第一篇：民法解釋的客觀性與實現(xiàn)研究論文

摘要：民法解釋指的是對書面形式的民事法律條款進行闡釋和理解，從而獲得一定的民事法律規(guī)范，用以裁判民事案件的依據(jù)。而民法解釋的客觀性則指的是對法官通過遵循一定的客觀方法來對法律進行理解和使用，而不是按照主觀的意見對法律進行解釋和適用。因此本文民法解釋的客觀性以及實現(xiàn)進行了深入的研究，分析了民法解釋客觀性的主要原因，從而對民法解釋得客觀性實現(xiàn)的有效途徑以及有效的形式進行了詳細的闡述。

關(guān)鍵詞：民法解釋；客觀性；實現(xiàn)；有效形式

一、民法解釋客觀性的主要原因

在對民法解釋的客觀性進行研究和分析時，可以考慮從以下兩個主要的層面入手：一是客觀性的分析民法解釋的目標。民法解釋目標是整體構(gòu)成與實現(xiàn)民法解釋客觀性的重要標準和前提。在民法解釋進行的過程中，即使只有一個陳述事實存在，其解釋也能出現(xiàn)很多個。而民法解釋要想滿足客觀的要求，首先必須明確一個民法解釋的目標，且不能對該目標進行擅自的改動。只有確定了明確的客觀性目標，那么圍繞這一目標展開的民法解釋才能真正意義上達到客觀性的要求，同時解釋的過程也能夠真正的實現(xiàn)。一般情況下，民法解釋指的是以文本的方式對有關(guān)民事的法律進行解釋，其存在于有關(guān)民事法律的各種文本規(guī)范中。而與法律內(nèi)容相關(guān)的文本并不是立法人員實現(xiàn)個人利益的主要工具，而是進行民法解釋所依托的重要法律根本。二是在民法解釋進行的過程中，官方判斷必須以客觀的、正確的價值取向為引導(dǎo)，這也是民法解釋構(gòu)成與實現(xiàn)的關(guān)鍵方法和途徑。由于目前的法律內(nèi)容大部分都是被認可以及相對穩(wěn)定的，而民法解釋的程序、目標以及內(nèi)容等存在的客觀性也非常合理。而民法解釋客觀性實現(xiàn)的主要問題在于針對諸多的民事內(nèi)容文本，法官如何才能對其價值進行不同的理解和判斷，并理解與判斷的結(jié)果獲得一定的正確性，從而使得民法解釋能夠?qū)崿F(xiàn)客觀性。從民法解釋的層面上來說。法律文本所具備的含義具體上來說是穩(wěn)定存在且客觀不變的，無論是立法所遵循的宗旨，還是文本的內(nèi)容，均為客觀存在且與人的獨立主觀意識是相互分開的。在進行民法解釋時，其主體不能根據(jù)自身的主觀意愿來獨立進行民法解釋，而是要在法律相關(guān)文本的前提條件下，展開客觀性的解釋。因此在民法解釋進行的過程中，怎樣才能確保主體合理、公正、公平的進行民法解釋，則是實現(xiàn)客觀化價值的關(guān)鍵問題。

二、民法解釋的客觀性實現(xiàn)的有效途徑

在民法解釋進行的過程中，其客觀性的實現(xiàn)會受到諸多因素的制約和影響。事實上，民法解釋的過程是在不斷發(fā)展和變化的，且這個過程不能脫離實際的民事案件，否則就沒有進行法律解釋的意義和必要。民法解釋的客觀性實現(xiàn)必須要整個民法解釋進行的過程中才能被有效的解決。因此民法解釋的客觀性實現(xiàn)具有很多種途徑，且不同的標準決定了不同的民法解釋客觀性實現(xiàn)的途徑。所以必須對司法制度進行積極改進，并促使司法制度實現(xiàn)良好的獨立性。法官對于民事法律的認識和理解，對于民法解釋的結(jié)果具有直接性的影響。如果司法制度缺乏一定的獨立性，法官也不能實現(xiàn)真正的獨立，因而執(zhí)行法官就不能根據(jù)自己的理解，參照相關(guān)的民事法律，對民事案件進行合理的、真實的、科學(xué)的民事解釋。如果在審判民事案件的過程中受到了某些行政機關(guān)的不利影響和干擾，這對于民法解釋的客觀性實現(xiàn)會產(chǎn)生不利的影響。從客觀性的民法角度來說，民法解釋的客觀性是其始終追求的目標。但是在實現(xiàn)這一目標的過程中，也必須對民法的不合理性、不確定性以及不完善性予以高度重視，這也是實施民法過程中必須重點關(guān)注的問題。同時，還必須對民法解釋加強修正和規(guī)范，法官不僅要捍衛(wèi)正義，同時也需要守護法律，并且在民法解釋客觀性實現(xiàn)的過程中也發(fā)揮著非常重要的作用和意義。此外，民法解釋的客觀性實現(xiàn)不僅是促使民法發(fā)展和進步的重要源泉和動力，同時也是促使民法解釋一直保持活力以及旺盛生命力的關(guān)鍵，更是法律發(fā)揮正義性、維護正義性，以及提升公信力的不可或缺的存在。

三、民法解釋的客觀性實現(xiàn)的有效形式

民法解釋客觀性的實現(xiàn)，能夠有效的提升民法的合理性以及客觀性。而為了促使民法解釋的客觀性實現(xiàn)，就必須堅持法律思維與語言的使用，因此需要對專業(yè)的民法知識加強儲備，其中就包括運用民法的基本知識、基本規(guī)則、法律文本條款以及法學(xué)方面的原理等。法官是民法解釋客觀性實現(xiàn)的重要主體，因而其需要加強職業(yè)道德方面的培訓(xùn)和教育，并努力提升自己的法律忠誠度，這樣才能有效的促進民法解釋客觀性的實現(xiàn)。法官對民法進行正確的解釋，且做出的司法裁判必須獲得雙方當(dāng)事人的贊同和認可，這樣才能快速的形成良好的民法秩序。因此法官必須更進一步的加強培養(yǎng)自身的職業(yè)道德，堅決杜絕法官在執(zhí)法的過程中出現(xiàn)徇私枉法的現(xiàn)象。同時還要定期的對法官展開民法相關(guān)知識的教育和培訓(xùn)，從而提升法官的整體政治理論水平和政治修養(yǎng)。近年來，法學(xué)領(lǐng)域研究的重點問題就是民法解釋的客觀性及實現(xiàn)。該問題既包含在法學(xué)理論相關(guān)信息。

案例教學(xué)法在中職《經(jīng)濟法》課程中應(yīng)用的具體“假論文”背后有什么真問題（共3篇）淺論學(xué)習(xí)型思想政治理論課教師的培養(yǎng)淺談和諧文化理論形成的歷史脈絡(luò)探析經(jīng)濟學(xué)信息范式理論的基本假設(shè)與辨析怎樣寫研究性論文撰寫方法（共3篇）運用政治理論指導(dǎo)企業(yè)思想政治工作關(guān)于區(qū)分法條競合與想象競合的意義試析受教育權(quán)理論發(fā)展綜述獨立學(xué)院實踐教學(xué)模式改革研究的領(lǐng)域中，又包含了法學(xué)實踐的相關(guān)問題，因而具有一定的雙重特征和性質(zhì)。為了民法解釋能夠順利高效的實施，就必須對民法解釋的客觀性實現(xiàn)予以高度重視，確保司法制度的公正和獨立。

四、總結(jié)

綜上所述，民法解釋的客觀性實現(xiàn)過程中，必須對民法解釋存在的客觀規(guī)律予以充分的尊重，并且要對法官在民法解釋客觀性實現(xiàn)中的作用進行正確的看待，同時還應(yīng)對民法解釋發(fā)展和變化的過程進行科學(xué)的認識，這樣才能確保民法解釋的客觀性能夠有效的實現(xiàn)。

參考文獻：

[1]胥谷峰。論民法解釋的客觀性及其實現(xiàn)[D]。湖南大學(xué)，2010。

[2]林志方。論民法解釋的客觀性及其實現(xiàn)[J]。銅仁學(xué)院學(xué)報，2012，04：6—7。

[3]許中緣。論民法解釋學(xué)的范式——以共識的形成為研究視角[J]。法學(xué)家，2015，01：58—71+177—178。

[4]李國強。民法解釋學(xué)的發(fā)展與相對所有權(quán)觀念的解釋論應(yīng)用[J]。政法論叢，2011，06：14—21。

[5]馬黎。民法目的性價值研究[D]。西南政法大學(xué)，2012。

第二篇：民法、民訴法與知識產(chǎn)權(quán)研究

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民法、民訴法與知識產(chǎn)權(quán)研究 ——21世紀知識產(chǎn)權(quán)研究若干問題 鄭成思 中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所 研究員

一位在國際刑法、國際私法等公、私法領(lǐng)域均有高質(zhì)量專著問世的教授曾說：民法是 他研究國際法的基礎(chǔ);不懂民法原理而研究的國際法，充其量只是國際“關(guān)系”，而不是國際“法”。例如，國際公法的許多原則(如“條約必須遵守”之類)追源可追到蓋尤斯時代創(chuàng)立的民法體系。我很贊同他的看法。

我的研究生一入學(xué)，無論過去招收國際法方向的，還是后來招收知識產(chǎn)權(quán)方向的，我安排的必讀材料中，均包括史尚寬的6本書。原因是它們幾乎無例外地一直是海峽兩岸真有造詣的民法學(xué)者的基礎(chǔ)讀物。當(dāng)然，有的入學(xué)前已讀過這6本書，或其德文很好，已讀過作為這6本書之源的德國民法理論原作，則不在此例了。

知識產(chǎn)權(quán)本身，在當(dāng)代，是民事權(quán)利的一部分——雖然知識產(chǎn)權(quán)的大部分來源于古代或近代的特權(quán)，它們與一般民事權(quán)利似乎并不同源。知識產(chǎn)權(quán)法是民法的一部分，這在 十多年前中國的《民法通則》中已有了定論。《德國民法典》中，雖然未直接提及知識產(chǎn)權(quán)，但它

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被學(xué)者推論為“權(quán)利物權(quán)”。《意大利民法典》中，知識產(chǎn)權(quán)屬于“服務(wù)”項下的特例。20世紀90年代后的《俄羅斯民法典》中，知識產(chǎn)權(quán)雖然也未立專章，但知識產(chǎn)權(quán)保護的客體被列在“非物質(zhì)利益客體”之類。

傳統(tǒng)民法的大多數(shù)原則，適用于知識產(chǎn)權(quán)。

知識產(chǎn)權(quán)取得后的最終確權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)的維護，主要通過民事訴論程序，在多數(shù)國家均是如此。在2000年之后修訂了主要知識產(chǎn)權(quán)部門法的中國，也是如此。世貿(mào)組織的Trips協(xié)議第41、42及49條，均指出了知識產(chǎn)權(quán)的保護(無論通過司法還是行政執(zhí)法)，均主要適用民事訴訟法的原則。

知識產(chǎn)權(quán)與一般(傳統(tǒng))民事權(quán)利的共同點、知識產(chǎn)權(quán)保護程序與一般民事權(quán)利保護程序的共同點，是進入知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域首先應(yīng)當(dāng)了解的。

不過，由于知識產(chǎn)權(quán)的依法保護與一般民事權(quán)利，尤其與同樣屬于絕對權(quán)(對世權(quán))的物權(quán)相比，出現(xiàn)較遲，新問題較多，所以我認為無論從事研究的研究生、學(xué)者，還是立法與執(zhí)法者，既已進入這一研究領(lǐng)域之后，主要精力應(yīng)放在研究知識產(chǎn)權(quán)與傳統(tǒng)民事權(quán)利的不同，即研究它的特殊性。研究其特殊性的目的，是把它們抽象與上升到民法的一般性，即上升為民法原理的一部分。這才是真正學(xué)者應(yīng)有的思

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維方式。如果走相反的路子，即不加判斷與取舍地用人們傳統(tǒng)上熟悉的一切已被前人抽象出的民法原理，一成不變地硬往知識產(chǎn)權(quán)上套，則恐怕并不可取。這樣雖然省時、省力，但可能出較大的謬誤。

例如，知識產(chǎn)權(quán)這種有價權(quán)利的“無形”，許多人總說這不是它的特點，因為物權(quán)中，物之“所有權(quán)”本身也是無形的。這些人至少忘記了：當(dāng)我們提供或買賣有形物(商品)時，提供標的與物權(quán)客體是一致的，均是商品本身(只提供給買主“所有權(quán)”而無商品本身的賣主，無疑是騙子)。而我們提供或轉(zhuǎn)讓知識產(chǎn)權(quán)時，提供的標的是權(quán)利本身(如復(fù)制權(quán)、翻譯權(quán))(注：對于這方面的不同，甚至在蓋尤斯的《法學(xué)階梯》中都已有論述，可惜有些現(xiàn)代民法學(xué)家卻未加注意。)，而相應(yīng)客體則另是有形無體的有關(guān)信息(如專利領(lǐng)域中的技術(shù)方案、版權(quán)領(lǐng)域中的作品)。作為物權(quán)客體的物，一般是可以被特定人占有的，而作為知識產(chǎn)權(quán)客體的技術(shù)方案、商標標識或作品，則不可能被特定人占有——它們可能被無限地復(fù)制，因此可能被無限數(shù)量的人占有。照著一幢房子蓋了又一幢房子，就出現(xiàn)了又一個新的物;照著一部作品復(fù)制出又一部，則決不產(chǎn)生新的作品。這些常識，往往又被有些民法學(xué)家遺忘。

所以，經(jīng)典的史尚寬老先生的《物權(quán)法論》中錯誤地認為“準占有”適用于知識產(chǎn)權(quán)。從而可以推論“取得時效”也適用于知識產(chǎn)權(quán) [1]。注意，史先生認為諸如股東權(quán)之類權(quán)利物權(quán)適用準占有并不錯。

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特定的股東權(quán)及其客體不可無限制地交給無數(shù)人，而特定的復(fù)制權(quán)、改編權(quán)、翻譯權(quán)之類及相應(yīng)作品，則可以無限制地交給無數(shù)人。中國大陸當(dāng)代物權(quán)法領(lǐng)域有的學(xué)者則比史先生更大膽地不再讓別人去“推論”，而直接斷言：“ 取得時效”完全適用于專利權(quán)、版權(quán)、商標權(quán)等等 [2]。不研究不了解知識產(chǎn)權(quán)的特殊性，新、老民法學(xué)家都曾一再地出現(xiàn)過類似的很值得商榷的論述。

由于無體，作為知識產(chǎn)權(quán)客體的信息，不可能被單獨占有，因此以占有或準占有為第一要件的民法上的“取得時效”，就決不可能適用于知識產(chǎn)權(quán)。設(shè)想一項專利權(quán)的所有 人與97家使用者訂立了使用許可合同，而第98家未經(jīng)許可就把該專利當(dāng)成自己所有的一樣使用了，專利所有人在“時效”期內(nèi)未加追究，是否那97家就都應(yīng)轉(zhuǎn)而向這位未經(jīng)許可者交許可費了?因為他已經(jīng)通過“取得時效”得到了該專利!但如果第99、100、101家 也都與第98家同時同樣地為其所為而未被追究，那么究竟誰通過“時效”獲得了該專利?這就不僅是個使97家守法人為難的問題，而且是個使當(dāng)代學(xué)者為難的問題了。

又如，有人把物權(quán)中“物在權(quán)利在”的原則套在知識產(chǎn)權(quán)上，堅持認為：只要作品有價值，就應(yīng)當(dāng)有版權(quán)。他們無視歐盟1996年已在認定時間表(包括廣播節(jié)目時間表)之類 匯編作品不享有版權(quán)的基礎(chǔ)上，制定了專門指令，也不論美國至今仍難通過類似專門指令而

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根本不保護這種匯編，更不論中國《著作權(quán)法》在2000年修訂之前連有獨創(chuàng)性的數(shù) 據(jù)匯編都不盡保護、根本談不上保護無獨創(chuàng)性的匯編。

除了對版權(quán)的獨創(chuàng)性要求指的是什么不了解外，“有價值就有版權(quán)”論者也不了解知識產(chǎn)權(quán)的“法定時間性”。它使仍舊極有價值的魯迅的絕大多數(shù)作品早已沒有了版權(quán)(其中《兩地書》除外，因為包含另一位死后不滿50年的作者許廣平的作品)。

雖然德、意、俄民法中直接或間接提及知識產(chǎn)權(quán)，但絕大多數(shù)國家民法典，均不涉知識產(chǎn)權(quán)，而由專門法去規(guī)范。

在保護知識產(chǎn)權(quán)的實體及程序法上，完全套用適用一般民事權(quán)利的法律或程序，同樣會產(chǎn)生不當(dāng)。例如，知識產(chǎn)權(quán)的被侵權(quán)人起訴侵權(quán)人的絕大多數(shù)情況下，侵權(quán)行為仍在繼續(xù);而物權(quán)的被侵權(quán)人、人身權(quán)的被侵權(quán)人起訴侵權(quán)人的多數(shù)情況，則是侵權(quán)已經(jīng)停止。因此，侵權(quán)訴訟的核心或首要問題，是損害賠償、恢復(fù)原狀，還是停止侵權(quán)，對知識產(chǎn)權(quán)與對物權(quán)或一般人身權(quán)，是絕不會完全一樣的。相應(yīng)地，訴訟時效的適用，也絕不會完全一樣的。

最高人民法院在最近的民事審判制度改革中，將本來即應(yīng)屬于民事領(lǐng)域的原經(jīng)濟庭、知識產(chǎn)權(quán)庭等等，均歸入民事審判庭(民

二、民

三、民四等)，是完全正確的，從總體上理順了民事審判制度，這是

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一個很大的進步。它不僅順應(yīng)了國內(nèi)司法改革的實際需要，而且與世貿(mào)組織各項協(xié)議所要求的執(zhí)法體系(結(jié)構(gòu))更靠近了。

知識產(chǎn)權(quán)審判毫無疑問主要屬于民事審判。但由于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)與確權(quán)中的獨有特點(例如，一部分重要的知識產(chǎn)權(quán)，如專利權(quán)、商標權(quán)，是“經(jīng)行政批準方才產(chǎn)生的民事權(quán)利”)，多數(shù)知識產(chǎn)權(quán)保護較有效的國家，如法國、德國、英國、美國等主要兩大法系國家，均是由特定的民事審判法院(或法庭)全面受理及裁判與知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)、確權(quán)乃至合同等糾紛相關(guān)的一切民事、行政及刑事案件，而絕不會僅僅把這種特定民事審判機構(gòu)的職能僅限于知識產(chǎn)權(quán)的民事糾紛，卻將侵權(quán)嚴重構(gòu)成刑事或確權(quán)中的行政案件推轉(zhuǎn)給一般的刑事、行政審判機構(gòu)去做。主要原因是知識產(chǎn)權(quán)案件技術(shù)性、專業(yè)性過強，而把具備這種技術(shù)及專業(yè)知識的審判人員集中在特定的知識產(chǎn)權(quán)審判機構(gòu)中(不分散在民、刑、行政等各種不同的審判機構(gòu)中)，一是節(jié)省人力財力，二是避免出差錯。由于相應(yīng)知識產(chǎn)權(quán)的技術(shù)性、專業(yè)性不熟悉，刑事、行政審判機構(gòu)出差錯是難免的。

不僅主要國家均是這樣做，而且在世貿(mào)組織的“知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議”中，主要規(guī)范“知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法”問題的“第三部分”，在大量條款涉民事程序的同時，也涉行政、刑事程序，尤其把“行政機關(guān)裁決后，當(dāng)事人不服而要求的司法復(fù)審”，作為知識產(chǎn)權(quán)民事審判不可缺少的補充。由知識產(chǎn)權(quán)庭或相應(yīng)的知識產(chǎn)權(quán)法院，越出“民事審判”的范

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圍，一并受理涉知識產(chǎn)權(quán)的行政與刑事訴訟案，已經(jīng)是實實在在的國際慣例。如果最高法院的民事審判改革后，“民三庭”(即知識產(chǎn)權(quán)審判庭)被“一刀切”地定為與其他幾個民庭一樣，只審理民事案，凡進入行政、刑事領(lǐng)域，案件即轉(zhuǎn)歸行政、刑事審判庭，那么，在整個改革向國際慣例靠近的進程中，民三庭的改革就離國際慣例越來越遠了。近幾年，北京高院知識產(chǎn)權(quán)庭已嘗試受理涉知識產(chǎn)權(quán)的行政訴訟案(主要是當(dāng)事人訴專利局)，效果明顯好于將這類案子轉(zhuǎn)給并不熟悉專利的行政審判庭。上海浦東法院甚至更大膽地嘗試將涉知識產(chǎn)權(quán)的民、刑、行政案均由知識產(chǎn)權(quán)庭受理，這實際已經(jīng)與國際接軌了。“一刀切”式的“改革”如果貫徹到這些法院，實質(zhì)上就是走了回頭路。

最近修訂的專利法，已把專利最終確權(quán)的權(quán)力給了法院;商標法的修訂也準備作同樣的改革。將來當(dāng)事人到法院訴專利局、商標局及相應(yīng)的復(fù)審委員會的案子，將均由法院有關(guān)審判庭處理。我們是走多數(shù)國家及國際條約所走的路，還是堅持“一刀切”，規(guī)定民三庭僅有職權(quán)審涉知識產(chǎn)權(quán)的民事案子，而在刑庭、行政庭中再各備一批熟悉專利、商業(yè)秘密、版權(quán)、商標及新出現(xiàn)的域名、網(wǎng)絡(luò)等等的審判人員，使我們審判人力分散、差錯率不斷上升?這是國內(nèi)外十分關(guān)注，尤其是國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人所關(guān)注的。

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我國立法、司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)進一步了解國外的普遍做法、國內(nèi)原有審判經(jīng)驗中的得失，認真研究一下，是否民三庭(及各級法院相應(yīng)的知識產(chǎn)權(quán)庭)可以作為我國民事審判機構(gòu)的一個極特殊的庭(亦即國外較一般的并非只審民事案的庭)?是否在這個問題上以不搞“一刀切”為宜?民、刑、行政審判分開，總的是對的。但辯證法在一般承認“非此即彼”時，也在特殊情況下承認“亦此亦彼”。這是恩格斯在一百多年前就多次強調(diào)的。在1979年有刑法而無商標法時，刑法中的商標專用權(quán)保護條款就曾使商標權(quán)在1979年至1983年成為一種“依刑法產(chǎn)生的民事權(quán)利”。我們最近一段時期經(jīng)常談到“入世”以及與WTO接軌的問題，卻很少有人注意到：完全處于國際民商事領(lǐng)域的WTO、旨在規(guī)范國際領(lǐng)域財產(chǎn)流轉(zhuǎn)制度的WTO，卻在(而且僅僅在)其眾多協(xié)議中的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議(即Trips協(xié)議)中，對司法審判程序中的民事、刑事、行政不同程序，統(tǒng)一作出了規(guī)定。從法理來看，民商事國際條約卻涉及行政、刑事，是不是“文不對題”或“名實不相符”?實際這正是國際條約實事求是地解決問題，而不“因名廢實”的例證。而認為“民”三庭卻受理涉知識產(chǎn)權(quán)的行政、刑事案件超出了“民”的范圍，名實不符等等，正是較典型的因名廢實!也與WTO難以接軌。

在維護知識產(chǎn)權(quán)的問題上，中國知識產(chǎn)權(quán)理論界在20世紀90年代之前，由于基本上未引入傳統(tǒng)民法的侵權(quán)法與物權(quán)法理論，所以未

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遇到太多的困難。90年代初，被侵權(quán)人難證明侵權(quán)人過錯的知識產(chǎn)權(quán)糾紛、被侵權(quán)人難以證明自己實際損失的糾紛逐漸多了起來。

這時，一部分人試圖完全撇開民法的基本原理，在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域獨樹一幟。例如，他們論述著“物權(quán)的客體不能是物”、“知識產(chǎn)權(quán)的客體也不能是作品或技術(shù)方案”、“復(fù)制權(quán)中的‘復(fù)制’、銷售權(quán)中的‘銷售’才是客體”;“凡有權(quán)利限制的權(quán)利均不是專有權(quán)”、“債權(quán)不受權(quán)利限制，因此無例外地屬于專有權(quán)”，等等 [3]。好在以往十多年里傳統(tǒng)民法理論在法學(xué)界比較普及，這一方面的失誤對我國知識產(chǎn)權(quán)研究的影響并不大。

另一部分知識產(chǎn)權(quán)界的人，試圖引入傳統(tǒng)民法原理，探討“無過錯者無民事責(zé)任”的《民法通則》106條的適用問題——麻煩就來了(注：見《著作權(quán)》雜志1996年第4期、《專利法研究》1999年年刊，等等。)。人們發(fā)現(xiàn)：專利管理機關(guān)、工商行政管理機關(guān)在多年的查處侵權(quán)商品的活動中，大都是違反民法原理或《民法通則》的。例如，工商行政管理人員一旦查到帶侵權(quán)商標標識的商品，絕不會先去了解商品所有人的主觀狀態(tài)(有無過錯)、也不會先去了解商標注冊權(quán)利人是否已有了實際損失，而是立即要商品所 有人先負一定民事責(zé)任——至少是“責(zé)令封存”。專利管理機關(guān)人員還發(fā)現(xiàn)：按照“侵權(quán)認定四要件”之一的“實際損失”，《專利法》中的專利權(quán)人的“制造權(quán)”是不可能被侵犯的。因為任何未經(jīng)許可之人如果僅僅在“制

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造”階段，大都尚未給權(quán)利人造成“實際損失”，從而不能被認定為：“侵權(quán)”。

這時有民法學(xué)家出來作了解釋：《民法通則》106條所講的“過錯責(zé)任”僅僅指“損害 賠償”責(zé)任，即債權(quán)責(zé)任;而停止侵權(quán)(如封存侵權(quán)商品、制止侵權(quán)制造活動)則是依“物上請求權(quán)”產(chǎn)生的物權(quán)責(zé)任，這是不需要以過錯為要件的。可惜這種解釋不僅沒把問題解決，反而讓人越聽越糊涂了。

首先，幾乎國內(nèi)一切“侵權(quán)法”專著上，均講“四要件”是認定侵權(quán)是否成立的提前，而不是說它們僅僅是“損害賠償”的前提。

第二，如果把侵害活動強制性地制止，又不首先認定它是違法或侵權(quán)活動，那么執(zhí)法機關(guān)的強制執(zhí)行令本身就失去了法律依據(jù)，本身就違法了。而且，有相當(dāng)一部分解釋這一問題的民法學(xué)家的論述中，把對無過錯的行為的制止，稱為物權(quán)責(zé)任中的“停止侵害”。那么“侵害”不是“侵權(quán)”，是侵什么呢?既然是“物權(quán)責(zé)任”或“物上請求權(quán)”，它們指向的只能是對“物權(quán)”的侵害，如果說這不叫“侵權(quán)”，只能叫“侵害”，那無異于玩文字游戲了。許多人反對以德國版權(quán)法97條與101條相比較來說明制止侵權(quán)無須考慮主觀過錯，原因是其中無過錯而可禁止的，是物權(quán)上的“侵害”;需要作損害賠償?shù)模攀莻鶛?quán)上的“債權(quán)”。但這兩條無論在德文本還是英文本中，文章來源：中顧法律網(wǎng)

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都使用的是同一個“侵權(quán)”概念，決無與之不同的另一個“侵害”概念。

第三，切勿忘記了知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)中，有時一并涉及侵害精神權(quán)利與經(jīng)濟權(quán)利，例如侵犯作者的“發(fā)表權(quán)”。在這種情況下，“物上請求”不足以補上原有中國侵權(quán)法理論的缺，還欠一個“人身請求權(quán)”。而幾乎所有出來作解釋的民法學(xué)者，均未涉及這一問題。

實際上，所謂“侵權(quán)”也者，除侵犯他人人身權(quán)之外，只剩下侵犯他人物權(quán)(如果把知識產(chǎn)權(quán)等視為“權(quán)利物權(quán)”的話)。至于有人提出的所謂“侵害債權(quán)”，我認為它僅僅在理論上存在。中國《合同法》1998年9月登報的征求意見稿上曾有一條關(guān)于“侵害債權(quán)”的規(guī)定，最后終于刪去，原因之一正是多數(shù)立法者認為“侵害債權(quán)”理論站不住腳。債權(quán)是相對權(quán)或“對人權(quán)”，如果某一合同權(quán)可能被合同當(dāng)事人之外的第三方、第四方或任何一方所侵權(quán)，而受侵害者又有權(quán)針對這些“任何一方”提出訴求，那么這時特殊的合同權(quán)就已經(jīng)轉(zhuǎn)化為“對世權(quán)”(亦即“物權(quán)”)而不再是“對人權(quán)”了!講到合同權(quán)之轉(zhuǎn)化為“對世權(quán)”的特殊情況，下面再多說幾句。

把世貿(mào)組織所規(guī)范的范圍或者是世貿(mào)組織諸協(xié)議規(guī)范的范圍歸納起來，可以說是規(guī)范三種財產(chǎn)，也就是規(guī)范商品的自由流通、服務(wù)的自由流動和知識產(chǎn)權(quán)的保護。說商品是一種財產(chǎn)這個比較好理解，文章來源：中顧法律網(wǎng)

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說知識產(chǎn)權(quán)是一種財產(chǎn)多數(shù)人也不會有歧異。但是說服務(wù)是一種財產(chǎn)，很多人覺得不好理解。多數(shù)服務(wù)是通過某種合同體現(xiàn)的。講到合同權(quán)是一種財產(chǎn)也可以。不過那已經(jīng)不是法國民法或者英美法系里講的“property”了。通常講property，指的是一種絕對的對世權(quán)，和我們中國有的民法學(xué)家講的“泛財產(chǎn)”不一樣。“泛財產(chǎn)”論認為除了人身權(quán)以外的通通是財產(chǎn)權(quán)。這值得商榷。

合同權(quán)一般只是對人權(quán)。規(guī)定“不作為”義務(wù)的合同中的大部分未必能產(chǎn)生出財產(chǎn)權(quán)。只是在特殊情況下，從特殊角度看，合同權(quán)可以被當(dāng)成財產(chǎn)權(quán)。例如，你的電話被他人盜打了。他偷了你的什么東西?是偷了你的財產(chǎn)。你與電信局簽了服務(wù)合同，向電信局付了錢，電信局向你提供電信服務(wù)。但是你本應(yīng)得到的服務(wù)被他人拿走了，你一分錢電話沒打，電信局給你算了五千塊錢的電話費。這與從你家拿走了一臺電視機有什么區(qū)別?你可能以侵害財產(chǎn)權(quán)告他。

第一起因服務(wù)引起的而法官認為可以不主張對人權(quán)卻主張對世權(quán)的訴訟案是1852年在 英國的Lumley V.Wagner一案。大百科全書出版社出版的《財產(chǎn)法》一書的翻譯書中引的這一案例實際上是英國勞森寫的《財產(chǎn)法》里的一段。中譯本把意思譯出來了。但翻譯得不太準確。原文是a piece of that boy belongs to me.即“那個人的一部分屬于我了”。哪一部分呢?他的服務(wù)屬于我了，他提供的服務(wù)作為一種財產(chǎn)是我的了。現(xiàn)在你把這個東西拿走了，與搶走我的

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財產(chǎn)一樣。在這個時候法官認為，原告實際上是有對世權(quán)的。只可惜有的法學(xué)學(xué)者解釋的時候，認為這是一種侵害債權(quán)，這跟該書的原意就不一樣了。勞森在財產(chǎn)法這一章，舉這個案例的標題就叫做“不屬于債權(quán)的合同權(quán)”。

所以說，世貿(mào)組織調(diào)整的范圍是三種財產(chǎn)，把服務(wù)也作為一種財產(chǎn)來對待。當(dāng)然服務(wù) 有時候是無體的，有時候是有體的。人們常常講“服務(wù)無形”。實際上應(yīng)是無體有形。比如說表演這種服務(wù)，如果說無形你怎么去看呢?因此說有形的無體更加確切些。它們與一般的有體有形的商品不一樣。當(dāng)然，有些服務(wù)也是有體有形的，就是說他固化在有形物上了。例如把表演錄下像來，經(jīng)營音像制品，這個在世貿(mào)組織里屬于服務(wù)貿(mào)易，不屬于商品貿(mào)易。因為把服務(wù)固化下來以后，賣固化產(chǎn)品，實際上賣的還是服務(wù)，并不是賣的盤，那個盤并不值錢。

事實上，中國法院已經(jīng)多次遇到知識產(chǎn)權(quán)、作品及“物”的不同及聯(lián)系的問題。例如，出版社丟失作者手稿應(yīng)當(dāng)負何種責(zé)任?時至今日，一部分法官及絕大多數(shù)學(xué)者，均認為出版社僅僅負有物的保管合同中保管者的違約責(zé)任。他們只把著眼點放在載有作品的“紙”這種“物”上，而似乎全然忘記了這種物上所載的本來可以無窮盡地被復(fù)制的“作品”這種信息。他們把載有這種信息的物與一般物同等對待，因此結(jié)論顯然對作者不公平，也就不足怪了。德國慕尼黑上訴法院法官Hans Marshall則認為：丟失作者手稿的情況，如果作品系尚

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未出版，出版社除了違約之外，還侵犯了作者的大部分精神權(quán)利。作者除請求違約賠償之外，還有權(quán)請求作者精神權(quán)利的侵害賠償(注：參見馬歇爾法官2000年11月14日在“中(國)歐(盟)知識產(chǎn)權(quán)法官培訓(xùn)班”的答疑。)。這才是真正搞懂了作品真正這種無體受保護客體與有體受保護客體的區(qū)別。

無論解釋者們?nèi)绾谓忉專覈睹穹ㄍ▌t》106條明明寫的是無過錯不負“民事責(zé)任”，而不是“損害賠償責(zé)任”。這與德國民法823條、德國民法1382條等是根本不同的。

此外，我們不要忘了，在物權(quán)責(zé)任中，也有“損害賠償”。不僅史尚寬老先生早就講過，中國《物權(quán)法》2000年專家稿第60條也有重述。所以，講“損害賠償”僅僅是“債權(quán)請求”指向的，至少不完全。當(dāng)然，新老學(xué)者都可能在理論上列出物權(quán)請求中的賠償與債權(quán)請求中的賠償有一二三四條不同，但若一定要他們拿出實例來說明，可能又是一個令人為難的要求。

進一步說，在理論上，為說明損害賠償一般以過錯及實際損失為要件、停止侵權(quán)(或按 部分人所堅持的，只能稱“侵害”)則無需以過錯為要件，因而把訴求分為“債權(quán)請求”與“物上請求”，未嘗不可。但在任何情況下，尤其是在實際生活中，也要堅持這種“非此即彼”的劃分，則第一，有時(如上所述)連劃分者自己都分不清，況且

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“物權(quán)請求”項下明明又出了一個使用完全相同術(shù)語的“損害賠償”。籠統(tǒng)地斷言“物權(quán)請求”不以主觀過錯為要件也并不正確。一部分“物權(quán)請求”中的“損害賠償”又明明是要以主觀過錯為要件的。例如，德國民法典第989條所規(guī)定的情況，以及“返還原物”之訴 中包含的返還孳息物的情況。

第二，停止侵權(quán)的物權(quán)責(zé)任與損害賠償?shù)膫鶛?quán)責(zé)任，在有些情況下還是可以互替的——它們之間并無形而上學(xué)者所劃的截然分明的界線。

例如：在下禁令違反公平原則或公共利益原則(這兩個原則也在不同場合被當(dāng)作“帝王條款”對待過)時，在下禁令已無實際意義時，國外法院均曾以增計賠償額以取代禁令——亦即認可了侵權(quán)的繼續(xù)。這種看起來違反常理的事，卻并不罕見。最近的一個這類判例，是英國最高法院(House of Lords)于2000年7月27日就英國政府訴布萊克一案所作的判決(案例見http://www.tmdps.cnmon law)同時存在的還有許多其他estoppel。其中最重要的是衡平法的“禁止”反悔法則。它的原文是equitableestoppel，按照意思翻譯出來，應(yīng)當(dāng)是：“根據(jù)衡平法可以反悔的法則”。這個法則是英國上議院一百多年前在“約旦訴莫尼”的判例中立下的。它在1947年又被后來的英國上訴法院院長丹寧在“中倫敦財產(chǎn)信托公司訴海特利斯房產(chǎn)公司”一案中作了進一步發(fā)揮。丹寧在判決中指出：只要形勢或環(huán)境發(fā)生了一定實質(zhì)性變化，原陳述人可以反悔。這個判例成為英國合同法歷史上

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最重要的判例之一。后來人們每講起普通法的“禁止反悔法則”時，總要同時介紹衡平法的“可以翻供法則”(至少英國現(xiàn)有的各種合同法教 科書都是如此)。在這里，“誠實信用”原則就顯得不太相干，而“公平”原則倒是實 實在在地適用了。

可見，“誠實信用”固然是民法中極其重要的一個原則，但不宜將其抬到“帝王”高度，使之君臨一切。另外，把它僅限于民法領(lǐng)域，也值得商榷。在公法領(lǐng)域，許多歷史上的統(tǒng)治者都認為這一原則的地位同樣十分重要。況且，中國的“誠實信用”作為法律語言，正是源于公法。它至少在兩千多年前的戰(zhàn)國中前期已有。這就是商鞅剛剛主管秦政時，實踐了自己百金獎賞一件平常事的諾言。一千年前的王安石為相時，曾有詩稱道此事：“自古驅(qū)民在信誠，一言為重百金輕”，說的正是統(tǒng)治者管理國家的“公”行為，也須講“誠實信用”。所以，總的講起來，在肯定“誠實信用”原則的重要地位的前提下，我同意一些學(xué)者對“帝王條款”提出的質(zhì)疑(注：參看武漢大學(xué)《法學(xué)評論》2000年第2期。)，這里不過是增加幾個知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域及其他民商領(lǐng)域的例子。

最后，隨著數(shù)字技術(shù)的應(yīng)用，蓋尤斯時代即已提出過的權(quán)利及客體的“形”與“體”的問題，又值得我們再度研究了。只是切不可返回蓋尤斯時代乃至還落后于該時代。正如在物理學(xué)領(lǐng)域，人們不能否

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認亞里士多德是偉大的。但人們同樣不能在伽利略已經(jīng)把自由落體運動定律更新了四百年后，仍舊去重復(fù)亞里士多德的定律。

20世紀末，數(shù)字技術(shù)的普遍應(yīng)用，使我們又在法哲學(xué)領(lǐng)域間或聽到歷史上曾有過的兩種議論。在知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)領(lǐng)域，有些膽小的“哲學(xué)家”感到版權(quán)制度已經(jīng)走到了盡頭，其專有性要被淡化。有膽大些的“哲學(xué)家”則感到不僅版權(quán)，包括專利在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)保護幾乎都失去了意義。因為從“質(zhì)”上講，“物質(zhì)不滅”，人們能創(chuàng)造的只是形式(發(fā)明專利也不例外);從“形式”上講，一切形式又都歸結(jié)為數(shù)碼，其差別又何在呢?

與當(dāng)初一部分人認為版權(quán)是保護“形式”，不保護“內(nèi)容”一樣，今天，也有些人把 知識產(chǎn)權(quán)客體在本質(zhì)上屬于“有形無體”的信息這一事實，與哲學(xué)上的“形式”與“內(nèi) 容”二分法相混淆。實際上他們并不知道自己在說什么。Dietz當(dāng)初以版權(quán)既保護作品 的外在形式，也保護其內(nèi)在形式，解決了不保護“內(nèi)容”的困惑。今天，我們也應(yīng)告訴 將知識產(chǎn)權(quán)歸結(jié)為只能創(chuàng)作“形式”者：當(dāng)人們創(chuàng)作出有形無體的信息時，在專利領(lǐng)域，它是實實在在的技術(shù)解決方案，它與另一發(fā)明或“現(xiàn)有技術(shù)”必須有“質(zhì)”的區(qū)別，方可獲得專利。說其有形無體，并不是從哲學(xué)意義上的“形式”、“內(nèi)容”之形來說的。只有形式而無內(nèi)容的專利是無用的花架子，沒有人愿意去實施，也沒有人可能去實施。

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好在當(dāng)代數(shù)字技術(shù)應(yīng)用中的這種副產(chǎn)品，遠不及歷史上那兩種無意義的議論影響廣泛。主要原因是，另一種聲音幾乎把這種無意義的議論完全淹沒了。真正乘上數(shù)字之駒，而沒有反過來被它騎在頭上的更多的人們，開始在研究的闊野上馳騁。一大批腳踏實地的研究成果開始涌現(xiàn)。這些成果中，固然不乏幼稚之作，但它們終歸是向上的、欣欣向榮的。的確，現(xiàn)代的信息傳播方式，已使歷史不能重演了。國際上已開展起幾年的對于數(shù)字技術(shù)、互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)給社會(不僅僅是給法學(xué)界或知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)界)帶來的巨大沖擊的研究，不可能不反映到中國來。國際上多年前已被丟棄的“理論”，即使在中國被獨立地再度翻寫出來，也僅僅在版權(quán)角度有點意義(它不是抄襲或沿用，而可能確是“再創(chuàng)的”，或稱“沉渣的再泛起”)，但不再可能被多數(shù)了解國際知識產(chǎn)權(quán)研究的歷史與現(xiàn)狀者誤認為“新”東西。

到這里，又要講幾句題外話。沈達明教授在其《衡平法初論》中介紹過，在當(dāng)代社會，缺少了信托制度，則動產(chǎn)、不動產(chǎn)、資金中的相當(dāng)一部分，均難以得到有效的利用。于是原先一直堅持“一物一權(quán)”信條的法國、日本等等，均先后從英美法系引進了這一制度。沈達明教授的書中曾形象地借德國人的話表達出德國法中的“形而上學(xué)”在面臨 信托制度時遇到的困難：“你認為應(yīng)該把信托列入《德國民法典》的‘債權(quán)篇’還是‘物權(quán)篇’?”

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真的，如果遇到任何法律問題，都只愿走一概念、二定位、三法律體系、四法律關(guān)系的思路，那就有不少路走不通，問題解決不了。歐陸法系國家在20世紀一再引入英美法系的“預(yù)期違約”、“即發(fā)侵權(quán)”、“反向假冒”等初看起來在法理上說不通的概念及原則，已向?qū)W習(xí)歐陸法系法理的學(xué)生們指出：老師都在發(fā)展變化，學(xué)生決不可再墨守陳規(guī)了。

來源：《民商法學(xué)》2003年第4期

注釋:

[1]史尚寬.物權(quán)法論[M].臺灣：榮泰印書館，1979.547-549.[2]中國物權(quán)法草案建議稿[M].北京：中國社會科學(xué)文獻出版社，2000.237.[3]鄭成思主編.知識產(chǎn)權(quán)研究：第1卷[A].北京：中國方正出版社，1996.

第三篇：民法論文

質(zhì)疑憲法作為民法淵源的正當(dāng)性

摘要： 憲法究竟能否作為民法淵源而存在?尤其是作為民法的非制定法法源。這不僅是一個理論問題,更具有重大的實踐意義。民法以憲法規(guī)范為依據(jù)制定”論集中體現(xiàn)了支持憲法作為民法法源的觀點及理由,即憲法是根本大法,是母法,是一切法律的立法基礎(chǔ)。通過對憲法屬性的重新解讀,明確憲法規(guī)范之意義始終存在于“公民——國家”的對峙秩序,憲法作為立法基礎(chǔ)之意并非是代替普通立法,更多的是體現(xiàn)對法律的事后審查,又憲法與民法分別作為公私領(lǐng)域的基本法律,各自具有截然不同的調(diào)整領(lǐng)域，憲法權(quán)利與民法權(quán)利具有本質(zhì)區(qū)別,因此憲法規(guī)范不可能也不應(yīng)當(dāng)具有直接調(diào)整私人關(guān)系的規(guī)范內(nèi)容,憲法作為民法制定法法源具有非正當(dāng)性。

關(guān)鍵詞： 民法淵源 民法法益 基本權(quán)利

法的淵源，是指法的表現(xiàn)形式。民法的淵源有兩種體制，一元體制和多元體制。前者僅承認制定法為民法的唯一淵源。后者在確認制定法為民法的直接淵源的同時，也承認習(xí)慣和法理為間接淵源。我國《民法通則》既未規(guī)定制定法為民法的唯一淵源，也未將習(xí)慣與法理采為民法的間接淵源。但是習(xí)慣和法理對民事審判實踐發(fā)揮著重要作用，實際上成了補充我國成文民法之漏洞的淵源。

我們先來說說民法在我國是怎么被制定出來的。中國民法的淵源是指中華人民共和國民事法律規(guī)范借以表現(xiàn)和存在的形式。包括：

（一）憲法。是由最高國家權(quán)力機關(guān)——全國人民代表大會制定的具有最高法律效力的規(guī)范性文件。

（二）民事法律。是由全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的專門性民事法律和包含民事法規(guī)的法律，其效力僅次于憲法。

（三）全國人大常委會對民事法律所作的立法解釋，其效力與民事法律相同。

（四）國務(wù)院及其所屬部委制定的有關(guān)民事內(nèi)容的法規(guī)、決議和命令等，其效力次于憲法和民事法律。

（五）最高人民法院對民事立法的司法解釋以及由它確認、援用和認可的民事判例。

（六）地方各級人民代表大會、地方各級人民政府、民族自治地區(qū)的自治機關(guān)在憲法和法律規(guī)定的權(quán)限內(nèi)所制定、發(fā)布的決議、命令、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例中有關(guān)民事的法律規(guī)范。

（七）中華人民共和國參加或簽訂的國際條約、公約及國家認可的民事習(xí)慣等

我們可以看到，憲法作為具有最高法律效力的規(guī)范性文件，理論上是我國各種法律的根本法了，當(dāng)然那只是明面上的規(guī)定，實際上民法與憲法的關(guān)系，作為一個理論課題，早為中國民法學(xué)界所關(guān)注。為了界定人格權(quán)的法律性質(zhì)及其與憲法中規(guī)定的公民基本權(quán)利的關(guān)系，民法學(xué)者試圖對民法與憲法的關(guān)系給出理論上的說明。但先前的理論，主要圍繞一些具體問題而展開，缺乏系統(tǒng)性和一般性。伴隨著物權(quán)法制定過程中發(fā)生的爭論，民法與憲法的關(guān)系問題，被提升為一個一般性的論題，從而具有了全新的理論內(nèi)涵。有些民法學(xué)者認為，在法律淵源體系中，憲法是根本法，具有最高的法律效力，作為部門法的民法應(yīng)該從屬于根本法。而且民法上的權(quán)利的類型和憲法上的權(quán)利是很相似的，一個權(quán)利往往是既在憲法中有規(guī)定也在民法中有規(guī)定，不能將它們這種關(guān)系對立起來，它們同樣構(gòu)成法律體系的一個組成部分，它們只是有著不同的功能。對于這種觀點，有的學(xué)者卻又覺得，撇開法律效力等級等法律形式主義的外表，可以看到，對于社會生活來說，民法是實質(zhì)意義上的根本法，在社會生活中發(fā)揮著憲法性的功能等。應(yīng)該說，這些論點在特定的語境下都具有真實性，但它們只是截取了民法與憲法的發(fā)展在某一特定的歷史時期所呈現(xiàn)出來的面相，并不能揭示出民法與憲法的關(guān)系中存在的動態(tài)的、發(fā)展的維度。

中國民法學(xué)界至今影響很大的觀點認為，絕大多數(shù)的民法規(guī)范具有形式性、抽象性的特征，不涉及實質(zhì)性的價值選擇，在政治上具有中立性，因此能夠與任何政制體制并存不悖。正是這種政治上的中立性，決定了民法與憲法的二元分立，以及民法相對于憲法（后者被認為是政治性的價值選擇的集中體現(xiàn)）所必然具有的獨立性。

如果說，整個國家的法律治理被劃分為公共的、政治的領(lǐng)域與私人的、社會的領(lǐng)域，并且這兩個領(lǐng)域彼此獨立，各自遵循自己的原則，那么分別調(diào)整這兩個領(lǐng)域的公法體系與私法體系，自然也應(yīng)該彼此獨立，互不干涉。在這種理論的邏輯下，從根本上來說，民法所具有的政治中立性，來自于民法所調(diào)整的對象，即市民社會中的私人之間的生活關(guān)系，在本質(zhì)上所具有的非政治性的特征。因此憲法想要被認為是民法淵源還是可以持質(zhì)疑態(tài)度的。參考文獻: 申衛(wèi)星:中國民法典的品性[J];法學(xué)研究;2006年03期

劉新國:論習(xí)慣作為民法淵源的正當(dāng)性[D];中國政法大學(xué);2007年 徐國棟:論民法的淵源[J];法商研究-中南政法學(xué)院學(xué)報;1994年06期 徐春偉:民事習(xí)慣的民法淵源地位研究[D];西南政法大學(xué);2009年 唐瀟瀟:質(zhì)疑憲法作為民法淵源的正當(dāng)性[D];中國政法大學(xué);2010年 周清林:《再論民法與憲法之間的關(guān)系》，載《法學(xué)》2007年4第期

王涌：《憲法與私法的關(guān)系的兩個問題》，載《私法研究》,中國政法大學(xué)2002年版

第四篇：圖書館固定資產(chǎn)管理研究與實現(xiàn)論文

1需求分析

為了解決目前傳統(tǒng)的資產(chǎn)管理模式下造成的資產(chǎn)管理的問題，降低資產(chǎn)流失與損耗，減輕工作人員工作量，節(jié)省圖書館成本，提高管理水平，應(yīng)該使系統(tǒng)的操作盡可能的滿足各項功能并且容易操作，以便工作人員可以迅速的投入使用。在本設(shè)計中，我們將系統(tǒng)劃分為以下主要功能部分。（1）系統(tǒng)管理部分主要包括：系統(tǒng)登錄功能；修改口令；操作員管理；資產(chǎn)分類管理；基本資料管理（2）資產(chǎn)管理部分主要包括：資產(chǎn)添加；資產(chǎn)折舊核算；資產(chǎn)變更查詢；資產(chǎn)借出；條碼打印；低值易耗品管理部分（3）統(tǒng)計報表部分：當(dāng)前資產(chǎn)報表；資產(chǎn)類型；資產(chǎn)類別增減匯總；部門資產(chǎn)設(shè)備明細查詢；資產(chǎn)分類統(tǒng)計表查詢；資產(chǎn)盤點（4）數(shù)據(jù)維護部分：數(shù)據(jù)備份；數(shù)據(jù)恢復(fù)；初始數(shù)據(jù)導(dǎo)入（5）輔助工具部分：包括萬年歷；計算器；記事本等

2系統(tǒng)設(shè)計

2.1系統(tǒng)架構(gòu)設(shè)計本系統(tǒng)的開發(fā)。采用了數(shù)據(jù)訪問層、業(yè)務(wù)邏輯層以及表示層這樣三層架構(gòu)的設(shè)計體系。圖書館固定資產(chǎn)管理系統(tǒng)的研究與實現(xiàn)文/秦紅軍隨著圖書館建設(shè)速度迅猛發(fā)展，圖書館中固定資產(chǎn)以及各類固定資產(chǎn)的數(shù)量與種類也隨之大幅度增加，從而導(dǎo)致原有的紙質(zhì)記錄的管理方式無法適應(yīng)圖書館的發(fā)展。本文以圖書館固定資產(chǎn)管理需求為背景，開發(fā)實現(xiàn)了一個圖書館固定資產(chǎn)管理系統(tǒng)。將與數(shù)據(jù)庫交互的所有數(shù)據(jù)都封裝起來。主要進行的操作包括新事務(wù)的增加、修改、刪除以及查詢等，對于業(yè)務(wù)邏輯不會做出相應(yīng)的判斷。在面向?qū)ο缶幊棠Ｊ街校覀冃枰帉懼貜?fù)的ADO.NET代碼放入訪問層中。使用了一個封裝了ADO.NET方法的類，即SqlHelper類，這種方法類能夠快速提高數(shù)據(jù)訪問代碼的重復(fù)利用率。同時訪問層會為模型層中每一個類匹配對應(yīng)的數(shù)據(jù)訪問類，例如數(shù)據(jù)訪問層會自動匹配一個UserService類專門負責(zé)User實體類的數(shù)據(jù)進行處理。2.1.2業(yè)務(wù)邏輯層。主要負責(zé)的工作是對軟件業(yè)務(wù)進行處理。該層是位于數(shù)據(jù)層的上方，表示層的下方，是專門處理軟件業(yè)務(wù)需求的一層，處于數(shù)據(jù)庫之上，服務(wù)層之下，該層將自身的工作整理成一組微服務(wù)然后向服務(wù)層提供數(shù)據(jù)，服務(wù)層進行組織處理之后，表示層會將處理結(jié)果呈現(xiàn)到界面上。2.1.3表示層。是最接近用戶的一層。主要負責(zé)完成接收用戶提供的數(shù)據(jù)然后將數(shù)據(jù)顯示出來，將這種交互操作的界面呈現(xiàn)給用戶。如果是復(fù)雜的項目，把SQL語句不經(jīng)過處理就直接編輯到界面中的話，呈現(xiàn)的效果不模塊化而且維護工作很復(fù)雜，然后采用三層架構(gòu)的模型，能夠?qū)⒄Z言逐層的吸收、理解然后進行處理。2.2系統(tǒng)總體功能設(shè)計。本系統(tǒng)是關(guān)于圖書館的固定資產(chǎn)管理進行設(shè)計的過程，為了方便工作人員對所有資產(chǎn)的整理與使用，幫助圖書館能夠最大限度的提高工作管理效率。本系統(tǒng)分別以系統(tǒng)管理、資產(chǎn)管理、低值易耗品管理、統(tǒng)計報表管理、數(shù)據(jù)維護以及輔助工具等方面為研究基礎(chǔ)，將系統(tǒng)詳細劃分為六個主要的功能模塊，其中每個功能模塊又包括了很多小的管理功能。對于本系統(tǒng)中的各個功能，是本系統(tǒng)得以正常運行的關(guān)鍵。

3系統(tǒng)實現(xiàn)

在進行實現(xiàn)部分的工作中主要采用了Windows的簡潔大方的顯示風(fēng)格，確保了用戶的使用便捷。并且對各個功能模塊的劃分也進行了合理的布局分配工作，努力為用戶呈現(xiàn)出美觀而又容易操作的交互界面。

3.1系統(tǒng)管理模塊的實現(xiàn)

系統(tǒng)管理模塊設(shè)計的是系統(tǒng)的基本使用功能，該模塊包括了系統(tǒng)最基本的登錄功能、密碼修改功能、操作員權(quán)限設(shè)置功能、基本資料管理功能、單位信息管理、資產(chǎn)分類管理等，這些功能都是為系統(tǒng)的正常使用左鋪墊的功能，保證該模塊的正常操作才能夠?qū)崿F(xiàn)系統(tǒng)其它功能的合理運用。3.1.1系統(tǒng)登錄的實現(xiàn)。該系統(tǒng)是后勤崗的人員首先通過權(quán)限設(shè)置將使用者的信息表以及使用權(quán)限設(shè)置好了，然后將名稱和密碼分配給不同崗位的用戶。使用者通過自己的登錄信息進行系統(tǒng)的登錄操作。首先進入系統(tǒng)的登錄頁面，該頁面上有具體的單位、名稱、密碼等顯示信息。選擇好名稱及自己的崗位，輸入密碼進行登錄，系統(tǒng)會自動與數(shù)據(jù)庫中信息對照匹配，如果名稱和密碼一致，則進入系統(tǒng)首頁，如果名稱和密碼不匹配，則需要重新核對所選名稱和密碼是否正確，重新輸入。在登錄狀態(tài)下進行代碼編寫，將編寫的代碼進行用戶保存。該保護的代碼編寫可以將所有用戶在使用系統(tǒng)過程中的全部會話過程進行記錄。當(dāng)進行登錄操作的時候就會用到此信息。這種寫代碼的方式通過對象將會話過程保存在服務(wù)器內(nèi)存中。代碼編寫成功之后，在用戶進行登錄的時候，都專門為每一個用戶生成唯一對應(yīng)的用戶名，以確保信息的安全可靠性。在系統(tǒng)的登錄界面上會顯示用戶名、口令兩個輸入選項的信息。每一個用戶需要根據(jù)系統(tǒng)維護人員為自己分配的賬號進行登錄，輸入相應(yīng)的用戶名與口令等待數(shù)據(jù)庫的檢驗處理結(jié)果，兩者信息都正確才能夠進入系統(tǒng)，否則需要重新核對用戶名和口令是否正確，重新輸入。3.1.2修改口令的實現(xiàn)。系統(tǒng)維護人員為每一個用戶分配好賬戶和口令，但是為了明確責(zé)任，確保信息的安全性，用戶可以通過修改登陸口令功能進行賬號密碼的修改。在登錄狀態(tài)下進行代碼編寫，將編寫的代碼進行用戶保存。該保護的代碼編寫可以將所有用戶在使用系統(tǒng)過程中的全部會話過程進行記錄。當(dāng)進行登錄操作的時候就會用到此信息。這種寫代碼的方式通過對象將會話過程保存在服務(wù)器內(nèi)存中。代碼編寫成功之后，在用戶進行登錄的時候，都專門為每一個用戶生成唯一對應(yīng)的用戶名，以確保信息的安全可靠性。用戶成功登陸系統(tǒng)首頁之后，可以選擇登陸口令修改功能，進行登錄口令的修改。需要輸入系統(tǒng)維護人員給定用戶名與原始密碼，再重新設(shè)定新口令密碼并進行再一次確認，保證口令信息的正確性。3.1.3操作員權(quán)限管理的實現(xiàn)。操作員權(quán)限管理是指為系統(tǒng)設(shè)置操作人員，并且為其分配相應(yīng)的操作權(quán)限（例如：A人員只有資產(chǎn)的查詢權(quán)限，沒有資產(chǎn)修改和刪除權(quán)限等）。本系統(tǒng)中的權(quán)限管理功能強大，對于權(quán)限可以進行分級控制，本系統(tǒng)是根據(jù)角色進行權(quán)限賦權(quán)，某角色擁有的權(quán)限，其成員也擁有相應(yīng)得權(quán)限。對于資產(chǎn)的權(quán)限，可以控制到字段，即某角色可以賦權(quán)看到資產(chǎn)原值，而另一角色看不到資產(chǎn)原值。對于其他業(yè)務(wù)流程的權(quán)限均可以設(shè)置查詢、新增、刪除等權(quán)限。3.1.4基本資料管理的實現(xiàn)。進入該功能界面選中某個需要修改信息的固定資產(chǎn)，然后對其進行基本信息和附加屬性的修改維護操作。在編寫基礎(chǔ)信息狀態(tài)下進行代碼編寫，將編寫的代碼進行用戶保存。該保護的代碼編寫可以將所有用戶在使用系統(tǒng)過程中的全部會話過程進行記錄。當(dāng)進行基礎(chǔ)信息添加操作的時候就會用到此信息。這種寫代碼的方式通過對象將會話過程保存在服務(wù)器內(nèi)存中。代碼編寫成功之后，在用戶進行基礎(chǔ)信息添加的時候，都專門為每一個信息生成唯一對應(yīng)的名稱，以確保信息的安全可靠性。

3.2資產(chǎn)管理模塊的實現(xiàn)

資產(chǎn)管理模塊主要涉及到資產(chǎn)的各項管理工作，包括資產(chǎn)日常管理、資產(chǎn)維護、資產(chǎn)折舊、資產(chǎn)查詢、條碼打印等多種資產(chǎn)管理的工作任務(wù)。該模塊是該系統(tǒng)中較為重要的核心模塊，資產(chǎn)管理員根據(jù)各自不同的部門分工對圖書館各類型資產(chǎn)進行全面有序的管理。下面詳細介紹幾個關(guān)鍵功能的實現(xiàn)。3.2.1資產(chǎn)日常管理的實現(xiàn)。作為固定資產(chǎn)管理系統(tǒng)中工作量最大的部分就是資產(chǎn)的日常操作，以往的復(fù)雜繁瑣的紙質(zhì)記錄，不僅容易丟失，而且存儲復(fù)雜不易查找與修改信息，該功能界面能夠?qū)Y產(chǎn)進行增加、變更、刪除、拆分等操作，能夠幫助資產(chǎn)管理員很大程度的減少工作量，提高工作效率。3.2.2資產(chǎn)查詢的實現(xiàn)。資產(chǎn)查詢功能是系統(tǒng)中每一個用戶都能用到的，該功能滿足系統(tǒng)的使用者對信息查詢的權(quán)限，但是由于各自的身份不同，能夠查詢到信息也不同，通過該功能能夠查詢到資產(chǎn)變更信息、資產(chǎn)轉(zhuǎn)移信息、資產(chǎn)借出信息、資產(chǎn)歸還信息、資產(chǎn)維修信息等。3.2.3條碼打印功能的實現(xiàn)。用戶在進行基本信息登錄之前必須先將該資產(chǎn)生成自己特有的條碼，然后粘貼到資產(chǎn)的指定位置，這樣可以使每一樣資產(chǎn)在查詢與盤點時都能迅速對號入位。

3.3低值易耗品管理模塊的實現(xiàn)

易耗品管理模塊實際上是資產(chǎn)管理的一個分支模塊，只是單獨把一些經(jīng)常使用的價值較低的、容易損壞的資產(chǎn)專門進行獨立的分類管理，這樣可以減免一部分不必要的麻煩和管理操作。對于以下常用的價值較低的產(chǎn)品通常采用批量采購等手段，這樣可以節(jié)省一部分路費的開銷，同時也能夠為圖書館在資產(chǎn)管理方面提供方便，可以保證資產(chǎn)的合理有效的管理。

3.4統(tǒng)計報表管理模塊的實現(xiàn)

該模塊包括當(dāng)前資產(chǎn)報表、基礎(chǔ)類型分析圖、資產(chǎn)增減匯總、資產(chǎn)設(shè)備臺賬、資產(chǎn)統(tǒng)計表、資產(chǎn)領(lǐng)用、資產(chǎn)盤點等。該模塊是圖書館辦公人員進行定期的資產(chǎn)情況查詢的功能模塊，能夠隨時整理所有資產(chǎn)以及設(shè)備的增減情況并通過盤點的結(jié)果進行定期的分析與調(diào)整。下面詳細介紹幾個關(guān)鍵功能的實現(xiàn)。3.4.1資產(chǎn)增減匯總功能的實現(xiàn)。資產(chǎn)增減功能主要是針對部門資產(chǎn)和資產(chǎn)類別兩部分進行統(tǒng)計分析的，部門資產(chǎn)增減功能能夠幫助圖書館實時掌握各個部門在某個時間段的資產(chǎn)的增加、減少、期初、期末的數(shù)量和價值上的變化，同時該功能界面能夠?qū)⒃摃r間段的資產(chǎn)的計提折舊信息統(tǒng)計出來。3.4.2資產(chǎn)盤點功能的實現(xiàn)。庫存中的固定資產(chǎn)要定期進行盤點統(tǒng)計，本系統(tǒng)對在盤點功能的實現(xiàn)上做了特殊的設(shè)計，主要是利用每件資產(chǎn)的條碼來進行系統(tǒng)自動盤點，首先要使用條碼閱讀器將資產(chǎn)的條碼與之前已入庫儲存在數(shù)據(jù)庫記憶中的條碼數(shù)據(jù)進行匹配核對，然后會自動篩選出匹配上與未匹配的資產(chǎn)信息，從而獲得資產(chǎn)盤點結(jié)果。

3.5數(shù)據(jù)維護模塊的實現(xiàn)

數(shù)據(jù)維護功能模塊主要就是系統(tǒng)管理人員對系統(tǒng)數(shù)據(jù)的有效管理與維護，該功能模塊主要包括數(shù)據(jù)恢復(fù)、數(shù)據(jù)備份、初始數(shù)據(jù)導(dǎo)入、初始化數(shù)據(jù)庫等功能。通過該功能模塊的操作能夠有效保證系統(tǒng)數(shù)據(jù)的安全性，保證在外界發(fā)生斷電或者感染病毒的時候數(shù)據(jù)能夠及時被恢復(fù)，不至于丟失重要信息，通過該功能能夠定期清理系統(tǒng)中的數(shù)據(jù)存儲，保證系統(tǒng)的良好運行，在系統(tǒng)投入使用之前需要進行的初始數(shù)據(jù)導(dǎo)入工作也是通過該功能模塊完成的。3.5.1數(shù)據(jù)備份的實現(xiàn)。數(shù)據(jù)備份功能是每個系統(tǒng)中都必須具備的功能，該功能的設(shè)計與應(yīng)用能夠有效保存系統(tǒng)中長期使用和存儲的數(shù)據(jù)信息，定期進行數(shù)據(jù)備份更新的操作，能夠保證系統(tǒng)在收到外界因素影響的情況不徹底丟失原始數(shù)據(jù)。3.5.2初始數(shù)據(jù)導(dǎo)入的實現(xiàn)。對圖書館最開始所有資產(chǎn)的全面詳細的信息會有一個初始數(shù)據(jù)導(dǎo)入的功能操作。

4總結(jié)

本文是根據(jù)圖書館內(nèi)部固定資產(chǎn)管理工作的實際情況，對具體詳細的工作流程進行分析，通過細致的需求分析對系統(tǒng)的功能結(jié)構(gòu)進行劃分，實現(xiàn)數(shù)據(jù)庫設(shè)計以及系統(tǒng)界面的呈現(xiàn)，最后對系統(tǒng)的主要功能進行了測試與運行績效分析，最終完成了一個圖書館固定資產(chǎn)管理系統(tǒng)的設(shè)計和實施使用。

參考文獻

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第五篇：真理與知識的關(guān)系及其客觀性論文

什么是知識？什么是真理？首先，真理和知識肯定不是同一含義，而是有一定區(qū)別而又有一定聯(lián)系的。

什么是知識？我認為，知識是人有目的地反映和把握客觀對象的觀念和方法，并在一定時期內(nèi)具有正確性。在認識世界和改造世界的過程中，我們發(fā)現(xiàn)并認知到關(guān)于客觀世界的正確觀念，從而形成知識，或是自己實踐探索得到，或是通過教育、書籍等等方式獲得。換一種說法，我們在實踐和思考的過程中認識到真理，進而又通過學(xué)習(xí)傳播的方式將其轉(zhuǎn)化為知識，為人類所認知。

我們再來看看什么才是真理。以自然科學(xué)為例，《馬克思恩格斯全集第一卷》中，恩格斯說：十八世紀以前的自然科學(xué)知識只是“零散地、偶然地出現(xiàn)的成果”，只有當(dāng)知識揭示了“它們的必然性和它們的內(nèi)部聯(lián)系”的時候，才使“知識變成了科學(xué)”，“才取得了科學(xué)的形式”。因此，在《選集》第三卷中他說 “建立各個知識領(lǐng)域間的正確聯(lián)系”，在每一個研究領(lǐng)域中有系統(tǒng)地和依據(jù)知識材料的內(nèi)在聯(lián)系加以整理，這樣，“自然科學(xué)便走進了理論的領(lǐng)域”。

恩格斯的自然辯證法認為：客觀物質(zhì)世界是不斷運動、變化和辯證發(fā)展的。自然科學(xué)在近代必須用辯證發(fā)展的理論去思考和研究，而不是機械唯物主義式地停留于對自然知識的整理和分類。所以，自然辯證法推崇系統(tǒng)地、客觀地反映世界的內(nèi)在本質(zhì)和規(guī)律。也就是說，只有當(dāng)知識能把握客觀世界的內(nèi)在聯(lián)系和規(guī)律的時候，并且受到實踐的驗證為真并成為系統(tǒng)的理論，才成為真理。綜上，可以歸納出知識成為真理的兩個條件：一是成為辯證發(fā)展的系統(tǒng)的理論，二是能正確反映客觀世界的本質(zhì)，內(nèi)在聯(lián)系與規(guī)律。這個“正確”要靠實踐來證明。

真理是客觀存在的，因為世界的本質(zhì)和規(guī)律是客觀的。而有時我們發(fā)現(xiàn)，關(guān)于同一客觀事物的真理在不同的時代總會被人解釋為不同的內(nèi)容，顯得具有主觀性，為什么會出現(xiàn)這樣的情況？可以這么說，真理本身是客觀存在的，真理的內(nèi)容是客觀的；而真理被人類表達出來的方式是主觀的。而生活在一定時代的人的常識由于主客觀條件的限制，不能不帶有鮮明的歷史印記和局限；從恩格斯的自然辯證法中，我們可以知道，客觀物質(zhì)世界在不斷地運動，變化；認識方式和手段多樣化，人類的認知限度也在不斷擴展，對客觀真理的主觀認識也更加確切和清晰。在《費爾巴哈論》的第一部分中，恩格斯批判地分析了黑格爾哲學(xué)之后寫道：“我們就把沿著這個途徑達不到而且對每個個別人也是達不到的‘絕對真理’撇在一邊，而沿著實證科學(xué)和利用辯證思維對這些成果進行概括的途徑去追求可以達到的相對真理。”可以這么說，我們能認識到的是一種相對真理。這種相對真理也是在不斷辯證發(fā)展的。客觀世界和主觀認識都在不斷變化發(fā)展，人類的認識是向著真理逐步無限趨近的。

綜合上述，知識是人有目的地反映和把握客觀對象的觀念和方法，并在一定時期內(nèi)具有正確性。真理是以理論的形態(tài)正確把握客觀世界的內(nèi)在聯(lián)系和規(guī)律，并為實踐所證明為真的知識。真理是客觀的，人類的認識是向著真理逐步無限趨近的。