是彼此獨立的，那么在進行每一個具體獨立的監督方式后應使其順應到“外-內-外”的過程中，特別是在監督過程中發現存在行政不作為違法現象時更應該如此，以實現各監督方式的有機結合，真正發揮彼此的作用。

四、完善行政不作為監督機制的構想

哪里有權力，哪里就需要監督，為了保證行政機關及其工作人員盡責盡責職，防止權力濫用，就必須對行政權力的行使實施監督。行政不作為也是行政機關濫用權力的一種形式，它危害潛伏期長，社會危害后果嚴重，對它的監督狀況將關系到行政不作為能否有效的被制止，行政相對人的合法權益能否獲得更好的保護。然而行政不作為的隱蔽性給法律監督帶來了極大的不便，人們對行政不作為難以發現和認定，以至造成行政低效、法紀松弛、行為失范，極大的損害了相對人的合法權益和社會公共利益，其中監督機制不完善是造成這一現狀的重要原因。為此針對行政不作為的特點，借鑒國外有關理論措施，并結合我國現狀，對完善行政不作為監督機制提出以下構想。

（一）立法監督方面

行政不作為的隱蔽性使它不易被行政相對不注意到，違法性使它對社會的危害極為嚴重，而現立法在預防和懲治上存在不足，收效甚微，由此為減少以至杜絕行政不作為的產生，完善行政不作為的監督立法是加強行政不作為監督機制的首要任務，使行政執法監督活動有法可依。

為了預防和減少行政不作為，并保障公民合法權益，現行立法在行政救濟制度及其他單行法律法規中確立了一定的監督機制，猶如行政救濟制度方面的

完整的法律責任體系，不利于有效遏制行政不作為的發生。那么就要對行政不作為進行統一立法，全面涵蓋行政不作為的特征、表現形式、產生的法律責任及監督程序，這樣將會有效的實現分散立法形式所不能及的地方。《行政處罰法》的實施就是個很好的例子，通過實踐證明，統一立法將更有效的降低分散立法所存在的問題。聯系我國實際情況，由于對行政不作為的認識尚未成熟不能完全掌握它的內在情況，由此可先制定一部行政法規對行政不作為先行規范和約束。

其次，在內容方面將應行政不作為全面納入法律監督機制中。現行立法僅交部分行政不作為納入了監督的范圍，大部分行政不作為處于無監督的放任狀態，新的監督立法應當在肯定和繼承原有監督范圍的前提下，將處于現行立法的行政不作為納入監督軌道中，并設立法律責任形式和內容。對于行政不作為的規定也不能只是現象的羅列，這樣羅列很難使人們對行政不作為形式清晰的認識，并容易遺漏某些行政不作為現象。因此在把行政不作為全部納入監督軌道中時，應客觀的對行政不作為的內容和進行概括。

最后，增加行政不作為監督內容的啟動機制。一是設立行政機關訴訟制度。相對人認為行政不作為分割了自身的合法權益時，可通過復議、行政訴訟等求得法律的救濟；而行政不作為不僅僅侵害相對人的個人權益，還有侵害社會公共利益的，由于隱蔽性，使對社會的公共利益的維護帶來了更大困難。后者應如何獲得法律救濟呢？對些問題，認為可由法律設立特定行政的機關或授權其他行政機關作為公共利益的代表，來啟動行政不作為的監督機制，確立維護公共利益。由行政 機關啟動行政不作為監督機制，還彌補了由于行政相對人缺乏行政法律知識可能疏漏的行政不作為為現象，更好地實現行政不作為監督。二是可由非利害關系人提出監督建議，來啟動行政不作為監督機制。行政機關可以代表社會公共利益或在相對人放棄權利時代為啟動監督機制。但是，由于行政機關及工作人員的身份特殊，可能存在不知情而無法進行監督，甚至是知情的不愿監督，放縱了行政不作為。這種情況下就賦予行政法律關系中的第三人向行政公訴機關提出監督建議的權利，再由公訴機關在一定期限內提出行政訴訟或行政復議。

（二）行政監察監督方面

行政監察監督是指國家各級行政監察機關依法對行政機關及其工作人員履行職責，執行國家法律、法規、命令的情況以及違法違紀行為進行監督、檢察和懲戒的法律制度。這種形式的監督有著以下幾點特征：第一，它是人民政府內設臵的專門機關即監察機關的職能，具有行政管理行為和準司法行為的雙重性；第二，行政監察的對象是國家行政機關及其公務員和其任命的國有企業法人、工作人員等；第三，它是對行政機關的全面監督，既包括對行政機關 及其

1對一班人負責，班子成員對分管部門的工作負責，形成領導班子廉政建設的合力，加強行政監察力度。三是堅持標本兼治，加大治本力度。行政不作為一認識不清，而且在思想上受“不給好處不辦事”的利益驅使，把行政不作為作為謀取私利的手段。對些要強化教育預防機制，端正行政工作人員的思想。四是，健全獎勵和懲戒機制，對檢舉、控告的群眾、行政工作人員進行適當的獎勵和保護，對于違法違紀的行政工作人員進行有效的懲戒，情況嚴重的更應該公開懲戒。最后，選擇積極有效的工作方法，加大行政效能監察力度行政監察應緊跟行政工作的進行，事前、事中隨機抽查工作的進展情況，認真聽到群眾意見、投訴，發現問題的確實督促行政應盡的職責，行使行政職權，避免行政不作為現象發生。

（三）司法監督方面

司法監督是人民檢察院和人民法院監督，司法機關監督的權限與程序有嚴格的法律規定，必須按照行政訴訟法以及其他相關法律所規定的權限和程序進行。現在我們主要探討人民法院的監督。人民法院對行政行為的監督目前主要是通過審理與行政機關有關及其工作人員有關的行政案件來實現的，其監督的主要方式是通過行政訴的途徑對具體行政行為的合法性進行審查，撤銷違法的具體行政行為或變更顯失公正的行政處罰行為。它實質上是在相對人的合法權益遭到損害時提供的訴訟救濟。行政不作為作為一種特殊的行政違法行為，它的違法之根本不在于做出違法行為而是對于其可能實現法定作為義務沒有作為，針對這一特性有必要建立相應的行政訴訟救濟制度，這是一個國家法治發達程度的體現。

我國司法組織體系有著自己的特色，其沒有設立類似大陸法系的隸屬于行政系統專門審理行政案件的行政法院，也不同英美法系由普通法院審理行政案件，而是在普通法院系統內專門設立隸屬于司法機關的行政判庭。那么我國應當采用什么樣的訴訟制度呢？借鑒德國、日本及我國臺灣的制度，認為我國可設立以課以義務訴訟為主，確認之訴為輔的制度，建立起我國的行政不作為訴訟制度整體框架。

建議我國采用以上的訴訟制度是基于以下兩點原因：

第一是這兩種訴訟制度一主一輔，有各自的適用范圍能積極有效滿足公民請求權的實現，為其提供良好的救濟。課以義務訴訟制度賦予了法院判決命令行政機關應為一定行為的司法裁判權，當行政不作為已經構成，但還存在作為義務履行的可能和必要時，法院責令行政機關履行特定職責，做出特定內容的行政行為，能較快的實現當事人的訴訟請求，間接達到匡正行政合法性的目的，那么當法院判決責令行政機關履行有關的法定作為義務已無實際意義，即損害結果已經產生，無法挽回時，則只能求助于確認訴訟，確認行政機關構成違法

3成責任的虛設，或者賦予國家公務員履行某一職能的法定義務，卻沒有有規定該公務員相應的責任，造成義務虛設，最終還是使行政不作為的工作人員逃避了法律的制裁。

因此僅由行政機關承擔法律責任是遠遠不夠的，應當量化、細化行政行為在每個環節了的職權，并相應分解責任，健全對行政工作人員的監督。建議建立行政工作人員剛性責任追究制度規定對因不作為導致相對人損失的，在行政機關內部追究當事者和貧乏領導的責任，以督促和震懾行政執法人員依法履行法定職責；并在行政系統內部設立專門的行政監督監察部門，實行執法與執法監督不能分離，不斷加強行政自控，力求責任到人，增加自然人主體履行法定義務壓力，從而減少行政不作為的產生。

（五）適當建立行政不作為現象的新聞曝光制度

行政監督中有一種方式的作用是不容忽視的。那就是社會監督，它包括有人民群眾監督、社會組織和群眾團體監督、社會輿論監督。前兩監督主要是通過人民群眾、社會組織和群眾團體向有關機關提出申訴、控告或檢舉，或利用報刊、雜志、廣播、電視等輿論工具揭露、批評行政機關及其工作人員違法違紀、失職和濫用權力的行為。這種群眾監督的方式存在不確定性，有時不能保證其所揭露、批評的違法行為是否真實，媒介的案情分析是否合情合理。再者，對于其中的某些方面與前述所提及的立法監督及行政不作為訴訟制度是分不開的，只有監督立法及訴訟制度是完善的才可能實現人民群眾、社會組織對行政不作為提出申訴、控告或檢舉。本方僅就社會輿論監督的方式提出建議。

社會輿論的監督是以報刊、雜志、廣播、電視為媒介的，它具有以下特點：廣泛性，監督的內容、形式、主體的廣泛；公開性，人民群眾可以通過媒介公開批評行政機關的違法違紀或者行政不當行為，行政機關也可通過媒介為自己辯解或將對問題處理的過程結果向社會公開；記實性，新聞報道及時、真實，有利于督促行政機關依法行政，及時糾正違法或不當的行政行為，影響面廣，現在媒介的工具多種而且獲悉渠道簡捷方便，它的報道能引發全社會對重大行政行為的重視，從而對行政行為起到監督作用。社會輿論監督還有一個重要的作用是它能很好的起到法律宣傳的效果，使各地群眾盡快了解行政違法行為。由此社會輿論可謂是行政監督的捷徑所在。

那么對于行政不作為同樣是需要社會輿論的監督。但這種監督必須是適當的，因為社會輿論媒介方式的快速性及多元化，使“輿論”能很快地得到傳播，而對于其傳播內容的真實性及合理性又難以保障。內容不真實，或者傳播者因缺乏有關的專業素質做錯誤的判斷、論述以致誤導群眾的情況也不可避免；甚至有可能出現輿論判案的情況，即當某些案子長期得不到解決時，如果輿論過于熱烈或是明顯偏向某一方的，就容易影響司法的決定，使司法判決難顯公正。

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第三篇：行政不作為違法的國家賠償責任研究

行政不作為違法的國家賠償責任研究

【 正 文 】

一、問題的提出 我們在實踐中遇到了這樣一些案例： 案例1.1999年1月4日發生在重慶市綦江縣的“虹橋垮塌事件”。修建虹橋工程是綦江縣的重點工程，在整個虹橋的修建過程中必須依法經過立項審批、規劃設計、工程招投標、質量監督、施工許可、承擔施工任務單位和個人的資格檢查及監督、工程驗收等法定環節。這一系列的工作必須由有權行政主體依法做出，但是，綦江縣政府及其各職能部門卻沒有依法采取相應的措施，致使工程成為“豆腐渣”工程，而且虹橋通車前已有群眾向政府有關部門提出虹橋有質量問題，有關職能部門仍然沒履行法定職責，致使慘案發生。雖然有關責任人已受到刑事處罰，可是，對于死去的40多人和受傷的14個人，他們損失應由誰來承擔呢？ 案例2.個體戶李某，擬開辦一個食品店，李某于1998年10月租了臨街門面一間，月租金5000元。經過半個多月的裝修準備工作和對員工進行體檢后，于1998年11月初向區衛生防疫站申請辦理衛生許可證，到12月底防疫站未派員去實地檢查，其后李某從1998年12月起至1999年3 月多次要求防疫站派員去檢查，防疫站以工作忙為由一直未派員去實地檢查，李某因無衛生許可證和營業執照，一直沒有營業。到1999年5 月底，李某以衛生防疫站沒有履行法定職責、給自己造成了30000 萬元房租損失為由，向法院提出申請要求判決衛生防疫站履行法定職責、賠償自己的損失。李某的損失應由誰來承擔？ 上述案例可能不是最典型的案例，但是類似的案件時有發生。從這些案件中不難發現，引起糾紛發生的原因都是由于行政機關或個人沒有履行法定職責義務給公民、法人和其他組織的合法權益造成了損害，而受害人從其他地方又得不到賠償。這類損害是否應由國家賠償呢？從我國現行法律規定看，《行政訴訟法》第11條雖然規定了“公民、法人或其他組織認為符合法定條件申請行政機關頒發許可證和執照，行政機關拒絕或者不予答復的”；“申請行政機關履行保護人身權、財產權的法定職責，行政機關拒絕履行或不予答復的”；“認為行政機關沒有依法發給撫恤金的”可以依法提起行政訴訟。但是，《國家賠償法》中并沒有明確規定這些情況可以提起行政賠償。實踐中行政機關、審判機關不知道應該如何解決這類問題。由此產生了行政不作為違法的國家賠償責任的問題。

二、行政不作為違法涵義的界定 研究行政不作為違法的國家賠償責任問題，首先，應從法學理論上對行政不作為違法的涵義加以界定。目前理論界對于行政不作為違法的問題研究較少，所持觀點也不一致，大多數學者只在論述行政行為種類時或在論述行政行為的司法審查時談到行政不作為，而且沒有直接表述為行政不作為違法。他們所要表達的意思已包含有本文所用的“行政不作為違法”一詞的一部分意思，但不準確、全面。具體是：“第一種表述：行政不作為是指行政主體依公民、法人或其他組織的合法申請，應當履行相應的法定職責，卻不履行或者拖延履行的一種行為方式。〔1〕第二種表述：行政不作為是指行政主體依行政相對人的合法申請，應當履行也有可能履行相應的法定職責，但卻不履行或者拖延履行的行為形式。〔2〕第三種表述：行政不作為是行政機關不履行法定職責的行為。〔3 〕第四種表述：行政不作為是行政主體負有作為的法定義務而在程序上消極的不為狀態。”〔4〕這些對行政不作為的界定。對我們界定行政不作為違法的含義有參考和借鑒意義。目前，在理論界直接將行政不作為違法加以界定的主要有兩種觀點：第一種觀點，行政不作為違法是指行政機關在方式或內容上有積極作為的義務，但其不為的狀態。〔5 〕第二種觀點：行政不作為違法是指行政主體（通過其工作人員）有積極實施法定行政作為義務，并且能夠履行而未履行（包括沒有正確履行）的狀態。〔6 〕經過對以上行政不作為表述和行政不作為違法的定義分析，筆者認為，在界定行政不作為違法的含義時必須考慮到以下幾個問題：首先，必須正確界定行政不作為違法主體。在我國，履行行政作為義務的主體主要是行政機關，但法律、法規也把部分行政權授予非行政機關的組織行使，這些組織在行政公務活動中無正當理由不履行積極的法定義務的狀態，同樣應構成行政不作為違法。案例1 中的綦江縣工程質量監督站就屬于這種情況。因此，第一種關于行政不作為違法的論述主體界定上就有缺陷。另外在界定行政不作為違法的主體時還應充分考慮到負有法定作為義務的公務員以及行政機關委托的個人的不作為違法情況。如案例3中的執勤警察王某。其次，必須認識到行政不作為違法與行政不作為并非等同，因為在法學界并未約定俗成行政不作為就是指行政不作為違法，如果將兩個概念等同使用必然造成概念上的混亂。因此，在理論和實踐中討論行政主體不履行應履行的積極義務的違法行為時，最好用行政不作為違法概念。有的學者將行政主體不履行應履行法定的積極義務的違法行為，歸到行政失職一種行為，筆者認為這種理解是分類標準所致，本文在此不詳述。第三，必須正確理解法律義務有積極義務和消極義務之分（或分為作為義務與不作為義務），〔7 〕因此，在界定行政不作為違法時不能簡單定義為行政主體不履行法定義務。否則，會將行政越權違法、向社會攤派等行政機關不履行消極法律義務的行為也歸入行政不作為違法之例。第四，必須認識到不履行行政作為義務的狀態是否構成行政不作為違法。在法學理論中有主客觀條件之分，同樣，在界定行政不作為違法時必須考慮到主客觀因素，即行政主體即使有法定作為義務，但因客觀條件無法履行的，并不構成行政不作為違法。但是，這里所指客觀條件不能簡單來理解。第五，不能把行政作為違法限定在行政主體必須依相對人的合法申請、有能力履行法定作為義務而不履行狀態，如果這樣理解，筆者認為是縮小了行政不作為違法的內涵。持有這種觀點的人主要是受《行政訴訟法》規定的影響。行政機關的許多法定義務即使沒有相對人申請也是客觀存在并必須積極履行，如案例1中的有關行政機關都負有監督的義務，即沒有相對人申請，該行政機關也必須積極、認真履行。基于以上考慮，筆者認為，行政不作為違法是指行政主體（通過其工作人員或被委托的個人）有積極實施法定行政作為的義務，并且能夠履行而未履行（包括沒有正確履行）的狀態。此定義主要有以下幾層意思：第一，行政不作為違法必須以行政主體及其工作人員，以及被委托的個人有法定的義務為前提。這種法定義務是法律上的行政作為義務，不是其他義務；第二，行政不作為違法以行政主體及其工作人員，以及被委托的人沒有履行法定作為義務為必要條件；第三，“沒有履行”不是行政主體因客觀原因如地震等，而是有履行能力，但它故意未履行、延遲履行、因疏忽未履行或者因認識上的錯誤而未履行。第四，行政不作為違法是一種狀態，它可能表現為整個行政行為處于一種不作為違法的情形，也可能僅表現為某個行政行為的某處或幾處呈行政不作為違法的情況。

三、行政不作為違法國家負賠償責任的必要性及其價值 由于我國《國家賠償法》沒有明確規定行政不作為違法給公民、法人及其他組織的合法權益造成損害應由國家來承擔賠償責任，因而在司法實踐中和理論界對于這個問題的認識和意見也不一致。不贊成將行政不作為違法由國家負賠償責任的理由是：第一，從法律規定看，雖然《行政訴訟法》第11條采取列舉方式規定了人民法院可以受理行政不作為違法的行政訴訟案件，但是我國《國家賠償法》沒有規定行政不作為違法應由國家承擔賠償責任。《行政訴訟法》與《國家賠償法》屬同一層級的法律規范，且《國家賠償法》后于《行政訴訟法》制定頒布和實施，所以，凡兩者不一致的地方應以《國家賠償法》為準。第二，以我國立法體看，行政立法是多級、多部門立法，很多情況下行政主體就是某個行政法規的立法起草者、制定者，它們更多的是考慮如何擴大行政權的問題，行政法規中更多的是體現相對人應該怎樣做，違法后應受什么的處罰，而很少考慮行政主體應該怎樣做，沒有履行法定義務應承擔什么樣的責任。或者不同行政部門制定的行政規章、規范性文件常常發生沖突，使行政機關對自己的法定職責認識模糊，因而造成行政不作為違法現象普遍存在。如果全部由國家承擔賠償責任，對國家財政不利，負面影響行政機關工作人員的工作積極性。第三，我國正處在法治建設初期，行政不作為違法由國家承擔賠償責任超越了我國現階段法治建設的實際。贊成行政不作為違法由國家承擔賠償責任的理由是：第一，從法律規定看，《國家賠償法》并沒有完全關閉公民、法人和其他組織就行政不作為違法提起賠償的大門。《國家賠償法》第3 條：“行政機關及其工作人員在行使行政職權時有下列侵犯人身權情形之一的，受害人有權取得賠償的權利??

（五）造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行為”。第4 條規定：“行政機關及其工作人員在行使行政職權時有下列侵犯財產權情形之一的，受害人有取得賠償的權利。??

（四）造成財產損害的其他違法行為。”上述二項規定，可以理解為包括了行使行政職權中的行政不作為違法。第二，從立法角度看，盡管行政立法有不完善的地方，但在許多行政法律、法規、規章中還是規定了行政機關工作人的違反該法的行政責任，如果在今后的立法中注意加入行政主體及其工作人員應盡的責任和義務的內容，行政主體法定職責自然就明確了。行政不作為違法現象自然減少，不存在對財政不利之說，更談不上影響行政機關工作人員的應盡的責任和義務，相反可以促使行政主體及其工作人員依法正確履行作為義務。第三，從我國現階段情況，隨著社會主義市場經濟的發展，政府職能將從管理型向服務型轉變，今后，主動行政作為將成為具體行政行為的主要方式。因此，行政不作為違法由國家承擔賠償責任，不存在超越我國現階段法治的情況，相反，它適應了現階段法制建設和完善社會主義市場經濟體制形式需要。筆者贊同行政不作為違法由國家承擔賠償責任的觀點，并認為行政不作為違法國家負賠償責任是十分有必要的。首先，從國外情況看。凡是建立了國家賠償制度的國家，沒有一個國家完全排除不作為違法的行政侵權賠償責任，如美國《聯邦侵權求償》（The Federal Tort claim Act）第1346條規定的美利堅合眾國的侵權賠償范圍中有：“由政府雇員在他的職務或工作范圍內活動時的疏忽或錯誤的作為或不作為所引起財產的破壞或損失，人身的傷害或死亡等”。〔8 〕又如聯邦德國1981年《國家賠償法》第1條第1項規定：“公權力機關違反對他人承擔公法義務時，公權力機關應依據本法對他人賠償就此產生的損害”。〔9〕由此可出不論大陸法系還是英美法系的國家都對此作了規定，而且越是法制健全的國家規定越明確。盡管制度和國情有所不同，但是，國外先進的立法經驗，我們可以視為人類共同的精神財富加以借鑒。第二，隨我國社會主義市場經濟建設進入快道我國的法治建設也應進入快車道，建立和完善各項法律制度，使我國真正成為“有法可依、有法必依、執法必、違法必究”的法治國家，我國《國家賠償法》沒有明確規定行政不作為違法國家負賠償責任，我們可以將它理解為立法不完善，或制定《國賠償法》時理論依據的局限性所致。而不能以法律沒有明確規定為由而關閉行政不作為違法由國家負賠償責任的大門，不對現行不完善的法律進行修改。這種過于保守的思想，對我國的社會主義法治進程會產生不利影響。第三，從依法行政的角度看，如果行政主體經常怠于履行法定職責，對各類違法行為該制裁的不制裁，對相對人的人身權和財產權等合法權益該保護的不保護，這既不利于維護公共利益，也有損于相對人的合法權益，依法行政從何談起。國家賠償法立法的目的是為了解決國家行政主體侵權行為的賠償責任，它應該對行政作為和不作為違法進行全面規范，為受害的公民、法人或其他組織提供充分的救濟，切實保障公民、法人和其他組織的合法權益。只有這樣《國家賠償法》的功能和價值才能充分體現。將行政不作為違法納入國家負賠償范圍中至少有以下幾方面的價值：第一，全面落實憲法的原則規定。我國《憲法》第41條規定：“對于任何國家機關和國家工作人員的違法失職行為，有向有關國家機關提出申訴、控告或檢舉的權利”。“由于國家機關和國家工作人員侵犯公民權利而受到損失的人，有依照法律規定取得賠償的權利”。根據上述規定，我國憲法確立了公民有控告違法、失職的國家機關和工作人員的權利，并有要求侵權賠償主體資格和權利。現行《國家賠償法》和《行政訴訟法》在落實憲法的原則規定時，有“縮水”現象，僅規定了行政作為違法責任問題，而對行政不作為違法問題不加以規定或規定較少。因此，在《國家賠償法》中加入行政不作為違法由國家負賠償責任的規定是對憲法原則規定的落實。第二，有助于建立中國特色的行政權力制約機制。從理論上講行政權是一種公共管理權。在我國一切行政權來源于人民，人民在賦予行政主體行使公共管理權力的同時，也要求行政主體對公眾承擔相應的法律義務。而且這種公共權利和義務應基本平衡，確立行政不作為違法責任由國家負賠償責任這一原則，實際上，就是要求行政主體應積極履行法定義務，從而達到行政權力和義務基本平衡。第三，充分保護公民、法人和其他組織的合法權益。由于法律制度的缺陷，行政主體不積極履行法律作為義務，得不到相應的“處罰”，因而在現實生活中，行政主體經常怠于履行法定職責。對各類違法行為該制裁的不制裁，給公民、法人和其他組織的合法權益造成了損害，確立行政不作為違法責任由國家負賠償責任這一原則，可以減少行政不作違法給公民、法人和其他組織合法權益造成的損害情況的發生，同時使受害者在受到行政不作為違法損害時又能得國家賠償，從而起到充分保護公民、法人和其他組織的合法權益的作用。第四，有利于我國國家賠償制度和行政立法的完善。行政不作為違法的國家賠償責任問題，實際上是我國國家賠償制度中的一種缺陷，必須加以完善。將行政不作為違法的責任歸到國家賠償責任中去對我國國家賠償制度的完善是十分必要的，也可以改變過去在行政立法中只強調權力，而忽視義務的存在的情況。當然確立行政不作為違法由國家負賠償責任的價值不僅限于上述幾方面，它對于提高公民法律意識、促進行政機關依法行政、建設社會主義法治國家也很有價值。

四、行政不作為違法國家負賠償責任構成要件的設定 在明確行政不作為違法國家應負賠償責任后，并不是說，所有的行政不作為違法都應由國家負賠償責任，國家對行政不作為違法負賠償責任，必須具備相應的條件，即構成要件，這是分清賠償責任的關鍵問題。對此，筆者作如下分析設定供大家參考： 1.必須是負有積極實施法定行政作為義務的行政主體（包括其工作人員、被行政主體委托的個人，下同）的行政不作為違法行為。這一構成要件包括三層意思：第一，行政主體必須負有積極實施法定的行政作為義務，如果不負有這種義務就不存在承擔責任的問題。例如，案例 3中，如果張某求助對象不是執勤警察，而是其他行政機關工作人員，我們只能在道義上遣責他，他所在的行政機關也不應負賠償責任。第二，行政主體必須是有相應的管轄權限，這是由行政權限決定的，即它在其管轄范圍內有積極實施法定的行政作為義務，超越了該行政主體的管轄權限，即使有行政不作為違法，也不應由該行政主體承擔責任。例如，A縣境內某幢房子發生火災，請求B縣消防警救火，B縣消防隊未派消防隊員前往滅火，因大火未及時撲滅致使大火引起周圍多幢房屋失火，B縣消防隊不應承擔行政不作違法的責任。第三，行政主體的工作人員上班時雖然負有積極實施法定的行政作為義務但其下班后或休假時，即使有行政不作為違法發生，該行政主體也不應承擔賠償責任。例如下班警察的不作為違法。2.行政不作為違法客觀存在。這一構成要件包括三層意思：第一，負有積極實施法定行政作為義務的主體，沒有履行法定作為義務。第二，負有積極實施法定行政作為義務的主體是在可能實施的情況下而不實施。這里的“可能實施”是指根據當時的客觀情況，而不存在不可抗力等特殊的阻礙事由而使其無法實施。第三，有法定履行作為義務時間和期限的，必須是在超過法定履行義務時間和期限后發生才能構成行政不作為違法。3.給公民、法人和其他組織造成了實際的損害。這包括三層意思：第一，必須有實際損害的存在，即損害必須是已經發生，客觀存在的。第二，損害的必須是公民、法人和其他經濟組織的合法權益。第三，公民、法人和其他組損失無法得到其他賠償，如果已經得到賠償，國家就不再承擔賠償義務。例如，案例3 中張某如果加害人被抓到出租車被找回、醫藥費已由加害人賠償，那么即使執勤警察有行政不作為違法情況，他所在的公安機關不再承擔賠償責任。4.行政不作為違法與公民、法人和其他組織的實際損害之間有因果關系。因果關系問題是個十分復雜的問題，國內外學者有不同的觀點，筆者贊同“只要行政主體違背了對權利人所承擔的特定義務因此導致其損害，且權利人無法通其他途徑受償的，我們認為存在行政賠償責任的因果關系”。〔10〕因此，筆者認為行政不作為違法引起國家賠償責任的因果關系可以這樣理解：只要行政主體的法定作為義務是為了保護公民、法人和其他組織的合法權益而設置的，而行政主體沒有積極實施法定義務造成了公民、法人和其他組織的合法權益受損，行政主體與公民、法人和其他組織的損害結果之間就存在因果關系。這種因果關系的認定，最大的價值就是：有利于公民、法人及其他組織請求賠償，并促使負有法定作為義務的行政主體積極地履行法定義務。

五、行政不作為違法由國家賠償的實現與國家賠償制度完善之構想 正如前文所述，我國《國家賠償法》沒有明確規定行政主體的行政不作為違法由國家負賠償責任，在“依法治國”和人民法院“依法審理、依法判決”前提條件下才產生實際工作的爭議。如果僅憑法學理論工作者或法官對行政不作為違法的認識，作為受理和審理行政不作違法賠償案件的依據，是不恰當的，在實踐中可操作性不強，也比較容易引起爭議，因此，筆者認為只有補充修改《國家賠償法》才能使行政不作為違法由國家承擔賠償責任得以實現。補充修改的具體構想是： 1.建議修改我國《國家賠償法》第2條第一款規定，原條文是：“國家機關和國家機關工作人員違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償的權利”修改為：“國家機關和國家機關工作人員違法行使職權或不積極履行法定職責義務致使公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償的權利”。這樣修改后就將現行《國家賠償法》賠償的范圍從僅就違法行使職權侵權賠償擴大為除了原來已有的賠償范圍外，還包括了國家機關和國家機關工作人員不積極履行法定職責義務給公民、法人和其他組織的合法權益造成損害賠償；目的是在國家賠償制度上確立負法定義務國家機關和國家機關工作人員應積極履行法定義務，否則國家應承擔因此給公民、法人和其他組織的合法權益造成的損害。2.補充我國《國家賠償法》第4條的規定，增加一款規定：“因負有法定義務的行政機關及其他工作人員不履行法定義務致使公民、法人和其他經濟組織的合法權益受到損害，受害人無法得到其他賠償的，受害人有取得賠償的權利”。這樣補充規定就將行政不作為違法責任規定到行政賠償范圍內，而且明確了這種賠償責任是由于行政機關和其他工作人員不履行（不積極履行、消極履行）法定義務給公民、法人和其他組織的合法權益造成損害引起的，同時明確了受害人無法通過其他方式得到賠償，行政機關才承擔賠償責任。3.修改我國《國家賠償法》第7條第一款的規定。將現行規定：“行政機關及其工作人員行使行政職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，該行政機關為賠償義務機關。”修改為：“行政機關及其工作人員違法行使行政職權或不積極履行法定職責義務致公民、法人和其他組織的合法權益受到損害的，該行政機關為賠償義務機關”。這項修改規定，目的在于明確行政不作為違法責任的行政賠償義務機關。

第四篇：淺論行政不作為

淺論行政不作為

[內容摘要]：行政不作為是行政行為理論的一個重要組成部分。目前我國對行政不作為缺乏法律法規的有效規制。對行政不作為致相對人權益損害的救濟途徑也十分有限,本文力圖從行政不作為的界定、特征、危害、遏制對策、救濟途徑等方面對行政不作為進行論述，希望能給大家提供一點參考。

[關鍵詞]：行政不作為，界定，特征，危害，對策

一、行政不作為的界定

如何界定行政不作為，理論界大體有四種主張：1.程序說。認為行政不作為是指行政主體負有作為的法定義務，并有作為的可能性而在程序上逾期有所不為的行為；2.實質說。認為行政不作為是行政主體消極地不做出一定的動作，但要分方式的不為和內容的不為；3.違法說。認為在行政違法理論中，沒有合法的不作為。行政不作為就是行政不作為違法，是指行政機關、其他行政公務組織或公務人員負有法定的作為義務，卻違反該規定而不履行作為義務的行為。

本人認為：行政不作為應該是指行政主體根據行政相對人的申請，負有作出相應行政行為的法定義務，但在法定或合理期限內未按照法定程序履行或完全履行的消極行為。

一般來看，行政不作為有以下四個構成要件：

1.行政不作為的主體必須是負有某種法定作為義務的行政主體。行政主體是指享有國家行政權力，能以自己的名義從事行政管理活動，并能獨立承擔由此產生的法律責任的組織。成為行政主體必須具備四個條件：一必須享有行政權力，二必須能以自己的名義從事行政管理活動，三必須能夠承擔由于實施行政活動而產生的責任，四行政主體必須是組織，個人不能成為行政主體。

2.行政主體具有作為的行政義務。行政不作為的構成必須以行政主體及其工作人員負有行政法上的作為義務為前提條件。所謂作為義務，是指行政主體及其工作人員在進行行政管理活動中，基于特定的事實和條件而產生的依法應為一定行政行為的具體法律義務。法定的行政作為義務主要來源于四個方面:(1)法律直接規定的行政作為義務。這種法律正面規定的行政作為義務只能來自狹義的義務性法律規范,禁止性或授權性法律規范都不能正面體現行政作為義務。(2)法律間接體現的行政作為義務。所有授權性法律規范均隱含相應的行政職責,其中很大一部分是行政作為義務。另外,行政相對人行政法上的權利義務規范也隱含行政主體的行政職責,從而包容著行政作為義務。(3)先行行為引起的行政作為義務。它指由于行政主體先前實施的行為,使相對人某種合法權益處于遭受嚴重損害的危險狀態,行政主體因此必須采取積極措施防止損害發生的作為義務。(4)合同行為引起的作為義務。行政主體運用合同方式進行行政活動是現代國家追求民主行政的方式。行政主體因訂立行政合同所生的權利義務是行政法上的權利義務,其中包括行政作為義務。當然這種義務以合同有效為前提。3.行政主體有履行行政義務的可能性。雖然行政主體負有行政義務，但由于客觀條件限制、意外事件及不可抗力導致行政主體及其工作人員由于非主觀的原因而不能及時履行行政義務，不認定為行政不作為。

4.行政主體在法定的或合理的期限內不履行行政義務。行政主體不履行行政義務在司法實踐中一般表現為兩種形式：一種是行政主體在接到相對人的申請或依職權發現相對人的人身權或財產權需要獲得保護的情形后，根本沒有啟動行政程序，屬于完全的行政不作為。另一種形式是行政主體雖啟動了行政程序，但在法定或合理期限內沒有全部完成行政程序，屬于不完全的行政不作為。

行政不作為具有以下幾個方面的特征： 1.違法性

違法性是行政不作為的本質特征。行政不作為在本質上是對公共利益維護和分配權的放棄。這種放棄將構成對國家所負作為義務的放棄，其后果是直接損害和侵犯了公共利益和個人利益。無論是對公共利益維護權的放棄還是對公共利益分配權的放棄，都會造成一定的危害后果，所以它是一種違法行為。

2.消極性

行政不作為的消極性在主觀上表現為行政主體對其行政職權的放棄，在客觀上表現為不履行或拖延履行所承擔的行政義務。行政主體的行政職權來源于法律的授權，行政主體只能嚴格依照法律規定行使權利，履行義務；行政主體既不能放棄義務，也不能放棄權利，否則即意味著失職，意味著行政不作為。

3.隱蔽性

由于行政不作為表現為事實上沒有積極明確做出，而是消極無為，因而具有一定的隱蔽性，危害后果難以明顯呈現出來。一般情況下，只有行政不作為直接侵犯了相對人的合法權益，引起行政爭議訴諸法院時，行政主體承擔的法律后果才會確定下來。尤其是對侵害公共利益的行政不作為，隱蔽性更大，國家法律監督機關一般很難對此類不作為取證查處，只有到了出現嚴重后果，構成犯罪的時候才由司法機關給予懲罰性的制裁。

4.危害性

行政不作為在客觀上具有一定的隱蔽性，其危害性與行政作為的危害性相比有過之而無不及。從某種意義上說，行政不作為就是失職、瀆職，造成政府職能錯位，人為地削弱了行政職權的效力，損害了法律的嚴肅性和政府形象，侵害公民、法人和其他組織的合法權益，損害社會公共利益。

二、行政不作為行為的危害

（一）行政不作為行為是行政腐敗的重要表現。

行政不作為與濫施權力、亂作為不同，濫施權力者是利用權力做出超出合法權限或不依法定程序的事，以權謀私，貪污受賄。而行政不作為則是不做或少做權限內該做的事，該為而不為法定職責，嚴重阻塞國家法令的暢通，使國家本應發揮重大作用的法律法令削弱、收縮，使行政相對人乃至社會公共利益得不到應有的維護。從這些方面不難看出，行政不作為是行政上的另一種腐敗行為。

（二）造成政府職能錯位，不利于依法行政

在現代，政府本應承擔起為市場、企業提供服務、信息，協調社會秩序的角色。如果行政不作為行為大量存在，政府就背離了公共權力機構的這一職能，另一方面政府經常越俎代庖，直接介入市場交易關系，對市場進行指揮而不是指導，該管的不管、不作為；不該管的亂管、亂作為；常導致市場失靈，導致政府行為缺位。

（三）直接損害公眾利益 行政不作為行為也是對行政相對人的侵權行為。國家行政機關及其工作人員，通常是以作為和明示的方式實現國家的行政管理職能，這種管理職能是法律賦予的必須履行的硬性規定。但如果國家行政機關及其工作人員以不作為的方式不履行或拖延履行應當履行的法定職能，就會導致行政相對人合法權益受到侵害。

三、遏制行政不作為行為的對策

行政不作為的危害隱蔽、潛在，容易使人們忽視其違法性，得不到及時有力的查處。要從根本上解決行政不作為問題，必須在有關執法體制改革和司法審查制度改革方面尋求對策。

（一）在立法上加強對行政不作為的懲治力度

在制定行政法律法規時，增加對行政不作為的處罰條款，明確規定行政機關及有關行政執法人員不作為的法律后果。在制定和修改有關公務員制度的法律法規時，將公務員勤政或懶政與嘉獎和懲處的規定進一步明確和落實。

（二）在行政機關內部機構設臵方面加強自身對行政不作為的監督

加強行政機關內部執法機構的建設，強化執法責任制，改革互相推諉、職責不明的管理體制；強化各部門內部對執法人員失職、瀆職的監督和查處力度，杜絕敷衍了事、無所事事的現象。

（三）在加強行政部門內部監督的同時，進一步改革和加強司法審查和監督的力度。一是放寬對行政不作為的受理條件，擴大對行政不作為的受案范圍。二是改革和完善司法審查制度。在修改《行政訴訟法》時，考慮引入簡易程序，對于行政不作為案件，縮短審查期限，以充分保護公民、法人和其他組織的合法權益。

（四）保證行政主管部門的管理與監督不缺位，建立行政不作為追查制度

它是監督行政不作為的捷徑所在，讓行政違法違紀案件都有追查結果，避免不了了之。

（五）引入賠償機制。行政不作為一旦構成，并侵犯了相對人的合法權益，造成相對人的損害，相對人就可以對作出具體 行政行為的行政機關提出行政復議或行政訴訟，要求賠償損失。

四、行政不作為之救濟途徑 行政不作為具有多種表現形式，對于不同的行政不作為，要采取不同的救濟方式，具體有以下幾種：

1．確認違法。這種救濟方式適用于行政主體及行政公務人員所負有的作為義務已無履行的必要或可能的情形。當作為義務的履行已失去其實現的具體環境而使義務的履行成為不必要或不可能時，再責令履行義務就會失去意義，甚至會因此而給相對人帶來更大的損失。所以，這時只能確認行政不作為違法，對相對人合法權益造成損害的，要給予賠償，對有關部門及直接責任人要依法追究法律責任。

2．責令履行。是指經有關國家機關審查，在認定行政主體及行政公務人員未履行法定作為義務但還有履行的可能和必要時，責令其在一定期限內履行該義務的救濟方式。它的選用須符合兩個條件：首先，行政不作為已成既成的事實；其次，該作為義務有履行的可能和必要。

3．責令賠償。行政不作為雖然是種違反法律規定的行政執法活動，但并不一定會必然導致賠償責任的承擔，除去行政不作為客觀存在之外，責令賠償的適用，還須符合下列三個條件：第一，必須是給行政相對人造成了實際的損害，這種損害是客觀存在的，而非假想的，是直接的而非間接的；第二，行政不作為與行政相對人的損害之間有因果關系，有學者指出，“只要行政主體的法定作為義務是為了保護公民、法人和其他組織的合法權益而設臵的，而行政主體沒有積極實施法定義務造成了公民、法人和其他組織的損害，兩者之間就存在因果關系。”筆者表示贊同；第三，行政相對人的損害無法通過其他途徑得到賠償。如果已經得到賠償的，國家就不再承擔賠償義務了。

[參考文獻]：

[1]周瑩.略論行政不作為的違法性 [J].政法論叢，2002,(3).[2]朱慧濤.行政不作為的根源探究[J].理論與改革，2003,(1).[3]姜明安.行政法與行政訴訟法.北京大學出版社.高等教育出版社.1999.[4]孫運利.必須遏制行政不作為[J].行政與法.2004 年第4 期.[5]朱新力.論行政不作為違法[ J ].法學研究, 1998(2).

第五篇：論行政不作為

論行政不作為

論文摘要：

行政法中的“不作為”行為，是基于公民、法人或其他組織的符合條件的申請，行政機關依法應該實施某種行為或履行某種法定職責，而行政機關無正當理由卻拒絕作為的行政違法行為，亦稱“不作為違法”或“消極違法”行為。

關鍵詞：行政不作為、行政主體、行政義務、行政承諾

近年來隨著立法的逐步完善和人民群眾法律意識的提高，尤其是行政訴訟的深入開展，公民、法人和其他組織狀告行政機關不作為的案件數量驟然上升，行政不作為現象引起了人民群眾以及社會各界的廣泛關注。《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱行政訴訟法）第11條規定，行政相對人可以申請行政機關履行保護人身權、財產權的法定職責，行政機關拒絕履行或者不予答復的；要求頒發許可證和執照，行政機關予以拒絕或不予答復的；要求依法發給撫恤金而不依法發給的，在這些情況下，可對相應行政主體提起行政訴訟。對行政訴訟法沒有明確列舉的行政不作為，一般認為侵犯相對人人身權、財產權的不作為，除涉及國家行為、抽象行為、內部行為和法律規定的終局裁決行為的有關事項外，都是可以提起行政訴訟的不作為。

一、行政不作為概念

行政不作為是指行政主體負有積極作為的行政義務，并且具有作為的可能性，但卻在程序上超過法定期間或合理期間消極的有所不為的行政違法行為。

行政主體所承擔的行政義務既包含法定義務，或者說法定職責，也包含了法定義務以外的其他行政義務，行政主體的行政義務主要有以下幾類：1、法定行政義務。2、規章以下規范性文件為行政主體設定的義務。3、行政主體自己設定的行政義務，主要形式為行政承諾。4、行政主體與行政相對人在行政合同中約定自愿承擔的行政義務。5、基于行政主體的自身行為所派生的行政義務。

二、行政不作為的特征、消極性。行政不作為的消極性在主觀上表現為行政主體對其行政職權的放棄，在客觀上表現為不履行或拖延履行所承擔的行政義務。行政主體的行政職權來源于法律的授權，行政主體只能嚴格依照法律規定行使權利，履行義務，行政主體既不能放棄義務，也不能放棄權利。長期以來，在部分行政主體及其工作人員中，沒有真正貫徹“權力即責任”的基本原則和理念，而信奉“事不關己，高高掛起”的世俗理念。“責任行政”是現代行政法的基本理念，也是法治政府應當恪守的基本準則。行政不作為現象實際上是權利與責任嚴重脫節的表現，是行政主體以權利為掩護消極的規避義務。同時由于利益驅動，行政主體在行使行政職權時，往往考慮小集體的利益問題，當沒有利益或者利益小時，往往會發生行政不作為。、違法性。違法性是行政不作為的本質特征。由于行政主體沒有在法定期限或合理期限內履行其行政義務，所以，行政主體一旦被認定構成行政不作為，就意味著這種行政不作為必然違法，從理論上講根本不存在合法的行政不作為，合法的行政行為必然不構成行政不作為。有的學者認為行政不作為在法律屬性上屬于有待對其合法性進行評價的行政行為，行政不作為在人民法院生效裁判做出前只能說存在著違法的可能性，而非現實性。這種說法本身應當說沒有錯誤，但問題是我們并非在探討一個具體的未經司法確認的行政不作為案件，而是在討論行政不作為的本質特征，筆者認為行政不作為具有違法特征的前提是行政主體的行為構成行政不作為，如果不構成行政不作為，當然不能說這種行為必然違法。

3、程序性。判斷行政主體的行為是作為還是不作為，最基本的是要看其是否啟動并完成了行政程序。啟動行政程序主要指依申請的行政行為，包括：行政許可、行政給付、行政確認行政裁決以及某些行政獎勵等行為。必須以相對人的申請為前提，相對人提出申請后行政主體應當啟動行政程序，符合條件的依法受理，不符合條件的在告知理由后予以駁回。當然，也有依職權行政行為，包括：行政規劃、行政命令、行政征收、行政處罰、行政強制等行為。如：行政相對人請求行政主體保護人身權、財產權的案件。行政主體履行保護人身權、財產權的行政義務，并非必須以相對人的申請為前提，但是在行政主體沒有發現相對人的人身權、財產權正在受到侵害的情況下，則需要以行政相對人的保護請求為前提，如公民的人身權正在受到違法犯罪分子的不法侵害，可以向公安機關請求保護，公民的生存環境受到大氣污染、水污染、噪音污染等，可以向環境保護部門請求保護。這類案件一般屬于情況緊急的情形，行政主體在接到行政相對人的保護請求后，一般應立即啟動行政程序，履行保護義務，否則便構成行政不作為。因此，程序性是行政不作為的一個很重要的特征。、非自由裁量性。行政作為的一個顯著特征是行政主體擁有較大的自由裁量權。雖然法治社會要求行政必須依法，但是由于行政管理的廣泛性、復雜性和不可預見性，所以法律不可能將行政管理的所有事項，行政行為的每一個步驟、每一個細節都做出具體的、可操作性強的規定，所以行政行為與司法行為相比較，行政主體的自由裁量權遠大于司法行為。但是在行政不作為案件中，行政主體的這種自由裁量權受到了嚴格的限制，行政主體必須履行其承擔的行政義務，既不能放棄履行，也不能推諉、拖延履行，行政主體在履行義務上沒有選擇的余地。行政主體在接到行政相對人的申請或依職權發現相對人需要獲得救助的情形后，應當立即啟動行政程序，并在法定的或合理的期間完成行政程序，行政主體在這個問題上不能自由裁量。

三、行政不作為的構成要件

行政不作為的成立必須具備相應的構成要件，準確理解和把握行政不作為的構成要件是行政審判實踐中正確審理行政不作為案件的關鍵。行政不作為有以下四個構成要件：、行政不作為的主體必須是行政主體。行政主體是行政法主體的一種。行政主體可能在各種行政法律關系中存在，但在各種行政法律關系中，它只是關系的一方當事人（一方主體），與另一方當事人（對方主體）共同構成相應關系的雙方。根據我國法律規定和行政法的理論，行政主體包括行政機關和法律、法規授權的組織，具體指能獨立雙自己名義對外行使行政職權和承擔法律責任的某一行政機關或法律、法規授權的組織。、行政主體具有作為的行政義務。如前所述，行政主體的義務既有法定義務，也有非法定義務，但無論哪種義務，由于行政主體身份的特殊性，都屬于必須履行的行政義務。如果行政主體不存在必須履行的行政義務，則談不上行政不作為。、行政主體有履行行政義務的可能性。雖然行政主體負有行政義務，但是由于客觀條件的限制、意外事件以及不可抗力，導致行政主體及其工作人員由于非主觀的原因而不能及時履行行政義務，便不能認定為行政不作為。只有在行政主體具有履行義務的可能性，而由于故意或過失沒有在法定的或合理的期間作為的，才能構成行政不作為。、行政主體在客觀上具有在法定的或合理的期限內不履行行政義務的事實。行政主體不履行行政義務在司法實踐中一般表現為兩種形式：一種是行政主體在接到相對人的申請或依職權發現相對人的人身權或財產權需要獲得保護的情形后，根本沒有啟動行政程序，屬于完全的行政不作為。另一種形式是行政主體雖然啟動了行政程序，但在在法定的或合理的期限內沒有全部完成行政程序，屬于不完全的行政不作為，也可以說拖延履行義務。例如在行政復議案件中，行政主體雖然接受了相對人的申請，也進行了必要的審核，但在在法定的期限內既沒有向相對人作出復議決定，也未向相對人告知不作出決定的理由。法定期限比較好掌握，有法律、法規的明確規定，如何掌握合理期限，司法實踐中沒有統一的標準，雖然最高法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》規定了兩個月的期限，但有些情況下不能適用兩個月的規定，所以應當具體情況具體分析，司法審查既要有利于保護相對人的合法權益，提高行政效率，又要照顧行政主體的實際情況，不能刁難行政主體。例如在行政相對人的人身權、財產權正在受到不法行為或意外事件的侵害，需要立即履行保護義務時，在強調行政主體立即開始履行保護義務的前提下，應當考慮行政主體必要的準備時間以及路途時間；行政主體在不超過法定期限的情況下，向相對人承諾了履行行政義務的期限，那么，行政主體承諾的期限可以作為合理期限等。

綜上所述，行政主體的行為必須同時符合上述四個構成要件，才能構成行政不作為。

四、行政不作為的主要表現形式、在依申請的行政案件中，對行政相對人的申請不予受理或受理后不予答復；、在依職權的行政案件中，對受害人請求保護人身權、財產權的申請或行政主體自己發現的需要立即實施救助義務的情形視而不見、置若罔聞；

3、在接到行政相對人的許可申請、求助申請或依職權發現相對人需要立即實施救助義務的情形后，借故推脫，無正當理由在法定的或合理的期限內拖延履行行政義務；、不履行行政合同中約定的行政義務；、不履行基于行政主體的自身行為所派生的行政義務，如行政主體及其工作人員的行政行為被確認為違法后，賠償請求人向行政主體請求行政賠償，行政主體不予受理或受理后在《國家賠償法》規定的兩個月的期限內不予答復。