第一篇：《關于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規定》的理解與適用（大全）

《關于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規定》的理解與適用

最高人民法院杜萬華王毓瑩

2010年10月26日，最高人民法院公布了《關于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規定》(以下簡稱《規定》)。《規定》共26條。《規定》是最高人民法院為了適應旅游糾紛案件審判工作新的形勢與任務的要求，全面維護旅游者合法權益，規范旅游市場的需要及時作出的，也是最高人民法院深入推進三項重點工作，“為大局服務，為人民司法”的重要舉措。現就《規定》的起草情況和主要內容作簡要解讀。

一、《規定》起草的背景和過程

黨的十七屆五中全會指出，“要堅持把保障和改善民生作為加快轉變經濟發展方式的根本出發點和落腳點”。大力發展旅游業事關黨和國家工作大局，對于“擴內需、保增長、調結構”，改善民生，拉動經濟平穩快速發展具有重要意義。國務院《關于加快發展旅游業的意見》提出，“把旅游業培育成國民經濟的戰略性支柱產業和人民群眾更加滿意的現代服務業”。因此，及時出臺相關司法解釋是促進旅游業發展、規范旅游市場、維護旅游者合法權益的必然要求。

一是旅游業蓬勃發展，旅游人數逐年增多。隨著我國經濟的快速發展和人民生活水平的不斷提高，旅游成為人們休閑娛樂的主要方式。據有關部門的統計數據顯示，2009年我國國內旅游人數達19.02億人次，2010年國內旅游人數有望超過21億人次，同比增長達13％。2009年我國旅游總收入1.29萬億元，2010年有望達到1.44萬億元，同比增長達12％。我國旅游業發展過程中，一些旅游經營者、旅游輔助服務者的不誠信行為，既嚴重損害了旅游者的合法權益，也導致旅游市場的惡性競爭，已經成為社會關注的熱點。因此，構建一個規范有序、和諧穩定的旅游市場，是人民法院發揮能動司法作用，為大局服務義不容辭的責任，也是人民法院保民生、保穩定、保增長的重大工作舉措。

二是旅游糾紛案件逐年上升。隨著我國旅游人數的逐年上升，人民法院受理的旅游糾紛案件逐年增多，旅游業日新月異的發展給人民法院審理旅游糾紛案件帶來了新的挑戰。組團出游，連接著旅游者“吃、住、行、游、購、娛”六大環節，由于其涉及的環節多、鏈條長、責任主體多元化，加大了旅游經營者、旅游輔助服務者與旅游者之間的糾紛解決的難度，急需出臺一部司法解釋對司法實踐中出現的新情況、新問題加以規定。

三是旅游合同糾紛領域適用法律難度較大。在旅游糾紛案件大幅上升的同時，人民法院也面臨著適用法律和統一執法難度加大的難題。旅游糾紛中的損害賠償，橫跨侵權法與合同法兩大領域，同時還涉及眾多的行政法規、部門規章。所涉法律規范雖多，但《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)對于旅游合同未作專門規定，《中華人民共和國侵 1 權責任法》(以下簡稱《侵權責任法》)、《中華人民共和國消費者權益保護法》(以下簡稱《消費者權益保護法》)也只有一般性規定，司法解釋在這一領域也存在空白。隨著旅游者維護自身權益意識的增強，社會敏感度較高、法律依據不明確的旅游糾紛案件日漸增多，案件處理難度越來越大，亟須通過制定司法解釋加以規范和指引。

四是社會各界希望相關司法解釋盡快出臺的呼聲很高。旅游立法的相對滯后與司法解釋的空白既不利于旅游業的健康發展，也不利于旅游者合法權益的維護。國家旅游主管部門針對目前旅游糾紛中存在的問題向最高人民法院提出建議，希望最高人民法院能夠針對旅游經營者、旅游輔助服務者與旅游者之間產生的民事糾紛案件具體法律適用問題進行司法解釋。下級人民法院和社會各界也希望最高人民法院盡快制定相關司法解釋，以適應當前審判工作的需要。

為有效解決人民法院審理旅游糾紛案件過程中產生的許多理解上的分歧與法律適用上的困惑，最高人民法院民一庭于2008年開始調研工作，隨后抓緊起草《規定》，先后做了如下工作：一是由最高人民法院民一庭下發明傳，盡快掌握在審理旅游糾紛案件過程中司法實踐存在的新情況、新問題、新變化，為制定司法解釋提供翔實、準確、科學的依據。最高人民法院民一庭要求各高級人民法院組織骨干力量，深入中級人民法院和基層人民法院辦案一線，收集情況、歸納問題、研究策略，并將典型案例上報最高人民法院民一庭。二是組織專人深入到旅游大省和東部、西部有代表性的省市進行調研。最高人民法院民一庭先后在南京、泰州、成都、三亞、北京、天津等地召開了征求意見座談會。在調研過程中，最高人民法院民一庭不僅注意到了各地人民法院在審理旅游糾紛案件中遇到的新情況與新問題，還專門聽取了旅游協會、旅游質量監督所、旅游局、各大旅行社的意見，以發現在旅游實踐中出現的新動向和新問題。三是在起草過程中充分聽取各方意見。因《規定》涉及諸多難點與熱點問題，為更廣泛地聽取社會各界的意見，提高《規定》的質量，2010年2月，最高人民法院民一庭在三亞召開座談會，全國人大常委會法工委、國務院法制辦、國家旅游局、中國消費者協會、中國旅行社協會、旅游法學專家學者以及部分省市高級人民法院、中級人民法院及基層人民法院的同志參加了會議，就《規定》中的難點與熱點問題，展開了充分的討論。在《規定》起草過程中，我們認真聽取了多數高級人民法院、有關中級人民法院和基層人民法院的意見。2010年3月下旬，最高人民法院民一庭專門召開了法律專家論證會，虛心聽取專家們對《規定》的意見和建議。在《規定》初稿趨于成熟的基礎上，最高人民法院民一庭又專門書面征求了全國人大常委會法工委、國務院法制辦、國家旅游局、中國消費者協會的意見。每次座談會之后，最高人民法院民一庭均根據討論結果對原稿進行再加工、再整理、再修改，其間共十易其稿。經反復修改，最高人民法院于20lO年lO月26日公布了《規定》。

二、起草《規定》所遵循的原則

《規定》起草過程中，主要遵循了以下四項原則： 1．合法性原則。堅持在現有法律制度框架內，遵循法律規定本意，確定審判實踐中適用法律的具體規定。盡管司法實踐中關于旅游違約之訴可以適用精神損害賠償的呼聲很高，但為不突立法例，應采用“旅游經營者”的概念來代替旅行社。因為在實踐中，旅游經營者多為旅行社，但是也有許多未經旅游主管部門批準，自行從事旅游經營的人，而且容易產生糾紛的也恰恰是這些非旅行社的旅游經營者。因此，旅行社以外的旅游經營者與旅游者之間發生的糾紛，也應列入《規定》調整的范圍。關于旅游輔助服務者的概念，我們采納了國家旅游局的意見。旅游輔助服務者是輔助旅游經營者提供旅游服務的人。旅游輔助服務者與旅游經營者之間存在合同關系。在旅游過程中與旅游者直接打交道的除旅游經營者外，更多的是旅游輔助服務者。旅游輔助服務者與旅游者之間發生的糾紛，也屬于《規定》的調整范圍。旅游者個人未參團出游，與旅游景點經營者因旅游發生的糾紛參照適用《規定》。

(三)保險公司的訴訟地位

目前，在審理旅游保險事故案件時，承保旅行社責任險的保險公司的訴訟地位不明確，司法實踐也不統一，需要加以規范。在旅游者僅起訴旅游經營者的情形下，關于保險公司的訴訟地位，大致有兩種意見：一種意見認為，人民法院應將保險公司列為第三人，理由是：在旅行社責任險的保險合同關系中，保險公司是保險人，旅行社是投保人和被保險人，旅游者不是保險合同的當事人，不能直接將保險公司列為被告。另一種意見認為，應將保險公司列為被告，理由是：將保險公司列為被告，可以防止旅行社不積極主張理賠或者理賠后將款項挪作他用給旅游者帶來新的損害，有利于最大限度地保護旅游者的利益。我們同意第一種意見，理由是：旅行社是旅行社責任險的投保人和受益人，旅游者與保險公司之間沒有合同關系，根據合同的相對性原理，旅游者不能直接向保險公司請求賠償。但旅游者和旅行社之間旅游

糾紛的處理涉及旅行社對旅游者是否應承擔賠償責任，從而關系到保險責任是否成立、保險公司是否需要對旅行社進行賠償，即保險公司和案件的處理有法律上的利害關系，依據《民事訴訟法》第56條第2款的規定，有必要將保險公司列為旅游糾紛訴訟案件的第三人。

旅行社責任險是現階段我國旅游保險中的一個主要險種，為責任保險，屬于財產保險業務范疇，關于其投保的強制性最早規定于自2001年9月1日起施行的《旅行社投保旅行社責任保險規定》(國家旅游局令第14號)第2條：“旅行社從事旅游業務經營活動，必須投保旅行社責任保險。”從法律效力上講，《旅行社投保旅行社責任保險規定》屬于部門規章。自2(J09年5月1日起施行的《旅行社條例》取代了《旅行社管理條例》，在第38條規定：“旅行社應當投保旅行社責任險。旅行社責任險的具體方案由國務院旅游行政主管部門會同國務院保險監督管理機構另行制定。”《旅行社條例》屬于行政法規，自此旅行社責任險正式成為強制保險和法定保險。目前，國家旅游局就旅行社責任險的專門 性法律文件如《旅行社責任保險管理辦法》和《關于完善旅行社責任保險的若干意見》已公開征求意見。此外，旅行社責任險作為責任險的一種，《保險法》為其主要適用的法律，在探討保險公司的訴訟地位時，應結合《保險法》的規定理解。(四)旅游者的個人訴權

《規定》規定了旅游者的個人訴權。在實踐中，隨著旅游業的不斷發展，單位旅游與家庭旅游等集體旅游形式層出不窮，一個單位的某個部門，一個、幾個單位或家庭出游，與旅游經營者簽訂旅游合同的主體表現形式不同。單位旅游中，簽約人多為直接經辦人或部門負責人。家庭旅游中多為幾個家庭推選的代表簽約，或家庭成員之一簽約。也有一人簽約，并附注隨行人員的。在旅游過程中，如果旅游者受到損害，合同的簽約人可以提起訴訟，但如合同簽約人怠于提起訴訟，則旅游者的權利無法得到保障。因此，《規定》按照旅游合同的特殊性，明確規定了旅游者以個人名義提起旅游合同糾紛訴訟的，人民法院應當受理。以單位、家庭等集體形式與旅游經營者訂立旅游合同，在履行過程中發生糾紛，旅游集體有權以合同一方當事人起訴；旅游者個人也有權提起旅游合同糾紛訴訟。集體、個人都享有訴權，是否意味

著旅游經營者可能要應訴兩次，并要承擔兩次民事責任呢?我們認為，人民法院審理此類案件，應當甄別不同情況，分別處理。原則上要堅持保護當事人訴權與減少當事人訴累結合，保護旅游者合法權益與維護旅游經營者合法權益結合，盡可能平衡好當事人的訴權和實體權利。具體講，如旅游集體提起以旅游經營者為被告的民事訴訟，人民法院作出的實體判決足以保護每個旅游集體組成人員的合法權益，盡管旅游集體中的個人享有訴權，但應判決駁回其訴訟請求，不能判決讓旅游經營者因為同一違約行為承擔兩次違約責任。如訴請的旅游合同違約情節和責任對所有旅游集體成員都適用，那么，受訴人民法院應當告知提起訴訟的旅

游集體中的個人以簽約集體名義起訴，不宜針對同一違約事由分別受理旅游集體組成人員的多起訴訟，避免造成旅游經營者訴累。如簽約的旅游集體怠于行使權利，旅游集體中的個人有權以個人名義提起訴訟，以保護自身合法權益。(五)霸王條款的效力問題

《規定》對格式合同、免責條款的效力作出規定有著特殊的意義，這是由旅游者特殊的法律地位決定的。旅游業被稱為“出售服務和風景的行業”。旅游經營活動的內容是為旅游者提供“吃、住、行、游、購、娛”全方位的服務。服務是旅游業的產品，旅游者接受服務時，除了物質上的滿足之外，還有精神上的享受，而后者對消費的標準要求更高，所以說旅游消費是一種更高層次的消費。《消費者權益保護法》對消費者的定義是當一個人購買了旅游產品之后，他就是法律意義上的消費者。但與一般消費者相比，旅游消費者在市 4 場交易中的弱者地位更為明顯，這主要表現在：旅游消費者通過合同以支付貨幣的方式，從旅游經營者那里獲得消費資料。而旅游活動空間的移動性和目的性，決定了旅游消費具有在生疏的環境、陌生的地域進行的特點，這種在陌生環境參加旅游活動、停留時間受到限制的消費特征，決定了旅游消費者缺乏安全感的感受更加強烈；基于旅游商品的特殊性，旅游經營者在交易中承擔的是經濟風險，旅游消費者不僅承擔經濟風險，還要承擔生存風險；旅游經營者的利益在旅游消費者交付貨幣后可以得到即時滿足，旅游消費者的利益只有在旅游消費活動進行中甚至結束后才能實現；在旅游消費活動中，旅游消費者利益的有效實現須依賴旅游經營者，因為經營者控制著整個經營信息。正是這種利益形態的差異、利益滿足方式的不同以及旅游消費者對旅游經營者的依賴性，導致了旅游消費者的弱者地位，由此決定旅游消費者需要特殊的法律保護。

同時，旅游合同的締約過程是不平等的。格式合同在旅游行業中應用普遍。旅游格式合同使旅游經營者可以大量地處理相似的合同，具有高效率且低成本的優點，有助于旅游經營者降低服務價格，也能節省旅游者的締約時間、彌補旅游者締約能力的不足，也便于旅游行政管理機關進行監督。但是它造成了締約過程的不平等，旅游者只能被動地全盤接受，而制定條款的當事人常常利用自己在經濟上的優勢地位規定諸多不公正的條款，如免除或限制自己的責任，加重對方的責任等，并且在常見的旅游合同中對旅游經營者解除合同多有不公平的約定條款。格式條款的制定人還會使用模糊的詞語表述合同內容，在合同條款的解釋上埋下伏筆，如名為歐洲8日游，結果夜晚出發凌晨返還，讓旅程無形中縮水兩天。

在適用時，要結合關于格式合同及免責條款的法律法規予以理解。《合同法》第39條第1款確立了格式條款訂立的程序要求，即“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明”；第40條確立了格式條款無效的情形，即“格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規定情形的，或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效”；第41條確立了格式條款的三個解釋原則，即“對格式條款的理解發生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應當采用非格式條款”。《旅行社條例》按照《合同法》的規定，在第29條對旅游合同作了類似的規定：“旅行社在與旅游者簽訂旅游合同時，應當對旅游合同的具體內容作出真實、準確、完整的說明。旅行社和旅游者簽訂的旅游合同約定不明確或者對格式條款的理解發生爭議的，應當按照通常理解予以解釋；對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出有利于旅游者的解釋；格式條款和非格式條款不一致的，應當采用非格式條款。”此外，《消費者權益保護法》第24條對此也有明確規定：“經營者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式作出對消費者不公平、不合理的規 5 定，或者減輕、免除其損害消費者合法權益應當承擔的民事責任。格式合同、通知、聲明、店堂告示等含有前款所列內容的，其內容無效。”

在歷次討論中，有人認為，《規定》確認旅游者對于不公平、不合理的旅游合同條款有向人民法院主張認定無效的權利，為人民法院認定旅游合同中霸王條款無效提供了依據，有利于維護旅游者的合法利益。還有人認為，《消費者權益保護法》第24條與《合同法》第40條對此已有明確規定，不必再作規定。在征求各地人民法院意見過程中，絕大多數人民法院提出，希望能明確一下格式合同的效力問題，因此，最終我們明確了旅游者可以向人民法院主張旅游經營者提供的霸王條款無效的權利。(六)旅游經營者與旅游輔助服務者的安全保障義務

旅游者與旅游經營者相比，缺乏專業知識，亦缺乏應對突發事件的能力。因此，有必要規定旅游經營者與旅游輔助服務者對于旅游者的安全保障義務。《消費者權益保護法》第18條規定：“經營者應當保證其提供的商品或者服務符合保障人身、財產安全的要求。對可能危及人身、財產安全的商品和服務，應當向消費者作出真實的說明和明確的警示，并說明和標明正確使用商品或者接受服務的方法以及防止危害發生的方法。經營者發現其提供的商品或者服務存在嚴重缺陷，即使正確使用商品或者接受服務仍然可能對人身、財產安全造成危害的，應當立即向有關行政部門報告和告知消費者，并采取防止危害發生的措施。”旅游經營者與旅游輔助服務者的安全保障義務包括采取防止危害發生的必要措施的預防義務，以及旅游者受到人身傷害時對其救助的義務等。鑒于采取列舉式的規定羅列旅游經營者與旅游輔助服務者的義務難免掛一漏萬，故采取概括性的規定。因第三人的行為造成旅游者人身損害、財產損失的，應由第三人承擔責任，第三人承擔責任不足以彌補旅游者損失的，旅游經營者與旅游輔助服務者未盡到安全保障義務，應當承擔與其過錯程度相適應的補充賠償責任。

(七)旅游經營者及旅游輔助服務者的保密義務

《旅行社條例實施細則》第44條第3款規定：“旅行社不得向其他經營者或者個人，泄露旅游者因簽訂旅游合同提供的個人信息；超過保存期限的旅游者個人信息資料，應當妥善銷毀。”旅游經營者、旅游輔助服務者對旅游者的個人信息負有保密義務，違反該義務應當承擔相應的賠償責任。在討論過程中，對于旅游經營者、旅游輔助服務者承擔責任是否以造成損害后果為要件，存在很大爭議。一種意見認為，應當以損害后果為要件，否則容易造成濫訴。另一種意見以中國消費者協會為代表，認為只要旅游經營者、旅游輔助服務者違反了保密義務就應當承擔責任，這樣才能警示旅游經營者、旅游輔助服務者，有效維護消費者的合法權益。我們采納了后一種意見。我們認為，旅游經營者、旅游輔助服務者泄露旅游者個人信息或者未經旅游者同意公開其個人信息的行為，本身就是對旅游者個人隱私權的侵害，應當承擔相應的法律責任。只有這樣才能警示旅游經營者、旅游輔助服 務者，有效維護旅游者的合法權益。當然我們在規定旅游經營者、旅游輔助服務者的賠償責任時將責任確定為“相應責任”，這樣做的目的，是為了給審判工作留下適用法律的空間，人民法院可以依據案件具體情況進行裁量，判定適當的民事責任承擔方式。對于未造成損害后果或損害后果輕微的，可以判定賠禮道歉的責任承擔方式，對于造成嚴重后果的，則可以要求其承擔經濟賠償責任。(八)因客觀原因變更、解除合同

由于惡劣天氣、自然災害、戰爭、罷工、騷亂、恐怖事件、政府行為、公共衛生事件等客觀原因，造成旅游行程安排的交通服務延誤、景區臨時關閉、賓館飯店臨時被征用、出境管制、邊境關閉、目的地入境政策臨時變更、我國政府機構發布橙色及以上旅游預警信息等，均會導致旅游目的無法實現。上述事件均不可歸責于旅游經營者、旅游輔助服務者。旅游者與旅游經營者出于經濟上的考慮，可以協商變更行程。變更行程后費用減少的，旅游經營者應退還旅游者，變更行程后費用增加的，應由旅游經營者與旅游者共同負擔。協商不成的，雙方均可解除合同，損失自擔，互不承擔違約責任。未實際發生的費用，旅游經營者應當退還旅游者，已經實際發生的費用不予退還。

《規定》初稿的表述是“增加費用由旅游者負擔”。中國消費者協會提出增加費用應由旅游經營者和旅游者分擔。我們認為，不可抗力不可歸責于雙方當事人，雙方分擔損失較為合理，我們采納了中國消費者協會的意見。(九)精神損害賠償

旅游者因旅游經營者的違約行為遭受人身傷害的，形成請求權競合，此時旅游者享有訴訟選擇權。對于以違約之訴能否主張精神損害賠償，爭議很大。一種意見認為，精神損害賠償的主張應當受到嚴格的限制，僅能依據侵權之訴主張。以違約之訴主張精神損害賠償的，人民法院應向當事人釋明，讓其變更訴訟。當事人仍堅持違約之訴的，人民法院不應支持。另一種意見認為，以精神愉悅為目的的旅游合同有一定的特殊性，參照國外的立法例和我國的司法實踐，應當支持違約之訴中的精神損害賠償主張。我們認為，對違約之訴中的精神損害難以作出準確認定，且在我國現行法律框架內，不宜支持違約之訴中的精神損害賠償。故《規定》采納了第一種意見。

需要注意的是，精神損害賠償必須以現行法律為依據，與此相應產生的問題是雙方當事人在旅游合同中約定可以依據合同主張精神損害賠償的條款的效力問題。司法實踐中對此理解也不統一。一種意見認為，既然精神損害賠償是法定主義，那么就不允許當事人以約定來排除。另一種意見認為’，應充分理解《合同法》的立法精神，切實尊重當事人的意思自治。我們認為，合同是雙方當事人的合意。在私法領域，凡是法無明文禁止的，均是許可的，應當允許當事人在合同中約定精神損害賠償。如果旅游合同中有明確的關于旅游經 7 營者違約造成旅游者精神損害的賠償的規定，應當視為雙方當事人對于違約責任的約定。此時，旅游者以違約之訴主張精神損害賠償的，人民法院應予支持。(十)轉團的法律后果

旅游經營者將旅游業務轉讓給其他旅游經營者，在旅游業內一般稱為轉團或賣團。轉團是旅游業的行業慣例，通過將旅游者轉團的方式，旅游經營者可以在組團低于成團人數不能成團時，避免可能導致的虧損風險。最新版《團隊國內旅游合同(示范文本)》第12條規定，“旅行社可以在保證所承諾的服務內容和標準不降低的前提下，經事先征得旅游者書面同意，將旅游者轉至其他旅行社所組的旅游團隊，并就受讓出團的旅行社違反本合同約定的行為先行承擔責任，再行追償。旅游者和受讓出團的旅行社另行簽訂合同的，本合同的權利義務終止”。由該條可知，這里的轉團并不要求旅游者與受讓出團的旅行社另行簽訂合同，也即轉團有可能在旅游者不知情的情形下發生。轉團的這一特性直接導致了目前旅游業內出現大量旅行社在未告知旅游者或未征得旅游者同意的情況下隨意將旅游者轉團的現象。這常常造成旅行社之間責任不清、旅游質量下降，嚴重侵害了旅游者的合法權益。目前，對轉團中的不規范行為，在法律、行政法規層面并未出臺專門規定進行調整。雖然《旅行社條例實施細則》第35條第2款作了原則性規定，“未經旅游者同意的，旅行社不得將旅游者轉交給其他旅行社組織、接待”，但該款內容過于簡略，對相關民事責任的承擔并無涉及。而且，《旅行社條例實施細則》屬于國家旅游局頒發的部門規章，在具體審判實踐中，人民法院也只能是參照適用該規定。

在《規定》起草過程中，各相關部門反饋的意見都一致認為要對轉團行為進行專門規定，以切實保護旅游者的合法權益。《規定》明確規定了旅游經營者將旅游業務轉讓給其他旅游經營者的法律后果。法律、行政法規并無明文規定禁止轉團。因此，規范的轉團是允許的，取得旅游者同意的旅游業務轉讓為債權債務的概括移轉，此時，受讓的旅游經營者與旅游者建立了直接的合同關系，原來與旅游者建立合同關系的旅游經營者不再承擔責任。由于旅游合同有很強的人身信任性，旅游者不同意轉團的，可以解除合同并要求旅游經營者承擔違約責任。在旅游者不知情的情況下旅游經營者擅自轉團的，如果旅游者在旅游過程中遭受損害，則與旅游者簽訂旅游合同的旅游經營者與受讓旅游業務的旅游經營者應當承擔連帶責任，以更好地維護旅游者的利益。(十一)公共交通工具延誤

公共交通是面向社會不特定公眾的，并非單純為旅游者服務的。公共交通工具延誤，是指飛機、火車、班輪、城際客運班車等公共客運交通工具的延誤，是旅游經營者不能控制的。在此情況下，讓旅游經營者承擔賠償責任，無疑對其很不公平，但如果因為公共交通工具的延誤導致旅游行程縮短，旅游經營者應當退還旅游者相應的費用。需要注意的是，8 僅是由于旅游經營者無法控制的公共交通工具的延誤其可以免責，如果是旅游經營者可以控制的旅游車的延誤，則其不能免除責任。(十二)自由行中的責任承擔問題

根據國家旅游局對“自由行”的界定，自由行是旅游業內俗稱的“小包價”產品。其通常表現為“機票+酒店”的形式，旅游經營者并不提供導游和領隊。自由行由于旅游者的自由度較大，在旅游市場中占據很大的份額。因此，產生的糾紛也比較多。自由行過程中的責任承擔，應以旅游經營者能夠控制的風險為限。對于自由行來講，只要旅游經營者按約提供了服務，其就無須承擔責任。對于旅游經營者未提供服務的部分，即旅游者自行安排的活動，旅游經營者對此期間的風險無從控制，其不應承擔責任。

第二篇：《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的理解與適用

《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的理解與適用

一、起草司法解釋的相關背景和指導思想

為了貫徹執行《民法通則》、《合同法》、《招標投標法》等法律規定，最高人民法院審判委員會第1327次會議討論通過了《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）。最高人民法院做出這個司法解釋主要是基于以下兩個方面的考慮，一是為了給國家關于清理工程拖欠款和農民工工資重大部署的實施提供司法保障。因為，近年來我國的建筑業發展很快，建筑業吸納了大量的農民工就業，并拉動了諸多相關行業的發展，建筑業已經成為我國國民經濟發展的新的增長點。在建筑業快速發展的同時，也出現了一些問題，如：建設工程質量問題、建筑市場行為不規范問題、投資不足問題，特別是投資不足問題造成了大量拖欠工程款和農民工工資的現象，已經嚴重侵害了建筑企業和進城務工人員的合法權益。這既是一個經濟問題，又是一個社會問題，更是一個法律問題，引起了黨中央和國務院領導的高度重視，國家已經采取專項措施予以治理，本《解釋》主要是從法律上提供更加明確、有力的保障。二是由于有些法律規定還比較原則，人民法院在審理建設工程施工合同糾紛案件時，對某些法律問題在具體適用上認識不統一，如無效合同處理原則，合同解除條件，質量不合格工程、未完工程的工程價款結算問題，工程質量缺陷的責任，工程欠款利息的起算時間等，不解決這些法律適用問題，不僅影響到人民法院司法的公正性、統一性和審判的效率，而且也不利于盡快解決拖欠工程款和農民工工資問題。因此，為了配合國家專項措施的實施，統一人民法院執法尺度，公平保護各方當事人的合法權益，維護建筑市場的正常秩序，促進建筑行業的健康發展，最高人民法院決定制定這個司法解釋。

根據最高人民法院工作部署，自2002年3月起，最高人民法院民事審判第一庭開始著手《解釋》的起草工作。在起草過程中召開了各種類型的座談會，反復聽取了立法部門、國務院主管部門、建筑施工企業、房地產開發企業、執業律師、專家學者、工程造價和工程質量鑒定中介機構等有關方面意見，于2003年11月形成了司法解釋稿。為了確保司法解釋能夠集中民智，體現民意，更好地維護公平與正義，依法保護各方當事人的合法權益，2003年12月15日將起草的司法解釋在《人民法院報》和人民法院網上公布，公開向社會征詢意見。這個司法解釋受到了社會各界的廣泛關注，社會各界以不同的形式提出修改意見近千條，在對相關意見進行整理歸納、認真研究后，形成了《解釋》的送審稿，并經最高人民法院審判委員會第1327次會議討論通過。《解釋》的公布和實施，對規范建筑市場行為，促進我國建筑行業的發展，確保建設工程質量，維護人民生命財產的安全，公平保護建設工程施工合同各方當事人的合法權益，都將起到積極作用。

從結構上講《解釋》分為部分，第一部分為第1條－第26條，是關于審理建設工程施工合同的規定，是合同之債。第二部分為第27條，是關于因未及時履行包修義務而引起的侵權糾紛的規定，是侵權之債。第三部分為第28條，是關于《解釋》生效的時間、溯及力和法律沖突的規定。第一部分又可以分為兩小部分，第1條－第22條是關于建設工程施工合同實體方面的規定；第22條－第26條是關于建設工程施工合同程序的規定。進一步細化，第1條－第22條中的第1條－第7條是關于合同效力的規定，分別規定建設工程施工合同無效的情形、合同無效建設工程經驗收合格和不合格的情形下如何結算工程價款、人民法院可以適用《民法通則》有關規定收繳當事人非法所得的情形、建設工程竣工前承包人已經取得與承接建設工程相符的資質等級不能認定合同無效、建設工程施工合同中的墊資約定有效、勞務分包不是轉包應當認定有效的規定。第8條－第10條分別規定發包人、承包人有權行使合同解除權的情形、合同解除的后果。第13條－第21條是關于建設工程施工合同履行中針對工程價款結算、工程質量、工期、欠付工程價款利息、“黑白合同”等方面的規定。1

第22－第26條是關于建設工程施工合同的程序性的規定，主要包括建設工程施工合同的鑒定問題，適用一般地域管轄原則如何確定合同履行地的規定，總承包人、分包人、實際施工人就工程質量對發包人承擔連帶責任的規定，在一定條件下實際施工人可以發包人為被告提起訴訟的規定。

二、《解釋》的內容

從大的方面講，最高法院嚴格按照現行法規定制定《解釋》條文，充分體現現行法律規定的原則和精神，在法律授權的范圍內結合民事審判實際制訂《解釋》，努力實現人民法院公正與效率的工作主題。具體講，《解釋》包括以下原則：盡量維護合同的效力、合同無效但建設工程質量合格的，也可參照合同約定結算工程價款、對質量不合格又不能修復的工程可以不支付工程價款、對墊資條款不作無效處理、進一步明確了合同解除條件、發包人對工程質量缺陷有過錯的，也應承擔責任、“黑白合同”應以備案的中標合同為準、發包人收到結算報告后逾期不答復的視為認可、拖欠工程價款，應當支付利息、加強了對農民工合法權益的保護。具體說明如下：

（一）關于合同效力

建設工程施工合同受到不同領域的多部法律及其他規范性文件調整。法律、行政法規和部頒規章中調整建設工程施工合同的強制性規范就有六十多條，如果違反這些規范都以違反法律強制性規定為由而認定合同無效，不符合《合同法》的立法本意，不利于維護合同穩定性，也不利于保護各方當事人的合法權益，同時也會破壞建筑市場的正常秩序。法律和行政法規中的強制性規定，有的屬于行政管理規范，如果當事人了違反這些規范應當受到行政處罰，但是不應當影響民事合同的效力。從相關法律、行政法規的強制性規范內容看，可分為兩類：一是保障建設工程質量的規范，二是維護建筑市場公平競爭秩序的規范。《解釋》第1條和第4條將這兩大類分為以下五種情形：一是承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的；二是沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的；三是建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的；四是承包人非法轉包建設工程的；五是承包人違法分包建設工程的。從上述規定可以看出，建筑市場的準入條件較房地產開發經營企業更為嚴格，建筑施工企業在超越本企業資質等級簽訂合同時，人民法院應當認定合同無效；而房地產開發經營企業超越本企業資質等級簽訂合同時，并不導致合同無效；法律規定上的差異主要是由于建筑產品的特殊性決定的，由于建筑產品是關系千家萬戶生命財產安全的大問題，所以法律才規定建筑施工企業的市場準入條件較房地產開發企業更為嚴格。此外，除本解釋規定的五種導致合同無效的情形外，《民法通則》和《合同法》等基本法律規定的合同無效的情形，也應當適用于建設工程施工合同，象《建筑法》第二十四條規定，禁止將建設工程肢解發包。國務院行政法規《建設工程質量管理條例》第7條規定，建設單位不得將建設工程肢解發包。如果建設單位將建設工程肢解發包后與施工單位簽訂的建設工程施工合同，人民法院也應當認定其無效。

（二）工程質量問題

保障建設工程質量是《合同法》、《建筑法》等法律、法規追求的目標，也是《解釋》的追求的宗旨和目標，具體體現在：

1、合同無效但建設工程質量合格的，也可參照合同約定結算工程價款。《合同法》第五十八條規定，合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。建設工程施工合同具有特殊性，合同履行的過程，就是將勞動和建筑材料等物化在建筑產品的過程。合同被確認無效后，已經履行的內容不能適用返還的方式使合同恢復到簽約前的狀態，而只能按照折價補償的方式處理。從建設工程施工合同的實際履行情況看，當合同被確認無效后，有兩種折價補償方式，一是以工程定額為標準，通過鑒定確定建設工程價值，考慮到目前我國建筑市場的實際情況，有的發包人簽訂合同時

往往把工程價款壓得很低，如果合同被確認無效還按照第一方案折價補償，將會造成無效合同比有效合同的工程價款還高，這超出了當事人簽訂合同的預期。二是參照合同約定結算工程價款。這種折價補償的方式不僅符合雙方當事人在訂立合同時的真實意思，而且還可以節省鑒定費用，提高訴訟效率。因此，通過對以上兩種折價補償方案的比較，根據我國建筑行業的現狀，衡平合同各方當事人的利益，在《解釋》第2條規定，建設工程施工合同被確認無效以后，建設工程質量合格的，可以參照合同約定結算工程價款。《解釋》確立了參照合同約定結算工程價款的折價補償原則。這與《民法通則》、《合同法》第五十八條的規定并不矛盾，而是在處理無效的建設工程施工合同糾紛案件中具體體現了《合同法》規定的無效處理原則。

《解釋》第2條規定適用的無效合同僅指合同標的物為質量合格的建設工程，不包括質量不合格的建設工程。建設工程質量合格，包括兩方面的意思，一是建設工程經竣工驗收合格，二是建設工程經竣工驗收不合格，但是經過承包人修復后，再驗收合格。總之，只要建設工程經過驗收合格，即使確認合同無效，也可以按照合同約定結算工程價款。《解釋》第10條規定，建設工程施工合同解除后，已經完成的建設工程質量合格的，發包人應當按照合同約定支付相應的工程價款；已經完成的工程質量不合格的，參照本解釋第3條規定處理。

第16條規定，建設工程施工合同有效，但建設工程經竣工驗收不合格的，工程價款結算參照本解釋第3條規定處理。上述三條規定，在履行無效合同、有效合同解除、履行有效合同的結果均是建設工程質量不合格時，《解釋》規定適用同一個標準作為處理原則，體現建設工程質量標準高于一切的原則，在某種程度上講，工程質量標準也可以高于合同的效力，這一原則體現了《合同法》、《建筑法》、《招標投標法》等法律的原則和精神。

2、對質量不合格又不能修復的工程可以不支付工程價款

《解釋》第3條第1款第2項規定：合同無效，修復后的建設工程經竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。制定此項規定是這樣考慮的：

一是建設工程施工合同屬于特殊形式的承攬合同，法律規定承包人的主要合同義務就是按照合同約定向發包人交付合格的建設工程，如果承包人交付的建設工程質量不合格，發包人訂立合同的目的就無法實現，發包人不僅可以拒絕受領該工程，而且也可以不支付工程價款。這是民事法律調整加工承攬關系的原則。

二是根據《解釋》規定，承包人對經驗收不合格的建設工程可以進行修復，經過修復建設工程質量合格的，發包人應當按照約定支付工程價款；如果經修復建設工程仍不合格的，該工程就沒有利用價值，在這樣的情況下讓發包人支付工程價款是不公平的。

三是不能按照合同約定支付工程價款，當然會給承包人造成損失，但承包人是建設工程的建設者，對工程質量不合格應當承擔主要責任，因此，一般說來，造成的損失也應當由承包人承擔。但是，如果發包人對造成工程質量不合格也有過錯的，也應當承擔與過錯相適應的責任。也就是說，在發包人有過錯的情況下，發包人雖然可以不承擔按照合同約定支付工程價款的給付義務，但是應當對承包人不能得到工程價款的損失按照過錯承擔賠償責任。《解釋》第3條第2款規定：因建設工程不合格造成的損失，發包人有過錯的，也應承擔相應的民事責任。《合同法》第五十八條規定，合同無效后，有過錯的一方應當賠償對方因此受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。承、發包雙方當事人按照過錯分別承擔相應的責任，這樣規定不僅符合建筑市場的實際情況和民法原則，同時也有利于承包人重視建設工程質量，加強對工程質量的監督和管理。

3、發包人對工程質量缺陷有過錯的，也應承擔責任。建設工程的質量關系到公共安全，為了確保建設工程質量，《合同法》、《建筑法》等法律、行政法規或者部頒規章都作出了許多具體規定，如有關承包人施工資質、工程分包、工程驗收、工程保修、工程監理、建材供應等方面的規定，這些規定的核心都是為了保證工程質量。一般來講，承包人的主要合同義

務就是按照合同約定和國家標準施工，將合格的建設工程交付發包人，如果工程質量有缺陷，應由承包人承擔責任。但在特殊情況下，建設工程質量缺陷與發包人的過錯有關，如果發包人不承擔相應的責任，都讓承包人承擔責任是不公平的。因此，《解釋》第12條規定，發包人提供的設計有缺陷，提供或指定購買的建筑材料、建筑構配件、設備不符合強制性標準，直接指定分包人分包專業工程的，應當承擔責任。

（三）對墊資條款不作無效處理

以前，人民法院認為建設工程施工合同中的墊資、帶資條款或者當事人另行簽訂的墊資合同的性質為企業法人間違規拆借資金，這種行為違反了原國家計劃委員會、建設部和財政部聯合發布的《關于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》的規定，但對于是否應當認定墊資條款無效，卻有不同認識。

在司法解釋起草過程中，我們考慮到，一是建筑市場墊資比較普遍，發包人要求承包人墊資，如果承包人不帶資、墊資也難以承攬到工程，如果不承認墊資有效，不利于保護承包人的合法權益。二是我國已經加入WTO，建筑市場是開放的，建筑市場的主體可能是本國的企業，也可能是外國的企業，而國際建筑市場是允許墊資的，如果我們認定墊資一律無效，違反國際慣例，與國際建筑市場的發展潮流相悖。三是根據《合同法》第五十二條規定，必須是違反法律、行政法規的強制性規定，才能認定合同無效。但是從法律規定的層次看，《關于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》不屬于法律、行政法規，至多歸為部頒規章，不能成為人民法院認定合同條款無效的法律依據。四是在履行建設工程施工合同時，由于合同性質屬于承包合同，在不能算細帳時才采納承包方式，承包合同屬于復合合同。在建設工程施工合同中通常約定按照工程建設的形象進度付款，由于形象進度并不是一個準確的時間點，履行合同中必然存在施工與付款的時間差，本質就是墊資，故建設工程施工合同中的墊資是合同性質決定的，是不可避免的。五是墊資在國外立法例中通常明文規定保護墊資本金也保護墊資利息，象《德國民法典》就對此作出明確規定。六是由于人民法院認定墊資違法，對墊資利息予以收繳，在實務中出現大量變相墊資的情況，象承包人與發包人之間簽訂虛假的房屋買賣合同、合作建房合同、委托貸款合同等等，由于當事人的真實意思是墊資而不是簽訂其他合同，明為房屋買賣等實為墊資的合同簡單、粗糙，漏洞百出；訴訟中，由于存在兩個不同性質的合同，當事人出于自身利益各執一詞，給人民法院審理帶來很多不必要的麻煩，常常給承包人帶來不利的后果。

基于以上考慮，《解釋》規定當事人對墊資及其利息有約定，請求按照合同約定返還墊資款和利息的，應當予以支持。從而確立了墊資合同有效的處理原則。根據《解釋》規定，當事人對墊資利息計算標準的約定不能超過國家法定基準利率；如超出，對超出部分不予保護。

（四）關于合同解除

根據《合同法》規定，合同解除分為約定解除和法定解除兩種。從《合同法》的規定看，法定解除主要是適用于當事人不履行合同的主要義務，致使合同的目的無法實現的情形，《解釋》第8條和第9條的規定，主要是對合同法第九十四條關于合同解除權規定適用于建設工程施工合同的具體化，其目的是通過明確解除合同的條件，防止合同隨意被解除，從而保證建設工程施工合同全面實際履行。在實務中，一般而言，承、發包雙方當事人不愿意解除合同。對承包人而言，如解除建設工程施工合同，承包人在材料供應商處定作的專供訟爭工程的建筑材料則面臨退貨、承擔違約金的后果，中途退場對承包人的經營損失很大。對發包人而言，解除合同后，續建工程的施工單位對解除前的工程如何銜接是一個難題，此外，工期延誤，支出增大等問題也是不可避免的。故解除合同對承、發包雙方當事人而言，解除合同都是一個艱難的選擇，但在一定條件下，當事人只能選擇解除合同；對于符合法定合同解除條件，當事人提出請求時，人民法院應當判決解除合同。《解釋》有必要對合同解除的情形

作出相應規定。

《解釋》第8條是規定了發包人的解除權，該條規定：承包人具有下列情形之一，發包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持：

（一）明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務的；

（二）合同約定的期限內沒有完工，且在發包人催告的合理期限內仍未完工的；

（三）已經完成的建設工程質量不合格，并拒絕修復的；

（四）將承包的建設工程非法轉包、違法分包的。承包人的上述行為都屬不履行合同主要義務的行為，并且會導致發包人按質按期獲得建設工程的合同目的難以實現，依法應當準許發包人解除合同。

第9條規定了承包人的解除權。該條規定：發包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內仍未履行相應義務，承包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持：一是未按約定支付工程價款的；二是提供的主要建筑材料、建筑構配件和設備不符合強制性標準的；三是不履行合同約定的協助義務的。

（五）關于工程結算

應當按照合同約定結算工程價款，這是工程結算的首要標準。包括：合同約定是按照固定價格結算的，應當尊重合同約定，不能據實結算，也不能采用其他的計價方法和計價標準結算。合同約定的結算方式是成本加酬金方式或者可調價結算的，應當按照合同約定的計價方法和計價標準結算。施工中當事人就工程量或者工程價款變更達成的洽商記錄，像簽證、會談紀要、工作聯系單等意思表示明確的，應當認定其性質為合同變更的情形，不違反法律強制性規定的，應當認定洽商記錄有效。因設計變更導致建設工程的工程量或者質量標準發生變化，當事人對該部分工程價款不能協商一致的，可以參照建設工程施工合同時當地建設行政主管部門發布的計價方法或者計價標準結算工程價款。“可以參照”是一個倡導性條款，即一般按照當地建設行政主管部門發布的計價方法或者計價標準結算工程價款，按照這一標準結算工程價款，相對而言，符合當事人簽約時的客觀實際情況，符合隨行就市的商業交易慣例，一般講也有利于平衡雙方當事人利益；但并不是對所有的案件而言都是公平的，個別案件在適用這一標準結算時，可能出現不公平的情況，在這種情況下就可以參照定額標準或者清單計價規范等標準結算工程價款。總之，因設計變更導致建設工程的工程量或者質量標準發生變化時，無法按照原合同約定結算工程價款，原合同喪失了應當適用的基礎，失去了結算工程價款的標準；這種情況下，人民法院首先應當鼓勵當事人自行協商達成協議，重新確立結算標準；協商不成的，參照當地建設行政主管部門發布的計價方法或者計價標準結算工程價款；不宜參照的，根據案件具體情況，確定其他結算標準。

一般情況下，應當按照合同約定結算工程價款，工程經竣工驗收合格后，雙方就應當結算。結算中，一般先由承包人提交竣工結算報告，由發包人審核。而有的發包人收到承包人提交的工程結算文件后遲遲不予答復或者根本不予答復，以達到拖欠或者不支付工程價款的目的。這種行為嚴重侵害了承包人的合法權益。為了制止這種不法行為，建設部發布的《建筑工程施工發包與承包計價管理辦法》第16條規定，發包人應當在收到竣工結算文件后的約定期限內予以答復。逾期未答復的，竣工結算文件視為已被認可。合同對答復期限沒有明確約定的，可認為約定期限均為28天。這條規定對制止發包人無正當理由拖欠工程款的不法行為，保護承包人的合法權益發揮了很大作用。為了更好地約束雙方當事人，使建設部的這條規定更具有可操作性，《解釋》第20條明確規定，當事人約定，發包人收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的，應予支持，體現了充分尊重合同當事人約定的原則。

（六）拖欠工程價款應當支付利息

從法理上講，利息屬于法定孳息，應當自工程欠款發生時起算，但由于建設工程是按形象進度付款的，許多案件難以確定工程欠款發生之日，因此，各級法院對拖欠工程款的利息應當從何時計付，認識不一，掌握的標準也不統一。有的從一審法庭辯論終結前起算，有的從工程造價鑒定結論作出時起算，有的從一審舉證期限屆滿前起算，有的從一審判決生效時起算，還有的從終審判決確定工程價款給付之日起算。為了統一拖欠工程價款的利息計付時間，維護合同雙方的合法權益，《解釋》第18條規定，利息從應付工程價款之日計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應付款時間：

（一）建設工程已實際交付的，為交付之日；

（二）建設工程沒有交付的，為提交竣工結算文件之日；

（三）建設工程未交付，工程價款也未結算的，為當事人起訴之日。這是根據建設工程施工合同的不同履行情況，把工程欠款利息的起算時間分為三種情況。建設工程是一種特殊的商品，建設工程的交付也是一種交易行為，一方交付商品，對方就應當付款，該款就產生利息；建設工程因結算不下來而未交付的，為了促使發包人積極履行給付工程價款的主要義務，把承包人提交結算報告的時間作為工程價款利息的起算時間具有一定的合理性。當事人因結算糾紛起訴到法院，承包人起訴之日就是以法律手段向發包人要求履行付款義務之時，人民法院對其合法權益應予以保護。

（七）關于“黑白合同”的處理原則

在建設工程招投標中，有的當事人為了獲取不正當利益，在簽訂中標合同前后，往往就同一工程項目再簽訂一份或者多份與中標合同的工程價款等主要內容不一致的合同，如果出現“黑白合同”，應當按照哪一份合同結算？在招投標的工程價款結算糾紛案件中，一方當事人主張按照“黑合同”結算，對方當事人則主張按照“白合同”結算的，《解釋》第21條明確規定：應當以“白合同”即備案的中標合同作為結算工程價款的依據。為什么不能以“黑合同”作為結算依據呢？這是因為法律、行政法規規定中標合同的變更必須經過法定程序，“黑合同”雖然可能是當事人真實意思表示，但由于合同形式不合法，不產生變更“白合同”的法律效力。當事人簽訂中標合同后，如果出現了變更合同的法定事由，雙方協商一致后可以變更合同；但是合同變更的內容，應當及時到有關部門備案，如果未到有關部門備案，就不能成為結算的依據。這樣，就能從根本上制止不法行為的發生，有利于維護建筑市場公平競爭秩序，也有利于招標投標法的貫徹實施。《解釋》第21條中的“另行”一詞，表述的是時間概念，包括簽訂“白合同”之前、同時和之后。訂立“白合同”之后，承、發包雙方當事人簽訂的未經備案的變更“白合同”實質性條款的補充協議，不適用《合同法》有關合同變更的情形，屬于“黑合同”，人民法院應當認定其無效。“備案”為建設行政主管部門采取的行政管理措施，沒有物權公示的法律效力；之所以以備案作為認定“白合同”的依據，主要考慮備案是建設行政主管部門行之有效的監管措施，目前正在修訂的《建筑法》中進一步強化了備案措施；此外，以備案作為認定“白合同”的依據也便于人民法院審理此類案件。“實質性內容”主要是指合同價款，特定情況下也包括工期、質量標準。

（八）加強對農民工合法權益的保護

《解釋》第26條規定是為保護農民工的合法權益作出的規定。

因為建筑業吸收了大量的農民工就業，但由于建設工程的非法轉包和違法分包，造成許多農民工辛苦一年往往還拿不到工資。為了有利地保護農民工合法權益，《解釋》第26條規定，實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人，發包人只在欠付工程價款的范圍內對實際施工人承擔責任。從該條的規定看：

一是實際施工人可以發包人為被告起訴。從建筑市場的情況看，承包人與發包人訂立建設工程施工合同后，往往又將建設工程轉包或者違法分包給第三人，第三人就是實際施工人。按照合同的相對性來講，實際施工人應當向與其有合同關系的承包人主張權利，而不應當向發包人主張權利。但是從實際情況看，有的承包人將工程轉包收取一定的管理費用后，沒有進行工程結算或者對工程結算不主張權利，由于實際施工人與發包人沒有合同關系，這樣導致實際施工人沒有辦法取得工程款，而實際施工人不能得到工程款則直接影響到農民工工資的發放。因此，如果不允許實際施工人向發包人主張權利，不利于對農民工利益的保護。

二是承包人將建設工程非法轉包、違法分包后，建設工程施工合同的義務都是由實際施工人履行的。實際施工人與發包人已經全面實際履行了發包人與承包人之間的合同并形成了事實上的權利義務關系。在這種情況下，如果不允許實際施工人向發包人主張權利，不利于對實際施工人利益的保護。基于此種考慮，《解釋》第26條規定實際施工人可以向發包人主張權利，但發包人僅在欠付工程款的范圍內對實際施工人承擔責任，如果發包人已經將工程價款全部支付給承包人的，發包人就不應當再承擔支付工程價款的責任。因此，發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任，并不會損害發包人的權益。

三為了方便案件審理，《解釋》第26條還規定，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人，考慮到案件的審理涉及到兩個合同法律關系，如果轉包人或者違法分包人不參加到訴訟的過程中來，許多案件的事實沒有辦法查清，所以人民法院可以根據案件的實際情況追加轉包人或者違法分包人為共同被告或者案件的第三人；實際施工人可以發包人、承包人為共同被告主張權利。這樣規定，既能夠方便查清案件的事實，分清當事人的責任，也便于實際施工人實現自己的權利。

第三篇：買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋的理解與適用

《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律

問題的解釋》解讀

最高人民法院新聞發言人孫軍工

（2012年6月5日）

各位記者：

大家上午好！今天新聞發布會的主題是向大家通報《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《買賣合同解釋》）的有關情況。

司法統計數據顯示：2009年，全國各級人民法院共新收一審買賣合同糾紛案件591425件，審結594404件；2010年，全國各級人民法院共新收一審買賣合同糾紛案件551395件，審結555553件；2011年，全國各級人民法院共新收一審買賣合同糾紛案件533401件，審結526367件。為正確審理買賣合同糾紛案件，2012年3月31日最高人民法院審判委員會第1545次會議討論通過了《買賣合同解釋》。下面，我就《買賣合同解釋》出臺的背景、主要內容作簡要的介紹和說明。

一、《買賣合同解釋》出臺的背景

合同法第九章通過46個條文規定了買賣合同法則，但這些條文仍難以涵蓋買賣合同關系的復雜性和多樣性以及市場交易日新月異的變化，各級人民法院在司法實踐中遇到諸多新情況和新問題。為了指導人民法院正確適用法律審理好買賣合同糾紛案件，最高人民法院于2000年3月決定制定關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的司法解釋。經多次調研、論證，并廣泛征求全國人大常委會法工委、國務院法制辦、商務部、工商總局、住房和城鄉建設保障部、中國人民銀行等部門意見，特別是多次征求了相關專家學者的意見。為了使該司法解釋符合市場交易實際和審判實踐的要求，更好地保護各方當事人合法權益，還通過最高人民法院網等向社會公開征求意見，引起了廣泛關注。該司法解釋先后起草十二稿，最后經最高人民法院審委會討論通過。

二、《買賣合同解釋》的主要內容

《買賣合同解釋》包括8個部分，總計46條，對買賣合同的成立及效力、標的物交付和所有權轉移、標的物毀損滅失的風險負擔、標的物的檢驗、違約責任、所有權保留、特種買賣等具體適用法律問題作出明確規定。主要內容包括以下幾個方面：

（一）堅持“鼓勵交易，增加財富”的原則確認合同效力。買賣合同是社會經濟生活中最典型、最普遍、最基本的交易形式，買賣合同的效力不僅事關交易關系的穩定和當事人合法權益的保護，而且關涉市場經濟的健康發展。《買賣合同解釋》遵循“鼓勵交易，增加財富”的原則，針對在市場交易活動中存在的諸如認購書、訂購書、預訂書、意向書、允諾書、備忘錄等預約的法律效力，明確承認其獨立契約效力，固定雙方交易機會，制裁惡意預約人。對于實務中常見的出賣人在締約和履約時沒有所有權或處分權的買賣合同的效力問題，明確予以肯定，更周到地保護買受人的權益，明晰交易主體之間的法律關系，強化社會信用，推動市場經濟更加健康有序地發展。

（二）堅持誠實信用和公序良俗原則制裁失信行為。在買賣合同交易實務中，經常出現當事人在買賣合同中訂有不公平條款或有違誠信之內容，既侵害了對方當事人的合法權益，也損害了社會公共利益和市場交易秩序。《買賣合同解釋》始終堅持對雙方當事人平等保護，注重規制和制裁違背誠信

行為，以實現雙方權益平衡，維護公平交易秩序。具體而言，第一，在動產一物數賣情形中，各買受人均要求實際履行合同的，《買賣合同解釋》基于誠實信用原則，否定了出賣人的自主選擇權。第二，在路貨買賣中，出賣人在締約時已經知道風險事實卻故意隱瞞風險事實的，《買賣合同解釋》規定風險由出賣人負擔。第三，對標的物檢驗期間或者質量保證期約定過短，導致買受人難以在檢驗期間內完成全面檢驗的情形，《買賣合同解釋》明確規定人民法院應當認定該期間為買受人對外觀瑕疵提出異議的期間，并根據本解釋規定確定買受人對隱蔽瑕疵提出異議的合理期間，以此彰顯對處于弱勢地位的買受人利益的保護。第四，對標的物異議期間經過后的出賣人自愿承擔違約責任后又翻悔的，《買賣合同解釋》明確規定出賣人自愿承擔違約責任后，不得以期間經過為由翻悔，意在體現和維護誠實信用原則。第五，對出賣人明知標的物有瑕疵而故意不告知買受人的瑕疵擔保責任減免特約的效力認定問題，《買賣合同解釋》認為，雖然買賣合同當事人可以通過特約減免出賣人的瑕疵擔保責任，但在出賣人明知標的物有瑕疵而故意或者因重大過失而不告知買受人時，屬于隱瞞事實真相的欺詐行為，有悖誠實信用原則，對于這種特約的效力，人民法院不予支持。第六，對當事人特約違反合同法第167條第1款規定的效力認定等問題，鑒于合同法第167條第1款的目的在于保護買受人的期限利益，旨在體現分期付款買賣的制度功能。如果當事人的特約違反上述規定，損害了買受人的期限利益，《買賣合同解釋》規定不應承認該約定的效力。

（三）堅持法律解釋方法和原則確認電子信息產品的支付方式。無實物載體的電子信息產品具有顯著區別于傳統買賣合同標的物的特征，例如不以實物承載為必要、使用后無損耗、其本身易于復制并可迅速傳播等等。因此，對于標的物是無實物載體的信息產品買賣合同而言，其法律規則具有一定的特殊性。就交付問題而言，合同法中有關買賣合同交付方式的規定均以有體物的交付為原型，但信息產品已經逐步脫離了實物載體的束縛，更多的是以電子化的方式傳送，以在線接收或者網絡下載的方式實現交付，買賣雙方都不接觸實物載體，這與傳統的買賣合同中出賣人向買受人轉移對標的物的占有，并轉移標的物所有權的交付方式有較大差異。《買賣合同解釋》對此作出專門規定，如果買賣雙方對交付問題有約定的，遵照其約定；沒有約定或者約定不明的，當事人可以協議補充；不能達成補充協議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定。如果按照上述規則仍不能確定的，買受人收到約定的電子信息產品或者權利憑證即為交付。換言之，《買賣合同解釋》根據電子信息產品的特點，確定了兩種具體的交付方式：一是交付權利憑證，二是以在線網絡傳輸的方式接收或者下載該信息產品。對于實務中常見的“一物數賣”情形下合同實際履行次序問題，《買賣合同解釋》為防止出賣人與個別買受人惡意串通，基于誠實信用原則而規定：在一般動產多重買賣的情形下，以交付、付款、合同成立先后為合同履行順序。在船舶、航空器和機動車等特殊動產多重買賣情形中，交付是特殊動產物權變動的生效要件，登記是對抗善意第三人的對抗要件，應依照交付、登記、合同成立先后作為合同履行順序；出現交付與登記沖突情形時，應以交付為準。

（四）堅持公平合理分配原則確定標的物風險負擔規則。隨著經濟貿易日益活躍，合同雙方當事人因風險負擔問題發生糾紛的案件數量呈上升趨勢。針對審判實踐中反映出來的法律適用問題，《買賣合同解釋》通過四個條文對合同法的相關規定進行解釋：其一，明確了送交買賣中“標的物需要運輸的”情況下承運人的身份。承運人是指獨立于買賣合同當事人之外的運輸業者，這種情況下的承運人不是出賣人或買受人的履行輔助人，這就有別于賣方送貨上門的赴償之債和買方自提的往取之債。其二，補充了特定地點貨交承運人的風險負擔規則。合同約定在買受人指定地點將標的物交付給承運人的，出賣人將標的物運送至指定地點并交付給承運人后，標的物毀損、滅失的風險由買受人承擔。其三，對路貨買賣中出賣人隱瞞風險發生事實的風險負擔作出補充規定。出賣人在合同成立時知道或應當知道標的物已經毀損、滅失卻未告知買受人的，買受人不承擔合同成立之前的標的物毀損、滅失風險。其四，對大宗貨物買賣中出賣人批量托運貨物以履行數份合同或托運超量貨物去履行其中一份

合同情況下的風險負擔進行了明確，如果出賣人未以裝運單據、加蓋標記、通知買受人等可識別的方式清楚地將作為標的物的種類物特定于買賣合同項下，標的物毀損、滅失的風險由出賣人負擔。

（五）堅持法律規定與可操作性相結合原則確定可得利益損失。可得利益損失的認定是買賣合同違約責任認定中的疑難問題。《買賣合同解釋》根據合同法的規定、民法原理以及審判實踐經驗，對可得利益損失的認定作出了具有可操作性的解釋和規定。具體而言，買賣合同違約后可得利益損失計算通常運用四個規則，即合同法第113條規定的可預見規則、第119條規定的減損規則、混合過錯規則以及損益相抵規則，《買賣合同解釋》對此進行了明確規定。特別是《買賣合同解釋》第30條關于“混合過錯規則”和第31條關于“損益相抵規則”的規定，填補了合同法在相關規則方面的空白和漏洞。值得注意的是，可得利益損失的計算和認定，與舉證責任分配密切相關。最高人民法院曾于2009年發布《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》，該指導意見對可得利益損失認定提出舉證責任的分配規則，即違約方一般應當承擔非違約方沒有采取合理減損措施而導致損失擴大、非違約方因違約而獲得利益、以及非違約方亦有過失的舉證責任；非違約方應當承擔其遭受的可得利益損失總額、必要的交易成本的舉證責任。為了保障可得利益損失認定規則的實務操作性，人民法院在根據《買賣合同解釋》認定可得利益損失時，應當結合上述指導意見的規定予以正確適用。此外，《買賣合同解釋》還對所有權保留制度、特種買賣等問題做了規定。

合同法頒行之后，為了保障交易的安全順利進行，最高人民法院貫徹“鼓勵交易、增加財富”的原則，已發布《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋

（一）》和《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋

（二）》等司法解釋，《買賣合同解釋》是最高人民法院依法保障市場交易秩序的又一重要舉措。人民法院將進一步充分發揮審判職能作用，確保國家法律的準確統一實施，為經濟又好又快發展和社會穩定提供有力司法保障。

謝謝大家！

附：相關法律條文

※《中華人民共和國合同法》

第一百一十三條當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。

經營者對消費者提供商品或者服務有欺詐行為的，依照《中華人民共和國消費者權益保護法》的規定承擔損害賠償責任。

第一百一十九條當事人一方違約后，對方應當采取適當措施防止損失的擴大；沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。當事人因防止損失擴大而支出的合理費用，由違約方承擔。

第一百六十七條分期付款的買受人未支付到期價款的金額達到全部價款的五分之一的，出賣人可以要求買受人支付全部價款或者解除合同。

出賣人解除合同的，可以向買受人要求支付該標的物的使用費。

※《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋

（一）》

文號：法釋[1999]19號，發布時間：1999年12月19日。

※《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋

（二）》文號：法釋[2009]5號，發布時間：2009年4月24日。

※《最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》文號：法發[2009]40號，發布時間：2009年7月7日。

第四篇：最高人民法院關于審理旅游合同糾紛案件適用法律問題的若干解釋

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最高人民法院關于審理旅游合同糾紛案件適用法律問題的若干解釋

審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規定

(2017年9月13日最高人民法院審判委員會第1496次會議通過)法釋〔2010〕13號

為正確審理旅游糾紛案件，依法保護當事人合法權益，根據《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國消費者權益保護法》、《中華人民共和國侵權責任法》和《中華人民共和國民事訴訟法》等有關法律規定，結合民事審判實踐，制定本規定。

第一條 本規定所稱的旅游糾紛，是指旅游者與旅游經營者、旅游輔

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助服務者之間因旅游發生的合同糾紛或者侵權糾紛。

“旅游經營者”是指以自己的名義經營旅游業務，向公眾提供旅游服務的人。

“旅游輔助服務者”是指與旅游經營者存在合同關系，協助旅游經營者履行旅游合同義務，實際提供交通、游覽、住宿、餐飲、娛樂等旅游服務的人。

旅游者在自行旅游過程中與旅游景點經營者因旅游發生的糾紛，參照適用本規定。

第二條 以單位、家庭等集體形式與旅游經營者訂立旅游合同，在履行過程中發生糾紛，除集體以合同一方當事人名義起訴外，旅游者個人提起旅游合同糾紛訴訟的，人民法院應予受理。

第三條 因旅游經營者方面的同一原因造成旅游者人身損害、財產損失，旅游者選擇要求旅游經營者承擔違約責任或者侵權責任的，人民法院應當根據當事人選擇的案由進行審理。

第四條 因旅游輔助服務者的原因導致旅游經營者違約，旅游者僅起訴旅游經營者的，人民法院可以將旅游輔助服務者追加為第三人。

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第五條 旅游經營者已投保責任險，旅游者因保險責任事故僅起訴旅游經營者的，人民法院可以應當事人的請求將保險公司列為第三人。

第六條 旅游經營者以格式合同、通知、聲明、告示等方式作出對旅游者不公平、不合理的規定，或者減輕、免除其損害旅游者合法權益的責任，旅游者請求依據消費者權益保護法第二十四條的規定認定該內容無效的，人民法院應予支持。

第七條 旅游經營者、旅游輔助服務者未盡到安全保障義務，造成旅游者人身損害、財產損失，旅游者請求旅游經營者、旅游輔助服務者承擔責任的，人民法院應予支持。

因第三人的行為造成旅游者人身損害、財產損失，由第三人承擔責任;旅游經營者、旅游輔助服務者未盡安全保障義務，旅游者請求其承擔相應補充責任的，人民法院應予支持。

第八條 旅游經營者、旅游輔助服務者對可能危及旅游者人身、財產安全的旅游項目未履行告知、警示義務，造成旅游者人身損害、財產損失，旅游者請求旅游經營者、旅游輔助服務者承擔責任的，人民法院應予支持。

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旅游者未按旅游經營者、旅游輔助服務者的要求提供與旅游活動相關的個人健康信息并履行如實告知義務，或者不聽從旅游經營者、旅游輔助服務者的告知、警示，參加不適合自身條件的旅游活動，導致旅游過程中出現人身損害、財產損失，旅游者請求旅游經營者、旅游輔助服務者承擔責任的，人民法院不予支持。

第九條 旅游經營者、旅游輔助服務者泄露旅游者個人信息或者未經旅游者同意公開其個人信息，旅游者請求其承擔相應責任的，人民法院應予支持。

第十條 旅游經營者將旅游業務轉讓給其他旅游經營者，旅游者不同意轉讓，請求解除旅游合同、追究旅游經營者違約責任的，人民法院應予支持。

旅游經營者擅自將其旅游業務轉讓給其他旅游經營者，旅游者在旅游過程中遭受損害，請求與其簽訂旅游合同的旅游經營者和實際提供旅游服務的旅游經營者承擔連帶責任的，人民法院應予支持。

第十一條 除合同性質不宜轉讓或者合同另有約定之外，在旅游行程開始前的合理期間內，旅游者將其在旅游合同中的權利義務轉讓給第三人，請求確認轉讓合同效力的，人民法院應予支持。

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因前款所述原因，旅游經營者請求旅游者、第三人給付增加的費用或者旅游者請求旅游經營者退還減少的費用的，人民法院應予支持。

第十二條 旅游行程開始前或者進行中，因旅游者單方解除合同，旅游者請求旅游經營者退還尚未實際發生的費用，或者旅游經營者請求旅游者支付合理費用的，人民法院應予支持。

第十三條 因不可抗力等不可歸責于旅游經營者、旅游輔助服務者的客觀原因導致旅游合同無法履行，旅游經營者、旅游者請求解除旅游合同的，人民法院應予支持。旅游經營者、旅游者請求對方承擔違約責任的，人民法院不予支持。旅游者請求旅游經營者退還尚未實際發生的費用的，人民法院應予支持。

因不可抗力等不可歸責于旅游經營者、旅游輔助服務者的客觀原因變更旅游行程，在征得旅游者同意后，旅游經營者請求旅游者分擔因此增加的旅游費用或旅游者請求旅游經營者退還因此減少的旅游費用的，人民法院應予支持。

第十四條 因旅游輔助服務者的原因造成旅游者人身損害、財產損失，旅游者選擇請求旅游輔助服務者承擔侵權責任的，人民法院應予支持。

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旅游經營者對旅游輔助服務者未盡謹慎選擇義務，旅游者請求旅游經營者承擔相應補充責任的，人民法院應予支持。

第十五條 簽訂旅游合同的旅游經營者將其部分旅游業務委托旅游目的地的旅游經營者，因受托方未盡旅游合同義務，旅游者在旅游過程中受到損害，要求作出委托的旅游經營者承擔賠償責任的，人民法院應予支持。

旅游經營者委托除前款規定以外的人從事旅游業務，發生旅游糾紛，旅游者起訴旅游經營者的，人民法院應予受理。

第十六條 旅游經營者準許他人掛靠其名下從事旅游業務，造成旅游者人身損害、財產損失，旅游者請求旅游經營者與掛靠人承擔連帶責任的，人民法院應予支持。

第十七條 旅游經營者違反合同約定，有擅自改變旅游行程、遺漏旅游景點、減少旅游服務項目、降低旅游服務標準等行為，旅游者請求旅游經營者賠償未完成約定旅游服務項目等合理費用的，人民法院應予支持。

旅游經營者提供服務時有欺詐行為，旅游者請求旅游經營者雙倍賠償其遭受的損失的，人民法院應予支持。

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第十八條 因飛機、火車、班輪、城際客運班車等公共客運交通工具延誤，導致合同不能按照約定履行，旅游者請求旅游經營者退還未實際發生的費用的，人民法院應予支持。合同另有約定的除外。

第十九條 旅游者在自行安排活動期間遭受人身損害、財產損失，旅游經營者未盡到必要的提示義務、救助義務，旅游者請求旅游經營者承擔相應責任的，人民法院應予支持。

前款規定的自行安排活動期間，包括旅游經營者安排的在旅游行程中獨立的自由活動期間、旅游者不參加旅游行程的活動期間以及旅游者經導游或者領隊同意暫時離隊的個人活動期間等。

第二十條 旅游者在旅游行程中未經導游或者領隊許可，故意脫離團隊，遭受人身損害、財產損失，請求旅游經營者賠償損失的，人民法院不予支持。

第二十一條 旅游者提起違約之訴，主張精神損害賠償的，人民法院應告知其變更為侵權之訴;旅游者仍堅持提起違約之訴的，對于其精神損害賠償的主張，人民法院不予支持。

第二十二條 旅游經營者或者旅游輔助服務者為旅游者代管的行李

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物品損毀、滅失，旅游者請求賠償損失的，人民法院應予支持，但下列情形除外：

(一)損失是由于旅游者未聽從旅游經營者或者旅游輔助服務者的事先聲明或者提示，未將現金、有價證券、貴重物品由其隨身攜帶而造成的;

(二)損失是由于不可抗力、意外事件造成的;

(三)損失是由于旅游者的過錯造成的;

(四)損失是由于物品的自然屬性造成的。

第二十三條 旅游者要求旅游經營者返還下列費用的，人民法院應予支持：

(一)因拒絕旅游經營者安排的購物活動或者另行付費的項目被增收的費用;

(二)在同一旅游行程中，旅游經營者提供相同服務，因旅游者的年齡、職業等差異而增收的費用。

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第二十四條 旅游經營者因過錯致其代辦的手續、證件存在瑕疵，或者未盡妥善保管義務而遺失、毀損，旅游者請求旅游經營者補辦或者協助補辦相關手續、證件并承擔相應費用的，人民法院應予支持。

因上述行為影響旅游行程，旅游者請求旅游經營者退還尚未發生的費用、賠償損失的，人民法院應予支持。

第二十五條 旅游經營者事先設計，并以確定的總價提供交通、住宿、游覽等一項或者多項服務，不提供導游和領隊服務，由旅游者自行安排游覽行程的旅游過程中，旅游經營者提供的服務不符合合同約定，侵害旅游者合法權益，旅游者請求旅游經營者承擔相應責任的，人民法院應予支持。

旅游者在自行安排的旅游活動中合法權益受到侵害，請求旅游經營者、旅游輔助服務者承擔責任的，人民法院不予支持。

第二十六條 本規定施行前已經終審，本規定施行后當事人申請再審或者按照審判監督程序決定再審的案件，不適用本規定。

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第五篇：最高人民法院關于修改《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》的決定

最高人民法院關于修改《最高人民法院關于審理專利

糾紛案件適用法律問題的若干規定》的決定 2013年2月25日最高人民法院審判委員會第1570次會議通過，自2013年4月15日起施

行。法釋〔2013〕9號

根據最高人民法院審判委員會第1570次會議決定，對《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》作如下修改：

第二條規定增加一款：“最高人民法院根據實際情況，可以指定基層人民法院管轄第一審專利糾紛案件。”