第一篇：我國農村環境侵權救濟法律問題研究

我國農村環境侵權救濟法律問題研究

【摘要】：改革開放以來,隨著我國經濟的飛速發展,人類忽略了人與自然關系的和諧,肆無忌憚地向環境排放各種污染物以及濫用自然資源,造成了當前環境質量急轉直下。近年來,由于政府加大了環境污染治理投資,環境質量有所改善,但僅僅是部分城市地區的環境質量得到改善。而廣大農村地區的環境污染并沒有得到有效遏制,而且有加強的趨勢。由于農村地區的特殊情況,農村環境侵權問題也顯得更加重要,農村環境侵權已經對農村居民的身體健康、經濟來源及農村社會的經濟發展造成了嚴重的影響。考慮到農村環境侵權問題的重要性,筆者從可持續發展戰略的角度,系統地、深入地分析了環境侵權的概念、特征及其構成要件,詮釋了環境侵權救濟的法理基礎和本質內涵,并結合我國農村環境侵權及其救濟的現狀與困惑,重在闡述我國農村環境侵權救濟的實現機制,實現我國農村經濟效益、社會效益和環境效益的協調統一。實踐證明,隨著科學發展觀的逐步實施,我國相關的環境法學理論及其立法明顯不足和落后,客觀上要求環境侵權及其救濟的相關原理及時予以更新,以期為我國農村環境侵權及其救濟法律制度的完善提供重要的理論依據。鑒于此,筆者對我國農村環境侵權及其救濟提出了一些建議,包括法律救濟、行政救濟、社會救濟三個方面。【關鍵詞】：農村環境環境損害環境侵權環境侵權救濟 【學位授予單位】：山西財經大學 【學位級別】：碩士

【學位授予年份】：2011 【分類號】：D922.68 【目錄】：摘要6-7Abstract7-10引言10-111.我國農村環境侵權救濟概述11-161.1環境侵權概念的重新定義11-121.2我國農村環境侵權的表現12-131.3我國農村環境侵權的特征和影響13-161.3.1我國農村環境侵權的特征13-141.3.2我國農村環境侵權的影響14-162.環境侵權救濟的理論探討16-192.1環境侵權救濟的法理基礎16-172.1.1權利沖突需要救濟162.1.2民法的社會化是環境侵權救濟的根基16-172.2環境侵權救濟的概念和內涵17-182.3環境侵權救濟的構成要件18-192.3.1法律制度要件182.3.2利益衡量要件18-192.3.3忍受限度要件193.我國農村現行環境侵權救濟法律制度的困境與思考19-233.1立法缺失19-203.1.1環境權憲法確認的模糊性或缺失19-203.1.2農村環境保護立法滯后203.1.3法律責任構成要件規定的不協調203.2損害賠償實現中的困難20-233.2.1證據收集難213.2.2立案難21-223.2.3法律服務獲得難223.2.4獲得賠償的執行難22-233.3我國農村現行環境侵權救濟的法律思考234.國外農村環境侵權救濟法律制度的考察與借鑒23-274.1國外農村環境侵權救濟概述23-254.1.1英國農村環境侵權救濟狀況23-244.1.2荷蘭農村環境侵權救濟狀況244.1.3美國農村環境侵權救濟狀況24-254.1.4日本農村環境侵權救濟狀況254.2國外農村環境侵權救濟對我國的啟示25-264.2.1綜合利用法律、行政和社會措施預防我國農村環境侵權25-264.2.2健全農村環境管理體制，加大相關法律法規的實施力度264.2.3鼓勵公眾積極參與，重視農村

環保技術的應用264.3借鑒國外農村環境侵權救濟經驗時應注意的問題26-275.完善我國農村環境侵權救濟法律制度的建議27-385.1法律救濟27-295.1.1公民環境權的立法27-285.1.2對環境損害賠償進行立法28-295.2行政救濟29-315.2.1完善環境影響評價制度305.2.2健全農村環境管理體制30-315.3社會救濟31-385.3.1提高農村居民的環境維權意識31-325.3.2落實企業環境責任32-355.3.3完善環境責任保險制度35-38結論38-39參考文獻39-42致謝42-43攻讀碩士學位期間發表的論文43-44

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第二篇：我國社區矯正法律問題研究

題目：

學生姓名:

入學時間：

指導教師：

試點單位：

畢

業

論

文

我國社區矯正法律問題研究 馬 睿 學號：1***3 2011秋 專業：法律專業

郭 松

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視

大

學

2013年10月21日

摘要

社區矯正是在20世紀70年代興起于歐美國家的一種非監禁刑,我國于2003年開始此項工作的試點,并取得了一定的成績,但也發現了一些問題。社區矯正代表著當今行刑制度的發展趨勢,《刑法》修正案(八)實行社區矯正的規定,為司法行政機關開展社區矯正工作提供了法律依據,為全面確立社區矯正制度,進一步完善刑罰執行制度,推進刑罰執行一體化、專門化奠定了基礎。目前,我國社區矯正制度還處于初步建立的階段,有許多問題還需要進一步細化和明確。比如,適時制定《社區矯正法》、明確司法行政部門是我國社區矯正的執行機構、規定社區矯正官為我國社區矯正的執法人員等等。因此,我國要建立健全社區矯正制度,首先要明確此制度的成熟不是一蹴而就的,而是需要一個相對長期的過程,必須在建立相應的社區構建與完善矯正戰略的基礎上,因地制宜地建立相應的社區矯正機制,只有這樣才能保證社區矯正工作在我國順利開展。

關鍵詞:刑法修正案八,社區矯正制度,刑罰改革,完善路徑,刑罰完善,立法,執行主體

一、社區矯正的立法現狀...........................................................4(一)社區矯正的概念和特征.........................................................4(二)我國社區矯正的立法現狀.......................................................5 1.我國社區矯正的立法發展進程.....................................................5 2.我國社區矯正的主體和對象.......................................................5 3.我國社區矯正的矯正措施和法律監督...............................................5

二、我國社區矯正制度存在的問題...................................................6(一)社區矯正的適用對象不統一.....................................................6(二)社區矯正的法律主體不明確.....................................................6(三)社區矯正的法律內容不健全.....................................................7(四)社區矯正的工作程序不完善.....................................................7(五)社區矯正在實施中存在諸多問題.................................................7 1.社區矯正在公眾的思想認識領域仍存在誤區.........................................7 2.社區矯正工作機構有待進一步健全.................................................8 3.社區矯正隊伍建設有待進一步加強.................................................9

三、完善我國社區矯正制度的法律思考...............................................9(一)統一社區矯正的適用對象.......................................................9(二)明確社區矯正的法律主體.......................................................9(三)健全社區矯正的法律內容.......................................................10(四)完善社區矯正的工作程序.......................................................11(五)落實社區矯正的各項制度.......................................................11 1.改變思想認識領域的誤區.........................................................11 2.健全社區矯正工作機構...........................................................11 3.加強社區矯正隊伍建設...........................................................12

一、社區矯正的立法現狀

(-)社區矯正的概念和特征

對于社區矯正的定義,目前國內外學界還沒有統一的定論。《中華人民共和國社區矯正法》的立法議案提案人陳旭認為:社區矯正是對罪行較輕或獄內服刑表現較好的罪犯,在執行一定的刑期后,運用社會力量在社區環境繼續執行刑罰的一種開放型改造方式。2003年,《關于開展社區矯正試點工作的通知》中對它的定義是:社區矯正是與監禁矯正相對的行刑方式,是指將符合社區矯正條件的罪犯置于社區內,由專門的國家機關在相關社會團體和民間組織以及社會志愿者的協助下,在判決、裁定或決定確定的期限內,矯正其犯罪心理和行為惡習,并促進其順利回歸社會的非監禁刑罰執行活動。這一概念注意到了社區矯正中充分利用各方面的社會資源對提高教育改造質量的重要性,更具有現實合理性,因此在我國社區矯正的實踐中得到了廣泛的應用。

社區矯正制度總體上呈現以下幾個特征:第一,社區矯正從本質上來說是一種刑罰執行活動。社區矯正不同于社區工作者的社會工作,與對刑滿釋放人員的幫教更有著本質上的巨大差別。這些不同主要體現在社區矯正中包含了對罪犯的懲罰功能。盡管社區矯正的懲罰嚴厲性與其他刑罰活動相比較低,但是它的懲罰性和威懾性還是存在的。社區矯正的對象必須服從矯正機構的管理和監督,社區矯正對象的人身自由和行動受到一定程度的限制,社區矯正對象的某些權利被剝奪,社區矯正對象必須履行一定的法律義務。第二,社區參與性。與其他刑罰不同,監獄不再是專門的行刑機關,而是由專門的社區矯正機構依法對犯罪分子進行幫教、監督。我國目前由街道、鎮司法所具體從事社區矯正的日常工作。社區參與性既體現在矯正對象的矯正活動在社區中完成,接受社區矯機構的矯治、教育和監督,也體現在社區為矯_正工作提供各種幫助和支持,社區資源能夠為矯正工作所充分利用。第三,非監禁性。適用社區矯正的罪犯不脫離其原來所在社區和家庭,享有較大程度的人身自由,工作和日常生活也不會因為服刑而受到較大的干擾,始終與社會保持密切的聯系,這是社區矯正與其他傳統的剝奪人身自由的刑罰最本質的區別之一。使罪犯置身于普通的社會環境中,同時發動社會各方面的力量,通過對罪犯的關愛,幫助罪犯適應社會生活,更有利于保證改造效果、避免其重新犯罪,從而達到社會穩定的最終目的。

(二)我國社區矯正的立法現狀

1.我國社區矯正的立法發展進程

為了指導和規范社區矯正試點工作,司法部于2004年5月9日印發了《司法行政機關社區矯正工作暫

行辦法》,“兩院兩部”先后于2003年7月10日印發了《關于幵展社區矯正試點工作的通知》、2005年1月20日印發了《關于擴大社區矯正試點范圍的通知》、2009年9月2日印發了《關于在全國試行社區矯正工作的意見》等一系列指導文件,陸續出臺了一批規章制度,保障了試點試行工作的進行。2011年5月1日幵始實施的《中華人民共和國刑法修正案(八)》,明確將“社區矯正”寫入了刑法,我國的社區矯正立法進入了一個新的時期。2012年3月1日,最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部印發了《社區矯正實施辦法》,要求司法行政機關按照《刑丁寰翔、余建明、陳立峰等:《社區矯正理論與實踐》,中國民主法制出版社,2009年版,第31頁。法》、《刑事訴訟法》等法律的要求,結合工作實際依法規范對社區矯正人員的監督管理、教育和幫扶,提高矯正質量,幫助其順利融入社會。2012年3月14日中華人民共和國第十一屆全國人民代表大會第五次會議通過了《全國人民代表大會關于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定》,該決定的第一百零三條規定,將《刑事訴訟法》第二百一十七條改為第二百五十八條,修改為:“對被判處管制、宣告緩刑、假釋或者暫予監外執行的罪犯,依法實行社區矯正,由社區矯正機構負責執行。進一步明確了社區矯正要由社區矯正機構負責執行。至此,我國社區矯正法律制度初步確立。

2.我國社區轎正的主體和對象

(1)社區矯正的主體。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯合制定的《社區矯正實施辦法》第二條規定,司法行政機關負責指導管理、組織實施社區矯正工作。這是第一次在法律上確定了社區矯正的執行權,有利于加快社區矯正工作的專業化建設步伐,并逐步建立專門、統一、健全的刑事執行、行刑司法體制。

(2)社區矯正的對象。根據中央批準的社區矯正試點意見,社區矯正的對象為:被判處管制、宣告緩刑、裁定假釋、暫予監外執行以及被剝奪政治權利在社會服刑的五種罪犯。在社區矯正試行工作中,司法行政機關針對五種不同的社區矯正對象,采取分類管理、區別對待的矯正措施。為體現司法體制機制改革的要求,保持社區矯正試行工作的連續性依照《刑法》、《刑事訴訟法》的相關規定,《社區矯正實施辦法》對于剝奪政治權利在社會服刑罪犯的刑罰執行方式作出了特別規定,明確由司法行政機關配合公安機關,監督其遵守刑法第五十四條的規定,并及時掌握有關信息。

3.我國社區嬌正的矯正措施和法律監督(1)矯正措施

我國《刑法》明確規定,管制、緩刑、假釋罪犯應當報告自己的活動情況,遵守會客規定,外出、居住地變更應當報經監督機關批準。《刑法》修正案(八)明確了對管制犯、緩刑犯可以適用禁止令。“兩院兩部”聯合制定的《社區矯正實施辦法》,對法律的原則規定進一步做出了細化。一是規定了對社區矯正人員的基本監管要求:如報告義務、外出需審批、進入特定場所需審批和變更居住地需審批等。二是規定了司法

行政機關對社區矯正人員實施監督管理。三是規定了監管處罰、治安管理處罰及刑事處罰的適用條件和程序,明確列舉了六種應當予以警告的情形、五種應當撤銷緩刑和假釋的情形和八種暫予監外執行罪犯收監執行的情形。

(2)法律監督

我國社區矯正的法律監督規定相對籠統。《社區矯正實施辦法》第三十七條規定,人民檢察院發現社區矯正執法活動違反法律和本辦法規定的,可以區別情況提出口頭糾正意見、制發糾正違法通知書或者檢察建議書。交付執行機關和執行機關應當及時糾正、整改,并將有關情況告知人民檢察院。第三十八條規定,在實施社區矯正過程中,司法工作人員有玩忽職守、徇私舞弊、濫用職權等違法違紀行為的,依法給予相應處分;構成犯罪的,依法追究刑事責任。但這種規定非常抽象和模糊。最基本的法律監督問題依然沒有解決,法律規定的不足,使社區矯正監督工作缺少制度性的保障。

二、我國社區矯正制度存在的問題

(一)社區矯正的適用對象不統一

在實際工作中,我國社區矯正對象為以下五種服刑人員:被判處管制的、被宣告緩刑的、被暫予監外執行的、被裁定假釋的和被剝奪政治權利并在社會上服刑的。并且《社區矯正實施辦法》也是這樣規定的。但是《刑法》修正案(八)中只明確了對被判處管制、宣告緩刑和裁定假釋的罪犯依法實行社區矯正,《刑事訴訟法》修正案更明確規定了對被判處管制、宣告緩刑、假釋或者暫予監外執行的罪犯,依法實行社區矯正,由社區矯正機構負責執行;對被判處剝奪政治權利的罪犯,由公安機關執行。這就導致了現有的工作實際和法律規定的脫節,各種規定和法律之間相沖突的情況。

(二)社區矯正的法律主體不明確

社區矯正的主體是社區矯正制度中一個比較關鍵的問題。2004年5月9日司法部印發的《司法行政機關社區矯正工作暫行辦法》規定:“司法行政機關開展社區矯正工作,遵循黨委政府統一領導,司法行政機關具體實施,人民法院、人民檢察院、公安機關密切配合,社會力量廣泛參與的原則”。2009年“兩院兩部”聯合下發的《關于在全國試行社區矯正工作的意見》要求,在各級司法行政機關建立專門的社區矯正工作機構,加強對社區矯正工作的“指導管理”。同時,在工作機制上,要求司法行政部門牽頭組織,相關部門協調配合,司法所具體執行。

但是在基本法律層面,《中華人民共和國刑法修正案(八)》只規定管制、緩刑、假釋不再由公安機關負責監管;2012年3月14日第十一屆全國人民代表大會第五次會議通過的《全國人民代表大會關于修改〈中

華人民共和國刑事訴訟法〉的決定》只規定了 “對被判處管制、宣告緩刑、假釋或者暫予監外執行的罪犯,依法實行社區矯正,由社區矯正機構負責執行;對被判處剝奪政治權利的罪犯,由公安機關執行”。《刑法》和《刑事訴訟法》這兩個基本法律都沒有明確社區矯正的主體,使得實際承擔社區矯正主要工作的司法行政機關權力資源匱乏,無法發揮行刑權的最佳效益。

(三)社區矯正的法律內容不健全

社區矯正的執行活動是十分復雜的領域,其內容不僅要有行刑,同時還要有教育和幫助服務。然而我國社區矯正的理論研究起步較晚,對社區矯正對象的監督考察規定不夠完善比如,《社區矯正實施辦法》僅在第十九條、二十條規定司法所應當根據社區矯正人員個人生活、工作及所處社區的實際情況,有針對性地采取實地檢查、通訊聯絡、信息化核查等措施及時掌握社區矯正人員的活動情況。應當定期到社區矯正人員的家庭、所在單位、就讀學校和居住旳社區了解、核實社區矯正人員的思想動態和現實表現等情況。對保外就醫旳社區矯正人員,司法所應當定期與其治療醫院溝通聯系,及時掌握其身體狀況及疾病治療、復查結果等情況。這些監督考察的規定過于原則、籠統,可操作性差,且只注意了執法主體對社區服刑人員監督考察有關程序的規定,缺乏社區矯正所需要的教育矯正與幫助服務的具體項目內容;明顯忽視了對社區服刑人員應有權利保護方面的規定。總之,在實踐中,社區矯正的手段和措施還較為單一,在很大程度上僅僅局限于是一種幫教措施,對于社區服刑人員的矯正工作大多限于定時報告、填寫表格等形式上的工作,而心理測試和心理矯正在我國也處于起步階段,等等這些因素都在影響社區矯正的發展。

(四)社區矯正的工作程序不完善

社區矯正運行過程中還沒有建立完善的程序機制,包括社區矯正對象的審前人格調查和社會調查程序、危險評估程序、日常教育與分類教育組織程序、心理矯治程序、個案矯正程序、居住地與戶籍地分離的異地委托程序、幫扶解困運行程序、考核獎懲程序、就業培訓與就業指導程序等,這些都是我國社區矯正制度非常缺失和應盡早完善的程序,均需要在《社區矯正法》中確認并成為一項法律制度。社區矯正由于沒有專門的立法,許多矯正規定尚以規定、細則、辦法的形式出現,而實踐中又強調必須在現有的法律框架體系內運行,以至于基層單位在實際操作中難題很多;各種規定也多為原則性、章程性的規定,缺乏一定的可操作性,加之缺少必要的業務培訓,矯正工作易流于形式,無法實現矯正教育和監管。同時,由于場地、經費、人力資源嚴重缺乏,目前采取的走訪、電話問詢、請假報告等監管措施比較脆弱,容易脫管失控;公益勞動組織難,且效果不佳;真正的個案矯正和心理矯正幵展較少,使矯治效果難以得到保證。

(五)社區矯正在實施中存在諸多問題 1.社區矯正在公眾的思想認識領域仍存在誤區

社區矯正的觀念并沒有得到普及。社區本身在我國就是一個新生事物,我國的東部發達城市這幾年社區建設發展很快,如上海、北京等地,社區的功能已相對完善,已形成了一定程度的社區文化,再加上宣傳力度較大,社區民眾對社區矯正的含義和價值有一定的認識,能夠認同社區矯正制度,有一定的參與熱情。而我國中西部大部分地區社區建設相對滯后,廣大的農村甚至還沒有形成社區,普通民眾對社區矯正不理解。群眾更關心的是“社區安全”,擔心犯罪人在社區內重新犯罪,危害社會。認為只有隔離措施才能保衛社會 公眾安全,而非監禁刑的懲罰性、嚴厲性都太輕,都不足以達到威懾犯罪人和降低犯罪的目的。民眾觀念的保守和滯后制約了社區矯正的發展。并且,在一般民眾當中,傳統的重刑主義思想、同態復仇觀念和機械的社會正義觀仍然擁有很強的影響力。在這種觀念的影響下,無論是決策者、立法者還是具體的辦案人員,都會把重刑、監禁刑當作對付犯罪的最主要手段,而忽略或者根本不愿意考慮和使用非監禁刑處理刑事案件。刑罰觀念的落后,人們對于社區矯正的不理解,居民對服刑人員貼上犯罪的標簽,嚴重制約了我國社區矯正的發展。雖然社區矯正人員目前的重新違法犯罪率較低,但這是建立在社區矯正比率很低基礎上的。如果大規模推廣導致重新違法犯罪率出現波動,民眾的質疑和指責將大大削弱社區矯正的民意基礎。因此,從這個意義上看,轉變民眾觀念的任務還很重。

2.社區矯正工作機構有待進一步健全

隨著《刑法》修正案(八)的實施和刑事審判制度改革,矯正對象的數量將大量增加,這在實際工作中已初露端愧。而與此相比,社區矯正的日常管理機構司法所,卻普遍存在力不從心的情況。首先,司法所基礎建設薄弱、管理體制不順、工作人員不足、隊伍素質相對較低,難以勝任社區矯正工作的法律性、政策性及職業性要求。社區矯正試點工作開始后,有的地方人手不夠,只能從編外聘請部分人員參與部分工作,有的司法所工作人員特別是司法所所長不是公務員,他們在鄉鎮不僅身兼數職,將大部分精力投入到基層黨委、政府安排的其他工作中,且人員時常被更換,很不穩定;二是司法所轄區范圍太小,不能滿足社區矯正服刑人員最基本的流動要求,不適合具體負責社區矯正工作;三是司法所很難保證矯正工作者隊伍的穩定性和專業化,并要執行大量的法律服務等工作,難以保證社區矯正工作的質量。目前,司法所的工作職責在社區矯正前已有人民調解、法律宣傳、法律服務、法律援助等多項工作,通常由于某項工作的緊迫,一人被挪作他用或者身兼數職,或者因工作需要內部調整更換崗位,都是免的,這就很難保證矯正工作隊伍的穩定性與職業性。司法所作為社區矯正的執行機構,其各項工作任務之間存在性質沖突。司法所原已承擔的工作任務的性質主要是法律服務工作,而社區矯正雖然也有服務的內容,但其本質是刑罰執行。如果司法所作為社區矯正的執行機構,就意味著司法所所有工作人員都有了執法權,但實際上,許多工作人員從事的法律服務工作與刑罰執行無關。現在的問題是,這些不從事社區矯正的工作人員是否也有執法權,如果沒有,進行內部工作崗位調整時,是否只要一從事社區矯正工作,馬上就能自動擁有執法權。

3.社區矯正隊伍建設有待進一步加強

從社區矯正工作開展情況來看,我國社區矯正工作依然是以國家及其專門的職能機關和工作人員為主導,社會團體、民間組織和志愿者為輔助,這與國外相對成熟的社區矯正工作制度相比,還有一定的差距。同時,各基層社區矯正部門和司法所缺少必要的經費保障。經費是開展各項工作的根本,沒有經費,社區矯正工作寸步難行。在對各類社區矯對象開展監督管理、學習教育、心理咨詢、公益勞動等社區矯TH具體業務時,需要工作經費作支撐;聘用社會志愿者和社會工作者,也需要經費作保障。社區矯.工作經費沒有列入財政預算,各基層司法所實行社區矯正的經費沒有任何保障,也沒有人頭經費可言,這些都嚴重影響了社區矯正工作的深入開展。由于經費的緊張,導致一些工作流于形式,一定程度上影響了矯正質量。

三、完善我國社區矯正制度的法律思考

隨著社區矯正工作的全面推進和社區服刑人員的迅速增加,社區矯正工作面臨著許多問題和困難。雖然社區矯正寫入了《刑法》修正案(八)和《刑事訴訟法》修正案,但是專門的《社區矯正法》還沒有出臺,司法行政機關開展社區矯正工作依然面臨法律依據不足的問題。“兩院兩部”雖然出臺了《社區矯正實施辦法》,但其法律位階不高,權威性不足,仍在一定程度上影響了刑罰的執行。目前司法部正在起草《社區矯正法(草案)》,希望該草案可以在不久的將來能列入全國人大常委會立法工作計劃,以法律的形式明確社區矯正的對象、主體、內容、程序、機構以及各部門在社區矯正工作中的權責。結合我國開展社區矯正工作的實際情況,對于進一步完善我國社區矯正制度,有以下幾點建議:

(一)統一社區矯正的適用對象

社區矯正的對象應明確規定為包括被判處管制的、被宣告緩刑的、被暫予監外執行的、被裁定假釋的等所有適用非監禁刑的罪犯,并根據罪刑相適應原則,結合不同刑罰種類的特征,以及社區矯正的工作特點,合理地確定社區矯正的執行范圍,將“人身自由限制性”明顯的刑罰種類和制度納入其中,而將“被剝奪政治權利,并在社會上服刑的”排除在外。我國刑法并沒有規定要限制被剝奪政治權利的監外服刑人員的人身自由,服刑人員在遷居方面是自由的,社區矯正工作限制剝奪政治權利服刑人員的自由流動于法無據;對于剝奪政治權利的服刑人員來說只要消極不行使其政治權利即可,并無實行社區矯正之必要,將剝奪政治權利服刑人員也納入社區矯正之中,只會徒然浪費司法資源;社區矯正作為行刑社會化的主要措施之一,其理論依據是使服刑人員重新社會化,而剝奪政治權利是資格刑的具體刑種,其理論依據在于防衛社會,二者的理論依據也不相同,因而不可貿然通用。

(二)明確社區矯正的法律主體

加快社區矯正立法,統一、完善法律機制,對公檢法司各單位的職責做出明確規定,有利于加強分工協

作,提高社區矯正的運作效率。賦予司法行政機關以執法主體資格既能保證社區矯正工作的專門化,推進刑事執行一體化進程,又能突出社區矯正的刑罰執行性質,提高工作效率,并發揮檢察監督職能確保公正執法,也使公安機關退出社區矯.工作后的執法主體得到落實。《刑法》修正案(八)只明確了社區刑罰和社區矯正的執行權不再由公安機關行使,管制、緩刑、假釋不再由公安機關負責監管,而是“依法實行社區矯正”。《全國人民代表大會關于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定》僅規定了 “對被判處管制、宣告緩刑、假釋或者暫予監外執行的罪犯,依法實行社區矯正,由社區矯正機構負責執行”,這些較為籠統地規定在一定程度上會影響社區矯正機構職能作用的充分發揮,因此應制定《社區矯正法》對社區刑罰和社區矯正的執行主體做出明確的規定。目前,根據刑罰執行科學發展的規律和國外的經驗,將社區刑罰與社區矯正的執行權交由司法行政機關來行使,在理論界已達成了共識。只有對社區矯正執行主體部門加以明確,才能促進社區矯正事業的健康發展。

(三)健全社區矯正的法律內容

1.盡快制定頒布《社區矯正法》,提高社區矯正的立法層級。對社區矯正的內容、措施、機構設置等問題進行詳細的規定,以解決目前困擾司法行政機關和各基層司法所在執行政策、裝備保障以及人員編制等方面的具體問題。而各省、自治區、直轄市也需根據《社區矯正法》的規定,結合自身實際,制定出具體的實施細則,并由各司法廳印發與實施細則配套的社區矯正執法文書格式,規范文書適用。

2.完善社區矯正制度建設。立足我國社區矯正工作實際,在現有試點工作取得的成就的基礎上,不斷總結經驗教訓,進一步明確社區矯正工作是為了保護公共安全而對罪犯和被告人進行懲罰和服務,并使他們在社區繼續生活的一種刑事司法制度。同時,合理序地借鑒國外先進的經驗,借鑒例如美國的家中監禁、中途之家、間歇監禁等制度,為社區刑罰發揮功能創造條件。我國的《社區矯正法》應將入住中途之家作為假釋、緩刑的一種附加條件,由中途之家對假釋、緩刑人員實施過渡性矯正、監管等措施。國外實踐證明,這一功能極大的提高了假釋、緩刑制度的科學性和矯正效果。

3.保障社區矯正人員權利。從充分尊重犯罪人的價值和關心幫助犯罪人的理念出發,既要對社區矯正人員實施必要的觀察保護和管束保護措施,促使其改善不良心理,改掉行為惡習;又要形成民政部門、勞動與社會保障部門和教育部門積極參與社區矯正工作的良性機制,幫助社區矯正人員再次融入社會,為他們矯正期滿后能夠迅速回歸主流社會創造更為有利的條件。使社區矯正的價值——尊重和維護被矯正者的權利真正得以實現。

4.完善適用社區矯正前的調查評估制度。“判決前調查制度”或“判決前的人格調查制度”起源于美國的緩刑資格調查制度,是指在法院判刑前,由專門機構對罪犯的犯罪背景、一貫表現等進行專門調查,針對其人身危險性和再犯可能性進行系統的評估,然后將調查評估報告提交法院,供法院(或假釋裁定機關)在量刑時參考。審前調查制度是量刑科學化、合理化的體現,也是罪犯處遇個別化的出發點。應明確要求

人民法院、人民檢察院、公安機關、監獄需委托縣級司法行政機關對擬適用社區矯正的被告人、罪犯進行調查評估,評估其對所居住社區產生的影響并以此來作為是否可以進行社區矯正的依據。

(四)完善社區矯正的工作程序

1.對社區矯正輔助人員(專職社會工作者、社會志愿者)在刑事訴訟中的地位應予以確認。以便其參與刑事訴訟,協社區矯正執法人員工作,保證刑罰和寬嚴相濟刑事政策的執行以及社會安全、社會和諧等問題的妥善解決。

2.進一步完善暫予監外執行罪犯保證制度。對暫予監外執行程序中的保證人條件、保證人義務、保證人責任做出更為嚴格的規定,以加大對保證人的制約力度,敦促保證人加強對被暫予監外執行罪犯的日常管束和教育。同時,將繳納保證金明確為監外執行的保證方式之一,以加強對罪犯的控制力。

3.明確規定由公安機關負責執行對脫逃社區矯正人員的抓捕工作。即規定“社區矯正人員矯正期限內脫逃的,社區矯正執行機關應及時查找,規定期限內仍査找不到的,社區矯之日執行機關應當立即通知公安機關,由公安機關負責追捕,社區矯正執行機關密切配合”。

(五)落實社區矯正的各項制度

1.改變思想認識領域的誤區加強宣傳教育和引導,更新完善刑罰觀念。對社區矯正的專業工作人員來講,應該加強其刑罰觀念的培訓,轉變重刑主義傾向,使他們認可“矯正可以矯正者,不可以矯正者不使為害”的工作目標;對普通民眾來說,應該加強宣傳教育,宣傳社區矯正工作從開展以來取得的豐碩成果,使民眾認識到社區矯正不是“無罪釋放”,而是對惡性較小的犯罪人的另一種刑罰處罰方式。要讓全社會接受“囚犯的待遇不應側重于把他們排斥于社會之外,而應注重他們繼續成為組成社會的成員”的理念,讓社區居民認識到全面推進社區矯正工作,是貫徹落實寬嚴相濟刑事政策、提高罪犯教育改造質量的需要,更是促進經濟平穩較快發展、維護社會和諧穩定的需要。

2.健全社區矯正工作機構

(1)各級政府要建立健全領導和辦事機構,充實工作力量,完善工作制度,明確司法行政機關社區矯正管理機構建制、編制。目前,我國的社區矯正工作機構設置在司法行政部門內,由于司法行政機關編制有限,機構人員編制只能從內部調劑解決,工作力量明顯不足,與所承擔的依法實行社區矯正的繁重任務極不相適應。我國可以借鑒美國的成功經驗,在司法部下設立與監獄管理局平行的社區矯正局,各省、直轄市、自治區設立隸屬于司法廳的社區矯正分支機構,統籌管理轄區內的社區矯正工作,在縣級司法行政機關建立一支專業的社區矯正執法隊伍,吸納非政府管理機構、民間組織等社會力量參與社區矯正管理工作。在現階段,要大力充實司法所工作力量,配備專業人員、撥付專項經費,以適應社區矯正工作迅速發展的迫切需要。采用此種模式有利于提高矯正工作效率,而且各自的任務和責任較為清晰,不至于出現多頭指揮、多頭

檢查、銜接脫節和相互推諉的現象。

(2)司法行政機關、公安機關、人民法院和人民檢察院協作配合,建立社區矯正聯席會議制度,保證社區矯正工作能夠環壞相扣,不留死角。創新矯TH方法,探索建立分類管理和分階段教育工作模式,建立社區矯.人員信息交換平臺和制定突發事件應急預案。

(3)完善監督機構。人民檢察院是國家的法律監督機關,更是刑罰執行活動的監督機關。為防土司法腐敗,維護社區服刑人員、被害人和社區公民權益,保障社區矯正健康發展,應在檢察機關內部的監所檢察機構的原職權基礎上,升格為統一的刑罰執行檢察機構,負責對包括社區矯在內的全部刑罰執行工作進行監督。檢察方式在借鑒目的監所檢察的基礎上,積極探索社區矯正的監督方式,可在社區矯機構和司法所派駐檢察員,以加強對社區矯.工作的法律監督。

3.加強社區矯正隊伍建設

一是建立隊伍。為適應工作開展需要,應當爭取編制、人事、財政等部門的支持,健全工作機構,建立一支以司法所工作人員為主(執法人員),社會工作者協助、社會志愿者配合的社區矯正工作隊伍。要將社區矯正工作經費納入財政預算,實現財政配套全額撥付制度和動態增長機制;要配齊社區矯正工作所需的辦公設備和交通工具,建立裝備保障機制。二是加強培訓。應建立一整套的培訓和教育機制,加強對各類社區矯正工作人員的素質培訓,切實提高他們在法律知識、矯正監管、談話教育、心理疏導、組織協調、危機管理、突發事件預防等方面的能力和水平,使社區矯正工作者在專業知識、工作能力和綜合素質等方面與社區矯正工作的需求齊驅并進,保證社區矯正工作實現預期目標。三是明確執法身份。社區矯正是一項法律性、專業性很強的刑罰執行工作,必須有一支專業化的執法隊伍。此次《刑法》修正案(八)對管制、緩刑罪犯規定了 “禁止令”。“禁止令”的執行,體現了刑罰的強制性、懲罰性,由于執法環境涉及的活動、場所、人員情況較為復雜,需要執法人員必須有一個明確的執法身份,以確保執法工作的順利進行。

隨著《刑法》修正案(八)和《刑事訴訟法》修正案的頒布和實施,社區矯正工作將得到進一步完善和發展。但在目前的司法實踐中,社區矯正工作仍然存在著各種困難和不足,尤其在基層工作中,這種現象尤為明顯。公眾認同度低、社區參與不夠、人才匱乏、經費短缺、基層工作人員積極性不強、司法所力量薄弱、立法滯后等問題都給社區矯正工作的開展造成了極大的困難和阻礙。本文主要從加強社區矯正立法,夯實基層基礎建設等方面入手,提出了完善社區矯正制度的一些設想。由于學術水平有限,只能對上述內容做粗淺的論述,存在諸多不足與不盡合理之處,只代表個人觀點。

參考文獻

(一)著作類

[1]郭建安、鄭霞澤:《社區矯正通論》,法律出版社,2004.10;[2]榮容、肖君擁:《社區矯正的理論與制度》,中國民主法制出版社,2007.3;[3]周國強主編:《社區矯正制度研究》,中國檢察出版社,2006.12;[4]劉強:《美國社區矯正的理論與實務》,中國人民公安大學出版社,2003.6;[5](美)大衛.E.杜菲:《美國矯正政策與實踐》,巾國人民公安大學出版社,1992.5;[6]但未麗:社區矯正:《立論基礎與制度構建》,中國人民公安大學出版社,2008.4;[7]吳宗憲:《社區矯正比較研究》,中國人民大學出版社,2011.3;[8]姜祖楨:《社區矯正理論與實務》,法律出版社,2010.2;[9]劉強:《各國地區社區矯正法規選編及評價》,中國人民公安大學出版社,2004.5;[10]馮衛國:《行刑社會化研究》,北京大學出版社,2003.12;[11]丁寰翔、余建明、陳立峰等:《社區矯正理論與實踐》,中國民主法制出版社,2009.[12]袁行霈:《中國文學史》,高等教育出版社,2004.8;[13]劉志偉等:《社區矯正專題整理》,中國人民公安大學出版社,2010.8;[14]劉強:《社區矯正組織管理模式比較研究》,中國法制出版社,2010.2。(二)論文類

[1]趙麗宏:《構建社會工作視角下的社區矯正》,學術交流,2009

(5);

3;[2]王志強:《論社區矯正在我國的構建與完善》,法制與社會,2007,(9);[3]唐德才:《論社區矯正的法治價值》,傳承,2007

(6);[4]張桂霞:《關于我國社區矯正工作若干法律問題的思考》,鐵道警官高等專科學校學報,2005(1);[5]周濤:《我國社區矯正制度的實踐與思考》,遼寧警專學報,2006,(7);[6]龔衛東:《論和諧社會發展視野中的社區矯正制度》,探索,2007,(1);[7]劉知音:《社區矯正工作的意義及作用》,湖北警官學院學報,2007,(5);[8]王順安:《論社區矯正的利與弊》,法學雜志,2005(4);[9]翟中東:《中國社區矯正立法模式的選擇》,河北法學,2012(4);[10]尹婕:《我國社區矯正之障礙分析》,重慶科技學院學報,2012

(5)[11]康樹華:《社區矯正的歷史、現狀與重大理論價值》,法學雜志,2003(5);[12]范燕寧:《社區矯正的基本理念和適用意義》,青少年犯罪理論研究,2004(11);[13]劉強:《社區矯正的定位及社區矯正工作者的基本素質要求》,法治論叢,2003(2);

[14]李康泰、韓玉勝:《刑事執行一體化初探》,犯罪與改造研究,2000(10);[15]夏進泰:《淺析社區矯正的基本理論》,云南財經大學學報(社會科學版),2011(5);[16]朱德宏:《論社區矯正制度的權利保障及其改進》,蘭州學刊,2010(12);[17]胡印富:《美國社區矯正制度若干問題的思考》,商業文化,2011(9);[18]劉強:《對美國社區矯正管理機構和人員配備借鑒與思考》,湖北警官學院學報。2008(1);[19]余晉:《社區矯正制度適用中存在的問題及對策》,群文天地,2011(10)。

第三篇：掛靠機動車侵權案件法律問題淺談

掛靠機動車侵權案件法律問題淺談

——兼論機動車所有權制度和交通損害賠償義務人的確定原則

內容摘要：機動車所有權問題是研究機動車侵權案件需要首先關注的問題。許多人想當然地認為機動車所有權采取登記取得制度，但事實并非如此。解決了該問題，可以很好地解決機動車侵權案件中的責任主體以及責任性質等法律問題。

關鍵詞：機動車所有權 侵權 登記取得制度 掛靠 連帶責任 運行支配 運行利益

有關材料表明，在掛靠機動車侵權案件（主要指交通損害賠償案件，下同）中，大多數人傾向于被掛靠單位與肇事司機或者機動車所有權人（俗稱車主）承擔連帶責任。但引起的爭議綿延不絕，即使受害人有時也非常疑惑，車主、被掛靠人更覺得冤枉透頂。爭議首先表現在機動車所有權問題上。筆者擬從以下案例入手，談一談自己的看法，以求教于諸位同仁。

一、案件事實及判決情況

2003年1月6日凌晨零點三十分左右，在連云港市東海縣境內汾灌高速公路上發生一起特大交通事故，林某所駕貨車（以下簡稱后車）的右前部與楊某所駕集裝箱拖車（以下簡稱前車，系楊某于2001年3月29日通過汽車消費貸款的方式購買的，掛靠在青島市某運輸公司處運營）的左后角相撞，車輛起火燃燒，造成林某重傷，林某之子經醫院搶救無效死亡，前車的掛車、后車及二車上貨物燒毀、路產受損的嚴重后果。2003年6月27日，楊某涉嫌交通肇事罪被逮捕。2003年8月4日某交通警察大隊作出《道路交通事故認定書》，認定楊某負事故主要責任，林某負次要責任。2003年9月28日連云港市海州區人民檢察院對楊某提起公訴，林某、林某之妻以及路產產權單位某高速公路有限公司分別提起刑事附帶民事訴訟，向楊某、某運輸公司索賠損失。

一審法院判決楊某交通肇事罪成立，判處有期徒刑一年半，并承擔賠償責任。根據《機動車行駛證》上關于車主為某運輸公司的記載，認定前車所有權人為某運輸公司，判決其承擔連帶清償責任。

二、我國的機動車所有權制度

我國民法通則第七十二條規定：“財產所有權的取得，不得違反法律規定。按照合同或者其他合法方式取得財產的，財產所有權從財產交付時轉移，法律另有規定或者當事人另有約定的除外。”因此，財產所有權，或者實行登記取得制度，或者實行交付取得、約定取得制度。目前我國法律、法規、規章未規定對機動車所有權實行登記取得制度，故依法實行交付取得或者約定取得制度。

公安部2000年6月在《關于確定機動車所有權人問題的復函》（公交管〔2000〕98號）和《關于機動車財產所有權轉移時間問題的復函》（公交管〔2000〕110號）均認為：“公安機關辦理的機動車登記，是準予或者不準予機動車上道路行駛的登記，不是機動車所有權登記。”該二復函是公安部分別答復最高人民法院執行工作辦公室和研究室的，同樣明確說明機動車登記不是所有權登記。

從2001年10月1日起施行的由公安部制定的《中華人民共和國機動車登記辦法》同樣可以看出，機動車注冊登記、過戶、轉出轉入登記均是機動車所有權人在取得機動車所有權之后辦理的手續，登記是機動車管理機關進行機動車管理的手段和措施，而不是機動車所有權的取得方式。具體規定可以查閱第八條、第九條、第十條、第十四條、第十八條等。該辦法雖被《機動車登記規定》（2003年5月1日起施行）廢止，但新規定對于機動車注冊登記、變更登記、轉移登記、抵押登記及注銷登記等的規定與原先沒有本質區別。2000年11月最高人民法院《關于執行案件車輛登記單位與實際出資購買人不一致應如何處理的問題的答復》（（2000）執他字第25號）中認為：“如果能夠證明車輛實際購買人與登記名義人不一致，對本案的三輛機動車不應確定為登記名義人為車主，而應當依據公平、等價、有償原則，確定歸第三人所有。”該

答復采用了“公平、等價、有償原則”來確定車輛所有權人，認為不應以登記名義人作為為車輛所有權人，即公安機關頒發的《機動車登記證書》、《機動車行駛證》上登記的車主并不必然是機動車所有人，從而否定了機動車所有權采取登記取得制度。

2000年12月25日最高人民法院研究室《關于如何認定買賣合同中機動車財產所有權轉移時間問題的復函》（（2000）法研字第121號）指出：“關于如何認定買賣合同中機動車財產所有權轉移時間問題，需進一步研究后才能作出決定，但請示中涉及的具體案件，應認定機動車所有權從機動車交付時起轉移。”該復函明確機動車所有權實行交付取得制度。

2004年5月1日開始施行的《中華人民共和國道路交通安全法》第八條規定：“國家對機動車實行登記制度。機動車經公安機關交通管理部門登記后，方可上道路行駛。尚未登記的機動車，需要臨時上道路行駛的，應當取得臨時通行牌證。”第十二條規定：“有下列情形之一的，應當辦理相應的登記：

（一）機動車所有權發生轉移的；

（二）機動車登記內容變更的；

（三）機動車用作抵押的；

（四）機動車報廢的。”對機動車登記制度以及登記制度的內涵進行了明確規定，沒有機動車登記是所有權登記的任何規定。從相關條文的文義看，該法的規定與公安部復函、《機動車登記規定》的規定仍然是一致的。

綜合以上規定完全可以得出機動車所有權實行交付取得或者約定取得制度的可靠結論，實行登記取得制度很明顯只是一種想當然的看法。本案中從楊某貸款買車、約定掛靠運營等事實可以看出，前車的所有權是楊某，不是某運輸公司。一審判決以行車證來認定某運輸公司為車主，顯然違反了法律規定，違反了公平、等價、有償原則，是錯誤的。

三、被掛靠人的責任問題

關于被掛靠人在交通損害賠償中的責任問題，大體上有三種意見。第一種意見，被掛靠人是機動車所有人，應當承擔連帶責任；第二種意見，鑒于被掛靠人收取掛靠管理費，應當在此范圍內承擔連帶責任；第三種意見，被掛靠人不承擔賠償責任。筆者同意第三種意見。

首先，被掛靠人承擔連帶責任沒有法律依據。連帶責任只有在法律明確規定時才能承擔，而現行法律中并未規定被掛靠人承擔連帶責任。有人會說，最高人民法院《關于適用民事訴訟法若干問題的意見》第43條關于“個體工商戶、個人合伙或私營企業掛靠集體企業并以集體企業的名義從事生產經營活動的，在訴訟中，該個體工商戶、個人合伙或私營企業與其掛靠的集體企業為共同訴訟人”的規定精神適用于被掛靠人。筆者認為，這種認識首先混淆了訴訟主體與責任性質的區別。訴訟主體是法律責任的承擔者，但成為訴訟主體并不必然需要承擔法律責任。對此不予贅述。其次，這是對規定精神的不適當的擴大適用，從規定的本意以及體現的精神來看，應當僅適用于合同糾紛案件，不適用侵權糾紛案件。

其次，被掛靠人不是共同侵權人。共同侵權行為大體有主觀說、客觀說兩種理論，主觀說主張行為人的共同過錯為共同侵權行為的成立要件，又分為共同故意說與共同過錯說。共同故意說要求以行為人意思聯絡作為要件而共同過錯說則予以反對。客觀說認為，行為人即使沒有通謀，只要造成了同一損害后果，也成就共同侵權。顯然，客觀說更側重對受害人的保護。最高人民法院在《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2003〕20號）中就采納了客觀說。該解釋第三條第一款規定：“二人以上共同故意或者共同過失致人損害，或者雖無共同故意、共同過失，但其侵權行為直接結合發生同一損害后果的，構成共同侵權，應當依照民法通則第一百三十條的規定承擔連帶責任。”該解釋適用于人身傷害，是否可以擴大適用目前沒有定論。但無論如何某運輸公司不會因此承擔連帶責任，因為其沒有實施侵權行為，不構成共同侵權。

第三，本案不能適用《道路交通事故處理辦法》。根據該辦法第三十一條規定，駕駛員履行職務的，由所在單位或者機動車所有人承擔賠償責任；駕駛員非履行職務的，由駕駛員賠償，所在單位或者機動車所有人負責墊付。本案中楊某不是履行職務，侵權責任應當自負。某運輸公司不是楊某的工作單位，也不是機動車所有人。

第四，第二中意見忽視了交通損害糾紛與掛靠關系不是同一法律關系的事實。掛靠費用是基于雙方合意或者地方政府規定產生的，是被掛靠人履行掛靠義務（如代收代繳稅費、基金、代辦車輛月檢、年檢、對掛靠人進行教育、培訓等）應當享有的權利，與交通損害之間沒有任何關聯。

因此，一審法院及第一種意見無視法律規定，在沒有認定共同侵權行為的前提下判決某運輸公司承擔連帶責任是錯誤的。

四、交通損害賠償案件的責任問題

一般認為汽車屬于高速運輸工具，交通損害屬于特殊侵權，根據民法通則第一百二十三條的規定，實行無過錯責任。其實，該規定僅適用于機動車與非機動車之間，機動車之間的侵權糾紛應當屬于一般侵權范疇，仍應適用過錯原則。

在《道路交通事故處理辦法》中，交通事故責任認定采用的是過錯原則，用以確認行為人在交通事故中的責任，并據此確定當事人的賠償責任。這種規定對對機動車之間是適用的，對機動車與非機動車而言則與民法通則矛盾，不能適用。最高人民法院、公安部在《關于處理道路交通事故案件有關問題的通知》（法發〔1992〕39號）中認為，在民事訴訟、行政訴訟、刑事訴訟中，人民法院經審查認為公安機關所做出的責任認定確屬不妥，則不予采信，以人民法院審理認定的案件事實作為定案的依據。多少填補了《道路交通事故處理辦法》的不足，但實際上人民法院對責任認定不加審查，一概采信，使以上通知流于形式。

那么如何確定賠償義務人？民法通則第一百二十三條規定為“高度危險作業人”，《道路交通事故處理辦法》第一條和第三十五條規定為“交通事故責任者”，日本《汽車損害賠償保障法》則規定為“運行供應者”。“運行供應者”被參與立法者解釋為對機動車運行享有支配權并將利益歸屬于自己的人。盡管對運行、運行支配和運行利益存在爭議，但該學說仍為國外理論界和立法實踐所采納，我國學者亦認同，但直到2001年最高人民法院才以司法解釋的形式予以明確。

最高人民法院《關于被盜機動車輛肇事后由誰承擔損害賠償責任問題的批復》（法釋 [1999]13號）規定：“使用盜竊的機動車輛肇事,造成被害人物質損失的,肇事人應當依法承擔損害賠償責任,被盜機動車輛的所有人不承擔損害賠償責任。”被盜機動車已經失去所有人控制，駕駛行為沒有得到所有人同意，與所有人無關。從《道路交通事故處理辦法》第三十一條規定可以推論：如果駕駛員未得到機動車所有人許可而私自使用機動車，發生交通事故的，所有人不承擔墊付責任或者賠償責任。這種因盜竊產生的駕駛行為就是“私自使用機動車”的行為之一。此時發生交通肇事，如果讓所有人承擔責任，是在其傷口上撒鹽，顯失公正，為理性所不容。

最高人民法院《關于購買人使用分期付款購買的車輛從事運輸因交通事故造成他人財產損失保留車輛所有權的出賣方不應承擔民事責任的批復》(法釋 [2000]38號)規定：“采取分期付款方式購車，出賣方在購買方付清全部車款保留車輛所有權的，購買方以自己的名義與他人訂立貨物運輸合同井使用該車運輸時，因交通事故造成他人財產損失的，出賣方不承擔民事責任”。所有權保留是出賣人保護自己合法權益的有效方式，我國法律法規中有原則規定，實踐中大量出現。對于購買人的駕駛行為，出賣人應當說是同意的。如此依照《道路交通事故處理辦法》第三十一條的反推結論，出賣人應當承擔責任。但這顯然與侵權的構成要件相悖。批復基于購買人實際控制車輛并獨立進行運營的事實，認定出賣方免責。

最高人民法院《關于連環購車未辦理過戶手續原車主是否對機動車發生交通事故致人損害承擔責任的復函》（（2001）民一他字第32號）規定：“連環購車未辦理過戶手續，因車輛已交付，原車主既不能支配該車的運營，也不能從該車的運營中獲得利益，故原車主不應對對機動車發生交通事故致人損害承擔責任，但是連環購車未辦理過戶手續的行為，違反行政管理法規的，應受其規定的調整。”這是我國法律體系中首次以“運行支配和運行利益”原則確定交通損害賠償案件的賠償義務人。

從最高人民法院規定可以看出，所謂運行，指的是機動車行駛狀態，不包括停止狀態。而德國“交通工學見解”認為，只要機動車存在于交通之中，造成了其他相關交通者的危險，就是在運行中。這一見解由德國聯邦最高法院判決確認。日本現今力說為“車庫出入說”，認為機動車離開倉庫到回到倉庫之前，只要在交通場所或者道路上，不管是行駛還是停止，均相當于運行。筆者認為日本、德國的規定不足取，過分損害了機動車一方的利益，過度保護了另一方，殊為不公。最高人民法院所謂運行支配和運行利益，應當指的是對機動車運行狀態的直接的事實上的支配，和由此產生的直接的利益。如盡管被盜機動車、保留所有權的機動車所有人沒有變化，但所有人已經無法行使支配權，故不屬于運行支配。運行利益實際上從屬于運行支配，故有從“運行支配和運行利益”之二元說又發展為“運行支配”之一元說的趨勢。

第四篇：婚約法律問題研究

婚約法律問題研究

摘要：筆者認為需要對婚姻狀況有個全面的了解，如今在法律不保護婚姻和婚約不會對當事人產生約束力的狀況下，如何解決婚約問題是目前我們面臨的重要問題。本文借助婚約的相關概念，通過分析我國婚約的現狀，找出目前我國婚約損害賠償法律問題存在的問題，希望通過本文的研究能對婚約法律問題進行更多更精細的探討，從而促進我國法律制度的進一步完善。關鍵字：婚約；法律；損害賠償 1

目錄 引言..............................................................................................................................................1 2 婚約的相關概念...........................................................................................................................2

2.1 婚約....................................................................................................................................2 2.2 婚約的性質........................................................................................................................2 2.3 婚約的約束力及效力........................................................................................................3 3 中國婚姻現象的現狀分析...........................................................................................................4

3.1 中國婚約的現狀................................................................................................................4 3.2 我國當前婚約現象中存在的問題....................................................................................5 4 有關婚約的損害賠償問題...........................................................................................................7

4.1 婚約損害賠償性質............................................................................................................7 4.2 婚約損害賠償機制............................................................................................................8 4.3 約損害賠償范圍...............................................................................................................9 4.4 精神損害賠償項目...........................................................................................................9 結論................................................................................................................................................10 參考文獻.........................................................................................................................................10 致謝................................................................................................................................................11 引言

自古以來婚約現象就存在，古代，孩子的婚姻一般是“父母之命、媒妁之言”，彼此的父母可以為子女訂立婚約，子女必須按照父母訂立的婚約履行結婚。因此，古時候訂立婚約是結婚的必經之路，而且婚約對男女雙方及其親屬都是有法律約束力的，如果任何一方沒有如約結婚，是要受到相應的懲罰的。明律、清律中就有這方面的寫照，如女方悔婚，不僅自己要挨幾十板子，主婚人都要接受笞刑，可見當時婚約在婚姻制度中的重要性。隨著時代的發展，婚約在長年的歷史沉淀中逐步被灌入了很多新的因素與要求，但可惜的是，我國法律沒有將其納入調整的范圍，學術界對這一課題的態度也很冷淡，所以本人決定對這一問題盡心深層次的探討，一方面可以使不了解婚約的人們對她有一個全新的認識，也能使人們進一步看到對婚約進行法律規制的重要性。這樣一來，社會上因為各種婚約而引起的糾紛就可以得到較好的規制與調整，可以防止婚約在沒有管制的情況下肆意發展，擾亂婚姻秩序，損害誠信社會環境，既有利于人們對婚姻的慎重與誠信，也有利于保持社會的穩定，妥善解決各種婚約糾紛。這既是保持我國優良傳統的需要，也是與世界接軌的一種需要，只有在小問題上解決了，才能保證大問題的順利。通過上述分析，筆者認為需要對婚姻狀況有個全面的了解，如今在法律不保護婚姻和婚約不會對當事人產生約束力的狀況下，如何解決婚約問題是目前我們面臨的重要問題。

當前，在中國的婚姻立法中，婚約制度沒有任何反應，但是無論是在城市還是在農村中，婚姻問題一直存在。這是因為沒有條文規定，在日常生活中，出現了大量的婚約糾紛問題。司法實踐中也缺乏令人信服的判決依據，導致司法不統一。此類問題如不妥善處理將引起矛盾激化，引起報復、情殺等犯罪行為發生，影響社會治安和穩定。

本文借助婚約的相關概念，通過分析我國婚約的現狀，找出目前我國婚約損害賠償法律問題存在的問題，希望通過本文的研究能對婚約法律問題進行更多更精細的探討，從而促進我國法律制度的進一步完善。婚約的相關概念

2.1 婚約

目前，關于婚約的概念不同的學者給出了不同的定義，有的學者將婚約定義為：男女雙方以將來結婚為目的的事先約定，成立婚約的行為稱訂婚或定婚。有的學者將婚約定義為“男女雙方以將來結婚為目的所作的事先約定，是男女雙方在結婚前對婚姻的合意行為。”婚約成立后，男女雙方便可以未婚夫或未婚妻相稱，實際生活中男女結婚并不是必須要經歷訂婚程序，但很多人卻習慣在婚姻關系成立前訂立婚約。

不管是在農村還是城市，不管是落后地區還是經濟發達地區，很多人在結婚之前都有訂婚的習俗，然而對于婚姻的定義，多數學者還是達成一定的共識。

從婚約的作用及效力看，婚約主要分為兩種類型，一種類型是早期型婚約；一種是晚期型婚約，早期型婚約通常發生在古代，晚期型婚約通常發生在近現代，無論是早期型婚約還是晚期型婚約，婚約都作為結婚的重要組成部分。

2.2 婚約的性質

目前，學術界對婚約的性質研究很久了，不同的學者有不同的觀點，在不同的時期，在不同的國家，法律對婚約的態度不一樣，因此學者對婚約的性質展開一定探討。

縱觀國內外關于婚約的研究發自按，婚約的性質形成2種學說，學說一是契約說，認為婚約是債法及親屬法上的契約，是作為結婚契約的預約，在民法沒有特別規定的情況下，婚約一般應適用雙務契約的規定進行處理。”

親屬法中所規定的訂婚、結婚、離婚的成立，都是民法上契約的一種形式，都可以被視為某種契約。

婚約作為結婚前的一種事實行為，并沒有在法律上構成對婚姻的限制，且婚約的內容不是契約能夠全部包含的，人們不能像訴請契約之債那樣，對婚約提請類似的請求，違反婚約所產生的責任也絕不僅僅是契約之債能夠解決和認定的。婚約作為一種法律事實，其產生效力的前提是法律對此的相關規定，婚約中當事人雙方之間必定會產生某些權利義務關系，違反婚約就是對這些權利義務的侵 犯，所以由此產生的應該是侵權的民事責任，而不是違反契約的合同責任。三是折中說，認為婚約雖是一種契約，但與一般的契約相比較而言，又有很大的區別。婚約內容包含親屬法上的身份關系，具有身份法的意義，因而與民法上的契約不同，法律不要求婚約必須履行，附加在婚約上的任何違約條款均無法律意義。

筆者比較贊同第二種觀點，既非契約說，認為婚約只是一種事實，而不是實在的婚姻行為，不具有契約的性質。表面上看，當事人的確是基于婚約在彼此之間產生了一定的權利和義務，但該權利義務的實現會因為婚約的內容包含身份關系的特殊性，而與一般的契約不同，這種表面上看是雙方達成的協議之內容具有身份性，法律一般都對其有特殊規定，是不允許當事人自由約定的，所以應主要受親屬法的調整。世界上許多承認婚約法律效力的國家和地區的做法正是如此，對婚約的規制都是通過民法親屬編來完成的。婚約表面上看是雙方達成的協議，但法律一般對這些協議的內容都有特殊規定，如成立的條件、法律效力、解除和賠償責任等，是不允許婚約當事人自由約定的。從表面上來看，締結婚約是基于雙方共同自愿達成的共同協議，但協議中涉及身份關系的內容是不能由契約法來調整的。另外，婚姻關系中權利義務關系的實現不同于一般財產關系契約，這些內容是契約說所不能涵蓋的。值得注意的是，婚約和婚約法律效力不能混為一談，能不能根據婚約提出結婚之訴，能不能在不履行婚約時要求對方支付違約金，都取決于法律對婚約的態度，看法律是否承認婚約的效力。

2.3 婚約的約束力及效力

目前，關于婚約是否具有約束力一直備受學者研究，總所周知，婚約并沒有人身的約束力，不是由于訂立婚約必須結婚的責任與義務。但婚約有無其它法律拘束力，抑或只有道德拘束力而無法律拘束力，不無問題。有學者認為，我國關于婚約的現行規則在文義與邏輯上并不排斥婚約有拘束力，婚約有拘束力是現行規則邏輯演繹的結果。

本文認為婚約既有道德拘束力，也有法律拘束力。道德拘束力表現為社會輿論的正反評價及傳統習俗在道義上的制約。法律拘束力即為婚約的效力，表現為兩個方面的內容：一是不發生身份關系，二是不得請求強迫履行。婚約男女在法律上尚未發生配偶關系或姻親關系，亦不負同居之義務。婚約基于尊重當事人之 3 人格性，故法律規定婚約不得請求強迫履行。婚約附加違約金條款者，該條款無效。男女婚約人，一旦發現彼此不宜結婚時，自不得訴請法院強制執行，致失其意思自由。如因強制結婚，締結惡緣，將達成終身不幸之后果。

解除婚約的損害賠償責任，并非訂立婚約的直接結果，也不表現為婚約的拘束力，而是因為婚約一方在訂婚時或婚約期間實施了某種行為，這些行為有的是權利濫用；有的純粹是披著婚約的外衣，經剝離后就是一個普通的侵權行為。這些行為則與婚約難脫干系，在處理時不得不考慮其親屬法特色。解除婚約時的贈與物返還，不是基于婚約的拘束力，而是基于贈與行為的本身效力使然。置身于婚約中的贈與和一般贈與有所差別，在處理這些贈與行為時在適用民法基本原理上同樣不得不考慮其親屬法特色。中國婚姻現象的現狀分析

3.1 中國婚約的現狀

從婚約歷史發展沿革不難看出，無論是古代還是近現代社會，婚約無處不在，已成為人們生活習慣的重要組成部分。婚前訂立婚約是我國古代傳統的社會風俗，“無婚約則無婚姻”的原則是古代法律對婚姻關系的規定與指導，婚前訂婚是法律的強制性要求。雖然當前我國婚姻法早已不再有此要求，但婚約作為一種習俗被繼承下來，仍是當前我國社會的普遍現象。我國現在的婚約大致有以下幾種情形，一是包辦強迫型婚約，二是基本自愿型婚約，三是完全自愿型婚約，以下便對這三種婚約形式作簡單介紹。包辦強迫型婚約，顧名思義，是由父母或其他家長自己作主為子女訂立的婚約。這種類型的婚約雖然不多，但在一些落后偏遠地區仍然存在，此種婚約嚴格繼承了我國古代時候的買賣包辦婚姻制度，顯然與現代社會文明格格不入，與社會主義發展進程相違背，時至今日仍被法律明令禁止，所以此處不再過多闡述。

基本自愿型婚約，也稱基本自主婚，是經他人介紹，本人同意而訂立的婚約，但男方家庭仍然須給付女方一定數量的彩禮，作為訂婚的前提。男女當事人雖然已有較大的婚約自主權，但婚約的訂立并沒有建立在雙方相互了解、情投意合的感情基礎之上，而更多的是以雙方及雙方家庭的外在客觀條件為基礎，這在很大 4 程度上沿襲了傳統婚約的習俗。農村中絕大多數屬于這種類型的婚約，農村中的訂婚，雖然不再按“六禮”進行，但在訂立婚約過程中仍能表現出“六禮”的一些痕跡。首先一般是由男方家長委托親朋好友或者是民間的“介紹人”前往女方家中提親，相當于“六禮”中的“納采”。女方及女方家長同意后，男方便托介紹人或媒人到女方家中詢問女方生辰八字，審查男女雙方陰陽命相是否相合，相當于“六禮”中的“問名”。如果命相相合，就可以進入下一個步驟：議婚，既由介紹人或媒人從中聯系，男女當事人及雙方家長約定時間見面，男女當事人便可通過面對面的接觸進行交流，進一步加深了解。經過了“議婚”階段，男女雙方如果都對對方比較滿意的話，便可以正式訂立婚約，不過依照習俗，訂婚時男方大多需要前往女方家中送去一定的彩禮或聘禮以示喜慶和誠意，彩禮費用主要由男方父母承擔，數額大小一般視男方家境而定，一般在同一地區數額相差不大，彩禮的形式也

基本相同，這相當于“六禮”中的“納征”。所以，在這種訂婚形式當中，男女當事人雖然已有較大的自主權，但在形式上仍很大程度的沿襲了傳統聘娶婚的模式。

3.2 我國當前婚約現象中存在的問題

法律雖然不承認婚約的效力，但并不影響婚約在實際生活中存在，且還在實際生活中發揮著具體的作用，增加了締結婚姻的確定性，從而使婚姻締結進入實質性階段，男女雙方開始認真為婚姻的最終締結做準備。但由于我國法律對婚約問題的態度不明確，所以在當前的婚約制度中仍存在不少問題。

（1）父母未經子女同意為子女訂立婚約的現象仍然存在，既危害了未成年人的健康成長，也妨礙了當事人的婚姻自由，父母不經過子女同意為子女訂立婚約是中國古代社會普遍存在的現象。近代以來，子女在婚姻問題上的決定權隨著人們婚姻觀念的逐步變化而變化。但是，仍有不少父母不考慮子女的意見和情感，擅自決定子女的婚姻問題，尤其在農村，父母完全為子女包辦婚姻的現象此起彼伏，法律不承認婚約的效力，對于這種父母擅自為子女訂立的婚約，法律更不會予以認可。但法律不承認不代表社會習俗也不承認，相反，婚約是被社會習俗所認可的，而不管這種婚約是不是由本人親自訂立。所以，父母為子女訂立的婚約，5 在習慣法中是有效力的，如果子女不明確表示反對，就是對此種婚約的默認，這樣的婚約與其他婚約一樣，同樣會發展成婚姻，而當事人有可能陷入一個不幸的婚姻當中，還有可能帶來悲劇；如果子女反抗，往往會引來雙方家長的反對和社會習俗的譴責，從而給當事人帶來極大的精神壓力，即便最終婚約得以解除，當事人也經歷了一番周折，付出了一定代價。另外，早婚是中國古代社會比較普遍的一個陋習，我們經常聽到的所謂“娃娃親”、“指腹為婚”、“襁褓婚”便是如此。新中國成立以來的婚姻法都對法定婚齡作了較高規定，并明令禁止童養媳陋習。雖然我國現行的未成年人保護法不允許父母或者其他監護人為未成年人訂立婚約，但早婚現象作為中國歷史傳統習俗的遺留物，在當今社會依然存在，父母為未成年人訂立婚約的行為一方面妨礙了子女的健康成長，另一方面，也干涉了子女的婚姻自由，因為未成年子女在心智上尚未成熟，還不懂得諸如感情、家庭、責任、婚姻等一系列復雜的社會情感概念。為他們訂婚，不見得會帶來很多好處。

（2）由于婚約問題的存在，會產生許多財產糾紛，如果處理不當，既可能損害有關當事人的財產權利，也對社會穩定構成一定的威脅。婚約一旦訂立便意味著婚姻基本成立，一般情況下，沒有特殊理由不會出現一方悔婚的情形。但總會有例外情況的發生，如訂婚后一方提出新的要求而對方不能接受，男女雙方進一步接觸后一方本性暴露，一方失蹤或死亡，第三方的涉入等原因都有可能導致婚約的解除，引起財產上的糾紛。這類財產糾紛大多包含兩種情形，一是有關費用的分擔、補償問題，如一方在另一方家中吃住的費用、男女日常往來的費用、舉辦訂婚宴席的費用、外出旅游的費用等；二是贈與物返還糾紛，現實中的大部分情況是婚約解除以后，贈與財物的一方往往要求另一方返還，而另一方則以各種借口予以推辭或拒絕。當今社會由于婚約而引起的財產糾紛越來越多，且財產的數量也越來越大，雖然最高人民法院在最新的婚姻法司法解釋中對彩禮糾紛的解決作出了規定，但彩禮糾紛的解決基于婚約的有效性，否則，包辦婚姻和父母為未成年人子女訂立的婚約而引起的財產糾紛，也會按最高院司法解釋的精神處理，這無疑是不行的。而且婚約只存在于傳統與習慣當中，現代人又往往喜歡將傳統的婚約于現代婚約相結合，使得婚約的有效性更難得到確定。正是由于婚約標準的不確定性，給法院審理因婚約問題引起的財產糾紛帶來一定的難度，法官只能根據自己的理解來認定婚約，從而劃定彩禮的范圍，解決此類案件，則難免 6 會出現不同判決的情形。使得法律的威嚴被褻瀆，司法活動也繼而混亂。

（3）對婚約關系中弱勢群體的保護存在空白。我國歷史悠久，思想文化淵遠流長，由于受各種因素的影響和制約，城鄉之間還存在著一定的差距，特別是人們的某些思想、觀念。在農村由于受各種傳播媒介、途徑的限制，人們受傳統觀念的影響很大，與之相反的是，城市中新思想、新事物層出不窮，人們的思想更容易適應社會的發展。現代社會強調個人價值的實現，人們自我意識較高，婚姻注重的是個人感情，更重視婚姻的質量，追求幸福美滿的婚姻。隨著人口流動性的加大，很多農村青年紛紛選擇到城市打工，新思想、新觀念對他們起著潛移默化的作用。而農村青年結婚大多還遵循先訂婚的習慣，他們締結婚姻的目的和追求更多的是基于人的本能和人類的延續，對個人情感、婚姻質量要求并不是很高。所以，當一個農村青年與城市青年訂立婚約后，他們儼然已經成為“準夫妻”，雖不是夫妻，卻比一般的朋友、戀人的關系更緊密，這期間不可避免地會發生財產關系，也有可能會發生性關系，有的干脆直接生活到對方家庭中，成為另一方的家庭成員，承擔一定的家庭義務、贍養老人，而這往往是以女方居多。雖然身處城市，但受傳統觀念的影響，如是一旦哪天解除婚約，這些婦女在再次選擇配偶的問題上就會出現困難，尤其是因為雙方不具有婚姻關系，得不到法律的有效保護，女方在婚約存續期間所盡的義務就得不到相應的補償，這就為一些別有用心的人打著婚約的愰子做違法亂紀的事情留下可乘之機。

通過以上的論述可以看出，我國當前社會中的婚約習俗還有很多需要改進的地方。由于我國有關婚約問題的法律規定極其缺乏，不僅無法有效解決婚約習俗中存在的問題，而且會讓很多問題在進入司法領域之后帶來更多新的問題。因此，在我國婚姻法上設立完整的婚約制度，是適應社會發展的迫切要求，也是完善我國法律體制的重要舉措。有關婚約的損害賠償問題

4.1 婚約損害賠償性質

關于婚約發生的損害賠償問題，嚴格說來，并不涉及彩禮是否返還問題，只涉及過失方自有財產因賠償對方而發生財產流轉問題。婚約財產返還問題所涉及 7 的是物權變動問題，而因婚約而發生的損害賠償，是債的發生問題。這種損害賠償不在彩禮返還范圍之內，其財產因賠償而發生的流轉與彩禮返還而發生的流轉乃是基于兩種不同的法理依據。

關于此類損害賠償的性質，各國立法大致有三種觀點：一是侵權行為之債。二是契約不履行之債。三是直接基于法律的規定。損害賠償究竟是合同損害抑或侵權損害，抑或直接基于法律的規定，不無疑問。合同損害抑或侵權損害的根本區別在于，合同涉及允諾的執行，侵權則涉及填補損害。合同的基本規則是，原告有權處于合同如果履行了的狀態，而在侵權中，他應處于侵權行為沒有發生時的狀態。婚約損害賠償究竟是合同損害賠償抑或侵權損害賠償，不無問題。違反婚約之責任建立在婚約不履行之法理上，造成濫用訴權之惡果。

婚約有無效、可撤銷、解除等幾種情形。婚約無效不涉及損害賠償問題，婚約可撤銷可涉及損害賠償，婚約解除又分為單方解除和合意解除，單方解除又分為無正當理由解除和有正當理由解除兩種情況。婚約解除都可能涉及到婚約損害賠償問題。

4.2 婚約損害賠償機制

至于婚約中損害賠償機制，視不同情況而異。本文認為對婚約損害賠償機制的整體構架就是，對婚約可撤銷情形及無正當理由解除婚約或不履行婚約，或自己的故意或重大過失構成重大理由而致使對方解除婚約的行為可沿用流傳已久且與習俗相容的聘禮定金罰則作為替代方案加以處理。適用聘禮定金罰則不足以彌補所受損害的則補償與信賴利益的差額部分。對了騙取錢財、玩弄異性或其它不正當目的訂立婚約，或以婚約為借口誘使同居等侵權行為則分別視其情況按照侵權損害賠償規定處理。上述情況都有可能會出現精神損害賠償問題，如有嚴重精神損害事實，還應支付相應的精神損害撫慰金。

如果是無正當理由解除婚約等情形發生，則是解除方的權利濫用行為。只要解除方不能確切說明解除婚約之動機就足以認定為濫用解除權。適用聘禮定金罰則，就是一個較好的替代性救濟方案。婚約訂立后男方違反婚約，而女方無過錯的，女方不必返還聘禮；女方違反婚約，而男方無過錯的，女方必須雙倍返還聘禮。聘禮自不為婚約解除之損害賠償標的，但不能因此得出結論認為聘禮適用定 8 金罰則不是損害賠償范圍。為何有此聘禮定金罰則之適用，則可解釋為在授受聘禮之始，當事人之間已經達成了如此默示之條款。這也為民間習俗與傳統習慣所認可。

4.3 約損害賠償范圍

依據一般財產法上損害賠償之范圍來說，一般債權人可請求之損害賠償范圍包括所受損害與所失利益。前者又稱積極損害，即實際遭受之損害，又稱信賴利益。后者為期待利益，即預期契約之履行而所能獲得之利益，又稱為履行利益。“違約人，以為信賴利益之賠償為已足。即賠償相對人及其父母因信賴婚約所為之支出費用為已足。-----履行利益之賠償，則無必要。”例如父母之預定禮服，預定酒席，新郎因新婚生活而租房，新婦于準備為妻的預想之下拋棄女教員之職務是。婚約中損害賠償的范圍，學者認為應解釋“為限于所受損害”，“而不及于所失利益”。

所受損害應予賠償。所受損害包括但不限于以下幾個方面：紀念活動，如拍攝結婚照片；置辦新婚生活用品的活動，如置辦服裝、首飾、日常生活用品等；籌備婚宴的活動，如散發請柬、簽訂聘請主持人合同、簽訂婚宴合同等。

還如因訂婚而購置嫁妝、辭去職業、租賃房屋等，均可求償。所失利益不予賠償。例如將來結婚后可能取得之繼承權、財產管理使用收益權、撫養費等期待利益等，均不能請求。此外，若因訂婚而失去與其他方訂婚或結婚的機會所應得之利益，非現實的損害，不能請求損害賠償。

4.4 精神損害賠償項目

對是否要負精神損害賠償責任，只有少數國家有規定。在我國，對是否可以提出精神損害賠償的問題，也是有很大爭議的。大多數學者都認為在婚約解除后，應不發生精神損害的問題。因為，婚約成立后，男女雙方都可以自由解除，只要不違背善良風俗，損害對方利益，即使給對方造成了某種精神上的痛苦，也不應該承擔賠償責任。如果法律允許精神損害賠償，則有可能會間接的干涉婚約自由，從而給對方造成必須結婚的壓力。還有認為，采用聘禮習慣，一切按照習慣行事，不張揚，可以避免女子受到第二次傷害。也就是說依據傳統的聘禮習慣就可以把 9 一切安排妥帖，沒必要再去提起精神損害賠償來招惹是非。

嚴格意義上的婚約解除所引起的精神損害賠償，一般在于因為婚約的解除引起的名譽上的嚴重貶損、精神上的極度痛苦、人格上的極度貶低或者造成其它嚴重后果的，且名譽上的貶損、人格上的貶低與精神上的痛苦或其它嚴重后果必須與婚約的解除有相當之因果關系，且解除婚約的一方有重大過錯。對于此點，應嚴格加以把握。至于臺灣地區民法認為非財產上的損害，以被害人無過失為限。筆者對此不予茍同。比較雙方之有責性，是否可適用過失相抵之原則，本文不去討論。但如果被害方有輕微過失，或有責比例較低，但有嚴重的精神損害后果，單純的以其有責性而否定其精神損害賠償請求權，于情于理不合。

結論

本文從辨析婚約與相關概念的區別的角度分析了婚約的性質，認為婚約就其本質上來說是一種親屬法上之契約說，兼具親屬法和債法的雙重屬性。分析了中國婚姻現象的現狀，論述了有關婚約的損害賠償問題，對精神損害賠償也作了簡要的介紹。

參考文獻

[1] 陳葦主編.外國婚姻家庭法比較研究[M].群眾出版社,2006 [2] 黃松有主編.婚姻家庭司法解釋實例釋解[M].人民法院出版社,2006 [3] 何霞[等]撰稿,楊遂全主編.親屬與繼承法論[M].四川大學出版社,2005 [4] 王麗萍主編.婚姻家庭繼承法學[M].北京大學出版社, 2004 [5] 費安玲,丁玫,張宓譯.意大利民法典[M].中國政法大學出版社, 2004 [6] 吳濤.婚約的法律問題研究[D].西南政法大學 2011 [7] 郭金艷.我國婚約立法研究[D].西南大學 2012 [8] 劉萍.婚約法律制度研究[D].煙臺大學 2013 [9] 金瑋.我國婚約制度研究[D].杭州師范大學 2013 [10] 周珉如.婚約法律規制探討[D].河北大學 2011 [11] 李長海.南京國民政府時期婚約法律制度研究[D].安徽大學 2011 [12]張學軍.英美法系國家“違反婚約之訴”介評[J].法學評論,2007 10

致謝

第五篇：音樂著作權侵權損害賠償的若干法律問題

摘要：全國眾多娛樂場所接到律師函，要求對其未經授權擅自使用音樂作品的侵權行為停止侵權并賠償損失；業界產生了對音樂著作權侵權如何認定？證據制度怎么證明侵權構成？損害賠償的計算方式和標準怎么樣等音樂著作權侵權損害賠償方面的法律問題，本文作了必要的法律介紹。

日前各媒體紛紛報道，國際唱片協會作為全球大型唱片公司的聯盟，已委托全國50家律師事務所向全國120000家娛樂場所發出律師函，四川某律師事務所表示“成都幾百家娛樂場所都會收到律師函，幾乎不會有‘漏網之魚’。”其中華納唱片狀告成都好樂迪量販ktv侵犯著作權案件成為了成都首例音樂著作權官司，成都好樂迪量販也成了被網住的第一條“魚”。

華納唱片狀告好樂迪的理由是好樂迪在卡拉ok中使用了華納出品的鄭秀文的兩首歌曲。而好樂迪認為，在卡拉ok和mtv中使用唱片公司的音樂，好樂迪每年都向文化部門交納了費用，“每年5000元，一個子兒都不少，文化局發給我們的證明還掛在大廳。”（成都商報2004年3月2日a3版）。因此，好樂迪使用的每一首歌曲都經過文化部門審批，并不存在侵權問題。

那么我國音樂著作權侵權如何認定呢？好樂迪們如何合法使用音樂作品呢？有哪些可以抗辨的理由呢？侵權損害賠償如何計算呢？本文對上述問題作律師實務上的探討。

一、音樂電視、音樂錄影和卡拉ok曲目是以類似攝制電影的方法創作的作品，應受到我國著作權法相應的保護。

《著作權法》保護的作品中包括了電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品（第三條第六項）。《著作權法實施細則》第四條明確規定電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品，是指攝制在一定介質上，由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成，并且借助適當裝置放映或者以其他方式傳播的作品；《著作權法》第十條第十項規定，著作權人對其作品享有放映權，“即通過放映機、幻燈機等技術設備公開再現美術、攝影、電影和以類似攝制電影的方法創作的作品等的權利”。著作權法第十五條規定：“電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品的著作權由制片者享有”。音樂電視（mtv）、音樂錄影（mv）和卡拉ok曲目是以類似攝制電影的方法創作的作品，應受到我國著作權法相應的保護。

二、音樂作品的著作權權利人的著作權的基本內容有：

一般來講，著作權包括下列人身權和財產權：

人身權包括：、發表權，即決定作品是否公之于眾的權利；、署名權，即表明作者身份，在作品上署名的權利；、修改權，即修改或者授權他人修改作品的權利；、保護作品完整權，即保護作品不受歪曲、篡改的權利。

財產權包括使用權和獲得報酬權，即以復制、表演、播放、展覽、發行、攝制電影、電視、錄像或者改編、翻譯、注釋、編輯等方式使用作品的權利；以及許可他人以上述方式使用作品，并由此獲得報酬的權利。包括復制權（出版權、發行權、復制權、演繹權、翻譯權一演繹權）、傳播權（表演權、播放權、展示權、朗誦權）等權利。著作權法把“使用權”詳細分列為復制權、發行權、出租權、展覽權、表演權、放映權、廣播權、信息網絡傳播權、攝制權、改編權、匯編權以及應當由著作權人享有的其他權利。涉及不同的使用權利，傳播者對作者應該是分別受權、分別支付報酬。

在我國，音樂作品是受著作權保護的主要作品種類之一。音樂著作權人包括曲作者、詞作者、音樂改編者、歌曲譯配者、音樂作者的繼承人以及其他合法方式獲得音樂著作權的人，音樂出版者和錄音者也可以通過音樂作者轉讓或通過開發音樂作品而享有音樂著作權。根據《中華人民共和國著作權法》規定，以印刷出版、錄音發行、公開演奏演唱、公開放送錄音、廣播、編配和音像混成的方式使用音樂作品，都應征得音樂著作權人的許可。音樂著作權人有權授權他人使用其音樂作品并為此獲得報酬。當然，他們也有權禁止他人使用其音樂作品。

（1）、機械復制權

（a）錄音帶、錄像帶及cd、vcd、ld、dvd、cd-rom 等使用音樂作品的數字化制品（b）影視作品的配音音樂（c）廣告音樂（d）網上音樂（e）使用音樂作品制作音樂作品

（2）、表演權（a）現場表演（劇場、音樂廳）（b）機械表演（背景音樂）使用場所有：飯店、商場、歌舞廳、卡拉 ok 廳、餐廳等（c）網上瀏覽、試聽等

（3）、廣播權：電臺、電視臺、有線電視臺、衛星電視臺等

（4）、出版權：以印刷出版的形式使用音樂作品

三、音樂著作權侵權若干案例

1、播放mtv音樂侵犯著作權案

2003年11月24日，北京市法院首次對卡拉ok歌廳中播放mtv音樂作品是否支付著作權使用費作出判決。法院判決：北京純音歌舞娛樂有限公司立即停止侵權播放陳慧琳三首mtv作品行為，以書面形式向原告香港正東唱片有限公司公開賠禮道歉，并賠償原告經濟損失及各項訴訟合理支出共計56376元。這也是法院首次就歌廳播放mtv音樂是否構成侵權作出判決。

2003年6月，香港正東唱片有限公司向北京市一中院遞交起訴書，稱北京純音歌舞娛樂有限公司的自助式ktv歌廳以營利為目的，擅自將正東唱片公司享有著作權的mtv作品以卡拉ok的形式向公眾放映。香港正東唱片有限公司認為對方侵犯了其專有著作權，要求法院判令對方立即停止侵權行為，公開賠禮道歉，賠償原告經濟損失及訴訟支出共計35萬元。

北京市一中院經審理查明：純音歌舞公司未經正東唱片公司許可，在ktv點歌系統及歌曲庫中提供了正東唱片公司享有著作權的三首歌曲mtv作品。法院認為，該歌廳侵犯了著作權人的著作權，應承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失的民事責任。

2、背景音樂播放侵犯著作權案

2003年11月1日，中國音樂著作權協會以商場背景音樂侵犯著作權為由，把北京長安商場告上了法庭，要求長安商場支付20萬元音樂使用費。這是我國新《著作權法》頒布以來，第一起因為背景音樂侵權而走上法庭的官司。

3、手機音樂侵犯著作權案

2003年11月，中國音樂著作權協會以手機內置鈴聲音樂侵犯該協會會員的著作權為由，將tcl告上法庭，并索賠1200萬元，這是目前國內最大的一起音樂著作權糾紛案。

4、mp3格式音樂侵權案

1996年竄起的網絡音樂格式－mp3，已經成為顛覆傳統唱片通路的殺手。按mp3的全名是mpeg audio layer 3，是一種以計算機播放、儲存數字音樂的格式。mpeg是moving picture experts group（動態影象專業團體）的縮寫，此國際團體所制定的mpeg標準已被廣泛地應用在各種多媒體產品中（例如vcd、dvd影片等）。