第一篇：從涉外合同糾紛看涉外合同中爭議解決”及法律適用”條款

崔 璐

（中國政法大學 民商經濟法學院，北京 100000）

摘 要：我國法律對于涉外合同的定義并無直接規定。一般而言，我們會將涉外理解成“帶外國因素”，例如：《最高人民法院關于貫徹執行＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見（試行）》（以下簡稱“民通意見”）一百七十八條規定凡民事關系的一方或者雙方當事人是外國人、無國籍人、外國法人的；民事關系的標的物在外國領域內的，產生、變更或者消滅民事權利義務關系的法律事實發生在外國的，均為涉外民事關系。我國《民事訴訟法》第四編《涉外民事訴訟程序的特別規定》就是專門為涉外民事訴訟所設，其中第二百六十三條規定，外國人、無國籍人、外國企業和組織在人民法院起訴、應訴，需要委托律師代理訴訟的，必須委托中華人民共和國的律師。據此，合同一方系外國人，標的物在外國的，或法律事實發生在外國的，均可以理解為我國民法及民事訴訟法范疇內的涉外合同。司法實踐中，常見的涉外合同糾紛案件，除與國內合同一樣會出現買賣合同糾紛、運輸合同糾紛等實體糾紛外，法律適用和法院管轄的問題，更是司法實踐中涉外合同糾紛需面對的首要問題。

關鍵詞：涉外合同；爭議解決；法律適用

中圖分類號：DF418 文獻標識碼：A 文章編號：1673-2596（2013）04-0102-02

一、案例介紹

（一）不方便法院原則

2008年10月9日，Baron Motorcycles INC.(巴潤摩托車有限公司)以海上貨物運輸事同貨損賠償糾紛為案由向寧波海事法院提起訴訟，要求被告AWELL LOGISTICS GROUP,INC.(美順國際貨運有限公司)返還貨物。①該案中，原告系收貨人、被告系承運人，貨物由中國寧波港運至美國MIAMI，原、被告雙方都是在美國注冊的公司，涉案提單系被告簽發，運費由收貨人到付，而提單背面載有第40條第2項載明的“美國區法院（U.S District Court）裁決”的條款。但原告認為，提單為被告與發貨人之前的合同關系，而涉案貨物在我國的寧波港裝運，依據《中華人民共和國民事訴訟法》的規定，因合同糾紛或者其他財產權益糾紛，對在中華人民共和國領域內沒有住所的被告提起的訴訟，如果合同在中華人民共和國領域內簽訂或者履行，可以由合同履行地人民法院管轄。據此，原告認為中國法院本應有管轄權。而被告提出管轄異議，被告認為原、被告都是美國公司，提單按美國法律制作并由被告簽發，訴稱的事件發生在美國，訴訟標的也在美國，與美國的聯系最密切，故該案應由美國法院管轄。最終，寧波海事法院以不方便原則為由，裁定駁回了原告的起訴。

不方便法院原則，源自2005年12月26日最高人民法院關于印發《第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀要》的通知（法發[2005]26號），該通知第11條規定，我國法院在審理涉外商事糾紛案件過程中，如發現案件存在不方便管轄的因素，可以根據“不方便法院原則”裁定駁回原告的起訴。“不方便法院原則”的適用應符合下列條件：(1)被告提出適用“不方便法院原則”的請求，或者提出管轄異議而受訴法院認為可以考慮適用“不方便法院原則”；(2)受理案件的我國法院對案件享有管轄權；(3)當事人之間不存在選擇我國法院管轄的協議；(4)案件不屬于我國法院專屬管轄；(5)案件不涉及我國公民、法人或者其他組織的利益；(6)案件爭議發生的主要事實不在我國境內且不適用我國法律，我國法院若受理案件在認定事實和適用法律方面存在重大困難；(7)外國法院對案件享有管轄權且審理該案件更加方便。

本案是兩個外國公司之間的合同關系，其當事人、涉案標的、法律事實均發生在國外，由外國法院管轄確實能夠方便雙方當事人，也有利于該案的審理。但是司法實踐中，還有涉外合同一方當事人是中國自然人或法人，卻依然無法準確地適用中國法院管轄的實例，該等情況下，勢必給中國自然人或法人帶來訴訟成本增加等麻煩。

（二）約定準確的仲裁條款至關重要

以某中國企業與韓國企業買賣合同糾紛為例，②中國企業與韓國企業為合同買賣雙方，于2009年簽署了《協議書》，約定，中國企業向韓國企業出口電子偏轉線圈。《協議書》中，雙方具體約定了合同的生效日期、發送訂單的具體要求等。關于爭議的解決，向“國際仲裁法庭”申請仲裁。經查實，“國際仲裁法庭”并不是一個現存有效的仲裁機構。而根據我國《仲裁法》的規定，仲裁協議約定的仲裁機構名稱不準確，但是能夠確定具體的仲裁機構的，應當認定選定了仲裁機構；仲裁協議約定了地點，但該地有兩個以上仲裁機構的，當事人可以協議選擇其中一個仲裁機構申請仲裁，當事人不能就仲裁機構選擇達成一致的，仲裁協議無效。當事人達成仲裁協議，一方向人民法院起訴的，人民法院不予受理，但仲裁協議無效的除外。

該案中，因僅憑“國際仲裁法庭”，既不能確認具體的仲裁機構，亦無法判斷仲裁地點，雙方也沒能就仲裁機構的選擇達成一致意見。因此，本案中中國企業的代理律師，選擇了向中國的法律起訴，本案現已被中國的法院受理。經與中方當事人交流，原來雙方當時選擇“國際仲裁法庭”的初衷，是希望選擇仲裁途徑，因為仲裁方式中，當事人有權選擇仲裁員，同時仲裁裁決是一裁終局，時間較快，流程也更為便捷。只不過他們選的“國際仲裁法庭”名稱錯誤，導致了仲裁條款無效。所幸的是，該案因為合同簽訂地、合同履行地在中國，中國法院有管轄權。否則，如果該案需由韓國法院管轄，則中國企業則需要承擔訴訟成本增加、需要聘請韓國律師、還有可能承擔其他不利后果。

綜上，簽署涉外合同時，準確地約定爭議解決途徑，準確地選擇爭議解決結構（尤其是仲裁機構），對涉外合同糾紛起著至關重要的作用。

二、涉外合同中的“爭議解決”及“法律適用”條款

（一）爭議解決條款

爭議解決條款是合同的必備內容，而對于涉外合同則顯得更為重要。一般而言，涉外合同的爭議解決途徑主要包括：提交仲裁裁決或提交有管轄權的法院管轄；當然筆者見過一些特殊的合同，是涉外合同雙方當事人約定由3個專業人士進行調解，同時也約定該解決方式為最終解決方式。因為第三種方式鮮有人使用，且就該種解決的調解協議或達成的一致意見，在我國司法實踐中并不能直接得到法院認可，為此本文僅就仲裁及法院管轄進行研討。

其一，仲裁條款。

在涉外合同中，較提起法院訴訟的爭議解決方式而言，仲裁更為常見。其原因主要有兩點：首先，仲裁裁決是終局，裁決一旦做出，雙方的爭議就能解決。其次，關于執行方面，我國于1986年加入了《紐約公約》，根據我國作出的互惠保留聲明和商事保留聲明，但我國將承認在另一締約國領土內作成的仲裁裁決，并在執行時適用該公約，前提是裁決解決的爭議系契約性和非契約性商事法律關系引起。而針對判決的承認和執行，則需要我國與涉外合同相對方的國家有互認判決的公約或雙方/多邊條約。以韓國為例，我國與韓國都是《紐約公約》的成員國，雙方亦簽署了《中華人民共和國和大韓民國關于民事和商事司法協助的條約》，但都只有互認仲裁裁決和協助執行的約定，并沒有承認判決和執行的約定。因此，考慮到程序的簡便、節省時間等原因，選擇仲裁條款的較多。再次，當事人有權選擇仲裁員，各方可以分別指定一個仲裁員，雙方還可以共同指定第三個仲裁員，并且，各方還可以選擇帶專業背景的仲裁員，因此，當事人的意治自由能夠在爭議解決過程中得到較大的體現。

值得提醒的是，在涉外合同中設定仲裁條款時，應注意仲裁協議的有效性。根據我國《仲裁法》規定，仲裁協議約定的仲裁機構名稱不準確，但是能夠確定具體的仲裁機構的，應當認定選定了仲裁機構；仲裁協議約定兩個以上仲裁機構的，當事人可以協議選擇其中的一個仲裁機構申請仲裁，當事人不能就仲裁機構選擇達成一致的，仲裁協議無效；仲裁協議的約定由某地的仲裁機構仲裁且該地僅有一個仲裁機構，該仲裁機構視為約定的仲裁機構。該地有兩個以上仲裁機構的，當事人可以協議選擇其中一個仲裁機構申請仲裁；當事人不能就仲裁機構選擇達成一致的，仲裁協議無效。仲裁協議僅約定糾紛適用的仲裁規則的，視為未約定仲裁機構。法律實踐中，常常因當事人雙方未能準確的選擇仲裁機構，或者僅制定仲裁規則，甚至因為選擇仲裁機構時寫錯了其英文簡稱，事后又不能達成一致，從而導致仲裁條款的無效。為避免類似情況出現，筆者特列舉幾個涉外合同中比較常用的仲裁機構供參考：中國國際經濟貿易仲裁委員會（CIETAC）；香港國際仲裁中心（HKIAC）；國際商會仲裁院（ICC）；瑞典斯德哥爾摩商會仲裁院（Arbitration Institute of Stockholm Chamber of Commerce）。

其二，訴訟管轄條款。

涉外合同中，當事人也可以約定通過訴訟的方式對爭議進行解決，由雙方自行協議確定行使案件管轄權的法院。根據最新修改的《民事訴訟法》，涉外合同與國內合同一樣，合同雙方可以用書面協議選擇與爭議有實際聯系的地點的法院管轄，但不得違反本法關于級別管轄和專屬管轄的規定。與涉外合同相關的重要專屬管轄為：根據我國《民事訴訟法》的規定，因在中華人民共和國履行中外合資經營企業合同、中外合作經營企業合同、中外合作勘探開發自然資源合同發生糾紛提起的訴訟，由中華人民共和國人民法院管轄；因不動產糾紛提起的訴訟，由不動產所在地人民法院管轄；因港口作業中發生糾紛提起的訴訟，由港口所在地人民法院管轄。

（二）法律適用條款

注 釋：

①摘自(2008)甬海法商初字第277號案例.首都律師網.②本案取自北京市朝陽區某律師事務所，因該案尚在審理當中，不便披露雙方當事人的企業名稱。

第二篇：涉外合同法律適用

最高人民法院公告

《最高人民法院關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規定》已于2007年6月11日由最高人民法院審判委員會第1429次會議通過，現予公布，自2007年8月8日起施行。

最高人民法院

二○○七年七月二十三日

最高人民法院關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若

干問題的規定

(2007年6月11日最高人民法院審判委員會第1429次會議通過)

法釋〔2007〕14號

為正確審理涉外民事或商事合同糾紛案件，準確適用法律，根據《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》等有關規定，制定本規定。

第一條涉外民事或商事合同應適用的法律，是指有關國家或地區的實體法，不包括沖突法和程序法。

第二條本規定所稱合同爭議包括合同的訂立、合同的效力、合同的履行、合同的變更和轉讓、合同的終止以及違約責任等爭議。

第三條當事人選擇或者變更選擇合同爭議應適用的法律，應當以明示的方式進行。

第四條當事人在一審法庭辯論終結前通過協商一致，選擇或者變更選擇合同爭議應適用的法律的，人民法院應予準許。

當事人未選擇合同爭議應適用的法律，但均援引同一國家或者地區的法律且未提出法律適用異議的，應當視為當事人已經就合同爭議應適用的法律作出選擇。

第五條當事人未選擇合同爭議應適用的法律的，適用與合同有最密切聯系的國家或者地區的法律。

人民法院根據最密切聯系原則確定合同爭議應適用的法律時，應根據合同的特殊性質，以及某一方當事人履行的義務最能體現合同的本質特性等因素，確定與合同有最密切聯系的國家或者地區的法律作為合同的準據法。

(一)買賣合同，適用合同訂立時賣方住所地法；如果合同是在買方住所地談判并訂立的，或者合同明確規定賣方須在買方住所地履行交貨義務的，適用買方住所地法。

(二)來料加工、來件裝配以及其他各種加工承攬合同，適用加工承攬人住所地法。

(三)成套設備供應合同，適用設備安裝地法。

(四)不動產買賣、租賃或者抵押合同，適用不動產所在地法。

(五)動產租賃合同，適用出租人住所地法。

(六)動產質押合同，適用質權人住所地法。

(七)借款合同，適用貸款人住所地法。

(八)保險合同，適用保險人住所地法。

(九)融資租賃合同，適用承租人住所地法。

(十)建設工程合同，適用建設工程所在地法。

(十一)倉儲、保管合同，適用倉儲、保管人住所地法。

(十二)保證合同，適用保證人住所地法。

(十三)委托合同，適用受托人住所地法。

(十四)債券的發行、銷售和轉讓合同，分別適用債券發行地法、債券銷售地法和債券轉讓地法。

(十五)拍賣合同，適用拍賣舉行地法。

(十六)行紀合同，適用行紀人住所地法。

(十七)居間合同，適用居間人住所地法。

如果上述合同明顯與另一國家或者地區有更密切聯系的，適用該另一國家或者地區的法律。

第六條當事人規避中華人民共和國法律、行政法規的強制性規定的行為，不發生適用外國法律的效力，該合同爭議應當適用中華人民共和國法律。

第七條適用外國法律違反中華人民共和國社會公共利益的，該外國法律不予適用，而應當適用中華人民共和國法律。

第八條在中華人民共和國領域內履行的下列合同，適用中華人民共和國法律：

(一)中外合資經營企業合同；

(二)中外合作經營企業合同；

(三)中外合作勘探、開發自然資源合同；

(四)中外合資經營企業、中外合作經營企業、外商獨資企業股份轉讓合同；

(五)外國自然人、法人或者其他組織承包經營在中華人民共和國領域內設立的中外合資經營企業、中外合作經營企業的合同；

(六)外國自然人、法人或者其他組織購買中華人民共和國領域內的非外商投資企業股東的股權的合同；

(七)外國自然人、法人或者其他組織認購中華人民共和國領域內的非外商投資有限責任公司或者股份有限公司增資的合同；

(八)外國自然人、法人或者其他組織購買中華人民共和國領域內的非外商投資企業資產的合同；

(九)中華人民共和國法律、行政法規規定應適用中華人民共和國法律的其他合同。

第九條當事人選擇或者變更選擇合同爭議應適用的法律為外國法律時，由當事人提供或者證明該外國法律的相關內容。

人民法院根據最密切聯系原則確定合同爭議應適用的法律為外國法律時，可以依職權查明該外國法律，亦可以要求當事人提供或者證明該外國法律的內容。

當事人和人民法院通過適當的途徑均不能查明外國法律的內容的，人民法院可以適用中華人民共和國法律。

第十條當事人對查明的外國法律內容經質證后無異議的，人民法院應予確認。當事人有異議的，由人民法院審查認定。

第十一條涉及香港特別行政區、澳門特別行政區的民事或商事合同的法律適用，參照本規定。

第十二條本院以前發布的規定與本規定不一致的，以本規定為準。

第三篇：論涉外合同的法律適用

論涉外合同的法律適用

一、什么是涉外合同

1．世界市場的形成

合同是商品經濟發展的產物。起初，因為交易的即時性，數量也小，當有涉外因素時，交易也只能在一國境內發生，并沒有人去考慮適用外國法。但是，隨著交通逐漸發達，人們的流動性增加，尤其到了資本主義時代，國際貿易的發生，批量越來越大，其時間和空間的跨越，使一個交易很難僅在一國境內發生。這樣，合同的法律適用就變得復雜化了，也就有了區分涉外合同與普通國內合同的必要，其法律適用也有了自身的特點。

2．劃分涉外合同的標準

依據原《涉外經濟合同法》第2條的規定：“ 本法的適用范圍是中華人民共和國的企業或者其他經濟組織同外國的企業和其他經濟組織或者個人之間訂立的經濟合同（以下簡稱合同）。但是，國際運輸合同除外。”可以看出，我國涉外合同的劃分是以當事人具有不同的國籍為依據的，這就形成了劃分涉外合同的第一個標準，即“國籍性”標準。

這是為許多國家（特別是非普通法系諸國）所接受的，也是人們在常識上所易于接受的。因為國籍是將一定的合同當事人隸屬于一定國家的支配和保護之下的基本標志，國家總是保護那些具有其國籍的合同當事人，而且有某國國籍的合同當事人一般也是處于其國籍所屬國的控制之下的。可見，把合同當事人具有不同國籍作為涉外合同劃分的標準，有其合理性。

在國際貿易中，自然人參與國際交易只是一小部分，大量交易的當事人都是以法人名義進行的，而法人的國籍不過是國家賦予一定社會團體的擬制人格。法人國籍確定標準的不一和跨國公司的存在，使其產生了很大的不確定性。在這種情形之下，一個跨國公司在奉行不同的確定法人國籍標準的不同國家來看，便會具有不同的國籍。或然的國籍往往掩蓋了跨國公司所從事的國際交易同有關國家之間的真正聯系。

1980年《聯合國國際貨物銷售合同公約》第1條的規定：“本公約適用于營業地在不同國家的當事人之間所訂立的貨物銷售合同??”。這一標準是經過世界各國幾次討論后定下來的，可見，多數國家同意將當事人的營業地（或住所、慣常居所）位于不同的國家作為涉外合同的標志，這便形成了劃分涉外合同的第二個標準，即營業地標準。

在普通法系諸國，合同當事人住所何在歷來是判定合同是否具有涉外性（國際性）的主要因素，因為合同當事人通常是在其營業所進行經營活動。當事人的國籍雖然具有客觀性，但缺乏充分的實在性，而當事人營業所則既是客觀的，也是實在的，因而便于國家對當事人的監督和控制。因此，以合同當事人的營業所位于不同國家作為劃分涉外合同的標準，在國際貿易領域更有其合理性。

前面已經提到，我國原《涉外經濟合同法》把國際運輸合同排除在外。因為《涉外經濟合同法》確定的是“國籍性”標準，無法解決國際運輸合同的問題。對于國際運輸合同來說，即使合同當事人的國籍或營業所均在一個國家，其履行也可能涉及不同的國家。當合同的履行處于另一個國家時，就會處于他國權力的控制之下，從而涉及到兩個以上國家的利益。因此，國際運輸合同也應該視為涉外合同。

此外，在不動產買賣中，也可能出現這樣的情況，即雖然合同當事人的國籍和營業所都僅與同一國家相關聯，但有關的不動產買賣合同卻由于其履行涉及了兩個以上國家而具有涉外性。如買賣的不動產在國外時，因為該合同的履行超出了一國范圍，而與兩個國家發生了聯系。對此，我國《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第178條規定的比較明確：“凡民事關系的一方或者雙方當事人是外國人、無國籍人、外國法人的；民事關系的標的物在外國領域內的；產生、變更或者消滅民事權利義務關系的法律事實發生在外國的，均為涉外民事關系。”這樣確定合同具有涉外性就有了第三種標準，即履行涉及到了兩個或兩個以上的國家。

3．涉外合同的概念

上述情況表明，判定合同是否具有涉外性的標準是多樣的，但其涉外因素仍然離不開合同的主體、客體、法律事實發生地具有涉外性；主體具有涉外性表現在當事人的國籍或營業所所在地；客體則表現在合同的標的物在國外，如買賣的不動產在國外；法律事實發生在國外則涉及合同的履行，如運輸合同在國外履行時。因此，我認為，涉外合同是指從我國角度看，當事人的國籍、營業所、標的物所在地、合同的履行等至少有一個涉外因素的合同。

新形勢下對合同法律適用的新要求

一、新型的國際關系主要是經濟關系

今天的國際關系，已經與原來幾十年前的境況有了很大的不同。現在，處理國家間的關系大量發生的是為了本國經濟的發展而進行的，國際民商事關系已成為國際關系中的基礎關系。在形形色色的國際協議背后，是各國實力的最終較量，在維護國際經濟與法律統一化進程的同時，各國的國家利益與本國當事人的利益都是各個國家在談判中首先考慮的。

二、涉外合同法律適用的目的 在具體操作中，對于涉外合同的法律保護，首先要解決的就是正確選擇涉外合同的適用法律。我們需要的不僅僅是哪一個法律能更好的為當事人所用，而是如何能夠使之得到適用，增加法律適用的穩定性和可確定性。在維護國際經貿關系的同時，充分考慮到我國的國家利益和我國當事人的利益，同時也要維護外國當事人和外國國家的正當而合法的權益，這也是它與國內合同法律保護的根本不同。所謂涉外合同的法律適用 ,是指采用哪一國家的法律解 決涉外合同的爭議 ,也就是以哪一個國家的法律為合同準據 法。1999 年 10 月 1 日《中華人民共和國合同法》生效 ,《中國 人民共和國涉外經濟合同法》和其司法解釋則同時廢止。目 前 ,關于一般涉外合同法律適用的立法 ,除了《民法通則》第 145 條及《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問 題的意見(試行)》外 ,主要規定于合同法第 126 條:涉外合同 當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律 ,但法律另有規 定的除外。涉外合同當事人沒有選擇的 ,適用與合同有最密 切聯系的國家法律。在中華人民共和國境內履行的中外合 資經營企業合同、外合作經營企業合同、中外合作勘探開 發自然資源合同 ,適用中華人民共和國法律。

一、存在的不足及建議

(一)意思自治原則的適用 根據合同法第 126 條和《民法通則》第 145 條的規定 ,涉 外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律 ,法律 另有規定的除外。涉外合同當事人未選擇的 ,適用與合同有 最密切聯系的國家的法律。這就表明 ,在涉外合同領域 ,我 國同世界上絕大多數由國家一樣 ,也采用意思自治原則 ,并 且把意思自治原則作為確定涉外合同準據法的首要原則 ,但 在這一原則的適用上 ,仍存在尚須解決的幾個問題:

1、當事人協議選擇法律的方式。合同法對當事人在意 思自治原則適用上的法律選擇方式未作明確規定。允許當 事人以明示的還是以默示的方式選擇法律 ,最終將影響到究

竟以何國法作準據法 ,直接關系涉外合同當事人的切身利 益 ,因此 ,這是一個在意思自治原則的適用上必須首先解決 的問題。民法通則及其司法解釋對此也無法規定 ,只有最高 人民法院頒布《關于頒布的 <涉外經濟合同法 >若干問題的 解答》(以下簡稱(《解答》)中倒是明確規定了合同當事人選 擇必須是明示的 ,從而排除了默示選擇的方式。這一解答雖 已失效 ,但考慮到涉外合同關系到國家司法主權及當事人利 益 ,并且我國涉外合同當事人運用法律的自我保護能力上也 有待進一步提高 ,如允許默示的法律選擇方式將可能使我方 當事人處于不利的境地 ,在實踐中仍參考《解答》的規定以明 示選擇而排除默示的方式是可取的。

2、當事協議選擇法律的時間。關于當事人協議選擇法 律的時間 ,各國的做法并不一致。如意大利規定 ,在合同締 結以后 ,不允許再選擇準據法。1980 年的《羅馬公約》和 1986 年的《海牙公約》則規定了當事人可事后選擇法律 ,但以 不影響合同形式的有效性和不損害第三者的利益為前提條 件。我國合同法對這一點無明確規定。考慮到意思自治原 則應充分給予雙方當事人最大限度選擇自由 ,應當認為只要 在法庭開庭審理前 ,當事人雙方能達成共同選擇的一致意見 就應該允許 ,實踐操作中司法機關也應如此運作。

3、當事人協議選擇的法律是否應與合同有聯系 許多國家不允許當事人選擇與合同毫無關系的國家的法 律 ,這種限制在大陸法系國家的立法中較為明顯 ,我國合同法 對此沒有明確規定。對這一問題有的學理解釋存在著相對立的觀點:郭衛華主編的《新合同全方位解釋》 ,即采取不要求必 然有聯系態度 ,認為當事人可對中國法、外國法及港澳地區法 律作自由選擇;最高人民法院經濟審判庭編著的《合同法釋解 與適用》中認為應采用大陸法系國家的觀點 ,只允許合同當事 人在合同締結地法 ,履行地法、物之所在地法、當事人住所地 法、當事人國籍國法五者之間進行選擇 ,不允許當事人選擇與 合同毫無聯系國家的法律。這就給合同法的實際操作帶來了 困難 ,有待于法律對此進一步做出明確規定。

4、選擇法律的限制 世界上大多由國家及許多國際公約都認為合同自由是 有限制的自由 ,當事人選擇合同準據法應受到限制。這樣限 制主要體現在以下幾個方面: ①應受法律中強行法的限制。這在最高人民法院的頒布的《意見》第 194 條中明確做出了 規定;②當事人協議選擇必須公平、合理。這在合同法的第 五條有體現;③當事人協議選擇法律必須“善意”、“合法” ,即 不得損害社會公利益。我國立法目前對此卻無具體規定 ,合 同法第七條只是對當事人訂立、履行合同方面做出了相應規 定。但是 ,在當事人協議選擇法律過程中如若沒有明確的限 制性規定 ,將不僅影響當事人切身利益、更重要的是還牽涉 到國家的主權及利益的可能受損。因此 ,在當事人協議選擇 法律過程中 ,立法應強調并明確做出規定 ,在應適用的法律 為外國法律時 ,如其適用違反我國法律的基本原則和我國社 會公共利益的 ,則不應適用 ,而應適用我國相應的法律。

5、當事人選擇的法律適用范圍 合同法對這一點沒做出規定 ,只是已失效的《涉外經濟 合同》及其《解答》指出 ,凡是雙方當事人對合同是否成立、合 同成立的時間、合同內容的解釋、合同的履行、違約責任、以 及合同的變更、轉讓、解除、終止等發生的爭議 ,都應屬于當 事人協議選擇法律的范圍。從目前實踐操作看 ,我認為仍 參考這一作法是較合理的。這樣 ,關于合同形式及當事人締 約能力的爭議應如何把握則排除在當事人法律范圍之外。對此 ,我認為 ,關于涉外合同當事人締約能力的法律適用 , 我國立法雖無明文規定 ,但根據最高人民法院頒布的《關于 貫徹執行中華人民共和國民法通則若干問題的意見》第 179-181 項規定的精神來看 ,對涉外合同當事人的締約能力原 則上應適用當事人的本國法 ,但行為地法認為有行為能力的 也應認為有行為能力。這樣規定有利于保證合同關系的穩 定性與安全性 ,也符合世界大多數國有的立法趨勢。關于涉外合同形式問題 ,許多國家的國際私法規定只要 符合了涉外合同締約地法或當事人選擇的那個國家的法律 對合同形式方面的要求即為有效。合同法第十條規定:“當 事人訂立合同 ,有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行 政法規規定采用書面形式的 ,應當采用書面形式、當事人約 定采用書面形式的、應當采用書面形式。”并且對此條及結合 該法36、37 條規定新的觀念認為 ,合同的書面形式僅具有證 據的效力 ,如果當事人能夠證明其相互之間的權利義務關 系 ,即使就某合同沒有采用法律規定的形式 ,其合同效力不 受影響;并且如果當事人沒有采用法律規定的書面形式 ,雙 方就合同的內容發生爭議時 ,在訴訟上應是貫徹“誰主張誰 舉證”的原則。結合國際上普遍作法及我國國內合同法相關 立法思想。我認為 ,對于涉外合同的形式問題 ,可考慮不 再一味強調必須是書面形式 ,而是與國際立法接軌兼采合同 締結地法和合同準據法而為選擇適用。

(二)最密切聯系原則的適用 涉外合同的當事人首先根據當事人意思自治原則協議 選擇處理其爭議的法律 ,如果當事人未作選擇 ,或所做選擇 無效的情況下 ,則適用與合同有最密切聯系的國家的法律。可以看出 ,在我國涉外合同的法律適用中 ,最密切聯系原則 是意思自治原則的補充原則。最密切聯系原則是一個靈活的、富于彈性的、開放性原 則。以與合同有最密切聯系的國家法律進行適用 ,可適應復 雜多變的國際經濟關系 ,使法院可以通過對與合同有關的多 項因素的選擇 ,找到更能切實調整合同關系、公正合理解決 糾紛的法律 ,以更利于保護當事人的合法權益 ,維護交易的 安全。這一原則在實踐操作中存在一個弊端 ,即法院在判斷 最密切聯系時沒有統一標準 ,使其判斷中存在著較大的主觀 任意性。我國已失效的《解答》中用的是“特征履行說” ,即以 特征履行方的營業廳所所在國或特征履行行為地國作標準 , 并運用使“最密切聯系”具體化的立法技術而規定了國際貨 買賣合同、銀行貸款或者擔保合同、保險合同、加工承攬合 同、技術轉讓合同、工程承包合同、科技咨詢或設計合同、勞 務合同、成套設備供應合同、代理合同、關于不動產租賃、買 賣或抵押的合同、動產租賃合同、倉儲保管公司等分類合同 的不同特征履行連結點。并且同時立法還規定了在適用當 事人營業所所在地法時 ,如當事人有一個以上營業地的 ,應 以與合同最有密切關系的營業所為準;當事人沒有營業所 的 ,以其住所或居所為準。如果合同明顯地與另一個國家或 者地區的法律具有更密切關系 ,人民法院應以另一個國家或 者地區的法律作為處理合同爭議的依據。從以上規定可知 , 這一特征履行說不但提供了一種在通常的情況下判定最密 切聯系的依據 ,而且給了法院綜合各方面因素來決定合同與 哪一法律有最密切、最真實聯系的靈活性。現有的立法特別是合同法的規定中對應如何確定最密 切聯系、克服其存在的弊端 ,尚無具體化的立法 ,這一點反而 不如已失效《解答》那樣完備而具可操作性 ,并且現在對合同 法所作的學理解釋仍參考的又是失效的《解答》 ,這就使新立法體現出缺乏嚴肅性及缺乏與立法之間的銜接性。我認 為 ,要克服目前立法的不足 ,給法院提供一個判斷最密切聯 系的標準并限制法院在判斷最密切聯系時的主觀任意性 ,仍 應考慮采用“特征履行說”。首先 ,從國際立法趨勢看 ,特征 履行說已為越來越多的國內、國際立法所采用 ,其次 ,在我 國 ,無論是合同法生效前的《解答》中 ,還是其生效的學理解 釋及司法實踐中也都采用的是這一特征履行說。但在實踐 操作中還應注意:一是在適用特征履行確定所應適用的法律 時 ,立法不可過于僵硬 ,應給予法院綜合合同各方面因素來 最后決定最密切聯系點的靈活性;二是我們在運用特征履行 學說過程中可重點參考已失效《解答》中的有關規定 ,并針對 合同法中的贈與合同、融資租賃合同、行紀合同、居間合同等 幾種新出現的合同類型來考慮相應的具體化的立法。

適用我國法律的原則及國際條約的適用 合同法明確規定了在我國境內履行的中外合資、中外合 作經營企業合同以及中外合作勘探開發自然資源合同 ,只適 用中國的法律。應該說 ,這樣的規定既符合我國的主權利益 原則 ,又不違背合同準據法適用的理論。這是因為:(1)根據 “最密切聯系原則” ,這幾種合同與我國的聯系應是最密切。其成立須經我國政府有關部門批準 ,由其規定的經營活動也 基本上在我國境內進行 ,締約主體的主事務所和營業地均在 我國;(2)這些合同履行屬于國際投資合同 ,根據有關國際文 件 ,如 1974 年聯大通過的《各國經濟權利和義務憲章》的有 關規定 ,對國際投資合同 ,接受投資的東道國法律是唯一被 適用的法律;(3)在實踐中 ,有關國際投資和勘探開發自然資 源合同 ,無論是發展中國家還是發達國家 ,均強調廢除當事 人的意思自治 ,只適用接受投資國和資源國的法律。對我國 法律強制適用的這三類涉外投資合同 ,當事人不能以任何借 口規避中國法律而適用外國法。在實踐操作時我們還應注 意 ,在中外合作經營企業合同、中外合資經營企業合同中 ,通 常還有技術進口設備進口等有關合同 ,對此立法無明確規 定 ,學理上的認識及司法實踐中都是將這些合同視為中外合 作經營企業合同或中外合資經營合同的附件 ,也只適用中國 的法律。我建議對這點立法進一步明確則更為妥當。另外 ,根據《民法通則》142 條規定及國際法上“條約必須 信守”的原則 ,對中華人民共和國締結或參加的與合同有關 的國際條約 ,如果有關國際條約的規定與我國法律不同 ,而 我國又未做出保留時 ,應當適用條約的規定。但問題是這個 “應當適用的國際條約規定”是僅指沖突法規定 ,還是僅指實 體法規定或是二者全包括在內 ,則司法實踐及學術界都未加 討論 ,這也有待法律進一步明確。綜上所述 ,我國有關涉外合同法律適用的立法 ,在《中華 人民共和國涉外經濟合同法》及《解答》于 1999 年 10 月 1 日廢止后 ,目前僅有《民法通則》145 條和《合同法》126 條的相 關規定。制訂于 1986 年的《民法通則》中有關涉外合同法律 適用的 145 條規定 ,在涉外合同逐年猛增一系列相關操作問 題出現及進一步建立和完善社會主義市場經濟的今天 ,已顯 示出條文的過于籠統抽象和立法的滯后性;于 1999 年 10 月 1日生效的《合同法》 ,從整體上看整部法律適用的 126 條規 定而言 ,則表現出缺乏操作性、過于簡略、原則的不足 ,這與 我國不斷發展的市場經濟和不斷擴大的對外開放中所出現 的大量涉外合同現狀也是不相稱、不適應的。相反 ,與我國 目前這種立法現狀形成強烈反差的 ,則是我國已失效的《中 華人民共和國涉外經濟合同法》及其《解答》中有關涉外合同 法律適應的規定十分詳盡且具可操作性 ,有些規定在當前國 際上還是十分先進的;我國目前在司法實踐及對合同法所作 學理解釋中有關涉外合同的法律適用 ,仍大多參考的是這部 失效法律中的規定 ,這實際也體現出新舊立法的缺乏連續性 及新法在這一問題上的缺乏嚴肅性。

二、解決的途徑 其一 ,對在涉外合同法律適用的幾項原則運用中所存在 有待解決的上述問題必須由法律做出補充性明確規定。在 做出具體規定時可著重參考已失效《涉外經濟合同法》與《解 答》中的相應條款 ,應結合目前國內一些新的立法觀念和國 際立法趨勢等實踐情況來制定出與我國現階段整體立法與 司法相適應的新補充性立法規定。其二 ,涉外合同法律適用的具體操作規則應以何種立法 形式出現 ,我們可考慮隨著合同法在實踐中的運用 ,相關的 司法解釋也已出現 ,一部分則可在最高人民法院進一步制定 頒布這一司法解釋時 ,對有關涉外合同法律適用具體解釋性 立法進行充分研討并列入對合同法 126 條所作的司法解釋 中予以明確。其三 ,在我國 ,隨著涉外民事關系的不斷發展、涉外民事 案件亦逐年增多 ,國內要求制定一部獨立《國際私法》的呼聲 越來越高 ,有關涉外合同法律適用的內容也是國際私法不可 缺少的重要部分。我們也可考慮是否將其具體操作規定列 入這部單行法規的相關章節。其四 ,究竟應將涉外合同法律適用的具體操作細則以何 種立法形式出現 ,是列入合同法的司法解釋還是國際私法的 有關篇章;以及對具體實施細則中一些爭議較大的問題 ,建 議像合同法一樣在理論及司法界進行廣泛討論并征求意見 , 最后再予決定.一、改進的意義

要使法律能夠逐漸完善和合理化，需要理論和實踐相結合，在實踐中發現并解決新問題，而理論又推進社會的接受能力。就涉外合同的法律適用而言，要顯示出我國法律的公平合理并進而得到推廣，尤其要堅持能為大多數國家所接受理論，并努力推進涉外法律統一化的進程。但是，各國立法包括國際條約簽訂的過程，本身就是國家間實力的較量，每一個國家都會盡可能的考慮到本國的國家利益和本國當事人利益，我國也不例外。兩個方面缺一不可，不考慮到國際社會的認同，我們的法律可能沒有什么實用價值，但如果忽略了我國的國家及我國當事人的利益，立法還有什么意義？

二、改進措施

前面我們分析了我國關于涉外合同法律適用的立法和司法現狀，并對其成因和缺陷進行了分析，從中也可以看出我國法律改進的正確途徑，在這里加以明確。

關于合同的成立，通過前面的分析，我們知道應該依合同成立的準據法確定，并且不得違反法院地國家的強行法律規定。也就是說合同成立與合同效力是分開的，只要符合了依沖突規范確定的合同成立的準據法，合同就成立，但生效要符合法院地國家的強行法律規定，這與我國合同法將合同的成立與生效分離的觀點是一致的。這一點應該通過司法解釋的形式加以明確。如果不明確，很可能在法院的審判中，法官仍會以本國法律去判斷涉外合同是否成立和生效。

對于當事人在合同中默示的法律選擇，只要能認定它是當事人真實的意思表示，就應該承認這種選擇的有效性，不能僅以法官可能有偏見而否定當事人默示選擇合同準據法的權利。如果說法官有偏見，任何一個國家的法官都可能存在這種傾向，任何法律規定都是要靠人去裁判，這是難以避免的。積極的作法是對默示的法律選擇作出限制，一般認為合同是當事人合意的最大體現，結合案件的具體情況，可以進一步明確或證明當事人的選擇。因此，本人擬將其整體表述為：

當事人的選擇必須是明示的，或者由合同條款并可以結合案件的具體情況能夠合理確定地表明。

對于管轄權的選擇問題，我國因法律規定的欠缺，以及當事人在爭取管轄權上顯示的法律意識淡泊，減少了在我國訴訟和仲裁的機會，從而在涉外合同糾紛中限制了我國法律的適用，不利于保護我國當事人的利益，應在法律中增加這方面的規定。如果不改變立法，也可在司法解釋中進一步明確。允許當事人提出類似“被動宣示”、禁止對方當事人在外國起訴等訴訟請求，并對《仲裁法》第16條“仲裁事項”、“選定的仲裁委員會”作出廣義的解釋，盡量尊重當事人的仲裁選擇，維護仲裁的有效性。

通過前面的分析可以看出，在一國審判適用另一國法律實在不是一個好的辦法。因此，當事人要提高法律適用的穩定性和可預見性，最好的解決辦法，是在合同中明確約定合同糾紛的管轄權，并約定合同適用的法律為管轄地法；而為了避免談判及執行中的困難，涉外仲裁是當事人最合理的選擇。隨著電子技術的發展應用，給涉外經濟的發展帶來許多便利條件，無紙化辦公很大程度上提高了交易速度，減少了交易成本，并減少了失誤的機會，這里應用最多的就是電子數據交換系統，它是“按照商定的標準將信息結構化并在計算機之間進行電子傳遞”。

同時，電子商務的發展也給涉外合同帶來許多新的法律問題，如簽訂合同地點的確定，合同認定的依據，如何用“數碼簽字”（digital signatures）來代替單證簽字，以及單證資料的確認，合同準據法如何確定等等。

二、電子商務合同法律適用的設想

可以明確的是，當事人可以選擇電子商務合同適用的法律，這符合意思自治原則。在當事人沒有選擇時，可考慮網址說，即通過簽訂國際條約，以網址所在地確定合同適用的法律；或者采用電子邦聯說，由各因特網服務商（ISP）協商確定合同適用的法律。

值得欣喜的是，我國《合同法》承認了口頭合同的法律效力，這給予了電子商務用于涉外合同一個很好的方便條件。不過，電子商務尤其是網絡的快速發展，在合同糾紛中會有許多新問題值得研究.論涉外合同的法律應用

姓名:曹顯耀

學號:20122460303

院系 :信息工程學院

專業:通信工程

第四篇：涉外訴訟離婚管轄及法律適用

涉外離婚訴訟程序：

首先，在國外的一方當事人無論是作為原告還是被告，一般都不專程趕到國內參加訴訟，大多委托1～2個代理人代為離婚訴訟。委托代理人必須提交當事人本人書寫的授權委托書。根據民事訴訟法的規定，從我國領域外寄交的授權委托書，應當經所在國公證機關證明，并經中華人民共和國駐該國使領館認證，或者履行中華人民共和國與該所在國訂立的有關條約中規定的證明手續后才具有效力。所以，在立案、審理時都應對授權委托書的合法性進行細致審查。

其次，在國外一方的當事人如果需要委托律師代理訴訟的，必須按照我國民事訴訟法的規定，只能委托中華人民共和國的律師。

再次，在國內的當事人向不在我國領域內的當事人提出離婚訴訟，且在國外的當事人下落不明或法院無法向其送達訴訟文書時，也可以公告送達。但與普通離婚案件不同的是：涉外離婚案件公告送達的期間為6個月，而普通離婚案件的公告送達的期間為60天。此外，答辯期和上訴期等規定也不同：如被告在國外的，答辯期為三十天，即被告在收到起訴狀副本后三十日內提出答辯狀；而普通離婚案件的被告答辯期，根據民事訴訟法的規定，為十五天。上訴期也不同：在國外的當事人，不服第一審人民法院判決、裁定的，有權在判決書、裁定書送達之日起三十日內提出上訴，被上訴人在收到上訴狀副本后，應當在三十日內提出答辯狀；而普通離婚中，當事人不服法院第一審判決的，有權在判決書送達之日起十五日內提出上訴，被上訴人在收到上訴狀副本之日起十五日內提出答辯狀。

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涉外離婚

涉外離婚，是指當事人的一方或者雙方是外國人、無國籍人或婚姻關系的訂立在國外而現在欲在中國進行的離婚行為。

涉外離婚的法律適用

我國《民法通則》第147條規定：“中華人民共和國公民和外國人結婚，適用婚姻締結地法律，離婚適用受理案件的法院所在地法律”。

在不同國籍的當事人(包括無國籍人)離婚問題上，我國采用的是法院地法的原則，以受理離婚案件的法院所在國家(地區)的法律為準據法。以中國公民為一方、外國人為另一方的離婚案件由中國法院受理的，適用中國法。由其他國家(地區)的法院受理的，適用相應的國家(地區)的法律。

涉外離婚的方式

一、登記離婚

★ 離婚登記的前提條件是：

雙方當事人必須是自愿離婚且已對子女撫養、財產、債務等事項達成一致意見；當事人中一方必須是本市常住戶口居民且原結婚登記必須是在中國內地辦理的；雙方當事人必須具有完全民事行為能力；雙方當事人必須共同到上海市婚姻（收養）登記中心申請辦理離婚登記并領取《離婚證》。

★ 離婚登記時應提交的材料：

上海居民：

△ 本人的戶口簿和居民身份證；

△ 本人無配偶以及與對方當事人沒有直系血親和三代以內旁系血親關系的簽字聲明（到登記中心填寫統一格式的聲明書）。

香港、澳門、臺灣居民：

△ 本人的有效通行證、身份證；

△ 經居住地公證機構公證的本人無配偶以及與對方當事人沒有直系血親和三代以內旁系血親關系的聲明（有效期6個月）。

華僑：

△ 本人的有效護照；

△ 居住國公證機構或者有權機構出具的并經中華人民共和國駐該國使（領）館認證的本人無配偶以及與對方當事人沒有直系血親和三代以內旁系血親關系的證明，或者中華人民共和國駐該國使（領）館出具的本人無配偶以及與對方當事人沒有直系血親和三代以內旁系血親關系的證明（有效期6個月）。

外國人：

△ 有效護照或者其他有效的國際旅行證件；

△ 所在國公證機構或者有權機關出具的并經中華人民共和國駐該國使（領）館認證或者該國駐華使（領）館認證的本人無配偶的證明，或者所在國駐華使（領）館出具的本人無配偶的證明（有效期6個月）。

說明：

△ 如果證明材料是外文的，還須提供由具有翻譯資質單位翻譯的中文翻譯件。△ 當事人還須提交3張大2寸雙方近期半身免冠合影照片。照片大2寸的規格為6×4厘米。應當是證件照，清晰可辨。

二、訴訟離婚

★ 法院管轄

根據我國《民事訴訟法》和最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》等的規定，現將我國關于涉外離婚訴訟的管轄權原則歸納如下：

1.中國公民和外國人在華要求離婚的，應按我國《民事訴訟法》有關規定，向有管轄權的人民法院提起訴訟。

2.中國公民和外國人在我國境外要求離婚的，當地法院是否受理，由該法院依其國內法決定。

3.中國公民一方居住在國外，一方居住在國內，不論哪一方向我國人民法院提起離婚訴訟，國內一方住所地的人民法院都有權管轄。如國外一方在居住國法院起訴，國內一方向人民法院起訴的，我國民法院有權受理。如果雙方均為出國人員，一方向人民法院起訴離婚的，應向出國前一方住所地人民法院起訴。

4.在國內結婚并定居國外的華僑，如定居國法院以離婚訴訟須由婚姻締結地法院管轄為由不予受理，當事人向我國民法院提出離婚訴訟的，由婚姻締結地或一方在國內的最后居住地人民法院受理。

5.公民雙方在國外但未定居，一方向人民法院起訴離婚的，應由原告或者被告住所地的人民法院管轄。

6.在海外結婚并定居的華僑，如定居國法院以離婚訴訟須由國籍所屬國法院管轄為由不予受理，當事人向人民法院提出離婚訴訟的，由一方原住所地或在國內的最后居住地人民法院受理。

關于離婚適用法律的問題。我國《民法通則》第一百四十七條規定，中國公民同外國人離婚，適用受理案件的法院所在地法律。根據這一規定，我國公民和外國人在我國申請離婚，應按我國《婚姻法》的規定辦理；由外國法院受理的我國公民和外國人的離婚案件，按外國的法律規定辦理。

★ 涉外訴訟離婚律師委托

1、在國內的一方提出離婚訴訟，按我國《民事訴訟法》及相關法律進行委托。

2、在國外的一方，可以不回國就委托律師辦理離婚。

離婚案件中的一方或雙方，可以在不回國的情況下，委托律師代為辦理離婚案件。但當事人必須向法院出具委托書和意見書，委托書和意見書須經當地公證機關公證、我駐外使領館認證，亦可由我駐外使領館直接公證）。意見書包括同意離婚或不同意離婚的書面意見，要求離婚或同意離婚的，還要出具公證后的對有關財產的分割、子女扶養等的書面處理意見。

第五篇：涉外合同法律風險及防范

涉外合同法律風險及防范

文：孫榮達 楊亞麗

《孫子兵法 謀攻》中曾言：“不戰而屈人之兵，善之善者也。故上兵伐謀，其次伐交，其次伐兵，其下攻城”。這一點同樣適用于涉外合同法律風險防范之中，合同在簽訂之初就應該通過“謀”略，未雨調繆，將可能發生的風險消除在未然之時，從而通過合同的簽訂，保證自身利益能夠實現最大化，使合同在履行過程中，我方一直占據有利地位。在合同發生糾紛之時，才能夠達到“不戰而屈人之兵”的效果。本文通過總結涉外合同風險并分析風險防范的措施，來展開全文。

一、涉外合同的定義和特征

（一）涉外合同的定義

所謂涉外合同，是指具有涉外因素的合同，即合同的當事人、合同的客體或者產生、變更、終止合同關系的法律事實中任何一個具有涉外因素的合同。

（二）涉外合同的特征

1、涉外經濟合同具有涉外因素，涉外因素是指：合同主體，一方或多方為外國人（含港澳臺），這里的“人”包括法人、其他組織和自然人。

2、行為或法律事實發生于境外。

3、涉外經濟合同一般涉及承運人、外國銀行、海關、商檢、保險公司等多個部門；從合同訂立到履行要涉及本國法、外國法、國際

法等一系列法律規定。

4、涉外合同種類繁多。涉外合同既包括國際貨物買賣合同、涉外借款合同、涉外工程承包合同、涉外勞務合作合同，也包括對外加工裝配合同、補償貿易合同等，其中涉外買賣合同最為常見。

二、涉外合同中法律風險及防范

（一）、信用證“軟條款”的風險及防范

1、信用證“軟條款”的定義

信用證的“軟條款”是指不可撤銷信用證中規定有信用證附條件生效的條款，或者規定要求信用證受益人提交某些難以取得的單證，使受益人處于不利和被動地位，導致受益人履約和結匯存在風險隱患的條

款。

2、“軟條款”常見的類型

信用證規定必須在貨物抵達目的港經買方檢驗合格后方才付款。在此種情況下，信用證項下銀行的付款保證已無從談起，實質上將信用證付款方式改成遠期承兌交單的托收業務，賣方承受了全部收匯的風險。

無明確的保證付款條款，或對銀行的付款、承兌行為規定了若干前提條件。如明確表示開證行付款以買方承兌賣方開立的匯票為條件。這樣，當買方拒絕承兌賣方開立的匯票時，銀行就拒絕付款。或者表示貨物清關后才支付、收到其他銀行的款項才支付等。

（3）有關運輸事項如船名、裝船日期、裝卸港等須以開證申請

人修改后的通知為準。

（4）設置不易被察覺的陷阱，使賣方難以取得合格的單據，從而保留拒付的權利。例如在海運單據中規定將內陸城市確定為裝運港。

（5）信用證前后條款互相矛盾，受益人無論如何也做不到單單一致。

3、信用證“軟條款”的防范措施

（1）慎重選擇貿易伙伴，注重對開證進口商的信用審査。進口商設置軟條款的主要目的就是控制信用證的議付，實際上已經把銀行信用轉化成了進口商自身的商業信用風險，因此選擇具有良好信譽的進口商能從一定程度上避免軟條款的現象。

（2）建議進口商開立信用證條款應簡潔、清楚。筆者認為，最簡單的、條款清楚、簡潔的信用證就是最好的、最不容易出現問題的信用證。條款簡潔、清楚的信用證對出口商來說，審核簡便，理解清晰，不容易出現條款理解上的歧異和誤差，因此也不容易出現軟條款。

（3）盡量不接受帶有“軟條款”的信用證。不得已接受時一定讓對方將其內容如實告知自己，看自己能否做到，能夠做到的努力去做；否則，一定要求對方修改信用證。

（4）注重審單人員的培養。筆者接觸過很多類似的案例，對于那些生產型出口企業和一些中小型外貿企業來說，目前嚴重缺少這方面的專業人才，導致業務人員或者對信用證完全不熟悉的人員在從事信用證單證工作時，往往是出現軟條款后無法識別，導致法律風險產

生，最終造成巨大損失。因此加大對企業內部審單人員的培養，是長期防范信用證風險的一個重要措施。

（二）、無單放貨的風險及防范

1、無單放貨的定義

通常是指承運人（實際承運人或其代理人，或其他負有憑正本提單交貨的義務人）應提貨申請人的請求，憑其提供的副本提單（和/或保函〉交付貨物，而無法再向持正本提單的人交付貨物的行為。

2、無單放貨的風險

無單放貨最大的風險在于承運人將貨物交給非提單持有人，真正的提單持有人無法提到貨物。

3、防范措施

（1）對買方的資信進行調査。在出口業務中，外貿企業一定要首先對買方的資信進行調查審核，選擇資質好信譽高的企業作為自己的貿易伙伴。在簽訂合同時，盡可能選擇對己方有利的支付方式，比如預付貨款方式，選擇信譽高的銀行作為信用證的開證行，并采用D/P方式成交等。

（2）采用電子提單。它是一種利用電子數據交換系統對海上運輸中的貨物所有權進行轉讓的程序。國際海事委員會制定的“電子提單規則”第9條規定：“??交貨時，只要收貨人出示有效文件，經承運人核實后即可放貨。物權所有人憑承運人給予的密碼向承運人發出交貨指示，承運人憑該交貨指示放貨。”

（3）謹慎選擇貿易術語。出口方企業盡量簽訂GIF或CFR合同，2001年2月對外貿易經濟合作部發布了《關于規避無單放貨風險的通知》，指出，目前有60％-70％合同中貨運代理人與進口商串通搞無單交貨，使我國出口企業貨款兩空。因此，建議外貿企業在簽訂出口合同時應盡量簽CIF或CFR，力拒FOB合同。

此外，還可以通過采取憑銀行保函交貨、購買“出口信用保險”和使用海運單的方式，來避免無單放貨的風險。

（三）鏈接條款的風險及防范

1、鏈接條款的定義

本文的“鏈接條款”是筆者對一些涉外合同文本中包含某些網絡鏈接地址情況而給出的定義。一些涉外合同條款并沒有在合同中規定具體內容，而是給出一個網絡鏈接，然后規定合同相對方應該按照網絡鏈接中規定的內容，履行相應的義務。通常給出鏈接條款的一方是處于強勢地位的出口商，例如微軟、谷歌以及蘋果公司等。

2、鏈接條款的風險

鏈接條款的風險主要在于鏈接中的內容一般是這些強勢公司的網頁中的內容，隨著網頁的更新，鏈接中的內容頁隨時改變。這樣會使一個涉外合同變成一個內容在隨著網頁內容的更新而時時變動的“動態合同”。由此而導致的風險就是這些內容在不斷發生變化，加大了對合同相對方履行合同的難度，可能稍有不慎，就會違約，甚至違約行為發生后，都無法察覺自己已經構成違約。

3、鏈接條款的防范

鏈接條款的法律風險在實務中，筆者一般建議合同相對方在簽訂

合同的同時，將合同簽訂時的鏈接條款打印出來，作為確定的紙質文本，附于合同正文之后。這樣就能避免合同內容隨著網頁內容的更新而時時發生變化的情況出現，使合同的內容固定下來，這樣就不會使相對方因為鏈接條款中內容變化而對合同履行無所適從。

三、結語

隨著我國對外貿易量的增多，涉外合同法律風險防范的重要性必然會更加凸顯。只有充分重視涉外合同可能帶來的巨大風險，并采取積極有效的方式去化解風險，才能真正做到“伐謀”的境界。

孫榮達，澳大利亞阿德萊德大學法律碩士，北京岳成律師事務所國際業務部負責人。

楊亞麗，中國政法大學法律碩士，北京岳成律師事務所知識產權部律師助理。

文檔出自：北京岳成律師事務所《法律顧問專刊》

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