第一篇：《關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》條文釋義

《關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》條文釋義

陳紀(jì)忠最高人民法院

為正確審理涉外民事或商事合同糾紛案件，準(zhǔn)確適用法律，根據(jù)《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》等的有關(guān)規(guī)定，制定本規(guī)定。

【條文釋義】

指明《關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）的法律依據(jù)。

由于《規(guī)定》僅就涉外民事或商事合同的法律適用作規(guī)定，因此，《規(guī)定》的法律依據(jù)主要是《中華人民共和國民法通則》和《中華人民共和國合同法》。對(duì)于涉外海商合同和涉外航空合同的法律適用問題，《規(guī)定》未明確予以排除，即如果《中華人民共和國海商法》和《中華人民共和國民用航空法》沒有特別規(guī)定的，《規(guī)定》亦可以適用。

第一條涉外民事或商事合同應(yīng)適用的法律，是指有關(guān)國家或地區(qū)的實(shí)體法，不包括沖突法和程序法。

【條文釋義】

本條規(guī)定的是涉外民事或商事合同應(yīng)適用的法律的范圍。

當(dāng)事人根據(jù)意思自治原則自主協(xié)議選擇的法律或者人民法院根據(jù)最密切聯(lián)系原則確定的法律應(yīng)當(dāng)是實(shí)體法，而不包括沖突法和程序法，即在涉外民事或商事合同法律適用問題上，不允許反致或轉(zhuǎn)致（《解答》即是這種態(tài)度）。這是目前大多數(shù)國家的立法及國際條約一致認(rèn)可的。例如1980年歐共體《關(guān)于合同義務(wù)法律適用》羅馬公約第十五條規(guī)定，凡適用本公約確定的任何國家的法律意即適用該國現(xiàn)行的法律規(guī)則而非適用其國際私法規(guī)則。對(duì)于程序法問題，通行的國際私法理論認(rèn)為程序問題應(yīng)適用法院地法，亦是不允許當(dāng)事人進(jìn)行選擇的。《中華人民共和國國際私法示范法》第八條稱：“本法規(guī)定應(yīng)適用的法律，是指現(xiàn)行有效的民商事實(shí)體法律，不包括沖突規(guī)則。”第十八條稱：“程序問題，適用法院地法。”

本條規(guī)定的內(nèi)容與《中華人民共和國國際私法示范法》和大部分國家的法律適用原則相一致。至于“證據(jù)分配規(guī)則”，屬于傳統(tǒng)理論認(rèn)為的程序問題中的特殊問題。程序法是否包括“證據(jù)分配規(guī)則”目前在國際私法理論界尚有爭議，不少證據(jù)分配規(guī)則確實(shí)規(guī)定在實(shí)體法中。對(duì)于“證據(jù)分配規(guī)則”如何處理，我們認(rèn)為可以留在司法實(shí)踐中去處理，如果規(guī)定于程序法中，則當(dāng)事人不能選擇適用；如果規(guī)定于實(shí)體法中，則可以適用，而不必去排除適用。另外，“證據(jù)分配規(guī)則”更多地會(huì)在侵權(quán)案件中適用，對(duì)涉外民事或商事合同糾紛案件的影響不大。

第二條本規(guī)定所稱合同爭議包括合同的訂立、合同的效力、合同的履行、合同的變更和轉(zhuǎn)讓、合同的終止以及違約責(zé)任等爭議。

【條文釋義】

本條規(guī)定的是合同爭議的范圍。

司法實(shí)踐中，有對(duì)合同爭議的范圍存在爭論的情況，而當(dāng)事人在爭議解決條款（管轄條款及法律適用條款）中并不會(huì)對(duì)合同爭議的具體內(nèi)容作約定，僅僅籠統(tǒng)地表述為“與合同有關(guān)的一切爭議”等。本條對(duì)合同爭議的范圍作了詳細(xì)的規(guī)定，實(shí)際是從合同設(shè)立到合同終止的所有與合同有關(guān)系的內(nèi)容，具體參考了《中華人民共和國合同法》第二章至第七章的小標(biāo)題，這樣表述不至于有遺漏，與現(xiàn)行法律規(guī)定亦一致。

第三條當(dāng)事人選擇或者變更選擇合同爭議應(yīng)適用的法律，應(yīng)當(dāng)以明示的方式進(jìn)行。

【條文釋義】

本條規(guī)定涉外民事或商事合同的當(dāng)事人選擇法律的方式。

法律選擇方式通常有兩種：明示選擇和默示選擇。明示選擇是指合同當(dāng)事人在締約時(shí)或爭議發(fā)生之后，以文字或者言詞明確作出選擇合同準(zhǔn)據(jù)法的意思表示。通行的做法是在合同中約定了法律適用條款。由于明示選擇透明度強(qiáng)，對(duì)當(dāng)事人選擇法律的意思表示容易確定，大多數(shù)國家的立法都采用明示選擇法律的方式。默示選擇是指當(dāng)事人在合同中沒有明確選擇合同的準(zhǔn)據(jù)法的情況下，由法官根據(jù)當(dāng)事人締約行為或者一些因素來推定當(dāng)事人已默示同意該合同受某一特定國家法律的支配。對(duì)于默示選擇的方式各國態(tài)度不盡相同，有的否定，有的承認(rèn)，有的有限度地承認(rèn)。《中華人民共和國國際私法示范法》（第一百條）以及《中華人民共和國民法典（草案）》中涉外民事法律關(guān)系法律適用法（專家稿第五十八條）亦采用明示選擇方式。司法實(shí)踐中，對(duì)于法律選擇方式應(yīng)以明示方式進(jìn)行沒有爭議。

第四條當(dāng)事人在一審法庭辯論終結(jié)前通過協(xié)商一致，選擇或者變更選擇合同爭議應(yīng)適用的法律的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許。

當(dāng)事人未選擇合同爭議應(yīng)適用的法律，但均援引同一國家或者地區(qū)的法律且未提出法律適用異議的，應(yīng)當(dāng)視為當(dāng)事人已經(jīng)就合同爭議應(yīng)適用的法律作出選擇。

【條文釋義】

本條規(guī)定當(dāng)事人選擇法律的時(shí)間。

對(duì)于選擇法律的時(shí)間，多數(shù)國家不加嚴(yán)格限制。一般認(rèn)為既可以在合同訂立當(dāng)時(shí)選擇，也可以在合同訂立之后選擇，甚至允許變更原來所選擇的法律。《解答》對(duì)選擇法律的時(shí)間規(guī)定為“訂立合同時(shí)或者發(fā)生爭議后直至人民法院開庭審理以前”，《規(guī)定》的選擇時(shí)間有所放寬，考慮的是司法實(shí)踐中經(jīng)常發(fā)生當(dāng)事人在一審開庭過程中才作選擇。本條同時(shí)規(guī)定當(dāng)事人可以變更原來選擇的法律，司法實(shí)踐中亦經(jīng)常發(fā)生這樣的情況。

本條第一款規(guī)定當(dāng)事人選擇或者變更選擇合同爭議應(yīng)適用的法律的時(shí)間點(diǎn)為“一審法庭辯論終結(jié)前”，考慮的是在涉外案件中，如果法律適用（準(zhǔn)據(jù)法）在當(dāng)事人之間存在爭議，當(dāng)事人往往會(huì)在庭審的辯論階段對(duì)法律適用問題進(jìn)行激烈的對(duì)抗，而經(jīng)過辯論之后當(dāng)事人有可能對(duì)法律適用達(dá)成共識(shí)，從而會(huì)一致同意適用某一國家或者地區(qū)的法律。這樣規(guī)定既尊重了當(dāng)事人的權(quán)利也有利于案件的審理。

本條第二款規(guī)定的情形在實(shí)踐中經(jīng)常遇到，即當(dāng)事人之間并沒有預(yù)先對(duì)法律適用進(jìn)行選擇，原告起訴時(shí)依據(jù)的法律為某國法律，而被告對(duì)法律適用未提出異議，亦以某國法律進(jìn)行答辯。此時(shí)，應(yīng)如何確定法律適用？我們認(rèn)為，雖然當(dāng)事人并沒有對(duì)法律適用進(jìn)行協(xié)商確定，但由于當(dāng)事人對(duì)適用某國法律沒有異議，這種情況我們完全有理由認(rèn)為當(dāng)事人之間已經(jīng)就法律適用達(dá)成了一致意見，除非被告以某國法律進(jìn)行答辯后又明確提出了法律適用異議。上述情況在司法實(shí)踐中不存在認(rèn)識(shí)問題。

第五條當(dāng)事人未選擇合同爭議應(yīng)適用的法律的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家或者地區(qū)的法律。

人民法院根據(jù)最密切聯(lián)系原則確定合同爭議應(yīng)適用的法律時(shí)，應(yīng)根據(jù)合同的特殊性質(zhì)，以及某一方當(dāng)事人履行的義務(wù)最能體現(xiàn)合同的本質(zhì)特性等因素，確定與合同有最密切聯(lián)系的國家或者地區(qū)的法律作為合同的準(zhǔn)據(jù)法。

（一）買賣合同，適用合同訂立時(shí)賣方住所地法；如果合同是在買方住所地談判并訂立的，或者合同明確規(guī)定賣方須在買方住所地履行交貨義務(wù)的，適用買方住所地法。

（二）來料加工、來件裝配以及其他各種加工承攬合同，適用加工承攬人住所地法。

（三）成套設(shè)備供應(yīng)合同，適用設(shè)備安裝地法。

（四）不動(dòng)產(chǎn)買賣、租賃或者抵押合同，適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法。

（五）動(dòng)產(chǎn)租賃合同，適用出租人住所地法。

（六）動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押合同，適用質(zhì)權(quán)人住所地法。

（七）借款合同，適用貸款人住所地法。

（八）保險(xiǎn)合同，適用保險(xiǎn)人住所地法。

（九）融資租賃合同，適用承租人住所地法。

（十）建設(shè)工程合同，適用建設(shè)工程所在地法。

（十一）倉儲(chǔ)、保管合同，適用倉儲(chǔ)、保管人住所地法。

（十二）保證合同，適用保證人住所地法。

（十三）委托合同，適用受托人住所地法。

（十四）債券的發(fā)行、銷售和轉(zhuǎn)讓合同，分別適用債券發(fā)行地法、債券銷售地法和債券轉(zhuǎn)讓地法。

（十五）拍賣合同，適用拍賣舉行地法。

（十六）行紀(jì)合同，適用行紀(jì)人住所地法。

（十七）居間合同，適用居間人住所地法。

如果上述合同明顯與另一國家或者地區(qū)有更密切聯(lián)系的，適用該另一國家或者地區(qū)的法律。

【條文釋義】

本條是關(guān)于以特征性履行說確定最密切聯(lián)系地的規(guī)定。

在最密切聯(lián)系原則的具體運(yùn)用過程中，美國采用了所謂“合同要素分析法”，而大陸法系國家使用“特征履行”的方法來確定合同爭議所要適用的法律。“合同要素分析法”是指法官通過對(duì)合同各種要素進(jìn)行“量”與“質(zhì)”的綜合分析來確定合同的準(zhǔn)據(jù)法。“特征履行說”主張按照合同的特征性履行來確定合同的準(zhǔn)據(jù)法，要求法院根據(jù)合同的特殊性質(zhì)，以某一方當(dāng)事人履行的義務(wù)最能體現(xiàn)合同的本質(zhì)特性來決定合同的準(zhǔn)據(jù)法。我國立法雖然沒有明確規(guī)定使用何種方法，但在理論界和司法實(shí)踐中普遍認(rèn)為我們使用的是大陸法系國家的“特征履行”方法。本條內(nèi)容延續(xù)了《解答》的主要規(guī)定。

特征性履行在立法和實(shí)踐中需要解決：第一，以合同哪一方的履行為特征性履行問題；第二，在確定特征性履行方之后空間連接點(diǎn)的確定問題，即特征性履行場所的確定。在雙務(wù)合同中，一方當(dāng)事人要支付金錢來履行義務(wù)，另一方為非金錢履行。一般情況下，金錢履行的義務(wù)與非金錢履行的義務(wù)相比，金錢履行的義務(wù)較為簡單，非金錢履行較為復(fù)雜，因此，將非金錢履行的一方確定為特征性履行方是合理的。按照這一做法大多數(shù)情況下能夠合理地找到與合同有最密切聯(lián)系的法律，而且簡單明確，易于操作。對(duì)于如何確定特征性履行的場所問題，各國的立法與實(shí)踐主要以特征性履行人的住所或者慣常居所地或者特征性履行人營業(yè)所地作為確定特征性履行的場所；不動(dòng)產(chǎn)合同為例外，多數(shù)國家規(guī)定不動(dòng)產(chǎn)合同應(yīng)適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法。

本條規(guī)定的特征性履行場所基本是住所。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第4條規(guī)定：“公民的住所地是指公民的戶籍所在地，法人的住所地是指法人的主要營業(yè)地或者主要辦事機(jī)構(gòu)所在地。”《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第183條規(guī)定：“當(dāng)事人的住所不明或者不能確定的，以其經(jīng)常居住地為住所。當(dāng)事人有幾個(gè)住所的，以與產(chǎn)生糾紛的民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的住所為住所。”《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第185條規(guī)定：“當(dāng)事人有二個(gè)以上營業(yè)所的，應(yīng)以與產(chǎn)生糾紛的民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的營業(yè)所為準(zhǔn)；當(dāng)事人沒有營業(yè)所的，以其住所或者經(jīng)常居住地為準(zhǔn)。”從以上規(guī)定可以看出，“住所”的含義已經(jīng)非常明確，適用于自然人或者企業(yè)。

本條規(guī)定的合同類型主要參考了《解答》以及《中華人民共和國合同法》規(guī)定的合同

類型。

第六條當(dāng)事人規(guī)避中華人民共和國法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的行為，不發(fā)生適用外國法律的效力，該合同爭議應(yīng)當(dāng)適用中華人民共和國法律。

【條文釋義】

本條是關(guān)于法律規(guī)避問題的規(guī)定。

《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第194條對(duì)法律規(guī)避問題作了規(guī)定，但僅僅是對(duì)當(dāng)事人規(guī)避行為予以否定，至于否定其行為效力后，如何確定合同的準(zhǔn)據(jù)法則沒有明確規(guī)定。本條規(guī)定則予以明確，不發(fā)生適用外國法律的效力時(shí)應(yīng)適用中華人民共和國法律。

第七條適用外國法律違背中華人民共和國社會(huì)公共利益的，該外國法律不予適用，而應(yīng)當(dāng)適用中華人民共和國法律。

【條文釋義】

本條是關(guān)于公共秩序保留的規(guī)定。

公共秩序保留制度具有兩方面的作用：一是當(dāng)本國沖突規(guī)范指定的外國法的適用與本國公共秩序相抵觸時(shí)，這種保留制度具有排除外國法適用的否定或防范作用；二是由于涉及本國國家和社會(huì)的重大利益或法律和道德的基本原則，對(duì)于特定的涉外商事法律關(guān)系必須直接適用本國法律中的強(qiáng)制性規(guī)定，而不用考慮依沖突規(guī)范去指定準(zhǔn)據(jù)法的問題，從而具有排除外國法的適用而直接適用內(nèi)國法的肯定作用。《中華人民共和國民法通則》第一百五十條對(duì)公共秩序保留已作了規(guī)定，雖然從國際私法理論角度講，公共秩序保留則意味著內(nèi)國法的適用，但鑒于司法實(shí)踐的需要，本條對(duì)此作了明確規(guī)定，即適用公共秩序保留原則后涉外民事或商事合同爭議應(yīng)適用中華人民共和國法律。

至于排除特定外國法的適用后是否必然適用中國法律的問題，確實(shí)有部分專家學(xué)者提出這樣的意見，認(rèn)為不必然適用中國法律。但我們認(rèn)為，如果在排除特定外國法的適用后，再賦予當(dāng)事人重新選擇法律的權(quán)力或依最密切聯(lián)系原則確定應(yīng)適用的法律，依然會(huì)面臨適用重新確定的外國法律是否違背中華人民共和國社會(huì)公共利益的問題。如果仍然違背，如何處理？這樣會(huì)造成問題的復(fù)雜化，并不利于解決當(dāng)事人的爭議。而且，由于涉及本國重大利益或法律和道德的基本原則，直接適用本國法律中的強(qiáng)制性規(guī)定是合理的。

第八條在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)履行的下列合同，適用中華人民共和國法律：

（一）中外合資經(jīng)營企業(yè)合同；

（二）中外合作經(jīng)營企業(yè)合同；

（三）中外合作勘探、開發(fā)自然資源合同；

（四）中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外商獨(dú)資企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓合同；

（五）外國自然人、法人或者其他組織承包經(jīng)營在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)設(shè)立的中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)的合同；

（六）外國自然人、法人或者其他組織購買中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的非外商投資企業(yè)股東的股權(quán)的合同；

（七）外國自然人、法人或者其他組織認(rèn)購中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的非外商投資有限責(zé)任公司或者股份有限公司增資的合同；

（八）外國自然人、法人或者其他組織購買中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的非外商投資企業(yè)資產(chǎn)的合同；

（九）中華人民共和國法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)適用中華人民共和國法律的其他合同。

【條文釋義】

本條是關(guān)于排除外國法適用的規(guī)定。

《中華人民共和國民法通則》第一百四十五條第一款和《中華人民共和國合同法》第一百二十六條第一款對(duì)當(dāng)事人的“意思自治”有一個(gè)限制，即“法律另有規(guī)定的除外”。這表明對(duì)某些特殊合同，我國法律可以直接規(guī)定其應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法，而不允許當(dāng)事人自己選擇合同適用的法律，從而排除了當(dāng)事人的意思自治。

《中華人民共和國合同法》第一百二十六條第二款對(duì)三類合同（即本條規(guī)定的前三類合同）不得適用外國法作了規(guī)定，本條補(bǔ)充了五類合同。（1）關(guān)于涉及三資企業(yè)股份的轉(zhuǎn)讓合同問題。《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例》第二十三條規(guī)定：“合營一方如向第三者轉(zhuǎn)讓其全部或部分出資額，須經(jīng)合營他方同意，并經(jīng)審批機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)。”《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法》第十條規(guī)定：“中外合作者的一方轉(zhuǎn)讓其在合作企業(yè)合同中的全部或者部分權(quán)利、義務(wù)的，必須經(jīng)他方同意，并報(bào)審查批準(zhǔn)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。”《中華人民共和國外資企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》第二十三條規(guī)定：“外資企業(yè)注冊(cè)資本的增加、轉(zhuǎn)讓，須經(jīng)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，并向工商行政管理機(jī)關(guān)辦理變更登記手續(xù)。”可見，三資企業(yè)股份（出資）轉(zhuǎn)讓合同須經(jīng)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)后方有效力，這是中國法律對(duì)這類合同的強(qiáng)制性規(guī)定。實(shí)踐中，已經(jīng)有三資企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓合同的當(dāng)事人選擇轉(zhuǎn)讓合同適用外國法的情況，對(duì)于這類合同如果允許當(dāng)事人意思自治，則我國三資企業(yè)的有關(guān)批準(zhǔn)制度就形同虛設(shè)。（2）1990年9月13日由原外經(jīng)貿(mào)部和國家工商行政管理局共同發(fā)布的《關(guān)于承包經(jīng)營中外合資經(jīng)營企業(yè)的規(guī)定》第五條第（二）項(xiàng)規(guī)定：“承包合同應(yīng)依照中國的有關(guān)法律訂立，并應(yīng)符合原合營企業(yè)合同的宗旨和原則，不得修改合營企業(yè)合同中與承包經(jīng)營無關(guān)的條款。”第（五）項(xiàng)規(guī)定：“承包經(jīng)營合同及其變更、延期、中止、終止，均須經(jīng)合營企業(yè)原審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。”第七條第（四）項(xiàng)規(guī)定：“中外合作經(jīng)營企業(yè)的承包經(jīng)營參照本規(guī)定辦理。”依照上述部門規(guī)章的規(guī)定，承包經(jīng)營中外合資和中外合作經(jīng)營企業(yè)的合同均應(yīng)由原審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，且承包合同應(yīng)依照中國法訂立。因此，該類承包合同不允許當(dāng)事人在法律適用上意思自治是合理的。（3）關(guān)于三類外資并購合同。商務(wù)部等國務(wù)院六部委于2006年8月聯(lián)合出臺(tái)《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》，明確規(guī)定外國投資者訂立股權(quán)購買協(xié)議、境內(nèi)公司增資協(xié)議和資產(chǎn)購買協(xié)議等并購協(xié)議的，應(yīng)當(dāng)適用中國法律，由我國具有相應(yīng)權(quán)限的審批機(jī)關(guān)審批。因此，本條在合同法的基礎(chǔ)上增加了五類合同爭議應(yīng)排除外國法的適用，而應(yīng)直接適用中國法。

第九條當(dāng)事人選擇或者變更選擇合同爭議應(yīng)適用的法律為外國法律時(shí)，由當(dāng)事人提供或者證明該外國法律的相關(guān)內(nèi)容。

人民法院根據(jù)最密切聯(lián)系原則確定合同爭議應(yīng)適用的法律為外國法律時(shí)，可以依職權(quán)查明該外國法律，亦可以要求當(dāng)事人提供或者證明該外國法律的內(nèi)容。

當(dāng)事人和人民法院通過適當(dāng)?shù)耐緩骄荒懿槊魍鈬傻膬?nèi)容的，人民法院可以適用中華人民共和國法律。

【條文釋義】

本條是關(guān)于外國法查明途徑的規(guī)定。

外國法的查明歷來是個(gè)難題。按照《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第193條的規(guī)定，外國法的查明有五種途徑，即“由當(dāng)事人提供；由與我國訂立司法協(xié)助協(xié)定的締約對(duì)方的中央機(jī)關(guān)提供；由我國駐該國使領(lǐng)館提供；由該國駐我國使館提供；由中外法律專家提供。通過以上途徑仍不能查明的，適用中華人民共和國法律。”該規(guī)定強(qiáng)調(diào)的是當(dāng)事人與人民法院在外國法查明方面均有義務(wù)。現(xiàn)在各級(jí)人民法院對(duì)外國法查明問題的反映比較多，主要集中在：查明途徑是否限于五種途徑？是否要窮盡五種查明途徑后才能適用中國法？什么情況下才能認(rèn)為不能查明外國法？

目前，外國法的查明主要有法官（法院）依職權(quán)查明和當(dāng)事人提供等方法。由于各國對(duì)外國法的性質(zhì)存在不同認(rèn)定，因而外國法的查明也采取不同的做法。大致有三類：第一類，當(dāng)事人舉證證明。英、美等普通法系國家和部分拉丁美洲國家采用這種做法。它們把依本國沖突規(guī)范指定的外國法看作“事實(shí)”，用確定事實(shí)的程序來確定外國法的內(nèi)容，即由當(dāng)事人負(fù)責(zé)證明外國法中有無相關(guān)規(guī)定及其內(nèi)容如何，而法官則無義務(wù)查明該外國法。第二類，法官依職權(quán)查明，無須當(dāng)事人舉證。歐洲大陸的一些國家如意大利、奧地利等采用這種做法。它們把依本國沖突規(guī)范指定的外國法看作法律，根據(jù)“法官知法”原則，主張由法官依職權(quán)負(fù)責(zé)查明外國法的內(nèi)容，不需要當(dāng)事人舉證證明。例如1964年前捷克斯洛伐克《國際私法及國際民事訴訟法》第53條第1款規(guī)定：“審判人員要采取一切必要的措施認(rèn)定外國法的內(nèi)容；如不知該外國法的內(nèi)容，則請(qǐng)求外交部長提供有關(guān)情況。”第三類，法官依職權(quán)查明，但當(dāng)事人亦負(fù)有協(xié)助的義務(wù)。德國、瑞士、土耳其等國家采取這種做法。它們把依本國沖突規(guī)范指定的外國法看作是一種性質(zhì)不同于內(nèi)國法的法律，因而主張對(duì)其內(nèi)容的查明程序應(yīng)既不同于查明內(nèi)國法也不同于查明純粹的事實(shí)，原則上要求法官依職權(quán)負(fù)責(zé)確定該外國法的內(nèi)容，法官認(rèn)為有必要時(shí)，也可以要求當(dāng)事人予以協(xié)助。例如1987年《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第16條規(guī)定：“外國法的內(nèi)容由法院依職權(quán)查明。為此可以要求當(dāng)事人予以合作。”《規(guī)定》采用的是第三類的做法，但又不同于第三類做法。不同之處在于對(duì)當(dāng)事人協(xié)議選擇或者變更選擇的外國法以及依最密切聯(lián)系原則確定的外國法的查明作了區(qū)別對(duì)待。理由在于：（1）“法官知法”的非公理性。雖然法官的法律知識(shí)是當(dāng)事人無法相比的，法官具有收集法律知識(shí)和信息的渠道，具有查明法律的能力。但是，法官的法律知識(shí)僅僅局限于國內(nèi)法領(lǐng)域，要求法官具備外國法知識(shí)是不現(xiàn)實(shí)的，因?yàn)槭澜缟嫌兄姸嗟膰遥惨驗(yàn)橥鈬ǖ恼莆毡葒鴥?nèi)法以及國際條約、國際慣例要復(fù)雜困難得多，任何法官都不可能通曉世界各國的法律。如果將掌握國內(nèi)法作為對(duì)法官的基本要求，而將掌握國際條約、國際慣例視為更高要求的話，那么要求法官掌握外國法則是不切實(shí)際的奢望。因此，外國法的查明要區(qū)別不同情況分別對(duì)待。（2）當(dāng)事人自愿選擇法律的情況。與法官相比，當(dāng)事人處于糾紛當(dāng)中，可能更早地關(guān)心和接觸外國法（在國際商事交往中，當(dāng)事人在簽訂合同前一般都會(huì)收集外國法資料，對(duì)法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行評(píng)估），由于當(dāng)事人經(jīng)過協(xié)商后自愿選擇適用某一外國法，則有理由認(rèn)為當(dāng)事人已經(jīng)就在某一外國法環(huán)境下對(duì)法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行了預(yù)測，當(dāng)事人有義務(wù)和能力提供其自愿選擇的外國法。（3）法院依最密切聯(lián)系原則確定某外國法應(yīng)予適用實(shí)際是法院選擇法律的結(jié)果。由于我們更傾向于將外國法視為有別于內(nèi)國法和事實(shí)［《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》實(shí)際就是這種態(tài)度］，因此，外國法的查明義務(wù)由法院和當(dāng)事人共同承擔(dān)比較合理。

在本條規(guī)定中，我們并沒有對(duì)外國法的具體查明途徑作規(guī)定，原因在于隨著社會(huì)的進(jìn)步以及法律文化交流的不斷開展，外國法的查明途徑已經(jīng)不再限于《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第193條規(guī)定的五種途徑，《規(guī)定》本身很難窮盡所有查明途徑，當(dāng)事人或者人民法院完全可以通過其認(rèn)為合適的途徑來查明外國法的內(nèi)容。當(dāng)然，上述五種查明途徑仍然是有效的。

本條第三款是關(guān)于外國法無法查明時(shí)的解決辦法的規(guī)定。當(dāng)通過一切可能的途徑和方法仍無法確定外國法的內(nèi)容時(shí)，各國的立法與司法實(shí)踐不太一致，基本可以分為三種類型：其一，直接或類推適用內(nèi)國法，這是大多數(shù)國家采取的辦法。比如，1982年《土耳其國際私法和國際訴訟程序法》第2條第2款規(guī)定：“經(jīng)過多方努力后仍無法查明與案件有關(guān)的外國法的規(guī)定時(shí)，則適用土耳其法律。”1966年《波蘭國際私法》第7條也規(guī)定：“無法認(rèn)定外國法的內(nèi)容或外國法的系屬時(shí)，適用波蘭法。”

其二，駁回當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求或抗辯，德國和美國等少數(shù)國家采用這種辦法。例如，《德國民事訴訟法典》第293條規(guī)定，德國法院依職權(quán)確定外國法的內(nèi)容，但也有權(quán)要求當(dāng)

事人雙方提供有關(guān)外國法的證據(jù)，如果負(fù)責(zé)提供有關(guān)外國法證據(jù)的一方提不出證據(jù)，法院則以證據(jù)不足駁回其訴訟請(qǐng)求或抗辯。

其三，適用同本應(yīng)適用的外國法相類似的法律或適用一般法理，日本等個(gè)別國家的司法實(shí)踐采用此做法。

《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第193條采取的是第一種做法。《規(guī)定》也傾向于當(dāng)外國法不能查明時(shí)，適用法院地法即中華人民共和國法律。

第十條當(dāng)事人對(duì)查明的外國法律內(nèi)容經(jīng)質(zhì)證后無異議的，人民法院應(yīng)予確認(rèn)。當(dāng)事人有異議的，由人民法院審查認(rèn)定。

【條文釋義】

本條是關(guān)于外國法內(nèi)容如何確定的規(guī)定。

本條要求的是外國法無論是由當(dāng)事人提供還是由人民法院依職權(quán)查明均需要經(jīng)過當(dāng)事人質(zhì)證，該外國法經(jīng)過質(zhì)證后，當(dāng)事人沒有異議的，則應(yīng)予以確認(rèn)并適用。如果當(dāng)事人對(duì)已經(jīng)查明的外國法有異議，情況則相對(duì)復(fù)雜一些。本條規(guī)定的方式操作簡便，亦賦予了法官充分的自由裁量權(quán)。

第十一條涉及香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)的民事或商事合同的法律適用，參照本規(guī)定。

【條文釋義】

本條是關(guān)于涉港澳民事或商事合同的法律適用的規(guī)定。

第十二條本院以前發(fā)布的規(guī)定與本規(guī)定不一致的，以本規(guī)定為準(zhǔn)。

第二篇：涉外民事或商事合同糾紛案件

最高人民法院關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件

法律適用若干問題的規(guī)定

（法釋〔2007〕14號(hào)，2007年6月11日最高人民法院審判委員會(huì)第1429次會(huì)議通過）

中華人民共和國最高人民法院公告

《最高人民法院關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》已于2007年6月11日由最高人民法院審判委員會(huì)第1429次會(huì)議通過，現(xiàn)予公布，自2007年8月8日起施行。二○○七年七月二十三日為正確審理涉外民事或商事合同糾紛案件，準(zhǔn)確適用法律，根據(jù)《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》等有關(guān)規(guī)定，制定本規(guī)定。第一條涉外民事或商事合同應(yīng)適用的法律，是指有關(guān)國家或地區(qū)的實(shí)體法，不包括沖突法和程序法。

第二條本規(guī)定所稱合同爭議包括合同的訂立、合同的效力、合同的履行、合同的變更和轉(zhuǎn)讓、合同的終止以及違約責(zé)任等爭議。

第三條當(dāng)事人選擇或者變更選擇合同爭議應(yīng)適用的法律，應(yīng)當(dāng)以明示的方式進(jìn)行。

第四條當(dāng)事人在一審法庭辯論終結(jié)前通過協(xié)商一致，選擇或者變更選擇合同爭議應(yīng)適用的法律的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許。

當(dāng)事人未選擇合同爭議應(yīng)適用的法律，但均援引同一國家或者地區(qū)的法律且未提出法律適用異議的，應(yīng)當(dāng)視為當(dāng)事人已經(jīng)就合同爭議應(yīng)適用的法律作出選擇。

第五條當(dāng)事人未選擇合同爭議應(yīng)適用的法律的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家或者地區(qū)的法律。

人民法院根據(jù)最密切聯(lián)系原則確定合同爭議應(yīng)適用的法律時(shí)，應(yīng)根據(jù)合同的特殊性質(zhì)，以及某一方當(dāng)事人履行的義務(wù)最能體現(xiàn)合同的本質(zhì)特性等因素，確定與合同有最密切聯(lián)系的國家或者地區(qū)的法律作為合同的準(zhǔn)據(jù)法。

（一）買賣合同，適用合同訂立時(shí)賣方住所地法；如果合同是在買方住所地談判并訂立的，或者合同明確規(guī)定賣方須在買方住所地履行交貨義務(wù)的，適用買方住所地法。

（二）來料加工、來件裝配以及其他各種加工承攬合同，適用加工承攬人住所地法。

（三）成套設(shè)備供應(yīng)合同，適用設(shè)備安裝地法。

（四）不動(dòng)產(chǎn)買賣、租賃或者抵押合同，適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法。

（五）動(dòng)產(chǎn)租賃合同，適用出租人住所地法。

（六）動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押合同，適用質(zhì)權(quán)人住所地法。

（七）借款合同，適用貸款人住所地法。

（八）保險(xiǎn)合同，適用保險(xiǎn)人住所地法。

（九）融資租賃合同，適用承租人住所地法。

（十）建設(shè)工程合同，適用建設(shè)工程所在地法。

（十一）倉儲(chǔ)、保管合同，適用倉儲(chǔ)、保管人住所地法。

（十二）保證合同，適用保證人住所地法。

（十三）委托合同，適用受托人住所地法。

（十四）債券的發(fā)行、銷售和轉(zhuǎn)讓合同，分別適用債券發(fā)行地法、債券銷售地法和債券轉(zhuǎn)讓地法。

（十五）拍賣合同，適用拍賣舉行地法。

（十六）行紀(jì)合同，適用行紀(jì)人住所地法。

（十七）居間合同，適用居間人住所地法。

如果上述合同明顯與另一國家或者地區(qū)有更密切聯(lián)系的，適用該另一國家或者地區(qū)的法律。

第六條當(dāng)事人規(guī)避中華人民共和國法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的行為，不發(fā)生適用外國法律的效力，該合同爭議應(yīng)當(dāng)適用中華人民共和國法律。

第七條適用外國法律違反中華人民共和國社會(huì)公共利益的，該外國法律不予適用，而應(yīng)當(dāng)適用中華人民共和國法律。

第八條在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)履行的下列合同，適用中華人民共和國法律：

（一）中外合資經(jīng)營企業(yè)合同；

（二）中外合作經(jīng)營企業(yè)合同；

（三）中外合作勘探、開發(fā)自然資源合同；

（四）中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外商獨(dú)資企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓合同；

（五）外國自然人、法人或者其他組織承包經(jīng)營在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)設(shè)立的中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)的合同；

（六）外國自然人、法人或者其他組織購買中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的非外商投資企業(yè)股東的股權(quán)的合同；

（七）外國自然人、法人或者其他組織認(rèn)購中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的非外商投資有限責(zé)任公司或者股份有限公司增資的合同；

（八）外國自然人、法人或者其他組織購買中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的非外商投資企業(yè)資產(chǎn)的合同；

（九）中華人民共和國法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)適用中華人民共和國法律的其他合同。

第九條當(dāng)事人選擇或者變更選擇合同爭議應(yīng)適用的法律為外國法律時(shí)，由當(dāng)事人提供或者證明該外國法律的相關(guān)內(nèi)容。

人民法院根據(jù)最密切聯(lián)系原則確定合同爭議應(yīng)適用的法律為外國法律時(shí)，可以依職權(quán)查明該外國法律，亦可以要求當(dāng)事人提供或者證明該外國法律的內(nèi)容。

當(dāng)事人和人民法院通過適當(dāng)?shù)耐緩骄荒懿槊魍鈬傻膬?nèi)容的，人民法院可以適用中華人民共和國法律。

第十條當(dāng)事人對(duì)查明的外國法律內(nèi)容經(jīng)質(zhì)證后無異議的，人民法院應(yīng)予確認(rèn)。當(dāng)事人有異議的，由人民法院審查認(rèn)定。

第十一條涉及香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)的民事或商事合同的法律適用，參照本規(guī)定。

第十二條本院以前發(fā)布的規(guī)定與本規(guī)定不一致的，以本規(guī)定為準(zhǔn)。

第三篇：最高人民法院關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定(法釋〔2007〕14號(hào),2007年8月8日

最高人民法院

關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定

法釋〔2007〕14號(hào)

（2007年8月8日起施行）

最高人民法院公告

《最高人民法院關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》已于2007年6月11日由最高人民法院審判委員會(huì)第1429次會(huì)議通過，現(xiàn)予公布，自2007年8月8日起施行。

二○○七年七月二十三日

最高人民法院關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定

（2007年6月11日最高人民法院審判委員會(huì)第1429次會(huì)議通過）

為正確審理涉外民事或商事合同糾紛案件，準(zhǔn)確適用法律，根據(jù)《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》等有關(guān)規(guī)定，制定本規(guī)定。

第一條 涉外民事或商事合同應(yīng)適用的法律，是指有關(guān)國家或地區(qū)的實(shí)體法，不包括沖突法和程序法。

第二條 本規(guī)定所稱合同爭議包括合同的訂立、合同的效力、合同的履行、合同的變更和轉(zhuǎn)讓、合同的終止以及違約責(zé)任等爭議。

第三條 當(dāng)事人選擇或者變更選擇合同爭議應(yīng)適用的法律，應(yīng)當(dāng)以明示的方式進(jìn)行。

第四條 當(dāng)事人在一審法庭辯論終結(jié)前通過協(xié)商一致，選擇或者變更選擇合同爭議應(yīng)適用的法律的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許。

當(dāng)事人未選擇合同爭議應(yīng)適用的法律，但均援引同一國家或者地區(qū)的法律且未提出法律適用異議的，應(yīng)當(dāng)視為當(dāng)事人已經(jīng)就合同爭議應(yīng)適用的法律作出選擇。

第五條 當(dāng)事人未選擇合同爭議應(yīng)適用的法律的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家或者地區(qū)的法律。

人民法院根據(jù)最密切聯(lián)系原則確定合同爭議應(yīng)適用的法律時(shí)，應(yīng)根據(jù)合同的特殊性質(zhì)，以及某一方當(dāng)事人履行的義務(wù)最能體現(xiàn)合同的本質(zhì)特性等因素，確定與合同有最密切聯(lián)系的國家或者地區(qū)的法律作為合同的準(zhǔn)據(jù)法。

（一）買賣合同，適用合同訂立時(shí)賣方住所地法；如果合同是在買方住所地談判并訂立的，或者合同明確規(guī)定賣方須在買方住所地履行交貨義務(wù)的，適用買方住所地法。

（二）來料加工、來件裝配以及其他各種加工承攬合同，適用加工承攬人住所地法。

（三）成套設(shè)備供應(yīng)合同，適用設(shè)備安裝地法。

（四）不動(dòng)產(chǎn)買賣、租賃或者抵押合同，適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法。

（五）動(dòng)產(chǎn)租賃合同，適用出租人住所地法。

（六）動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押合同，適用質(zhì)權(quán)人住所地法。

（七）借款合同，適用貸款人住所地法。

（八）保險(xiǎn)合同，適用保險(xiǎn)人住所地法。

（九）融資租賃合同，適用承租人住所地法。

（十）建設(shè)工程合同，適用建設(shè)工程所在地法。

（十一）倉儲(chǔ)、保管合同，適用倉儲(chǔ)、保管人住所地法。

（十二）保證合同，適用保證人住所地法。

（十三）委托合同，適用受托人住所地法。

（十四）債券的發(fā)行、銷售和轉(zhuǎn)讓合同，分別適用債券發(fā)行地法、債券銷售地法和債券轉(zhuǎn)讓地法。

（十五）拍賣合同，適用拍賣舉行地法。

（十六）行紀(jì)合同，適用行紀(jì)人住所地法。

（十七）居間合同，適用居間人住所地法。

如果上述合同明顯與另一國家或者地區(qū)有更密切聯(lián)系的，適用該另一國家或者地區(qū)的法律。

第六條 當(dāng)事人規(guī)避中華人民共和國法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的行為，不發(fā)生適用外國法律的效力，該合同爭議應(yīng)當(dāng)適用中華人民共和國法律。

第七條 適用外國法律違反中華人民共和國社會(huì)公共利益的，該外國法律不予適用，而應(yīng)當(dāng)適用中華人民共和國法律。

第八條 在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)履行的下列合同，適用中華人民共和國法律：

（一）中外合資經(jīng)營企業(yè)合同；

（二）中外合作經(jīng)營企業(yè)合同；

（三）中外合作勘探、開發(fā)自然資源合同；

（四）中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外商獨(dú)資企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓合同；

（五）外國自然人、法人或者其他組織承包經(jīng)營在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)設(shè)立的中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)的合同；

（六）外國自然人、法人或者其他組織購買中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的非外商投資企業(yè)股東的股權(quán)的合同；

（七）外國自然人、法人或者其他組織認(rèn)購中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的非外商投資有限責(zé)任公司或者股份有限公司增資的合同；

（八）外國自然人、法人或者其他組織購買中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的非外商投資企業(yè)資產(chǎn)的合同；

（九）中華人民共和國法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)適用中華人民共和國法律的其他合同。

第九條 當(dāng)事人選擇或者變更選擇合同爭議應(yīng)適用的法律為外國法律時(shí)，由當(dāng)事人提供或者證明該外國法律的相關(guān)內(nèi)容。

人民法院根據(jù)最密切聯(lián)系原則確定合同爭議應(yīng)適用的法律為外國法律時(shí)，可以依職權(quán)查明該外國法律，亦可以要求當(dāng)事人提供或者證明該外國法律的內(nèi)容。

當(dāng)事人和人民法院通過適當(dāng)?shù)耐緩骄荒懿槊魍鈬傻膬?nèi)容的，人民法院可以適用中華人民共和國法律。

第十條 當(dāng)事人對(duì)查明的外國法律內(nèi)容經(jīng)質(zhì)證后無異議的，人民法院應(yīng)予確認(rèn)。當(dāng)事人

有異議的，由人民法院審查認(rèn)定。

第十一條 涉及香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)的民事或商事合同的法律適用，參照本規(guī)定。

第十二條 本院以前發(fā)布的規(guī)定與本規(guī)定不一致的，以本規(guī)定為準(zhǔn)。

發(fā)布部門：最高人民法院 發(fā)布日期：2007年07月23日

實(shí)施日期：2007年08月08日(中央法規(guī))

第四篇：涉外合同法律適用

最高人民法院公告

《最高人民法院關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》已于2007年6月11日由最高人民法院審判委員會(huì)第1429次會(huì)議通過，現(xiàn)予公布，自2007年8月8日起施行。

最高人民法院

二○○七年七月二十三日

最高人民法院關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若

干問題的規(guī)定

(2007年6月11日最高人民法院審判委員會(huì)第1429次會(huì)議通過)

法釋〔2007〕14號(hào)

為正確審理涉外民事或商事合同糾紛案件，準(zhǔn)確適用法律，根據(jù)《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》等有關(guān)規(guī)定，制定本規(guī)定。

第一條涉外民事或商事合同應(yīng)適用的法律，是指有關(guān)國家或地區(qū)的實(shí)體法，不包括沖突法和程序法。

第二條本規(guī)定所稱合同爭議包括合同的訂立、合同的效力、合同的履行、合同的變更和轉(zhuǎn)讓、合同的終止以及違約責(zé)任等爭議。

第三條當(dāng)事人選擇或者變更選擇合同爭議應(yīng)適用的法律，應(yīng)當(dāng)以明示的方式進(jìn)行。

第四條當(dāng)事人在一審法庭辯論終結(jié)前通過協(xié)商一致，選擇或者變更選擇合同爭議應(yīng)適用的法律的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許。

當(dāng)事人未選擇合同爭議應(yīng)適用的法律，但均援引同一國家或者地區(qū)的法律且未提出法律適用異議的，應(yīng)當(dāng)視為當(dāng)事人已經(jīng)就合同爭議應(yīng)適用的法律作出選擇。

第五條當(dāng)事人未選擇合同爭議應(yīng)適用的法律的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家或者地區(qū)的法律。

人民法院根據(jù)最密切聯(lián)系原則確定合同爭議應(yīng)適用的法律時(shí)，應(yīng)根據(jù)合同的特殊性質(zhì)，以及某一方當(dāng)事人履行的義務(wù)最能體現(xiàn)合同的本質(zhì)特性等因素，確定與合同有最密切聯(lián)系的國家或者地區(qū)的法律作為合同的準(zhǔn)據(jù)法。

(一)買賣合同，適用合同訂立時(shí)賣方住所地法；如果合同是在買方住所地談判并訂立的，或者合同明確規(guī)定賣方須在買方住所地履行交貨義務(wù)的，適用買方住所地法。

(二)來料加工、來件裝配以及其他各種加工承攬合同，適用加工承攬人住所地法。

(三)成套設(shè)備供應(yīng)合同，適用設(shè)備安裝地法。

(四)不動(dòng)產(chǎn)買賣、租賃或者抵押合同，適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法。

(五)動(dòng)產(chǎn)租賃合同，適用出租人住所地法。

(六)動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押合同，適用質(zhì)權(quán)人住所地法。

(七)借款合同，適用貸款人住所地法。

(八)保險(xiǎn)合同，適用保險(xiǎn)人住所地法。

(九)融資租賃合同，適用承租人住所地法。

(十)建設(shè)工程合同，適用建設(shè)工程所在地法。

(十一)倉儲(chǔ)、保管合同，適用倉儲(chǔ)、保管人住所地法。

(十二)保證合同，適用保證人住所地法。

(十三)委托合同，適用受托人住所地法。

(十四)債券的發(fā)行、銷售和轉(zhuǎn)讓合同，分別適用債券發(fā)行地法、債券銷售地法和債券轉(zhuǎn)讓地法。

(十五)拍賣合同，適用拍賣舉行地法。

(十六)行紀(jì)合同，適用行紀(jì)人住所地法。

(十七)居間合同，適用居間人住所地法。

如果上述合同明顯與另一國家或者地區(qū)有更密切聯(lián)系的，適用該另一國家或者地區(qū)的法律。

第六條當(dāng)事人規(guī)避中華人民共和國法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的行為，不發(fā)生適用外國法律的效力，該合同爭議應(yīng)當(dāng)適用中華人民共和國法律。

第七條適用外國法律違反中華人民共和國社會(huì)公共利益的，該外國法律不予適用，而應(yīng)當(dāng)適用中華人民共和國法律。

第八條在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)履行的下列合同，適用中華人民共和國法律：

(一)中外合資經(jīng)營企業(yè)合同；

(二)中外合作經(jīng)營企業(yè)合同；

(三)中外合作勘探、開發(fā)自然資源合同；

(四)中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外商獨(dú)資企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓合同；

(五)外國自然人、法人或者其他組織承包經(jīng)營在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)設(shè)立的中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)的合同；

(六)外國自然人、法人或者其他組織購買中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的非外商投資企業(yè)股東的股權(quán)的合同；

(七)外國自然人、法人或者其他組織認(rèn)購中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的非外商投資有限責(zé)任公司或者股份有限公司增資的合同；

(八)外國自然人、法人或者其他組織購買中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的非外商投資企業(yè)資產(chǎn)的合同；

(九)中華人民共和國法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)適用中華人民共和國法律的其他合同。

第九條當(dāng)事人選擇或者變更選擇合同爭議應(yīng)適用的法律為外國法律時(shí)，由當(dāng)事人提供或者證明該外國法律的相關(guān)內(nèi)容。

人民法院根據(jù)最密切聯(lián)系原則確定合同爭議應(yīng)適用的法律為外國法律時(shí)，可以依職權(quán)查明該外國法律，亦可以要求當(dāng)事人提供或者證明該外國法律的內(nèi)容。

當(dāng)事人和人民法院通過適當(dāng)?shù)耐緩骄荒懿槊魍鈬傻膬?nèi)容的，人民法院可以適用中華人民共和國法律。

第十條當(dāng)事人對(duì)查明的外國法律內(nèi)容經(jīng)質(zhì)證后無異議的，人民法院應(yīng)予確認(rèn)。當(dāng)事人有異議的，由人民法院審查認(rèn)定。

第十一條涉及香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)的民事或商事合同的法律適用，參照本規(guī)定。

第十二條本院以前發(fā)布的規(guī)定與本規(guī)定不一致的，以本規(guī)定為準(zhǔn)。

第五篇：涉外保險(xiǎn)合同法律適用問題探討

涉外保險(xiǎn)合同法律適用問題初探

姜世波?

（山東大學(xué)威海分校法學(xué)院，山東威海，264209）

[摘要]各國家和地區(qū)涉外保險(xiǎn)合同準(zhǔn)據(jù)法的確定，大都采意思自治原則和最密切聯(lián)系原則。但在與合同有最密切聯(lián)系的法律的確定上，有統(tǒng)一制和區(qū)分制之分，統(tǒng)一制是將所有保險(xiǎn)合同以一個(gè)聯(lián)系點(diǎn)來確定適用的法律，區(qū)分制則區(qū)分保險(xiǎn)合同的不同種類分別確定適用的法律。二者雖各有道理，但區(qū)分制更能適應(yīng)保險(xiǎn)種類日益增多，保險(xiǎn)利益愈益復(fù)雜的需要，更為科學(xué)合理。西方國家對(duì)有關(guān)保險(xiǎn)合同的轉(zhuǎn)讓和質(zhì)押、再保險(xiǎn)合同的法律適用、代位求償權(quán)的法律適用等方面一體規(guī)定的方式也值得我們借鑒。

[關(guān)鍵詞]涉外保險(xiǎn)合同 法律適用 區(qū)別制 代位求償權(quán) 再保險(xiǎn)合同

[中圖分類號(hào)]D997.1[文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A[文章編號(hào)]

我國加入WTO后，作為其成員國必須遵守《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》及其附件和《全球金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議》等世界貿(mào)易組織實(shí)體法律文件的規(guī)則。對(duì)“入世”后的我國保險(xiǎn)業(yè)來說,國際競爭已經(jīng)開始，目前最緊迫的任務(wù)是要了解國際規(guī)則，使保險(xiǎn)業(yè)的營運(yùn)盡早與國際規(guī)則對(duì)接。隨著保險(xiǎn)業(yè)對(duì)外開放步伐的加快，涉外保險(xiǎn)業(yè)務(wù)會(huì)愈益增多，涉外保險(xiǎn)糾紛也必將層出不窮，這些糾紛除了國家層面的WTO爭端外，大多數(shù)將會(huì)是涉外保險(xiǎn)合同的糾紛。由于各國之間保險(xiǎn)法的差異，有關(guān)保險(xiǎn)合同的法律沖突是不可避免的，這就需要科學(xué)合理的國際私法規(guī)范加以解決。然而，縱觀我國的涉外保險(xiǎn)合同法律適用問題的立法，除了《合同法》第126條的原則規(guī)定外，幾乎是空白，亟需對(duì)外國的有關(guān)立法進(jìn)行研究并以資借鑒，盡快制定和完善我國的涉外保險(xiǎn)合同的法律適用法。

一、涉外保險(xiǎn)合同法律適用的基本原則

（一）當(dāng)事人意思自治原則

目前，國際上尚無調(diào)整國際保險(xiǎn)合同的統(tǒng)一實(shí)體法，因而各國大多數(shù)是采用當(dāng)事人意思自治原則，由當(dāng)事人通過保險(xiǎn)合同中的法律適用條款來選擇適用某一國家的法律。只不過此種當(dāng)事人的法律選擇有其獨(dú)特之處，即對(duì)保險(xiǎn)合同的法律適用的選擇權(quán)通常由保險(xiǎn)人一方掌握。這是因?yàn)楫?dāng)事人之間產(chǎn)生爭議時(shí)均以保險(xiǎn)人一方制定的保險(xiǎn)條款為準(zhǔn)，而保險(xiǎn)條款只是保險(xiǎn)人根據(jù)其所在國的法律制定的。被保險(xiǎn)人則有權(quán)選擇向哪個(gè)保險(xiǎn)人投保，因此被保險(xiǎn)人選擇向哪一保險(xiǎn)人投保，通常也就意味著同意選擇適用該保險(xiǎn)人住所或營業(yè)所所在國的法律。

不過，當(dāng)事人的這種選擇適用法律的自由并不是絕對(duì)的，現(xiàn)今各國為照顧公平及國家和社會(huì)公共利益之維護(hù)，也對(duì)當(dāng)事人的選法自由做了一定限制，即當(dāng)事人選擇適用法律時(shí)必須是善意的、合法的，并不得規(guī)避法院地的強(qiáng)制性規(guī)則和違反公共政策（public policy）。例如,《支配再保險(xiǎn)合同和位于歐共體外風(fēng)險(xiǎn)的羅馬條約》規(guī)定，以下例外可限制、排除當(dāng)事人的選擇：當(dāng)所選法與合同有最近聯(lián)系國家的強(qiáng)制規(guī)則、法院地強(qiáng)制規(guī)則和公共秩序相沖突時(shí),則適用有關(guān)強(qiáng)制規(guī)則。歐共體先后通過的關(guān)于歐共體內(nèi)風(fēng)險(xiǎn)的壽險(xiǎn)和非壽險(xiǎn)的第二(88/35/ＥＥＣ1988.6.)和第三指令(1992.6.18)（以下簡稱《歐共體指令》），建立了統(tǒng)一的歐洲保險(xiǎn)市場。它規(guī)定當(dāng)事人的選擇有兩個(gè)限制:(1)當(dāng)成員國的法規(guī)不允許以合同的方式減損或部分廢除，則適用成員國的強(qiáng)制法規(guī)。(2)當(dāng)法院地法的規(guī)則是強(qiáng)制適用時(shí)，可不顧適用于合同的法。關(guān)于選擇的方式。《羅馬條約》規(guī)定準(zhǔn)據(jù)法首先是當(dāng)事方明示選擇之法。缺乏明示時(shí),由當(dāng)事方默示選擇。在英國普通法中尋找準(zhǔn)據(jù)法有明示、默示、推定三個(gè)步驟。所謂默示選擇，就是在缺乏明示選擇時(shí)，法官可尋找合同中隱含的選擇。考慮的因素包括：（1）管轄或仲裁條款約定的地點(diǎn)；（2）保單的形式和語言；（3）使用的貨幣和付款地；（4）適用有利于合同有效成立的法律。綜合這些因素以確定準(zhǔn)據(jù)? 作者簡介：姜世波，男，1967年1月生人，漢族，山東萊陽人，山東大學(xué)威海分校法學(xué)院副教授，山東大學(xué)在讀博士研究生，主要研究方向國際法。

法。

（二）最密切聯(lián)系原則

在當(dāng)事人沒有選擇合同準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，大多數(shù)國家主張以最密切聯(lián)系原則作為保險(xiǎn)合同的準(zhǔn)據(jù)法。最密切聯(lián)系原則是當(dāng)代沖突法中的一種嶄新的理論，但它已經(jīng)得到晚近各國合同法律適用立法的普遍認(rèn)同。該學(xué)說認(rèn)為，合同應(yīng)適用的法律是合同在經(jīng)濟(jì)意義上或其他社會(huì)意義上集中地定位于某一國家的法律。它注重的雖然也是法律與某一地域的聯(lián)系，但它是采用彈性的聯(lián)系作為媒介來確定合同的準(zhǔn)據(jù)法，與以往按單一的、機(jī)械的連接因素決定應(yīng)適用的法律不同，它強(qiáng)調(diào)綜合分析與該涉外民事法律關(guān)系相關(guān)的各種因素，在諸多的連接因素中，由法院根據(jù)案情，從質(zhì)和量等諸多方面進(jìn)行衡量，從中找出一個(gè)“中心”，即與該交易有最密切聯(lián)系的因素，然后根據(jù)該因素的指引，適用與合同有最密切聯(lián)系的法律。當(dāng)然，它只是作為意思自治原則的補(bǔ)充，處于輔助性地位，只在當(dāng)事人未作選擇時(shí)適用。同時(shí)各國在適用這一原則時(shí)也認(rèn)識(shí)到，最密切聯(lián)系主觀性較強(qiáng)，授予法官的自由裁量權(quán)過大，各國或采用提供可供選擇的多個(gè)連結(jié)點(diǎn)的辦法，或采用特征性履行的方法加以限制。

采明確多個(gè)連結(jié)點(diǎn)選擇適用的方法，一般應(yīng)當(dāng)考察以下幾種連結(jié)點(diǎn)：保險(xiǎn)人所在地或所屬國、投保人所在地或所屬國、受保風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生地、保險(xiǎn)標(biāo)的所在地、保險(xiǎn)合同訂立地、保險(xiǎn)金與賠償支付地。從這些因素中擇一與合同有最密切聯(lián)系的法律。如美國《沖突法第二次重述》第193節(jié)規(guī)定:“火災(zāi)、保證或?yàn)?zāi)害險(xiǎn)(如責(zé)任險(xiǎn)、車船碰撞險(xiǎn)等)合同的效力和產(chǎn)生于該合同的權(quán)利決定于,依當(dāng)事人的理解,在保險(xiǎn)單規(guī)定的期限內(nèi),將成為受保風(fēng)險(xiǎn)主要發(fā)生地州的本地法??。”美洲國家會(huì)議《布斯塔曼特國際私法典》第261條規(guī)定：“火災(zāi)險(xiǎn)合同受該合同成立時(shí)保險(xiǎn)標(biāo)的場所所在地法律的支配。”第262條規(guī)定:“一切其他保險(xiǎn)合同均依各締約人共同屬人法的一般原則，如無共同屬人法，則依該保險(xiǎn)合同成立地法的法律調(diào)整。”《蒙得維利亞國際商法條約》第9條也規(guī)定：“陸上保險(xiǎn)契約及鐵路或內(nèi)河運(yùn)輸保險(xiǎn)契約，受契約訂立時(shí)保險(xiǎn)標(biāo)的所在地國法支配；”

多數(shù)國家以最具有特征性履行合同義務(wù)的一方當(dāng)事人的住所地、慣常居所地或者營業(yè)地的法律作為保險(xiǎn)合同的準(zhǔn)據(jù)法。對(duì)于保險(xiǎn)合同，多數(shù)國家以保險(xiǎn)人作為保險(xiǎn)合同特征性履行的一方，規(guī)定保險(xiǎn)人營業(yè)地的法律應(yīng)為保險(xiǎn)合同的準(zhǔn)據(jù)法，如英國、奧地利、丹麥、德國、瑞士、比利時(shí)、白俄羅斯、列支敦士登、韓國、南斯拉夫、中國等。《蒙得維利亞國際商法條約》第9條也規(guī)定：“海上保險(xiǎn)及人身保險(xiǎn)，受保險(xiǎn)公司或其分支機(jī)構(gòu)和代理機(jī)構(gòu)在第6條規(guī)定的情況下設(shè)有住所地的國家法律的支配。”第6條規(guī)定：“別國公司在其國內(nèi)開設(shè)的分支機(jī)構(gòu)或代理機(jī)構(gòu)應(yīng)視作在這些機(jī)構(gòu)所在地設(shè)有住所的機(jī)構(gòu)。”采這種立法例的主要原因在于：首先，保險(xiǎn)合同的實(shí)際作成決定于一些技術(shù)性的事項(xiàng)即保險(xiǎn)公司營業(yè)組織的細(xì)

[１](p863)則；其次，保險(xiǎn)合同的簽訂和履行一般都在保險(xiǎn)人的營業(yè)地進(jìn)行；再次，保險(xiǎn)合同訂立后，保險(xiǎn)單的可轉(zhuǎn)讓性使被保險(xiǎn)人不斷變換，缺乏穩(wěn)定性，適用被保險(xiǎn)人的住所地法會(huì)影響法律適用的確定性和可預(yù)見性。基于此，適用保險(xiǎn)人營業(yè)地的法律似乎是合理可行的選擇。

但也有一些國家為了加強(qiáng)對(duì)投保人的保護(hù)，傾向于適用投保人或被保險(xiǎn)人的屬人法，如美國《沖突法第二次重述》第192節(jié)關(guān)于人壽保險(xiǎn)合同的法律適用規(guī)定，根據(jù)被保險(xiǎn)人申請(qǐng)而簽發(fā)給他的人壽保險(xiǎn)合同的有效性及由合同產(chǎn)生的權(quán)利，在被保險(xiǎn)人未在其申請(qǐng)中作出有效的的法律選擇時(shí)，依申請(qǐng)保險(xiǎn)單時(shí)被保險(xiǎn)人住所地州的本地法。但在該特定問題上，某另一州與該交易及當(dāng)事人有更重要聯(lián)系時(shí)除外，這時(shí)依該另一州的本地法。法國傾向適用締約地法，常導(dǎo)致適用投保人住所地法。[２](p224-225)《歐共體指令》首先規(guī)定, 于歐共體內(nèi)的一般商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，受歐共體指令支配。當(dāng)保單持有人在一成員國領(lǐng)土內(nèi)有習(xí)慣居所或管理中心，且風(fēng)險(xiǎn)位于該國，保險(xiǎn)合同適用的法律就是該成員國法。指令二第7條包含了一套復(fù)雜的規(guī)定來確定準(zhǔn)據(jù)法，與普通法相反，指令并未突出當(dāng)事人的首先選擇，而重視客觀因素，其中更強(qiáng)調(diào)被保險(xiǎn)人的居所而不是保險(xiǎn)人的。2002年3月1日生效的《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第1211條第3款、1992年9月22日通過的《羅馬尼亞關(guān)于調(diào)整國際私法法律關(guān)系的第105號(hào)法》第103條、1995年1月1日生效的《蒙古民法典》第434條也視保險(xiǎn)合同的投保人為特征性履行的當(dāng)事人。值得注意的是，這些注重對(duì)投保人或被保險(xiǎn)人保護(hù)的立法大都是晚近的立法，其原因不外乎以下幾點(diǎn)：（1）隨著保險(xiǎn)業(yè)的全球化，各國保險(xiǎn)業(yè)經(jīng)營者之間的競爭加劇，傳統(tǒng)的以保險(xiǎn)人為特征性履行方的做法因偏重保護(hù)保險(xiǎn)

人利益已不適應(yīng)這種競爭的需要。因?yàn)楸ｋU(xiǎn)的購買者往往并不熟悉保險(xiǎn)人的屬人法。（2）人壽保險(xiǎn)和個(gè)人財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)具有明顯的消費(fèi)性質(zhì)，而各國對(duì)消費(fèi)者合同的法律適用著重保護(hù)作為弱者的消費(fèi)者的權(quán)益。為體現(xiàn)對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)，一些國家的國際私法立法傾向于適用消費(fèi)者習(xí)慣居所地法，這就使投保人或被保險(xiǎn)人的住所地或習(xí)慣居所地法的適用成為必然。（3）一些保險(xiǎn)業(yè)國際競爭力不強(qiáng)的國家，面對(duì)外國保險(xiǎn)人的“入侵”，為保護(hù)本國投保人利益不得不放棄適用保險(xiǎn)人營業(yè)地法的習(xí)慣做法。

由上不難看出，各國及有關(guān)國際公約對(duì)涉外合同準(zhǔn)據(jù)法的確定，即使都依最密切聯(lián)系原則，看起來差異也很大。總體說來，大致可分為兩種立法體例：一是統(tǒng)一制。即不區(qū)分保險(xiǎn)合同的不同種類，或者一體適用保險(xiǎn)人營業(yè)地法，如英國、奧地利、丹麥、德國、瑞士、比利時(shí)、白俄羅斯、列支敦士登、韓國、南斯拉夫等國；或者一體適用被保險(xiǎn)人住所地法，如法國、俄羅斯、羅馬尼亞、蒙古等國；二是區(qū)分制，即區(qū)分合同的不同種類分別確定準(zhǔn)據(jù)法。如美國、《布斯塔曼特國際私法典》、《蒙得維利亞國際商法條約》等。筆者認(rèn)為，隨著國際保險(xiǎn)業(yè)的不斷發(fā)展，保險(xiǎn)的種類越來越多，可保利益越來越復(fù)雜，采用傳統(tǒng)的統(tǒng)一制的作法勢必導(dǎo)致法院處理個(gè)案時(shí)的不公正，這與國際私法所追求的公正合理地解決國際民商事糾紛的價(jià)值目標(biāo)是相悖的。而區(qū)別制則根據(jù)不同類型保險(xiǎn)合同的具體情況，尋找能使案件處理結(jié)果最公正的聯(lián)結(jié)點(diǎn)，并據(jù)以確定準(zhǔn)據(jù)法，這種做法值得借鑒。

二、特殊情況下的法律適用

（一）保險(xiǎn)人行使代位求償權(quán)的法律適用

保險(xiǎn)人之代位求償權(quán)是指保險(xiǎn)人享有的、代位行使被保險(xiǎn)人對(duì)造成保險(xiǎn)標(biāo)的損害而負(fù)有賠償責(zé)任的第三人的求償權(quán)的權(quán)利。[３](p215)其基本功能體現(xiàn)在二個(gè)方面：保險(xiǎn)代位一方面體現(xiàn)了貫徹作為保險(xiǎn)核心之填補(bǔ)損害原則（Principle of Indemnity）的一種方法；另一方面，有助于確定由造成被保險(xiǎn)人損害的第三人承擔(dān)經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任。各國立法例對(duì)保險(xiǎn)代位權(quán)均有規(guī)定，我國《保險(xiǎn)法》第44條第1款，《海商法》第252條對(duì)代位求償權(quán)也作了明確的規(guī)定。盡管各國保險(xiǎn)法都賦予了保險(xiǎn)人以代位求償權(quán)，但對(duì)代位求償權(quán)的性質(zhì)一般并未明確。另外，各國在保險(xiǎn)代位權(quán)行使的條件、求償范圍、時(shí)效、行使權(quán)利的名義等方面也存在諸多差異，造成涉外保險(xiǎn)合同代位求償權(quán)行使的法律沖突。例如，英國法認(rèn)為保險(xiǎn)人取得被保險(xiǎn)人簽發(fā)的“代位求償權(quán)證書”（Subrogation Form）（有人亦稱為“權(quán)益轉(zhuǎn)讓書”），是以自己的名義行使代位權(quán)的必要條件，而且，這種“代位求償權(quán)證書”可以在保險(xiǎn)賠付前簽發(fā)；[５](p164)而根據(jù)我國《保險(xiǎn)法》、《海商法》和《海事訴訟特別程序法》，保險(xiǎn)人只能在賠付被保險(xiǎn)人并向法院提交支付保險(xiǎn)賠償?shù)膽{證后才能取得以自己名義起訴的權(quán)利。①

解決上述法律沖突的準(zhǔn)據(jù)法的確定，首先需要明確代位求償權(quán)的性質(zhì)。關(guān)于代位求償權(quán)的性質(zhì)，有

[６](p104)二種主要觀點(diǎn)：一為債權(quán)讓與說，這是大陸法系的通說。另一說為法定轉(zhuǎn)讓說，該說認(rèn)為，代位

求償權(quán)是被保險(xiǎn)人對(duì)第三人的債權(quán)的“法定轉(zhuǎn)讓”（Statutory Assignment）勿須被保險(xiǎn)人（轉(zhuǎn)讓人）的讓與意思表示或同意，也勿須債務(wù)人的同意。但在債務(wù)人接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓的通知之前，債務(wù)人有權(quán)向被保險(xiǎn)人支付賠償而消滅債務(wù)，得到債務(wù)人支付的賠償?shù)谋槐ｋU(xiǎn)人，視為保險(xiǎn)人的“托管人”（Trustee），即為保險(xiǎn)人的利益而接受此種支付，保險(xiǎn)人作為債權(quán)受讓人，不得再次向債務(wù)人主張債權(quán)。這是英美法系的觀點(diǎn)。[5](p162)筆者同意第二種觀點(diǎn)。顯然，兩大法系雖然承認(rèn)代位求償權(quán)是被保險(xiǎn)人債權(quán)（賠償請(qǐng)求權(quán)）的一種轉(zhuǎn)讓，但在這種轉(zhuǎn)讓是否需要債權(quán)人和債務(wù)人同意問題上，二大法系的看法有所不同，這勢必造成準(zhǔn)據(jù)法按債權(quán)讓與的原理和按法定轉(zhuǎn)讓的規(guī)定的差別。因?yàn)閭鶛?quán)讓與，是通過原債權(quán)人與新債權(quán)人之間的協(xié)議實(shí)現(xiàn)的，因此債權(quán)讓與的法律適用，便適用合同法律適用的原理，即首先適用當(dāng)事人協(xié)議選擇的法律。在雙方當(dāng)事人沒有協(xié)議選擇合同準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，適用合同與之有最密切聯(lián)系的國家的法律。而按法定轉(zhuǎn)讓說，因代位權(quán)的取得是來自法律的直接規(guī)定，毋須當(dāng)事人的合意，故而，代位權(quán)的法律適用也只能由法律強(qiáng)制性地做出明確規(guī)定。如1995年《朝鮮民主主義人民共和國涉外民事關(guān)系法》第34條規(guī)定：“債權(quán)人對(duì)債務(wù)人權(quán)利的任何代位或取消行為，應(yīng)同時(shí)適用債務(wù)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法和債務(wù)人對(duì)第三人權(quán)利的準(zhǔn)據(jù)法。” 歐共體《關(guān)于合同義務(wù)法律適用的羅馬公約》第13條規(guī)定：“如一人（債權(quán)人）對(duì)另一人（債務(wù)人）依合同具有求償權(quán)，而第三人有向債權(quán)人清償?shù)牧x務(wù)，或事實(shí)上已向債權(quán)人償清此項(xiàng)①[４](p202)參見《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》第93條、第96條。

債務(wù)，則應(yīng)依支配第三人向債權(quán)人清償?shù)牧x務(wù)的法律決定第三人是否有權(quán)對(duì)債務(wù)人行使原來債權(quán)人按其同債務(wù)人關(guān)系的法律享有的權(quán)利，以及如第三人有此權(quán)利，則其是否得行使全部權(quán)利或僅行使一定范圍內(nèi)的權(quán)利。數(shù)人對(duì)同一合同的求償權(quán)均負(fù)有清償義務(wù)，而一人已向債權(quán)人清償時(shí)，亦適用上款規(guī)定。”現(xiàn)歐共體各國大多已將上述規(guī)定納入其國內(nèi)法中。可見，就保險(xiǎn)合同而言，保險(xiǎn)人行使代位權(quán)應(yīng)適用的法律，依朝鮮法應(yīng)重疊適用保險(xiǎn)合同的準(zhǔn)據(jù)法和被保險(xiǎn)人對(duì)第三人權(quán)利的準(zhǔn)據(jù)法；而依羅馬公約，只適用被保險(xiǎn)人對(duì)第三人權(quán)利的準(zhǔn)據(jù)法即可。兩相比較，筆者認(rèn)為，朝鮮法的規(guī)定更為嚴(yán)密。因?yàn)椋ｋU(xiǎn)人的代位求償權(quán)利首先源自被保險(xiǎn)人對(duì)第三人的求償權(quán)，被保險(xiǎn)人對(duì)第三人權(quán)利關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法決定著代位權(quán)的有無和代位權(quán)的范圍，保險(xiǎn)人不可能享有超越被保險(xiǎn)人對(duì)第三人享有的權(quán)利。因此，保險(xiǎn)代位求償權(quán)的行使應(yīng)適用被保險(xiǎn)人對(duì)第三人權(quán)利關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法是必然的。然而，保險(xiǎn)合同的準(zhǔn)據(jù)法也決定著代位權(quán)的產(chǎn)生和行使條件，如代位權(quán)是在賠付被保險(xiǎn)人之后產(chǎn)生（如中國）還是保險(xiǎn)人只要取得權(quán)益轉(zhuǎn)讓書即可（如英國），代位權(quán)以誰的名義行使，求償?shù)姆秶瑫r(shí)效如何等等，都受制于保險(xiǎn)合同的準(zhǔn)據(jù)法。所以說，代位求償權(quán)的行使重疊適用保險(xiǎn)合同的準(zhǔn)據(jù)法和被保險(xiǎn)人對(duì)第三人權(quán)利的準(zhǔn)據(jù)法是必要的。

（二）保險(xiǎn)合同轉(zhuǎn)讓時(shí)的法律適用

保險(xiǎn)合同轉(zhuǎn)讓是指保險(xiǎn)合同主體的變更。保險(xiǎn)合同主體的變更經(jīng)常發(fā)生在投保人一方，保險(xiǎn)人變更的情況是不多見的。保險(xiǎn)合同轉(zhuǎn)讓的法律沖突涉及到哪些合同可以轉(zhuǎn)讓，轉(zhuǎn)讓的程序如何，轉(zhuǎn)讓后的法律后果等等。這些問題一般取決于保險(xiǎn)人營業(yè)地的法律，因此，大多數(shù)國家把保險(xiǎn)人營業(yè)地的法律作為保險(xiǎn)合同轉(zhuǎn)讓的準(zhǔn)據(jù)法。羅馬尼亞就規(guī)定，在當(dāng)事人未選擇法律時(shí)，保險(xiǎn)合同適用投保人住所地法，該法也適用于保險(xiǎn)單的轉(zhuǎn)讓與抵押；韓國《關(guān)于涉外民事法律的法令》第33條：“轉(zhuǎn)讓或質(zhì)押基于保險(xiǎn)單的保險(xiǎn)合同的權(quán)利，適用保險(xiǎn)公司營業(yè)地法。”《瑞士聯(lián)邦國際私法》第145條則規(guī)定，合同的轉(zhuǎn)讓，適用當(dāng)事人選擇的法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用調(diào)整受讓的債權(quán)關(guān)系的法律。債務(wù)人對(duì)轉(zhuǎn)讓人和受讓人所選擇的法律不得提出異議。轉(zhuǎn)讓人與債權(quán)人的內(nèi)部關(guān)系適用調(diào)整轉(zhuǎn)讓關(guān)系的法律。聯(lián)邦德國《關(guān)于改革國際私法的立法》第33條第1款規(guī)定：“在轉(zhuǎn)讓債權(quán)時(shí)，原債權(quán)人和新債權(quán)人之間的義務(wù)適用合同所依據(jù)的法律。”

（三）再保險(xiǎn)合同的法律適用

再保險(xiǎn)又稱分保，它是原保險(xiǎn)人將其所承擔(dān)的危險(xiǎn)和責(zé)任的一部分或全部轉(zhuǎn)移給其他保險(xiǎn)人的一種保險(xiǎn)合同。再保險(xiǎn)接受人接受原保險(xiǎn)人轉(zhuǎn)移來的危險(xiǎn)和責(zé)任，便相應(yīng)地收取一定比例的保險(xiǎn)費(fèi)。一旦發(fā)生損失，原保險(xiǎn)人賠付損失后可向該再保險(xiǎn)接受人請(qǐng)求補(bǔ)償。[７](p212)由此來看，再保險(xiǎn)合同是純粹商事合同，其法律適用首先依當(dāng)事人意思自治原則選擇適用的法律，無選擇時(shí)則依最密切聯(lián)系原則加以確定，一般依保險(xiǎn)人的屬人法，再保險(xiǎn)合同通常不象普通的保險(xiǎn)合同，需特別考慮投保人或被保險(xiǎn)人的利益。

三、我國涉外保險(xiǎn)合同法律適用立法的完善

中國加入WTO后，伴隨著中國對(duì)“入世”承諾的兌現(xiàn)，保險(xiǎn)業(yè)的對(duì)外開放駛?cè)肓丝燔嚨馈＝刂?002年末，共有來自12個(gè)國家和地區(qū)的34個(gè)保險(xiǎn)公司在我國設(shè)有54個(gè)營業(yè)性機(jī)構(gòu)，我國保險(xiǎn)業(yè)對(duì)外開放城市也已從上海、廣州擴(kuò)大到深圳、大連和佛山。今年，我國保險(xiǎn)業(yè)的對(duì)外開放將進(jìn)一步擴(kuò)大，外資保險(xiǎn)營業(yè)機(jī)構(gòu)將會(huì)繼續(xù)增加。2003年的再保險(xiǎn)業(yè)也將在告別壟斷中獲得發(fā)展。全球最大的兩家再保險(xiǎn)公司——慕尼黑再保險(xiǎn)公司和瑞士再保險(xiǎn)公司已獲準(zhǔn)在中國籌建全國性分公司，同時(shí)漢諾威再保險(xiǎn)公司等全球排名前幾位的再保險(xiǎn)公司也正在積極申請(qǐng)。2003年，中國再保險(xiǎn)公司的壟斷時(shí)代將被終結(jié)。而根據(jù)入世承諾，自2003年1月1日起法定分保將逐年降低5％，直至2006年取消。[８]這些都意味著，我國更多城市的消費(fèi)者乃至保險(xiǎn)公司將可購買到外資保險(xiǎn)公司的產(chǎn)品。

與我國保險(xiǎn)業(yè)對(duì)外開放迅速發(fā)展極不相稱的是我國涉外保險(xiǎn)立法的嚴(yán)重滯后。1995年出臺(tái)的保險(xiǎn)業(yè)基本法《中華人民共和國保險(xiǎn)法》對(duì)涉外保險(xiǎn)合同法律適用的規(guī)定付之闕如。2003年對(duì)《保險(xiǎn)法》進(jìn)行的修改也未涉及這一問題，因此，目前涉外保險(xiǎn)合同的法律適用只能適用《中華人民共和國合同法》第126條的規(guī)定。②對(duì)如何確定“與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律”我國最高人民法院曾在1987年 該條規(guī)定：涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，但法律另有規(guī)定的除外。涉外合同的當(dāng)事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。在中華人民共和國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營②

10月19日《關(guān)于適用＜涉外經(jīng)濟(jì)合同法＞若干問題的解答》中規(guī)定，涉外保險(xiǎn)合同，如當(dāng)事人未選擇合同所適用的法律時(shí)，人民法院按照最密切聯(lián)系原則確定所適用的法律，在通常情況下是保險(xiǎn)人營業(yè)所所在地的法律。但這一司法解釋已于2000年7月25日起廢止。③因此可以說，目前關(guān)于如何確定“與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律”的問題實(shí)質(zhì)上已沒有法律依據(jù)，亟需立法加以解決，否則就可能給法官濫用自由裁量權(quán)留下空間。另外，即使由我國國際私法學(xué)者起草的《中華人民共和國國際私法示范法》對(duì)涉外保險(xiǎn)合同的法律適用的規(guī)定也幾乎是照搬了前述《關(guān)于適用＜涉外經(jīng)濟(jì)合同法＞若干問題的解答》中的規(guī)定，只不過增加了“如果合同明顯與另一國家或者地區(qū)有密切聯(lián)系的，則適用該另一個(gè)國家或者地區(qū)的法律。”這雖能在一定程度上增加適用其他更為合理的法律的機(jī)會(huì)，但這種規(guī)定與其他立法完善的國家和有關(guān)的國際公約相比仍嫌過于籠統(tǒng)和簡單。

鑒于此，筆者認(rèn)為，當(dāng)務(wù)之急是盡快出臺(tái)我國涉外保險(xiǎn)合同法律適用的司法解釋。近期可在關(guān)于合同法的司法解釋中與其他涉外合同的法律適用問題一并加以規(guī)定，以解燃眉之急，遠(yuǎn)期應(yīng)在我國即將制定的民法典中詳盡規(guī)定有關(guān)涉外保險(xiǎn)合同的各種法律沖突問題的法律適用。關(guān)于涉外保險(xiǎn)合同法律適用的立法，應(yīng)堅(jiān)持如下原則：（1）仍然堅(jiān)持當(dāng)事人意思自治加最密切聯(lián)系原則，因?yàn)檫@是涉外合同法律適用的國際普遍做法。（2）在以特征性履行方法確定最密切聯(lián)系的法律時(shí)，改變以往采用統(tǒng)一制的做法，借鑒《美國第二次沖突重述》、《布斯塔曼特法典》以及《蒙得維利亞國際商法條約》的區(qū)分制，就不同種類的合同分別考慮最密切聯(lián)系因素，有分別的確定準(zhǔn)據(jù)法。特別是對(duì)人壽保險(xiǎn)合同、家庭財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)合同、責(zé)任保險(xiǎn)等帶有消費(fèi)合同性質(zhì)的保險(xiǎn)合同，應(yīng)參照晚近美國、歐共體、俄羅斯、羅馬尼亞、蒙古等國家和地區(qū)的做法，把投保人或被保險(xiǎn)人的住所地法或慣常居所地法作為與合同有最密切聯(lián)系的法律，以保護(hù)處于弱勢的個(gè)人利益。與此同時(shí)，關(guān)于保險(xiǎn)合同的轉(zhuǎn)讓和質(zhì)押、再保險(xiǎn)合同的法律適用、代位求償權(quán)的法律適用等問題，即使在學(xué)者起草的《中華人民共和國國際私法示范法》中也未涉及，因此也應(yīng)在立法中一并加以規(guī)定。參考文獻(xiàn)

④[1] J.H.C.Morris, Dicey and Morris on the Conflict of Laws, 12th ed.,1993, Sweet & Maxwell.[2]王軍, 陳洪武著.國際商事合同的法律適用[M].北京: 中國對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易出版社, 1991.[3] 鄒海林.保險(xiǎn)代位權(quán)研究[A].梁慧星.民商法論叢(第6卷)[C].北京: 法律出版社, 1997.[4]See Kenneth S.Abraham, Insurance Law And Regulation, The Foundation Press, Inc.,1990.[5]汪鵬南著.海上保險(xiǎn)合同法詳論[M].大連: 大連海事大學(xué)出版社, 1996

[6]鄭佳寧.論海上保險(xiǎn)中的代位求償權(quán)[J].政法論壇（中國政法大學(xué)學(xué)報(bào)）, 2003,（1）

[7] 李嘉華主編.涉外保險(xiǎn)法[M].北京: 法律出版社, 1991

[8]http:///show.asp?id=2861中國保險(xiǎn)資訊網(wǎng)：保險(xiǎn)時(shí)訊 >> 保險(xiǎn)觀點(diǎn) >> 市場分析 >> 市場展望 ：六大動(dòng)力推進(jìn)2003年保險(xiǎn)發(fā)展，2004,3,20訪問。

Primary Study on the Applicable Law of the Foreign-related Insurance Contract

Jiang Shibo

(Shandong University, Law School, Weihai, 264209)

Abstract：The principle of autonomy of the parties and the test of the closest connection are all be used in ascertain of applicable law for foreign-related contract in many countries and regions.But as to the applying of the principle of the closest connection, there are two theories named unite and partition.Although both are reasonable, the latter is better because it adapt to the more multiplied sorts of insurance and more complex insurable interests.The western countries’ legislation in unity of the applicable law on the transfer and pledge 企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同，適用中華人民共和國法律。

③ 見《最高人民法院予以廢止的1999年底以前發(fā)布的有關(guān)司法解釋目錄(第三批)》(2000年6月16日最高人民法院審判委員會(huì)第1119次會(huì)議通過)第8項(xiàng)。

④ 見中國國際私法學(xué)會(huì)《中華人民共和國國際私法示范法》第101條第2款。

of the insurance policy, reinsurance contract and subrogation, should be used for reference for us.Key words：Foreign-related Insurance Contract;the Applicable Law;the Theory of Partition;Subrogation;Reinsurance Contract.