第一篇：行政合同爭議的解決

行政合同爭議的解決途徑

行政合同是指行政主體之間，行政主體與公民、法人或其他組織之間，為了實現行政管理的目的，依雙方意思表示一致而確立、變更或消滅相互權利與義務的協議。由于行政主體在行政合同中相對于行政相對人有較強的優勢，行政相對人成了相對的弱勢群體，那么在合同雙方當事人就合同的有關事項發生爭議時，有哪些途徑能解決這些爭議，保護行政相對人的權益，使行政管理行為更有效更有序呢？

首先，雙方當事人可自由協議解決。既然行政合同是雙方主體意思表示一致而確立的協議，那么在發生爭議時允許通過雙方當事人和解達成一致而解決爭議也是法律的題中之義，這種解決方法能節省雙方當事人的時間而且效率也比較高，但是另一方面，這種方法沒有法律約束力，也就是說雙方當事人達成和解協議后，如果有一方反悔則另一方不能強制其履行和解協議。

其次，雙方可以通過調解解決他們之間的爭議，即雙方選定一個中立的第三方來調解他們的爭議問題，這種調解方法也很便利，但是同和解一樣沒有法律約束力，不一定能有效地解決爭議。

再次，如果行政合同中有仲裁條款，或者發生爭議后雙方當事人達成有關仲裁條款協議的，雙方應當將爭議交由仲裁機構來解決，由仲裁機構根據有關的仲裁規則來做出仲裁決定。對于定有仲裁協議的，如果雙方不能自己協商解決爭議的話，任何一方當事人可以向有權受理的仲裁機構申請仲裁，仲裁靈活方便，而且一旦做出對雙方當事人就具有約束力，如果一方當事人不履行這個決定，另一方可以申請強制執行。

最后也是終局的救濟方法就是通過訴訟途徑解決，雙方當事人可將爭議事項提交行政法庭，由行政法庭通過訴訟程序做出公正合理的判決，這種解決辦法具有最強的約束力，一經做出即具有公定力，當事人必須服從不得以任何方式拒絕履行，否則另一方可以申請法院強制執行。通過訴訟救濟解決當事人之間的爭議從效力方面來看，固然是最穩妥的，但是比起其他途徑耗時太長，程序也更繁瑣，一般建議其他方式可以很好的解決爭議時，當事人可不選擇訴訟，也可解決成本。

第二篇：合同爭議解決方式

合同爭議解決方式

一、合同爭議解決方式、合同爭議的解決方式

1、解決合同爭議的方式有4種：

雙方當事人自行協商、第三人調解、仲裁機構仲裁、法院訴訟。

2、上述4種方式是《合同法》規定的解決合同爭議的方式，至于當事人選擇什么方式來解決其合同爭議，取決于當事人自己的意愿，其他任何單位和個人都不得強迫當事人采用哪種解決方式。

3、對于解決的方式，當事人雙方可以在簽訂合同時就選擇，并把選擇出的方法以合同條款形式寫入合同，也可以在發生爭議后就解決辦法達成協議。

4、在解決合同爭議過程中，任何一方當事人都不得采取非法手段，否則將依法追究違法者的法律責任。

5、合同爭議的解決應當首先尋求通過非訴訟方式解決爭議的途徑。

6、了解、分析合同簽訂、履行的過程，找出糾紛產生的原因及雙方爭執的焦點問題。

7、可從簽約主體、簽約程序－合同內容、合同履行行為、違約責任條款這幾個路徑進行分析。

8、分析合同效力，明確過錯責任，是還是有效合同，是無效合同還是未成立合同，是有效合同還是效力待定合同。

9、分析認定有關合同履行中的相關證據材料。

0、提出合同爭議的解決方案。

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第三篇：第九章 工程合同爭議的解決

第九章 工程合同爭議的解決

一、單項選擇題（每題的備選項中，只有1個最符合題意）

1.民事訴訟是解決建設工程糾紛的重要方式。其中民事訴訟的參與人不包括（）。

A.證人B.第三人C.審判長D.鑒定人

2.某采石場向高速公路二標段的承包單位某路橋公司運送砂石。路橋公司未能按照合同約定給付砂石款，采石場對其提起訴訟。路橋公司接到開庭傳票后沒有派人參加訴訟，人民法院缺席進行了判決，這體現了訴訟解決糾紛的（）。

A.公權性B.強制性C.程序性D.獨立性

3.關于兩審終審制度，說法正確的是（）。

A.民事訴訟必須經過兩審方可判決

B.最高人民法院所做的判決，當事人不得上訴

C.不服一審法院的裁定，不可以上訴

D.一審法院應該是基層法院

4.下列糾紛中，受《仲裁法》調整的是（）。

A.離婚中的財產分割糾紛B.財產繼承糾紛

C.勞動爭議D.腳手架租賃合同糾紛

5.材料供應商甲因施工企業乙拖欠貨款，訴至人民法院。法院開庭審理后，在主審法官的主持下，乙向甲出具了還款計劃。人民法院制作了調解書，則此欠款糾紛解決的方式是（）。

A.和解B.調解C.訴訟D.訴訟與調解相結合6.張某在現場拉伸鋼筋時不慎將左手無名指壓斷，在項目經理的調解下，張某與雇主達成協議約定：“雇主一次性向張某支付5000元作為補償，張某放棄訴訟的權利”。現張某表示反悔，則說法正確的是（）。

A.該協議是無效的B.該協議具有強制約束力

C.張某可以起訴D.人民法院不予受理

7.趙某跟隨包工頭周某進城務工兩年。現趙某欲對拖欠其工資3萬元的包工頭周某提起訴訟，此案原則上應由（）管轄。

A.中級人民法院B.趙某住所地人民法院

C.周某戶籍所在地人民法院D.周某經常居住地人民法院

8.我國《民事訴訟法》確定級別管轄的根據不包括（）。

A.案件的性質B.復雜程度C.爭議金額的大小D.當事人的年齡

9.在不違反民事訴訟法對級別管轄和專屬管轄規定的情況下，合同雙方當事人可在書面合同中協議選擇的人民法院不包括（）。

A.合同履行地B.合同糾紛發生地C.合同簽訂地D.標的物所在地

10.甲公司與乙公司就雙方簽訂的加工承攬合同達成仲裁協議，約定一旦合同履行發生糾紛，由當地仲裁委員會仲裁。后合同履行發生爭議，甲公司將乙公司告上法庭。對此乙公司沒有向受訴法院提出異議。開庭審理中，甲公司舉出充分證據，乙公司敗訴已成定局，于是乙公司向法院提交了雙方達成的仲裁協議。則人民法院應（）。

A.繼續審理

B.判決該仲裁協議無效

C.如甲公司對仲裁協議效力沒有異議，則裁定駁回起訴

D.將仲裁協議的效力問題移交有關仲裁委員會審理

11.根據《仲裁法》，以下關于仲裁的表述正確的一項是（）。

A.仲裁委員會是行政機關

B.限制民事行為能力人訂立的仲裁協議效力待定

C.當事人選擇仲裁委員會可以不受地點的限制

D.仲裁委員會是按照行政區劃設立的12.當事人申請仲裁，應當符合的條件不包括（）。

A.有仲裁協議B.有具體的仲裁請求和事實、理由

C.屬于仲裁委員會的受理范圍D.屬于仲裁委員會的管轄

13.仲裁協議一經有效成立，即對當事人產生法律約束力，關于仲裁協議的效力，說法錯誤的是（）。

A.當事人只能通過向仲裁協議中所約定的仲裁機構申請仲裁的方式解決該糾紛

B.仲裁委員會只能對當事人在仲裁協議中約定的爭議事項進行仲裁

C.一方向人民法院起訴未聲明有仲裁協議，另一方在首次開庭前提交仲裁協議的，人民法院應當駁回起訴

D.仲裁協議是爭議合同的附屬協議，合同無效則仲裁協議無效

14.仲裁委員會仲裁一施工合同糾紛案件，首席仲裁員甲認為應裁決合同無效，仲裁庭組成人員乙認為應裁決解除合同，丙認為應裁決繼續履行合同。則仲裁庭應（）。

A.按甲的意見作出

B.按乙或丙的意見作出

C.請示仲裁委員會主任并按其意見作出

D.重新組成仲裁庭經評議后作出

15.仲裁裁決作出后，當事人應當履行裁決。一方當事人不履行的，（）。

A.由仲裁機構強制執行

B.另一方當事人向人民法院提起訴訟

C.由仲裁機構向人民法院申請執行

D.另一方當事人向人民法院申請執行

二、多項選擇題(每題的備選項中，有2個或2個以上符合題意，至少有 1個錯項。)

1.建設工程民事糾紛的處理方式包括（）。

A.行政調解B.仲裁調解C.行政復議D.訴訟E.和解

2.關于民事訴訟法律基本制度，理解正確的有（）。

A.合議制度，是指任何民事案件都應由三人以上單數的審判人員組成合議庭

B.回避制度，是為了保證案件審判的保密性要求

C.公開審判制度，是指審判結果應當公開，但是審判過程不公開

D.公開審判制度，允許新聞媒體對庭審過程進行采訪、報道

E.兩審終審制度，是指一個民事訴訟案件經過兩級法院審判后即告終結

3.仲裁法的基本制度包括（）。

A.兩審終審制度B.或裁或審制度C.協議仲裁制度

D.合議制度E.一裁終局制度

4.采用和解的方式解決糾紛，既有利于維持和發展雙方的合作關系，又使當事人之間的爭議得以較為經濟和及時地解決。以下關于和解的理解錯誤的是（）。

A.和解應該發生在仲裁、訴訟程序之外

B.當事人申請仲裁后，達成和解協議的，應撤回仲裁申請

C.當事人達成和解協議，撤回仲裁申請后反悔的，可以根據仲裁協議申請仲裁

D.和解可以發生在民事訴訟的任何階段

E.審判階段的和解沒有法律效力

5.某工程在訂立施工合同過程中，雙方協商一致采用仲裁的方式處理合同糾紛，則關于仲裁協議說法錯誤的是（）。

A.仲裁協議應當采用書面形式

B.仲裁協議可以采用口頭形式，只要雙方認可

C.仲裁協議應當在糾紛發生前達成D.仲裁協議應當是獨立于施工合同之外的仲裁協議書

E.沒有仲裁協議，就不存在有效的仲裁

6.在審查與受理仲裁申請過程中，以下說法正確的是（）。

A.仲裁委員會認為仲裁申請不符合受理條件的，須以書面通知當事人

B.被申請人未提交答辯書的，將承擔不利的法律后果

C.被申請人無權提出反請求

D.當事人申請財產保全的，仲裁委員會應當將當事人的申請提交人民法院。E.仲裁委員會受理仲裁申請后，應當將仲裁規則和仲裁員名冊送達申請人

7.仲裁過程中的調解是雙方定分止爭的有效辦法。以下說法錯誤的是（）o

A.仲裁庭在作出裁決前，必須先行調解

B.調解不成的，應當及時作出裁決

C.調解達成協議的，仲裁庭只能制作調解書而不能制作裁決書

D.調解書不具備強制約束力

E.在調解書簽收前當事人反悔的，仲裁庭應當及時作出裁決

8.關于民事訴訟中的級別管轄，說法正確的是（）。

A.級別管轄是劃分同級法院受理第一審民事案件的分工和權限

B.訴訟審判程序為兩審終審，因此我國法院也有兩級

C.最高人民法院為終審法院，因此只受理二審案件

D.爭議標的金額的大小，往往是確定級別管轄的重要依據

E.只有第一審民事案件才涉及級別管轄的問題

第四篇：合同爭議解決方式的選擇

合同爭議解決方式的選擇

在平時的合同制作過程中，都面臨著爭議解決方式的選擇。爭議解決方式一般分為兩類，第一，提請人民法院訴訟解決，第二，提交仲裁機關仲裁。那么，到底是選擇訴訟解決還是選擇仲裁呢?

要回答此問題，相信還是應當以搞清楚訴訟與仲裁的區別為前提吧。

訴訟與仲裁都屬法律程序，二者作出的裁決都具有法律效力;雙方當事人在訴訟或仲裁過程中都處于平等地位;訴訟或仲裁活動都獨立進行。但是，畢竟作為兩個不同的法律程序，它們在很多方面也存在區別。

一、訴訟與仲裁的區別

第一，啟動的前提不同。

要啟動仲裁程序，首先，必須要雙方達成將糾紛提交仲裁的一致的意思表示，這可以通過專門的仲裁協議也可以通過合同中的仲裁條款表現出來。達成一致意思表示的時間可以是在糾紛發生前，糾紛中也可以在糾紛發生之后。其次，雙方還必須一致選定具體的仲裁機構。只有滿足上述條件仲裁機構才予受理。

對訴訟而言，只要一方認為自己的合法權益受到侵害，即可以向法院提起訴訟，而無需征得對方同意。由此，訴訟的條件要寬泛得多。第二，受案范圍不同。

仲裁機構一般只受理民商、經濟類案件(婚姻、收養、監護、撫養、繼承糾紛不在此列)，不受理刑事、行政案件。而對上述案件，當事人均可訴訟有門。

第三，管轄的規定不同。

仲裁機構之間不存在上下級之間的隸屬關系，仲裁不實行級別管轄和地域管轄。一般情況下，當事人可以在全國范圍內任意選擇裁決水平高、信譽好的仲裁機構，而不論糾紛發生在何地、爭議的標的有多大。

人民法院分為四級，上級法院對下級法院具有監督、指導的職能，訴訟實行級別管轄和地域管轄。根據當事人之間發生的爭議的具體情況來確定由哪一級法院及由哪個地區的法院管轄。無管轄權的法院不得隨意受理案件，當事人也不得隨意選擇。

第四，選擇裁判員的權利不同

在仲裁中，當事人約定由三名仲裁員組成仲裁庭的，應當各自選定或者各自委托仲裁委員會主任指定一名仲裁員，第三名仲裁員由當 1

事人共同選定或者共同委托仲裁委員會主任指定仲裁員。

而訴訟之中，當事人無權選擇審判員。但是在法定的情況下，可以要求審判員回避，或者要求將審判由簡易程序(只有一位審判員)轉入普通程序(三位審判員組成合議庭)。

第五，開庭的公開程度不同。

仲裁一般不公開進行，但當事人可協議公開，但涉及國家秘密的除外。人民法院審理，一般應當公開進行，但涉及國家秘密、個人隱私或法律另有規定的，不公開審理。離婚案件、涉及商業秘密的案件，當事人申請不公開審理的，可以不公開審理。

第六，終局的程序不同。

仲裁實行一裁終局制，仲裁庭開庭后作出的裁決是最終的裁決，立即生效。但勞動爭議仲裁是個例外，當事人不服仲裁裁決的，還可以向法院提起訴訟。$page$

訴訟則實行兩審終審制，一個案件經過兩級人民法院審理，即告終結，發生法律上的效力。當然也存在特例，如選民資格案件、宣告失蹤和宣告死亡案件、認定公民無民事行為能力和限定民事行為能力案件、認定財產無主案件實行一審終審。

第七，強制權力的不同

仲裁機構對于干擾仲裁活動的當事人，無權行使強制措施。人民法院則可以對干擾訴訟活動的當事人采取拘傳、訓誡、責令退出法庭、罰款、拘留的強制措施。

當事人拒不履行仲裁機構做出的裁決時，仲裁機構無權強制執行，只能由一方當事人持裁決書申請人民法院執行。人民法院作出的生效判決，當事人拒不履行義務時，人民法院可以自行決定或者依當事人的申請，采取強制執行的措施。

二、仲裁與訴訟的利弊

仲裁與訴訟制度各有優劣勢，二者形成相互補充的狀態，也構成了我國基本的法律裁判程序。因此，當事人可以根據自身的具體情況來選擇糾紛的解決方式。

二者的利弊主要表現在如下幾個方面：

1、關于效率。

當事人發生糾紛一般都希望盡可能在短時間內解決，以避免投入更多的財力、時間成本。在這點上，仲裁比較占優勢。首先，仲裁的受理和開庭程序相對簡單，訴訟相對復雜;其次，仲裁實行一裁終局，裁決立即生效。訴訟實行兩審終審，當事人不服一審判決的還可上訴，并且提起上訴程序仍需時間：再次，目前訴訟的案件呈上升趨勢，而人民法院的訴訟資源有限，加之案件的復雜程度、法官的判案水平、社會不良風氣的干擾和影響等因素，一個案件從人民法院受理到判決生效，往往需要較長時間。

2、關于靈活性。

在仲裁中，當事人可以根據自身的情況來選擇仲裁機構、選擇仲裁員，甚至選擇仲裁的時間和地點，選擇適用的實體法。特別是可以據仲裁員的經驗、閱歷、職稱、學歷、品行素養、仲裁水平等諸多方面來自由選擇自己信任的仲裁員。而訴訟則基本確定了受理的法院、審判員、審判的程序、時間及地點。當事人只能通過調整自己的相關情況來應對訴訟。

3、關于專業性。

有些糾紛的事實判別強于法律判斷，而這些事實判別又需要相當豐富的專業方面的知識，這正是仲裁機構既具社會威望、又具備權威的相關專業知識且熟悉法律規范的專家仲裁人員的優勢，因而審理案件更具有權威性和說服力，有利于這些糾紛的解決。而法院的法官往往只具有法律的專業知識，對糾紛所涉的專業知識不一定了解，在事實認定上可能存在不足。

4、關于國際性。

仲裁較之于訴訟，相對而言更具有國際性，它可以更多地參照國際間的有關公約、條約、議定書，乃至國際慣例，相容性較大，適合于不同制度、不同國家與民族，不同社會政治經濟文化傳統背景下的當事人。

5、關于權利救濟。

仲裁是一裁終局，在快捷方便的同時，又失去了二審的監督作用，沒有了當事人進一步主張權利的回旋余地。當然在法定情況下，當事人是可以向法院申請撤銷仲裁裁決的。而訴訟本來就是二審終審，即便是發生了法律效力的判決，當事人還可以向上級法院申請再審，救濟途徑相對更廣。

在經過上述比較之后，相信各位對于訴訟和仲裁的區別以及如何選擇爭議解決方式有了一定的認識了吧，以后可以根據具體個案的情況選擇對自己有利的爭議解決方式。

第五篇：論我國行政爭議的行政調解解決機制

摘要：我國關于行政調解的立法在如火如荼地進行，各省市在規章和規范性文件中也都規定了行政調解解決行政爭議和民事爭議，然而行政調解解決行政爭議的實踐卻門庭冷落。一方面有法律規定本身的原因，如法律規定可調解的行政爭議的范圍模糊、調解主體不中立以及調解的時限規定可能會與其他救濟途徑的啟動期限沖突等，另一方面也有現實的原因。要改變現有規定在實踐中遭遇的尷尬現狀，需要明確行政調解解決行政爭議的范圍、建立具有中立性和權威性的行政調解主體、明確行政調解協議的效力等。

關鍵詞：行政調解；行政爭議；調解協議

中圖分類號： d922.11 文獻標志碼：a 文章編號：1009-055x（2016）03-0091-08

引 言

20世紀后半期以來，美國出現了“訴訟爆炸”的現象，一方面法院不堪重荷，另一方面訴訟作為處理糾紛的正規方式，在實踐中也暴露出了很多缺陷，比如成本高、效率低、形式化等，“替代性糾紛解決機制”（alternative dispute resolution，簡稱為adr）應運而生，adr在解決民事爭議中廣泛使用。到20世紀90年代，美國將adr引入行政過程。1990年，美國國會通過了《行政爭議解決法》（administrative dispute resolution act），該法的目的是“授權和鼓勵聯邦行政機關適用調解、協商、仲裁或其他非正式程序，對行政爭議進行迅速的處理”。[1]歐洲國家也在行政程序領域推行adr，歐洲委員會部長理事會指出“解決行政爭議的替代方法是可行的，因為它可以在減輕法院的案件壓力的同時，也是確保了公平公正。法院的訴訟程序在實踐中并不經常是解決行政爭議的最合適的辦法，而替代爭議解決辦法卻在解決行政爭議的同時，也使行政機關更接近公眾。”[2]v

在我國，行政調解運用于解決與行政管理職權密切相關的民事爭議，向來沒有爭議，立法和實踐也一直在進行。①其發揮作用的領域也主要限于解決民事爭議。而調解運用于解決行政爭議，卻是近年來才發展起來的。②調解可以作為一種手段運用于爭議解決過程中，在裁斷者的主持下，雙方當事人自愿協商、達成協議成為一種結案方式，比如，對于特定范圍內的行政爭議，在行政復議中由行政復議機關主持，以調解的方式結案，在行政訴訟中由法院主持調解。同時調解也可以作為一種獨立的解決行政爭議的制度而存在。在我國雖然未出現西方國家的“訴訟爆炸”現象而帶來的司法和社會壓力，但是由于行政爭議的多發性和多樣性，在我國卻出現了“信訪潮”――當事人尋求訴訟外糾紛解決途徑，因此建立多元化的糾紛解決機制或許會起到緩解的作用。多元化糾紛解決機制中的行政調解制度不僅可以解決特定的民事爭議，也可以解決一部分行政爭議。因為很多行政爭議的發生“是由于行政機關利用其優越地位，有意識地或無意識地給當事人造成困難。這種困難可以由于行政機關改變態度而消滅”。[3]545行政調解通過對話、合意解決行政爭議，達成自愿的、雙方都可以接受的解決方案，有利于加強行政機關與相對人之間的溝通，拉近行政機關與相對人之間的距離，改變行政權和個人沖突和對立的傳統。本文所研究的行政調解解決行政爭議的制度并不包含行政復議中的調解方式，而是一種獨立的解決行政爭議的制度。行政調解解決行政爭議的制度在我國的興起，緣起于2010年國務院在《關于加強法治政府建設的意見》中明確提出為依法化解社會矛盾糾紛，除了加強行政復議工作和行政機關配合行政訴訟之外，要把行政調

解作為地方各級人民政府和有關部門的重要職責，建立行政調解工作體制，充分發揮行政機關在化解行政爭議和民事糾紛中的作用。在國家政策的引領下，全國各地關于行政調解的規定也迅速出臺。

筆者以“北大法寶――法律法規”數據庫為檢索對象，以“行政調解”為標題關鍵詞，以“中央法規司法解釋”和“地方法規規章”為范圍進行檢索，共獲得初始檢索結果191條，包含了26個省、市的政府及工作部門發布了行政調解規定或關于加強行政調解工作的意見。本文以其中的地方政府規章一方面這些地方政府規章相較于其他規范性文件效力較高，另一方面，筆者通過閱讀發現，其他規范性文件對行政調解工作規定的過于宏觀，可操作性不強，政策宣示性特征明顯。地方政府規章主要有《云南省行政調解規定（試行）》《貴陽市行政調解暫行規定》《廣州市行政調解規定》《南京市行政調解工作實施辦法》《南寧市行政調解辦法》《深圳市行政調解實施辦法（試行）《海口市行政調解程序暫行規定》》《銀川市行政調解辦法》。北京市政府起草了《北京市行政調解工作辦法（征求意見稿）》，于2014年12月3日至2014年12月23日向社會公開征求意見。為研究對象，以期勾勒現行法律規定面相，提煉問題意識，總結條文規定的不足之處，為法律規定的完善和行政調解實踐提供建議。

一、我國行政調解解決行政爭議的法律規定

從2010年起，我國行政調解的地方立法工作迅速展開，但是作為“大調解”體系中的行政調解，與司法調解和人民調解相比較，既未如司法調解那樣規定于單行法《中華人民共和國行政訴訟法》中，也沒有像人民調解般有一部統一的《中華人民共和國人民調解法》，而是散見于各地政府規章或規范性文件中。各地關于行政調解解決行政爭議的范圍、主體、程序、調解協議的效力等的規定也并不統一。

（一）行政調解解決行政爭議的范圍

在我國，行政爭議這一概念并沒有出現在法律層面，《中華人民共和國行政復議法》和《中華人民共和國行政訴訟法》在界定受案范圍時，使用的都是行政行為的概念。德國《行政法院法》和中國臺灣地區的《行政訴訟法》在規定受案范圍時，都使用的是公法爭議，人民對所有形式的公權力行為都可以請求權利保護，包括行政處分、行政契約、事實行為、行政計劃等，以達到無漏洞權利保護的規范目的。參見翁岳生.行政訴訟法逐條釋義[m].臺北：五南圖書出版公司，2002：35.而國務院和地方政府關于行政調解制度的規范性文件或地方政府規章在界定行政調解的范圍時卻使用了“民事爭議”和“行政爭議”的概念。對于行政爭議的外延范圍，學者有不同的看法。從狹義的角度，有學者認為行政爭議是指自然人、法人或者其他組織與行政機關之間發生的因行政機關實施行政行為而產生的法律上的爭執。[4]106從廣義的角度，有學者認為行政爭議是行政機關在實施行政管理活動中與行政管理相對人之間發生的糾紛。[5]5筆者選取的地方政府規章對于行政調解解決行政爭議的范圍規定不一，有以下幾種情況： 1.范圍最廣的行政爭議

有的地方政府規章對行政爭議的范圍沒有具體限定，而是籠統規定行政機關可以調解行政機關與公民、法人或其他組織之間產生的行政爭議。比如《貴陽市行政調解暫行規定》第八條、《南寧市行政調解辦法》第二條、《海口市行政調解程序暫行規定》第三條、《銀川市行政調解辦法》第七條、《北京市行政調解工作辦法（征求意見稿）》第三條。

2.有限的行政爭議

有的地方政府規章對可以通過行政調解解決的行政爭議的范圍進行了限定。限定的方式有概括限定的，如《廣州市行政調解規定》第七條規定的是“法律、法規、規章規定的可以調解的行政機關與公民、法人或者其他組織之間產生的行政爭議”。《寧波市行政調解工作暫行規定》第八條規定的是“其他依法可以進行調解的行政爭議”和已經申請行政復議的行政爭議（包括因不服行政機關行使法律、法規、規章規定的自由裁量權作出的具體行政行為和因行政賠償或者行政補償糾紛申請行政復議的）；有通過有限列舉進行限定的，如《南京市行政調解工作實施辦法》第八條規定“行政機關或者法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織與公民、法人或其他組織之間產生的房屋土地征收、社會保障、治安管理等行政爭議”。《深圳市行政調解實施辦法（試行）》第三條規定：“行政機關與公民、法人或者其他組織之間因行政補償和具有行政管理特征的政府合同引發的爭議”。

3.將行政爭議排除在行政調解的范圍之外

《云南省行政調解規定（試行）》 第二條規定行政調解的范圍僅僅是公民、法人或者其他組織之間發生的與其行政管理職能相關的民事糾紛，行政機關與公民、法人或者其他組織之間因行政管理產生的行政爭議可以通過行政復議、行政訴訟等途徑解決。

（二）行政調解解決行政爭議的主體

行政調解與人民調解、司法調解最大的區別就在于主持調解的主體不同，是由行政機關主持解決民事爭議和行政爭議。以行政爭議為中心而有關聯的行政機關包括作出爭議行為的原機關、所屬人民政府和上一級行政機關。立法者選擇適格的調解主體至關重要，因為恰當的調解主體對于行政爭議的解決具有決定性作用，“在調解者相對于當事人來說處于社會的上層，或者當事者在經濟上對調解者有所依靠的情況下，調解者提出的解決方案對于當事者具有不可忽視的分量”。[6]13目前，地方政府規章中規定的解決行政爭議的行政調解主體有以下幾種：

1.作出引起行政爭議行為的行政機關本身

比如《廣州市行政調解規定》和《北京市行政調解工作辦法（征求意見稿）》都明確規定行政爭議由作出具體行政行為的行政機關調解，由行政機關的法制機構或者信訪機構主持。《南京市行政調解工作實施辦法》《銀川市行政調解辦法》和《寧波市行政調解工作暫行規定》都籠統規定行政調解由各級行政機關具體負責，可以推斷規定的本意是由作出引起行政爭議行為的行政機關本身負責調解工作。

2.原則上由作出引起行政爭議行為的行政機關本身調解，當事人也可以選擇向該行政機關的上一級行政機關申請調解

比如《貴陽市行政調解暫行規定》和《海口市行政調解程序暫行規定》都規定行政爭議由作出具體行政行為的行政機關調解，當事人拒絕由作出該具體行政行為的行政機關調解的，可以向該行政機關的上一級行政機關申請調解。在這些規定中顯然也考慮了由作出引起行政爭議行為的行政機關本身作為調解主體，不符合對行政調解主體中立性的要求，當事人對調解過程及結果容易產生不信任，因此，給予當事人選擇權，可以向上一級行政機關申請調解。

3.當事人可以自由選擇向該行政機關的同級政府法制機構、上一級行政機關或原行政機關提出行政調解申請

比如《南寧市行政調解辦法》第十二條規定：“爭議糾紛一方當事人是行政機關的，另一方當事人可以向該行政機關的同級政府法制機構或上一級行政機關提出行政調解申請，也可以向該行政機關提出行政調解申請。”

4.僅規定同級政府法制機構作為調解主體

比如《深圳市行政調解實施辦法（試行）》第十條規定，行政爭議“由本級政府法制機構作為調解機關負責調解”。

（三）行政調解解決行政爭議的程序

在選取的地方政府規章中，行政調解解決行政爭議的程序基本上都遵循了申請―受理―調解―達成調解協議（或未達成協議，終止調解）的步驟。其中需要注意的問題有以下兩個：

1.行政調解解決行政爭議程序的啟動

在行政復議和行政訴訟中，只要申請人或原告一方提起，就可以啟動爭議解決程序，而“作為審判外糾紛處理機關發揮作用的最基本條件，糾紛處理的開始和最終解決方案的提示這兩個階段，都必須獲得當事者的合意。這一點是審判外的糾紛處理與審判的決定性區別”是。[6]79因此，雖然在這些地方政府規章中對行政調解解決行政爭議程序啟動的規定存在差別，但無一例外的是，都要取得雙方當事人的同意。有的規定行政調解可以由當事人提出申請，也可以由行政機關依職權主動進行。由一方當事人提出行政調解申請的，應當征得其他當事人同意；由行政機關依職權主動調解的，應當征得各方當事人同意。如《寧波市行政調解工作暫行規定》第十一條、《貴陽市行政調解暫行規定》第八條、《南京市行政調解工作實施辦法》第十四條、《深圳市行政調解實施辦法（試行）》第十二條的規定、《銀川市行政調解辦法》第十六條。有的規定行政調解只能由當事人提出申請。如《廣州市行政調解規定》第十二條、《南寧市行政調解辦法》第十一條、《海口市行政調解程序暫行規定》第十九條。有的規定行政爭議中的行政機關提出調解動議，行政相對人接受的，調解程序即啟動。《北京市行政調解工作辦法（征求意見稿）》第二十一條。

2.行政調解的期限

行政調解的期限從當事人申請調解之日起，計算到達成調解協議之日。行政調解解決行政爭議的期限長短直接決定了當事人還能否采取其他的救濟途徑。在選取的地方政府規章中對調解的期限規定不盡相同，有的無具體規定，有的規定的期限總和已經超過了行政復議的申請期限，也有的僅僅規定了調解時限，而沒有規定受理期限。筆者選取的規章對調解期限的規定如下表所示。

（四）行政調解解決行政爭議的結果――調解協議

在這些地方政府規章中基本上都規定了行政調解解決民事爭議后所達成的行政調解協議的效力，而對解決行政爭議的行政調解協議的效力沒有提及。行政調解解決行政爭議效力的不確定性，可能會導致任何人可以隨意反悔調解協議而不用承擔責任。一方面會影響當事人以后選擇行政調解的救濟途徑的積極性，另一方面也會造成行政機關可能不重視行政調解機制的建立，從而影響行政調解的質量。

二、我國行政調解解決行政爭議法律規定的實施

（一）行政爭議由行政調解解決的實踐狀況

“調解在公法領域仍然沒有發展起來。在行政程序中尋求調解的行為看起來正在侵犯行政法的核心原則，如合法性、公權力行使、責任和義務等原則。所有的法律體系理論上允許在行政法中存在調解。然而在實踐中，調解被認為是一種不適合在行政程序中運用的制度。”[2]?實際上行政調解解決行政爭議在實踐中的運用效果仍然不理想。雖然在國家政策倡導下，各地積極制定行政調解的規則，有的地方還建立了專門的行政調解組織。如上文分析，在各地的地方政府規章中都詳細規定了行政調解解決行政爭議的范圍、調解的主體、調解的程序以及調解的結果，制定規范的工作積極展開。但是在實踐中，行政調解解決的糾紛大部分是民事爭議，行政爭議只占很少一部分。

比如杭州市工商行政管理局在2013年行政調解工作總結中提到，2013年，杭州市工商局大力開展工商行政調解工作，積極化解矛盾糾紛。全年共辦理行政調解案件33 712件，其中消費爭議調解 33 685 件，合同爭議調解13件，行政爭議調解14件。[7]行政爭議調解只占行政調解案件總量的4.15%，而所調解的行政爭議也主要存在于行政復議中以調解方式結案的情況，并沒有建立真正意義上的解決行政爭議的行政調解制度。在北京市有同樣的情況，在實踐工作中主要是運用行政調解解決行政管理領域中的民事糾紛，以及推動各級行政復議機關要積極發揮好復議過程中調解的作用[8]，雖然北京市海淀區政府法制辦于2007年成立了全國首家行政爭議調處機構――行政爭議調處中心，但主要調處來自法院、行政復議、信訪等途徑轉送來的行政糾紛。而調解的案件也大部分是在行政復議中與行政行為相關的民事爭議部分。[9]

總的來說，在實踐中，行政機關主持調解解決行政爭議的工作仍然停留在行政復議過程中以調解作為一種復議結案的方式，作為一種單獨的行政調解制度解決行政爭議并沒有如解決民事爭議那樣如火如荼地展開，與各地的積極立法工作形成了鮮明的對比。

（二）行政調解解決行政爭議實踐未能積極開展的原因分析

實踐中沒有大量運用行政調解解決行政爭議，并不說明行政爭議的數量少。與行政復議和行政訴訟受理案件相比較，在我國出現的“信訪潮”，一方面說明現有法律糾紛解決途徑的不足，另一方面也說明社會民眾仍然需要有效的糾紛解決途徑。所以目前我國在積極建立多元化糾紛解決機制，以滿足不同類型的糾紛解決需求。雖然國家政策強調要充分發揮行政調解在解決民事爭議和行政爭議中的作用，各地也紛紛出臺了規章制度，而為何通過行政調解解決行政爭議的實踐并沒有積極開展？其原因不僅有法律規范本身的原因，也有現實因素的影響。

1.法律規定存在的問題

（1）法律規定的可調解的行政爭議范圍模糊

在一個結構合理、銜接有序的多元化行政糾紛解決體系中，基于當事人的選擇可以將不同的行政糾紛分流到相應的解決方式之內。[10]而法律規定中可調解的范圍模糊不清，會影響行政調解解決行政爭議功能的發揮。如第一部分指出的，各地規章中規定的可調解的行政爭議的范圍不一致，要么籠統規定行政機關與相對人之間的行政爭議，或“依法”可以調解的行政爭議，要么只規定了在行政復議中可以由復議機關主持的調解。一方面，各地規章中模糊規定行政爭議范圍的做法，是需要單行法中有明確規定哪些行政爭議可以申請行政調解的。反觀我國的單行法律，大部分規定了特定民事爭議可以申請相應行政管理機關主持調解，并沒有規定哪些行政爭議可以申請行政調解。所以，行政爭議范圍的模糊導致行政調解解決行政爭議制度的空轉和流于形式化。另一方面，行政復議中的調解在《中華人民共和國行政復議法實施條例》中已經明確規定，在這些規章和規范性文件中再次規定，屬于重復立法，沒有必要。

（2）調解主體不中立

調解是由中立的第三方鼓勵、協助爭議雙方當事人尋求解決爭議的方案，而不是強迫雙方達成意見。從解決行政爭議的角度考慮，適格的行政調解主體需要具備中立性和權威性。中立性的具備使行政調解主體在調解活動中能夠居間調解，不偏不倚；權威性的具備使處于爭議中的行政機關和公民一方能夠被說服且自愿讓步，以達成調解協議。在規定行政調解的地方政府規章中規定主體或者是行政爭議一方――行政機關本身，或上級行政機關，或所屬人民政府。如果由行政機關本身作為調解主體，其中立性不強，可能難以使行政爭議另一方當事人信服；而如果由所屬人民政府或上級行政機關作為調解主體，其中立性要強于行政爭議中的行政機關，但是又難免與行政復議中的調解重合。基于調解主體的不中立性或與行政復議途徑的重復，行政爭議的當事人可能更愿意直接選擇行政復議或行政訴訟。

（3）調解的期限規定可能會與其他救濟途徑的啟動期限沖突

行政爭議的行政調解解決途徑的結果可能有兩種，一是達成調解協議，且履行，行政爭議就此消除；另一種是不能達成協議，或達成協議，一方拒絕履行，行政爭議仍然存在，就需要考慮其他的救濟途徑，如行政復議或行政訴訟。如上文所示表中所列出的行政爭議的行政調解解決期限規定在各地政府規章中規定不一致，有的沒有明確規定解決期限，有的雖然明確規定，但是重大復雜的糾紛的解決期限超過了60天，可能會妨礙當事人尋求其他救濟途徑。因此，實踐中，行政爭議中的公民、法人或其他組織更傾向于直接選擇行政復議或行政訴訟，而不直接選擇行政調解。2.現實的原因

盡管全國各地市都在積極開展行政調解的制定規則的工作，但是行政調解解決行政爭議的實踐卻并不積極，分析其現實原因，主要在于兩方面：

一是處于行政爭議中的行政機關并不熱衷于調解――行政機關工作人員遇到行政糾紛，寧愿通過法定途徑（行政復議、行政訴訟）解決。[11]109只有在爭議行政行為確實違法，如果進入復議或訴訟程序，面臨被撤銷的危險，或者雖然行政行為合法，而原告確實有困難導致行政行為無法執行時，行政機關才可能接受調解。[12]由于行政機關的“不熱衷”，處于行政爭議中的公民一方與行政機關無法達成合意，通過行政調解解決行政爭議也就無法實現。

二是當事人對行政調解解決行政爭議制度并不熟悉。當事人對行政爭議的救濟途徑的知悉，來源于法律的明確規定和行政機關的告知。而行政調解解決行政爭議的制度只是出現在各地規章或政策性文件中，既不如行政復議、行政訴訟般有統一的法律規定――《中華人民共和國行政復議法》和《中華人民共和國行政訴訟法》，也不如行政調解解決民事爭議般規定于各單行實體法中。如《中華人民共和國商標法》第六十條第三款、《中華人民共和國專利法》第六十條、《中華人民共和國消費者權益保護法》第三十五條、《合同爭議行政調解辦法》第六條、《中華人民共和國治安管理處罰法》第九條、《中華人民共和國道路交通安全法實施條例》第八十九條、《中華人民共和國水法》第五十七條、《學生傷害事故處理辦法》第十八條、《中華人民共和國水污染防治法》第八十六條、《中華人民共和國固體廢物污染環境防治法》第八十四條、《中華人民共和國大氣污染防治法》第六十二條、《中華人民共和國噪聲污染防治法》第六十一條等，都規定了對特定領域內的民事糾紛可以通過行政調解解決。這種立法現狀導致了當事人對行政調解解決行政爭議并不熟知，加上由于行政機關可能不熱衷于調解的原因，而不告知當事人可以申請調解，造成了當事人在發生特定的行政爭議后，并不選擇行政調解，行政調解實踐并沒有積極展開的現狀。

盡管國家政策鼓勵用行政調解解決行政爭議，但是由于法律規定和社會現實存在上述問題，導致在實踐中，行政調解制度在化解行政爭議方面并沒有起到在多元化糾紛解決機制中的爭議分流的作用。

三、行政調解解決行政爭議機制的完善

行政調解解決行政爭議機制要有效運行，成為公民選擇的解決行政爭議的救濟途徑之一，一方面要完善現有的法律規定，使其更具操作性和可行性，另一方面也要解決行政調解解決行政爭議制度在現實中遇到的問題。

（一）行政調解解決行政爭議法律規定的完善

1.明確行政調解解決行政爭議的范圍

有學者提出行政調解解決行政爭議的范圍應為所有行政糾紛[13]，筆者以為屬于行政復議和行政訴訟受案范圍的行政爭議不適宜單獨申請行政調解。原因在于，調解屬于“類法律式”的沖突解決手段，其所追求的僅僅是沖突和對抗的消弭，為了實現這一效果，甚至常常以損害法律原則為代價[14]37，所以那些屬于行政復議和行政訴訟受案范圍內的行政爭議，應當依法律解決。在行政復議和行政訴訟中，那些適合調解的案件，還可以由行政復議機關和法院主持調解。另一方面，行政調解的時限與其他救濟途徑的期限可能發生沖突。對屬于行政復議和行政訴訟受案范圍內的案件進行調解，如果調解達不成協議或不能履行調解協議，有可能妨礙爭議主體申請行政復議或提起行政訴訟，反而對當事人權利的保護不利。所以，筆者認為行政調解解決行政爭議的范圍應定位為不屬于行政復議和行政訴訟受案范圍內的行政爭議，比如合法行政行為引起的補償爭議、部分行政事實行為引起的行政爭議以及某些失當行政行為引起的行政爭議等。這樣的范圍定位同時還可以達到以下效果：

（1）提供無漏洞的權利保護機制

一切行政行為都可能侵犯公民的權利，因此，對一切行政行為都應當設置相應的救濟制度，而不應僅僅局限于違法行政行為侵犯公民權利的救濟。[15]不屬于行政復議和行政訴訟受案范圍內的行政爭議，除了爭議當事人選擇忍受之外，爭議總是要尋找解決出口。因為“被審判制度關在門外的糾紛或者就此消失，或者通過其他各種可能利用的手段――有時是通過訴諸暴力――在訴訟外得到解決”[6]2，行政調解解決那些不屬于行政復議和行政訴訟受案范圍內的行政爭議，也可以彌補復議和行政訴訟糾紛解決機制的不足，從而達到“有權利，必有救濟”的狀態。

（2）化解行政爭議，緩解“信訪潮”

在社會轉型時期，我國行政爭議具有多發性和多樣性，復議和訴訟制度囿于其有限的受案范圍、相對復雜的程序等方面原因，并不能適應行政爭議多樣性和復雜性的狀況。而信訪卻因其初始成本低、受理爭議范圍廣泛、程序相對非程式化而深受老百姓接受和采用。在權利救濟方面，信訪本應是彌補其他糾紛解決途徑的不足，在現實中卻成為為解決行政爭議而優先選擇的途徑，導致當前形成了“大信訪、中訴訟、小復議”的行政爭議解決格局。與立法者及法學家理想的救濟選擇圖景“大復議、中訴訟、小信訪”相去甚遠。這種格局的形成既是老百姓相信權力而不相信法律的表現，也是這種觀念形成后果。

信訪在解決行政爭議方面所具有的特點與我們所討論的單獨的行政調解制度有很多相似之處，比如：爭議解決的主體一般是由信訪機構轉送到處于行政爭議中的行政機關，解決行政爭議的范圍廣泛，糾紛解決過程非正式化、協商性因素更強等。因此，如果將解決行政爭議的功能從信訪途徑中剝離出來，而歸入行政調解，主要解決不屬于行政復議和行政訴訟受案范圍的行政爭議，一方面可以使信訪制度回歸其本來的定位，重點發揮其政府聯系群眾的手段作用，從解決爭議的具體事務中解脫，另一方面也使目前無法通過復議和訴訟解決的行政爭議有得到解決的出口。

2.由具有中立和權威性的主體作為行政調解主體

調解解決爭議不同于和解，協議的達成并不是雙方主體的自覺行為，而是在調解主體的引導、勸說下達成的，調解主體在爭議解決過程中至關重要。行政調解主體的中立性和權威性都不可或缺。一方面，對其中立性的要求，源于“在很多情況下第三者自身對糾紛的結局持有自己固有的利益，這時第三者就有可能不顧當事者主張的正當與否而站到對實現自身利益最為有利的一方”。[6]11因此，調解主體對爭議的結局的固有利益越小，越具有中立性，當事者的主張的正當性就越能得以保障。另一方面，調解主體必須具有一定的權威性，“這種權威性是沖突各方信賴從而接受其勸導、服從其對沖突權益處置作出的判定，或者認可其提出的權益處置辦法的基礎”。[14]35調解主體為了促成雙方達成協議，往往會對當事人雙方施加壓力。而“強制性的合意”之所以成為可能，是因為調解者對當事者常常持有事實上的影響力，即對于爭議雙方，調解者處于權威地位，能夠說服和勸導雙方達成協議，使爭議得以解決。基于行政調解主體中立性和權威性的考慮，不適宜由引起行政爭議的行政機關本身作為調解主體。如果由其作為調解主體，調解過程中的中立性就受到了質疑，不符合正當程序原則，容易造成公民一方的當事人的不信任。筆者以為可以由各級人民政府建立行政調解機構，因為與引起行政爭議的行政機關本身作為行政調解主體相比較，各級人民政府更具有中立性，公民一方當事人容易信任行政調解。同時，人民政府對其所屬的工作部門的行為有一般監督的權限，并可以產生事實上的影響力，具有權威性，有利于調解協議的達成。為了增強調解機構的中立性，必須有社會力量的參與。設立類似于仲裁機構中的仲裁員名單，人員可以是行業協會或專家學者，建立社會專兼職調解員隊伍和調解專家庫。在進行調解時，由爭議雙方在名單中各指定一名，與政府的調解員組成調解組織。莫于川教授認為，“將社會力量引入到行政調解中，體現了政民合作、參與行政、合作行政的新觀念，使行政機關不再是單打獨斗。社會參與能夠增強行政調解行為的正當性和可接受性，有益于行政調解的順利進行”。[9]

3.明確并統一規定行政調解的期限

在行政爭議的解決機制中，期限的規定涉及行政調解制度與行政復議、行政訴訟等制度的銜接問題。其中，行政復議的申請期限是60天，行政訴訟的起訴期限是6個月。行政調解期限的長短直接決定了當事人能否尋求其他的救濟途徑。如果超出了復議的申請期限或訴訟的起訴期限，當事人就會喪失勝訴權。因此，行政調解的期限規定不能與其他救濟途徑的啟動期限沖突。筆者以為，行政調解法律中應當明確規定行政調解主體決定受理的期限、調解的期限以及調解的次數。在進行規定時應當考慮的因素主要是要與行政復議和行政訴訟途徑能否恰當銜接，要考慮到如果調解無法達成協議，應當為當事人留有選擇復議和訴訟途徑的余地。

（二）行政調解制度面臨的現實困境的消解

行政調解解決行政爭議制度在現實中運行困境的消解有賴于兩個方面：一是作為行政調解主體的行政機關進行調解的積極性，二是公眾對行政調解解決行政爭議制度的需求。為此，需要采取的具體措施包括兩個方面：一方面應當采取適當措施鼓勵行政調解主體開展行政調解工作。當前部分地方建立了考核獎勵機制，將行政調解工作考評科學化，也可以達到提高行政機關進行行政調解的積極性的作用，這種做法也值得借鑒。另一方面應當通過適當的引導和宣傳機制說明行政調解在解決特定范圍內的行政爭議的優勢，使公眾了解并熟知，從而不再出現一旦發生爭議，首選的救濟途徑是信訪或訴訟等現象，進而使行政調解成為供當事人可選擇的解決部分行政爭議的方式之一。