第一篇：簡論我國涉外合同的法律適用原則及其發展趨勢

論我國涉外合同的法律適用原則及其發展趨勢

摘 要：我國涉外合同法律原則在以意思自治原則為基礎，最密切聯系原則為補充的大方向下，還有強制適用中國法原則、國際條約優先適用原則和參照國際慣例原則作為完善。隨著全球經濟一體化的進程不斷加劇，經濟活動的多樣化日益加劇，需要處理的經濟、法律關系也隨之日益復雜化，勢必要求意思自治原則的作用更加凸顯。

關鍵詞：涉外合同 意思自治原則 全球經濟一體化

一、我國涉外合同的法律適用原則

我國關于涉外合同的法律適用原則主要體現在以下法律：《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《海商法》、《民用航空法》、《中外合資經營企業法》、《中外合資經營企業法實施條例》、《技術引進合同管理條例》和《中國銀行對外商頭次企業貸款辦法》等法律法規中，其中比較明確的為最高人民法院于2007年7月23日頒發的《最高人民法院關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規定》（以下簡稱“規定”）。以上法律確立了我國涉外合同以下適用原則：

（一）意思自治原則。我國《民法通則》第145條規定：“涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，法律另有規定的除外。涉外合同的當事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯系的國家的法律”。我國《海商法》第269條：“合同當事人可以選擇合同適用的法律，法律另有規定的除外。合同當事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯系的國家的法律。”

關于當事人選擇法律的范圍。在我國，當事人可以選擇法律的范圍十分廣闊，既可以選擇適用中國法律，甚至是適用我國港澳臺地區的法律，也可以選擇使用外國法律。“事實上我國與一些西方國家之間簽訂的貿易合同，雖然與瑞士的法律沒有任何聯系，但由于作為永久性中立國的瑞士的法律往往能夠被我國和一些西方國家的當事人所共同接受，通常被選擇適用于彼此訂立的合同，不僅保證了彼此之間合同糾紛的妥善處理，而且極大地促進了我國與西方國家之間的貿易往來”i。

關于當事人選擇法律的時間。我國最高人民法院于1987年3月15日發布的《關于適用〈涉外經濟合同法〉若干問題的解答》（以下簡稱“解答”）中曾規定：

“當事人在訂立合同時，或者在發生爭議后，甚至在人民法院受理案件后開庭審理前，都可以作出選擇”。最高人民法院的《規定》第4條第1款規定：“當事人在一審法庭辯論終結前通過協商一致，選擇或者變更選擇合同爭議應適用的法律的，人民法院應予準許。

關于當事人選擇法律的方式。各國的規定都有所不同。有的國家只承認明示選擇的方式。如1982年《土耳其國際私法和國際民事訴訟法》第24條第1款規定：“合同之債適用合同當事人共同明示選擇的法律”。有的國家既認可明示選擇的方式，也承認默示選擇的方式。如1979年《奧地利聯邦國際私法法規》第35條第1款規定：“契約依當事人明示或默示選擇的法律，如情況顯示出當事人曾設想依一特定的法律，應認為與默示的選擇具有同等效力”ii。我國在規定明示方式的同時，有限制地承認默示的方式。我國最高人民法院的《規定》第3條規定：“當事人選擇或者變更選擇合同爭議應適用的法律，應當以明示的方式進行”。《規定》第4條第2款規定：“當事人未選擇合同爭議應適用的法律，但均援引同一國家或者地區的法律且未提出法律適用異議的，應當視為當事人已經就合同爭議應適用的法律作出選擇”。

關于當事人選擇法律的性質。世界上大多數國家對當事人選擇法律的性質都限制在實體法范圍內，不包括沖突法和程序法。如1986年《聯邦德國關于改革國際私法的立法》第4條第2款規定：“如果當事人自行選擇某一國家的法律，只能選擇適用該國的實體法”。我國最高人民法院的《規定》第1條規定：“涉外民事或上市合同應適用的法律，是指有關國家或地區的實體法，不包括沖突法和程序法”。

（二）最密切聯系原則。我國《合同法》第126條規定：“涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，但法律另有規定的除外。涉外合同的當事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯系的國家的法律”。

最高人民法院的《規定》第5條關于“最密切聯系”的規定：“當事人未選擇合同爭議應適用的法律的，適用與合同有最密切聯系的國家或者地區的法律。人民法院根據最密切聯系原則確定合同爭議應適用的法律時，應根據合同的特殊性質，以及莫一凡給當事人履行義務最能體現合同的本質特性等因素，確定與合同有最密切聯系的國家或者地區的法律作為合同的準據法。

（一）買賣合同，適

用合同訂立時賣方住所地法；如果合同是在買方住所地談判并訂立的，或者合同明確規定賣方須在買方住所地履行交貨義務的，適用買方住所地法。

（二）來料加工、來件裝配以及其他各種加工承攬合同，適用加工承攬人住所地法。

（三）成套設備供應合同，適用設備安裝地法。

（四）不動產買賣、租賃或者抵押合同，適用不動產所在地法。

（五）動產租賃合同，適用出租人住所地法。

（六）動產質押合同，適用質權人住所地法。

（七）借款合同，適用貸款人住所地法。

（八）保險合同，適用保險人住所地法。

（九）融資租賃合同，適用承租人住所地法。

（十）建設工程合同，適用建設工程所在地法。

（十一）倉儲、保管合同，適用倉儲、保管人住所地法。

（十二）保證合同，適用保證人住所地法。

（十三）委托合同，適用受托人住所地法。

（十四）債券的發行、銷售和轉讓合同，分別適用債券發行地法、債券銷售地法和債券轉讓地法。

（十五）拍賣合同，適用拍賣舉行地法。（十六）行紀合同，適用行紀人住所地法。（十七）居間合同，適用居間人住所地法。如果上述合同明顯與另一國家或者地區有更密切聯系的，適用該另一國家或者地區的法律”。

（三）強制適用中國法原則。我國《合同法》第126條第2款規定：“在中華人民共和國境內履行的中外合資經營企業合同、中外合作經營企業合同、中外合作勘探開發自然資源合同，適用中華人民共和國法律”。最高人民法院的《規定》第6條規定：“當事人規避中華人民共和國法律、行政法規的強制性規定的行為，不發生適用外國法律的效力，該合同爭議應當適用中華人民共和國法律”。第7條規定：“適用外國法律違反中華人民共和國社會公共利益的，該外國法律不予適用，而應當適用中華人民共和國法律”。第8條規定：“在中華人民共和國領域內履行的下列合同，適用中華人民共和國法律：

（一）中外合資經營企業合同；

（二）中外合作經營企業合同；

（三）中外合作勘探、開發自然資源合同；

（四）中外合資經營企業、中外合作經營企業、外商獨資企業股份轉讓合同；

（五）外國自然人、法人或者其他組織承包經營在中華人民共和國領域內設立的中外合資經營企業、中外合作經營企業的合同；

（六）外國自然人、法人或者其他組織購買中華人民共和國領域內的非外商投資企業股東的股權的合同；

（七）外國自然人、法人或者其他組織認購中華人民共和國領域內的非外商投資有限責任公司或者股份有限公司增資的合同；

（八）外國自然人、法人或者其他組織購買中華人

民共和國領域內的非外商投資企業資產的合同；

（九）中華人民共和國法律、行政法規規定應適用中華人民共和國法律的其他合同”。

（四）國際條約優先適用原則和參照適用國際慣例原則。我國《民法通則》第142條第2款規定：“中華人民共和國締結或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規定的，適用國際條約的規定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外”。“因為我國一貫固守以成文法為主要法律淵源的歷史傳統，所謂‘以法律為準繩’，在某種意義上就是以成文的法律和國際條約的規定為定案定責的準則，只有當有關涉外民商事關系無具體的國內成文法或者國際條約的明文規定的情況下，才能使用有關國際慣例的規定作為審理案件的依據”iii。

二、關于我國涉外合同適用法律原則的發展趨勢

隨著全球經濟一體化的進程不斷加劇，經濟活動的多樣化日益加劇，需要處理的經濟、法律關系也隨之日益復雜化。我國涉外合同適用法律原則在以意思自治原則為基礎，最密切聯系原則為補充的大方向下，還有強制適用中國法原則、國際條約優先適用原則和參照國際慣例原則作為完善。

經濟的高速發展不斷促進著貿易的自由化，也使得當事人之間簽訂的合同形式更加多變，涉及的主體更加多樣，規定的內容更加豐富。這就要求，我國涉外合同適用法律原則勢必會更加注重意思自治原則。雖然，我國對此已有規定，但規定大多都比較原則化，在當事人選擇適用法律的時間、范圍、形式上可以做更靈活的規定，同時，關于合同轉讓等還未做規定的內容可以更進一步完善。

i高宏貴：《論涉外合同準據法的確定》，載于《華中師范大學學報》（人文社會科學版），2007年第1期。

ii劉慧珊、盧松主編：《外國國際私法法規選編》，人民法院出版社，1988年版，第8頁、第14頁。

iii高宏貴：《我國處理涉外民商事關系時對國際慣例的適用》，載于《華中師范大學學報》（人文社會科學版），2010年第3期。

第二篇：涉外合同法律適用

最高人民法院公告

《最高人民法院關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規定》已于2007年6月11日由最高人民法院審判委員會第1429次會議通過，現予公布，自2007年8月8日起施行。

最高人民法院

二○○七年七月二十三日

最高人民法院關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若

干問題的規定

(2007年6月11日最高人民法院審判委員會第1429次會議通過)

法釋〔2007〕14號

為正確審理涉外民事或商事合同糾紛案件，準確適用法律，根據《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》等有關規定，制定本規定。

第一條涉外民事或商事合同應適用的法律，是指有關國家或地區的實體法，不包括沖突法和程序法。

第二條本規定所稱合同爭議包括合同的訂立、合同的效力、合同的履行、合同的變更和轉讓、合同的終止以及違約責任等爭議。

第三條當事人選擇或者變更選擇合同爭議應適用的法律，應當以明示的方式進行。

第四條當事人在一審法庭辯論終結前通過協商一致，選擇或者變更選擇合同爭議應適用的法律的，人民法院應予準許。

當事人未選擇合同爭議應適用的法律，但均援引同一國家或者地區的法律且未提出法律適用異議的，應當視為當事人已經就合同爭議應適用的法律作出選擇。

第五條當事人未選擇合同爭議應適用的法律的，適用與合同有最密切聯系的國家或者地區的法律。

人民法院根據最密切聯系原則確定合同爭議應適用的法律時，應根據合同的特殊性質，以及某一方當事人履行的義務最能體現合同的本質特性等因素，確定與合同有最密切聯系的國家或者地區的法律作為合同的準據法。

(一)買賣合同，適用合同訂立時賣方住所地法；如果合同是在買方住所地談判并訂立的，或者合同明確規定賣方須在買方住所地履行交貨義務的，適用買方住所地法。

(二)來料加工、來件裝配以及其他各種加工承攬合同，適用加工承攬人住所地法。

(三)成套設備供應合同，適用設備安裝地法。

(四)不動產買賣、租賃或者抵押合同，適用不動產所在地法。

(五)動產租賃合同，適用出租人住所地法。

(六)動產質押合同，適用質權人住所地法。

(七)借款合同，適用貸款人住所地法。

(八)保險合同，適用保險人住所地法。

(九)融資租賃合同，適用承租人住所地法。

(十)建設工程合同，適用建設工程所在地法。

(十一)倉儲、保管合同，適用倉儲、保管人住所地法。

(十二)保證合同，適用保證人住所地法。

(十三)委托合同，適用受托人住所地法。

(十四)債券的發行、銷售和轉讓合同，分別適用債券發行地法、債券銷售地法和債券轉讓地法。

(十五)拍賣合同，適用拍賣舉行地法。

(十六)行紀合同，適用行紀人住所地法。

(十七)居間合同，適用居間人住所地法。

如果上述合同明顯與另一國家或者地區有更密切聯系的，適用該另一國家或者地區的法律。

第六條當事人規避中華人民共和國法律、行政法規的強制性規定的行為，不發生適用外國法律的效力，該合同爭議應當適用中華人民共和國法律。

第七條適用外國法律違反中華人民共和國社會公共利益的，該外國法律不予適用，而應當適用中華人民共和國法律。

第八條在中華人民共和國領域內履行的下列合同，適用中華人民共和國法律：

(一)中外合資經營企業合同；

(二)中外合作經營企業合同；

(三)中外合作勘探、開發自然資源合同；

(四)中外合資經營企業、中外合作經營企業、外商獨資企業股份轉讓合同；

(五)外國自然人、法人或者其他組織承包經營在中華人民共和國領域內設立的中外合資經營企業、中外合作經營企業的合同；

(六)外國自然人、法人或者其他組織購買中華人民共和國領域內的非外商投資企業股東的股權的合同；

(七)外國自然人、法人或者其他組織認購中華人民共和國領域內的非外商投資有限責任公司或者股份有限公司增資的合同；

(八)外國自然人、法人或者其他組織購買中華人民共和國領域內的非外商投資企業資產的合同；

(九)中華人民共和國法律、行政法規規定應適用中華人民共和國法律的其他合同。

第九條當事人選擇或者變更選擇合同爭議應適用的法律為外國法律時，由當事人提供或者證明該外國法律的相關內容。

人民法院根據最密切聯系原則確定合同爭議應適用的法律為外國法律時，可以依職權查明該外國法律，亦可以要求當事人提供或者證明該外國法律的內容。

當事人和人民法院通過適當的途徑均不能查明外國法律的內容的，人民法院可以適用中華人民共和國法律。

第十條當事人對查明的外國法律內容經質證后無異議的，人民法院應予確認。當事人有異議的，由人民法院審查認定。

第十一條涉及香港特別行政區、澳門特別行政區的民事或商事合同的法律適用，參照本規定。

第十二條本院以前發布的規定與本規定不一致的，以本規定為準。

第三篇：我國涉外勞動合同的法律適用

國際私法結課作業

我國涉外勞動合同的法律適用

我國涉外勞動合同的法律適用

摘 要：通過規定涉外勞動合同的法律適用以保護弱者權益是國際私法領域的一大發展趨勢。去年頒布的《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》也對此做了明文規定,彌補了我國在這一立法領域的空白。但目前在我國日益增多的涉外勞動合同糾紛中，法律適用問題依然不夠完善。本文對我國現行的涉外勞動合同立法進行了分析，在結合我國實際，勞動合同履行地在中國境內的法律適用、勞動合同履行地在中國境外的法律適用，兩個方面進行分析。并借鑒其他國家涉外勞動合同法律適用的立法和實踐的基礎上，提出了完善我國涉外勞動合同立法的建議。

關鍵詞：涉外；勞動合同；法律；完善

中國加入WTO以后，隨著跨國投資的增加，外國人在中國就業以及中國人到國外工作已經是越來越多。從進入仲裁、訴訟等司法程序的糾紛來看，涉外勞動合同糾紛中通常涉及問題的焦點是應當適用哪一個國家的法律來調整，以及在解決此類糾紛時，中國的勞動法對這些勞動者是否適用，在處理此類糾紛時是否只能適用中國的《勞動法》

等。目前，無論是勞動爭議仲裁委員會或是人民法院，在處理此類案件時往往猶豫不定，究其原因是因為目前我國缺乏完善的、有效的調整涉外勞動關系的法律制度。

一、涉外勞動合同糾紛與法律適用的含義。

所謂涉外勞動合同糾紛是指勞動合同的主體、客體和內容三要素之一具有涉外因素的勞動合同糾紛。按勞動合同履行地劃分為以下兩種情況：一種情況是，勞動合同的履行地在中國境內，但用人單位或者勞動者為外國企業或外國自然人的涉外勞動合同糾紛；另一種情況是，勞動合同的履行地在中國境外，但用人單位或勞動者為中國企業或中國自然人的涉外勞動合同糾紛。法律適用就是指在具體的法律事實出現后,通過將其歸入相應的抽象法律事實,然后根據該法律規范關于抽象法律關系之規定,進而形成具體的法律關系和法律秩序。我國社會主義法律適用時應遵循以下原則：(1)以事實為根據、以法律為準繩的原則；(2)公民在適用法律上一律平等原則；(3)司法機關依法獨立行使職權的原則；(4)專門機關工作與群眾路線相結合的原則

(5)實事求是、有錯必糾和國家賠償原則。所以在涉外勞動合同糾紛方面，我國應在遵循《立法法》規定的原則的基礎上靈活掌握。

二、勞動合同履行地在中國境內的法律適用。

勞動合同履行地在中國境內的涉外勞動合同糾紛是指勞動合同的主體具有涉外因素，即勞動合同的一方當事人是外國企業或外國自然人（指具有外國國籍的人或無國籍人）。其表現為三種類型：1，用人單位是中國企業（包括外商投資企業），勞動者是外國自然人，即

通常所說的外國人在中國就業；2，用人單位是外國企業，勞動者是具有中國國籍的人；3，用人單位是外國企業，勞動者是外國自然人。

1、外國人在中國就業適用中國勞動法律規范。

雖然我國勞動法規定外國人在中國就業與用人單位發生的涉外勞動合同糾紛適用中國勞動法處理，但是由于法律不夠完善，對于外國人在中國就業與用人單位發生的涉外勞動合同糾紛，外國勞動者應當享有不低于中國國民的社會保險待遇。

2、外國企業與中國勞動者發生的涉外勞動合同糾紛按雇傭關系處理。

根據中國勞動法第二條的規定，中國境內的企業與勞動者為履行勞動合同發生的勞動合同糾紛適用勞動法，由此可見，對于外國企業與具有中國國籍的勞動者在中國境內履行的勞動合同糾紛是依照中國法律處理，但是，不作為勞動爭議案件處理，不適用中國勞動法律規范，而是傾向于按照雇傭關系處理，適用有關雇傭關系的法律規定。

3、外國企業與外國勞動者適用最密切聯系原則。

由于勞動關系是與人身密切相關的，國際私法理論認為，與人身有關的國際法律沖突中，應當適用其本國法。外國企業與外國勞動者之間的涉外勞動合同糾紛，根據中國合同法關于涉外合同的法律適用原則，應適用最密切聯系原則確定合同準據法。

三、勞動合同履行地在中國境外的法律適用。

勞動合同履行地在中國境外的涉外勞動合同糾紛是指勞動合同的主體是中國企業或中國自然人，但勞動合同履行地在中國境外。其主要表現形式是以下三種：1，涉外船員勞動合同糾紛；2，外派勞務

與中國用人單位之間的勞動合同糾紛；3，中國企業駐外人員與中國派出企業之間的勞動合同糾紛；

關于涉外船員勞動合同糾紛的法律適用。我國船員向外國船公司在我國主張船舶優先權或工資的，應當屬于涉外勞動合同糾紛案件。根據我國的《海商法》，船員工資需依“勞動法律”或勞動合同產生才具有船舶優先權。在勞務公司派遣船員的情況下，如果船員與勞務公司有合同而與船舶所有人、光船承租人或船舶經營人（以下簡稱船方）沒有書面合同，那么，只有當船員與船方的關系受勞動法的調整，或船員與船方存在勞動合同關系時，船員的工資請求權才具有船舶優先權。涉外船員勞動合同糾紛往往是船員與勞務公司的勞務合同法律關系以及與船公司之間的事實勞動法律關系的混合法律關系，即在同一訴訟中，既有勞務合同法律關系，又有事實勞動合同法律關系。同時，由于海事訴訟的特殊性，在涉外船員勞動合同糾紛訴訟程序中，不適用勞動法“先仲裁、后起訴”的原則，而應適用海事訴訟特別程序法的相關規定。因此，訴的競合可以有效地保證對船員利益提供法律上的充分保護。

勞務輸出合同糾紛的法律適用和中國企業派出人員勞動合同糾紛的法律適用法律上都明確的規定，所謂仁者見仁，智者見智。

四、涉外勞動合同法律適用的國際立法和實踐

縱覽國際立法和實踐，在解決涉外勞動合同糾紛時各國立法具有如下特點：

（一）、有限度地適用當事人合意選擇的法律

（二）、在缺乏當事人合意選擇法律的情況下，優先考慮適用勞務實施地和雇主營業所所在地國家的法律

（三）、勞動法中的強制性規定在解決勞動合同爭議糾紛時占有重要地位

五、關于完善我國涉外勞動合同法律的建議

（一）、制定專門的《勞動合同法》，并在其中以專章形式規定涉外勞動合同的法律適用。

（二）、通過司法解釋指導司法實踐部門準確理解我國《合同法》、《勞動法》及其他法律中的相關規定

（三）、考慮制定《國際私法法典》，以適應我國涉外民事關系發展的需要。

我國已經加入世界貿易組織，創造一個健全的法制環境是應對加入WTO的挑戰所面臨的重要任務之一。完善我國調整涉外勞動合同關系的立法，是法制的需要，也是穩定涉外勞動關系的必要條件，我們的立法者應當為此加倍努力。

參考文獻

[1] 論完善我國涉外勞動合同的法律適用問題，單海玲，2003年4月

[2] 《中華人民共和國勞動合同法（草案送審稿）》，2005年4月

[3] 《中華人民共和國國際私法示范法》，法律出版社，2000年8月

[4] 國際私法論文庫，華東政法學院國際法論壇，2003年4月

第四篇：論涉外合同的法律適用

論涉外合同的法律適用

一、什么是涉外合同

1．世界市場的形成

合同是商品經濟發展的產物。起初，因為交易的即時性，數量也小，當有涉外因素時，交易也只能在一國境內發生，并沒有人去考慮適用外國法。但是，隨著交通逐漸發達，人們的流動性增加，尤其到了資本主義時代，國際貿易的發生，批量越來越大，其時間和空間的跨越，使一個交易很難僅在一國境內發生。這樣，合同的法律適用就變得復雜化了，也就有了區分涉外合同與普通國內合同的必要，其法律適用也有了自身的特點。

2．劃分涉外合同的標準

依據原《涉外經濟合同法》第2條的規定：“ 本法的適用范圍是中華人民共和國的企業或者其他經濟組織同外國的企業和其他經濟組織或者個人之間訂立的經濟合同（以下簡稱合同）。但是，國際運輸合同除外。”可以看出，我國涉外合同的劃分是以當事人具有不同的國籍為依據的，這就形成了劃分涉外合同的第一個標準，即“國籍性”標準。

這是為許多國家（特別是非普通法系諸國）所接受的，也是人們在常識上所易于接受的。因為國籍是將一定的合同當事人隸屬于一定國家的支配和保護之下的基本標志，國家總是保護那些具有其國籍的合同當事人，而且有某國國籍的合同當事人一般也是處于其國籍所屬國的控制之下的。可見，把合同當事人具有不同國籍作為涉外合同劃分的標準，有其合理性。

在國際貿易中，自然人參與國際交易只是一小部分，大量交易的當事人都是以法人名義進行的，而法人的國籍不過是國家賦予一定社會團體的擬制人格。法人國籍確定標準的不一和跨國公司的存在，使其產生了很大的不確定性。在這種情形之下，一個跨國公司在奉行不同的確定法人國籍標準的不同國家來看，便會具有不同的國籍。或然的國籍往往掩蓋了跨國公司所從事的國際交易同有關國家之間的真正聯系。

1980年《聯合國國際貨物銷售合同公約》第1條的規定：“本公約適用于營業地在不同國家的當事人之間所訂立的貨物銷售合同??”。這一標準是經過世界各國幾次討論后定下來的，可見，多數國家同意將當事人的營業地（或住所、慣常居所）位于不同的國家作為涉外合同的標志，這便形成了劃分涉外合同的第二個標準，即營業地標準。

在普通法系諸國，合同當事人住所何在歷來是判定合同是否具有涉外性（國際性）的主要因素，因為合同當事人通常是在其營業所進行經營活動。當事人的國籍雖然具有客觀性，但缺乏充分的實在性，而當事人營業所則既是客觀的，也是實在的，因而便于國家對當事人的監督和控制。因此，以合同當事人的營業所位于不同國家作為劃分涉外合同的標準，在國際貿易領域更有其合理性。

前面已經提到，我國原《涉外經濟合同法》把國際運輸合同排除在外。因為《涉外經濟合同法》確定的是“國籍性”標準，無法解決國際運輸合同的問題。對于國際運輸合同來說，即使合同當事人的國籍或營業所均在一個國家，其履行也可能涉及不同的國家。當合同的履行處于另一個國家時，就會處于他國權力的控制之下，從而涉及到兩個以上國家的利益。因此，國際運輸合同也應該視為涉外合同。

此外，在不動產買賣中，也可能出現這樣的情況，即雖然合同當事人的國籍和營業所都僅與同一國家相關聯，但有關的不動產買賣合同卻由于其履行涉及了兩個以上國家而具有涉外性。如買賣的不動產在國外時，因為該合同的履行超出了一國范圍，而與兩個國家發生了聯系。對此，我國《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第178條規定的比較明確：“凡民事關系的一方或者雙方當事人是外國人、無國籍人、外國法人的；民事關系的標的物在外國領域內的；產生、變更或者消滅民事權利義務關系的法律事實發生在外國的，均為涉外民事關系。”這樣確定合同具有涉外性就有了第三種標準，即履行涉及到了兩個或兩個以上的國家。

3．涉外合同的概念

上述情況表明，判定合同是否具有涉外性的標準是多樣的，但其涉外因素仍然離不開合同的主體、客體、法律事實發生地具有涉外性；主體具有涉外性表現在當事人的國籍或營業所所在地；客體則表現在合同的標的物在國外，如買賣的不動產在國外；法律事實發生在國外則涉及合同的履行，如運輸合同在國外履行時。因此，我認為，涉外合同是指從我國角度看，當事人的國籍、營業所、標的物所在地、合同的履行等至少有一個涉外因素的合同。

新形勢下對合同法律適用的新要求

一、新型的國際關系主要是經濟關系

今天的國際關系，已經與原來幾十年前的境況有了很大的不同。現在，處理國家間的關系大量發生的是為了本國經濟的發展而進行的，國際民商事關系已成為國際關系中的基礎關系。在形形色色的國際協議背后，是各國實力的最終較量，在維護國際經濟與法律統一化進程的同時，各國的國家利益與本國當事人的利益都是各個國家在談判中首先考慮的。

二、涉外合同法律適用的目的 在具體操作中，對于涉外合同的法律保護，首先要解決的就是正確選擇涉外合同的適用法律。我們需要的不僅僅是哪一個法律能更好的為當事人所用，而是如何能夠使之得到適用，增加法律適用的穩定性和可確定性。在維護國際經貿關系的同時，充分考慮到我國的國家利益和我國當事人的利益，同時也要維護外國當事人和外國國家的正當而合法的權益，這也是它與國內合同法律保護的根本不同。所謂涉外合同的法律適用 ,是指采用哪一國家的法律解 決涉外合同的爭議 ,也就是以哪一個國家的法律為合同準據 法。1999 年 10 月 1 日《中華人民共和國合同法》生效 ,《中國 人民共和國涉外經濟合同法》和其司法解釋則同時廢止。目 前 ,關于一般涉外合同法律適用的立法 ,除了《民法通則》第 145 條及《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問 題的意見(試行)》外 ,主要規定于合同法第 126 條:涉外合同 當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律 ,但法律另有規 定的除外。涉外合同當事人沒有選擇的 ,適用與合同有最密 切聯系的國家法律。在中華人民共和國境內履行的中外合 資經營企業合同、外合作經營企業合同、中外合作勘探開 發自然資源合同 ,適用中華人民共和國法律。

一、存在的不足及建議

(一)意思自治原則的適用 根據合同法第 126 條和《民法通則》第 145 條的規定 ,涉 外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律 ,法律 另有規定的除外。涉外合同當事人未選擇的 ,適用與合同有 最密切聯系的國家的法律。這就表明 ,在涉外合同領域 ,我 國同世界上絕大多數由國家一樣 ,也采用意思自治原則 ,并 且把意思自治原則作為確定涉外合同準據法的首要原則 ,但 在這一原則的適用上 ,仍存在尚須解決的幾個問題:

1、當事人協議選擇法律的方式。合同法對當事人在意 思自治原則適用上的法律選擇方式未作明確規定。允許當 事人以明示的還是以默示的方式選擇法律 ,最終將影響到究

竟以何國法作準據法 ,直接關系涉外合同當事人的切身利 益 ,因此 ,這是一個在意思自治原則的適用上必須首先解決 的問題。民法通則及其司法解釋對此也無法規定 ,只有最高 人民法院頒布《關于頒布的 <涉外經濟合同法 >若干問題的 解答》(以下簡稱(《解答》)中倒是明確規定了合同當事人選 擇必須是明示的 ,從而排除了默示選擇的方式。這一解答雖 已失效 ,但考慮到涉外合同關系到國家司法主權及當事人利 益 ,并且我國涉外合同當事人運用法律的自我保護能力上也 有待進一步提高 ,如允許默示的法律選擇方式將可能使我方 當事人處于不利的境地 ,在實踐中仍參考《解答》的規定以明 示選擇而排除默示的方式是可取的。

2、當事協議選擇法律的時間。關于當事人協議選擇法 律的時間 ,各國的做法并不一致。如意大利規定 ,在合同締 結以后 ,不允許再選擇準據法。1980 年的《羅馬公約》和 1986 年的《海牙公約》則規定了當事人可事后選擇法律 ,但以 不影響合同形式的有效性和不損害第三者的利益為前提條 件。我國合同法對這一點無明確規定。考慮到意思自治原 則應充分給予雙方當事人最大限度選擇自由 ,應當認為只要 在法庭開庭審理前 ,當事人雙方能達成共同選擇的一致意見 就應該允許 ,實踐操作中司法機關也應如此運作。

3、當事人協議選擇的法律是否應與合同有聯系 許多國家不允許當事人選擇與合同毫無關系的國家的法 律 ,這種限制在大陸法系國家的立法中較為明顯 ,我國合同法 對此沒有明確規定。對這一問題有的學理解釋存在著相對立的觀點:郭衛華主編的《新合同全方位解釋》 ,即采取不要求必 然有聯系態度 ,認為當事人可對中國法、外國法及港澳地區法 律作自由選擇;最高人民法院經濟審判庭編著的《合同法釋解 與適用》中認為應采用大陸法系國家的觀點 ,只允許合同當事 人在合同締結地法 ,履行地法、物之所在地法、當事人住所地 法、當事人國籍國法五者之間進行選擇 ,不允許當事人選擇與 合同毫無聯系國家的法律。這就給合同法的實際操作帶來了 困難 ,有待于法律對此進一步做出明確規定。

4、選擇法律的限制 世界上大多由國家及許多國際公約都認為合同自由是 有限制的自由 ,當事人選擇合同準據法應受到限制。這樣限 制主要體現在以下幾個方面: ①應受法律中強行法的限制。這在最高人民法院的頒布的《意見》第 194 條中明確做出了 規定;②當事人協議選擇必須公平、合理。這在合同法的第 五條有體現;③當事人協議選擇法律必須“善意”、“合法” ,即 不得損害社會公利益。我國立法目前對此卻無具體規定 ,合 同法第七條只是對當事人訂立、履行合同方面做出了相應規 定。但是 ,在當事人協議選擇法律過程中如若沒有明確的限 制性規定 ,將不僅影響當事人切身利益、更重要的是還牽涉 到國家的主權及利益的可能受損。因此 ,在當事人協議選擇 法律過程中 ,立法應強調并明確做出規定 ,在應適用的法律 為外國法律時 ,如其適用違反我國法律的基本原則和我國社 會公共利益的 ,則不應適用 ,而應適用我國相應的法律。

5、當事人選擇的法律適用范圍 合同法對這一點沒做出規定 ,只是已失效的《涉外經濟 合同》及其《解答》指出 ,凡是雙方當事人對合同是否成立、合 同成立的時間、合同內容的解釋、合同的履行、違約責任、以 及合同的變更、轉讓、解除、終止等發生的爭議 ,都應屬于當 事人協議選擇法律的范圍。從目前實踐操作看 ,我認為仍 參考這一作法是較合理的。這樣 ,關于合同形式及當事人締 約能力的爭議應如何把握則排除在當事人法律范圍之外。對此 ,我認為 ,關于涉外合同當事人締約能力的法律適用 , 我國立法雖無明文規定 ,但根據最高人民法院頒布的《關于 貫徹執行中華人民共和國民法通則若干問題的意見》第 179-181 項規定的精神來看 ,對涉外合同當事人的締約能力原 則上應適用當事人的本國法 ,但行為地法認為有行為能力的 也應認為有行為能力。這樣規定有利于保證合同關系的穩 定性與安全性 ,也符合世界大多數國有的立法趨勢。關于涉外合同形式問題 ,許多國家的國際私法規定只要 符合了涉外合同締約地法或當事人選擇的那個國家的法律 對合同形式方面的要求即為有效。合同法第十條規定:“當 事人訂立合同 ,有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行 政法規規定采用書面形式的 ,應當采用書面形式、當事人約 定采用書面形式的、應當采用書面形式。”并且對此條及結合 該法36、37 條規定新的觀念認為 ,合同的書面形式僅具有證 據的效力 ,如果當事人能夠證明其相互之間的權利義務關 系 ,即使就某合同沒有采用法律規定的形式 ,其合同效力不 受影響;并且如果當事人沒有采用法律規定的書面形式 ,雙 方就合同的內容發生爭議時 ,在訴訟上應是貫徹“誰主張誰 舉證”的原則。結合國際上普遍作法及我國國內合同法相關 立法思想。我認為 ,對于涉外合同的形式問題 ,可考慮不 再一味強調必須是書面形式 ,而是與國際立法接軌兼采合同 締結地法和合同準據法而為選擇適用。

(二)最密切聯系原則的適用 涉外合同的當事人首先根據當事人意思自治原則協議 選擇處理其爭議的法律 ,如果當事人未作選擇 ,或所做選擇 無效的情況下 ,則適用與合同有最密切聯系的國家的法律。可以看出 ,在我國涉外合同的法律適用中 ,最密切聯系原則 是意思自治原則的補充原則。最密切聯系原則是一個靈活的、富于彈性的、開放性原 則。以與合同有最密切聯系的國家法律進行適用 ,可適應復 雜多變的國際經濟關系 ,使法院可以通過對與合同有關的多 項因素的選擇 ,找到更能切實調整合同關系、公正合理解決 糾紛的法律 ,以更利于保護當事人的合法權益 ,維護交易的 安全。這一原則在實踐操作中存在一個弊端 ,即法院在判斷 最密切聯系時沒有統一標準 ,使其判斷中存在著較大的主觀 任意性。我國已失效的《解答》中用的是“特征履行說” ,即以 特征履行方的營業廳所所在國或特征履行行為地國作標準 , 并運用使“最密切聯系”具體化的立法技術而規定了國際貨 買賣合同、銀行貸款或者擔保合同、保險合同、加工承攬合 同、技術轉讓合同、工程承包合同、科技咨詢或設計合同、勞 務合同、成套設備供應合同、代理合同、關于不動產租賃、買 賣或抵押的合同、動產租賃合同、倉儲保管公司等分類合同 的不同特征履行連結點。并且同時立法還規定了在適用當 事人營業所所在地法時 ,如當事人有一個以上營業地的 ,應 以與合同最有密切關系的營業所為準;當事人沒有營業所 的 ,以其住所或居所為準。如果合同明顯地與另一個國家或 者地區的法律具有更密切關系 ,人民法院應以另一個國家或 者地區的法律作為處理合同爭議的依據。從以上規定可知 , 這一特征履行說不但提供了一種在通常的情況下判定最密 切聯系的依據 ,而且給了法院綜合各方面因素來決定合同與 哪一法律有最密切、最真實聯系的靈活性。現有的立法特別是合同法的規定中對應如何確定最密 切聯系、克服其存在的弊端 ,尚無具體化的立法 ,這一點反而 不如已失效《解答》那樣完備而具可操作性 ,并且現在對合同 法所作的學理解釋仍參考的又是失效的《解答》 ,這就使新立法體現出缺乏嚴肅性及缺乏與立法之間的銜接性。我認 為 ,要克服目前立法的不足 ,給法院提供一個判斷最密切聯 系的標準并限制法院在判斷最密切聯系時的主觀任意性 ,仍 應考慮采用“特征履行說”。首先 ,從國際立法趨勢看 ,特征 履行說已為越來越多的國內、國際立法所采用 ,其次 ,在我 國 ,無論是合同法生效前的《解答》中 ,還是其生效的學理解 釋及司法實踐中也都采用的是這一特征履行說。但在實踐 操作中還應注意:一是在適用特征履行確定所應適用的法律 時 ,立法不可過于僵硬 ,應給予法院綜合合同各方面因素來 最后決定最密切聯系點的靈活性;二是我們在運用特征履行 學說過程中可重點參考已失效《解答》中的有關規定 ,并針對 合同法中的贈與合同、融資租賃合同、行紀合同、居間合同等 幾種新出現的合同類型來考慮相應的具體化的立法。

適用我國法律的原則及國際條約的適用 合同法明確規定了在我國境內履行的中外合資、中外合 作經營企業合同以及中外合作勘探開發自然資源合同 ,只適 用中國的法律。應該說 ,這樣的規定既符合我國的主權利益 原則 ,又不違背合同準據法適用的理論。這是因為:(1)根據 “最密切聯系原則” ,這幾種合同與我國的聯系應是最密切。其成立須經我國政府有關部門批準 ,由其規定的經營活動也 基本上在我國境內進行 ,締約主體的主事務所和營業地均在 我國;(2)這些合同履行屬于國際投資合同 ,根據有關國際文 件 ,如 1974 年聯大通過的《各國經濟權利和義務憲章》的有 關規定 ,對國際投資合同 ,接受投資的東道國法律是唯一被 適用的法律;(3)在實踐中 ,有關國際投資和勘探開發自然資 源合同 ,無論是發展中國家還是發達國家 ,均強調廢除當事 人的意思自治 ,只適用接受投資國和資源國的法律。對我國 法律強制適用的這三類涉外投資合同 ,當事人不能以任何借 口規避中國法律而適用外國法。在實踐操作時我們還應注 意 ,在中外合作經營企業合同、中外合資經營企業合同中 ,通 常還有技術進口設備進口等有關合同 ,對此立法無明確規 定 ,學理上的認識及司法實踐中都是將這些合同視為中外合 作經營企業合同或中外合資經營合同的附件 ,也只適用中國 的法律。我建議對這點立法進一步明確則更為妥當。另外 ,根據《民法通則》142 條規定及國際法上“條約必須 信守”的原則 ,對中華人民共和國締結或參加的與合同有關 的國際條約 ,如果有關國際條約的規定與我國法律不同 ,而 我國又未做出保留時 ,應當適用條約的規定。但問題是這個 “應當適用的國際條約規定”是僅指沖突法規定 ,還是僅指實 體法規定或是二者全包括在內 ,則司法實踐及學術界都未加 討論 ,這也有待法律進一步明確。綜上所述 ,我國有關涉外合同法律適用的立法 ,在《中華 人民共和國涉外經濟合同法》及《解答》于 1999 年 10 月 1 日廢止后 ,目前僅有《民法通則》145 條和《合同法》126 條的相 關規定。制訂于 1986 年的《民法通則》中有關涉外合同法律 適用的 145 條規定 ,在涉外合同逐年猛增一系列相關操作問 題出現及進一步建立和完善社會主義市場經濟的今天 ,已顯 示出條文的過于籠統抽象和立法的滯后性;于 1999 年 10 月 1日生效的《合同法》 ,從整體上看整部法律適用的 126 條規 定而言 ,則表現出缺乏操作性、過于簡略、原則的不足 ,這與 我國不斷發展的市場經濟和不斷擴大的對外開放中所出現 的大量涉外合同現狀也是不相稱、不適應的。相反 ,與我國 目前這種立法現狀形成強烈反差的 ,則是我國已失效的《中 華人民共和國涉外經濟合同法》及其《解答》中有關涉外合同 法律適應的規定十分詳盡且具可操作性 ,有些規定在當前國 際上還是十分先進的;我國目前在司法實踐及對合同法所作 學理解釋中有關涉外合同的法律適用 ,仍大多參考的是這部 失效法律中的規定 ,這實際也體現出新舊立法的缺乏連續性 及新法在這一問題上的缺乏嚴肅性。

二、解決的途徑 其一 ,對在涉外合同法律適用的幾項原則運用中所存在 有待解決的上述問題必須由法律做出補充性明確規定。在 做出具體規定時可著重參考已失效《涉外經濟合同法》與《解 答》中的相應條款 ,應結合目前國內一些新的立法觀念和國 際立法趨勢等實踐情況來制定出與我國現階段整體立法與 司法相適應的新補充性立法規定。其二 ,涉外合同法律適用的具體操作規則應以何種立法 形式出現 ,我們可考慮隨著合同法在實踐中的運用 ,相關的 司法解釋也已出現 ,一部分則可在最高人民法院進一步制定 頒布這一司法解釋時 ,對有關涉外合同法律適用具體解釋性 立法進行充分研討并列入對合同法 126 條所作的司法解釋 中予以明確。其三 ,在我國 ,隨著涉外民事關系的不斷發展、涉外民事 案件亦逐年增多 ,國內要求制定一部獨立《國際私法》的呼聲 越來越高 ,有關涉外合同法律適用的內容也是國際私法不可 缺少的重要部分。我們也可考慮是否將其具體操作規定列 入這部單行法規的相關章節。其四 ,究竟應將涉外合同法律適用的具體操作細則以何 種立法形式出現 ,是列入合同法的司法解釋還是國際私法的 有關篇章;以及對具體實施細則中一些爭議較大的問題 ,建 議像合同法一樣在理論及司法界進行廣泛討論并征求意見 , 最后再予決定.一、改進的意義

要使法律能夠逐漸完善和合理化，需要理論和實踐相結合，在實踐中發現并解決新問題，而理論又推進社會的接受能力。就涉外合同的法律適用而言，要顯示出我國法律的公平合理并進而得到推廣，尤其要堅持能為大多數國家所接受理論，并努力推進涉外法律統一化的進程。但是，各國立法包括國際條約簽訂的過程，本身就是國家間實力的較量，每一個國家都會盡可能的考慮到本國的國家利益和本國當事人利益，我國也不例外。兩個方面缺一不可，不考慮到國際社會的認同，我們的法律可能沒有什么實用價值，但如果忽略了我國的國家及我國當事人的利益，立法還有什么意義？

二、改進措施

前面我們分析了我國關于涉外合同法律適用的立法和司法現狀，并對其成因和缺陷進行了分析，從中也可以看出我國法律改進的正確途徑，在這里加以明確。

關于合同的成立，通過前面的分析，我們知道應該依合同成立的準據法確定，并且不得違反法院地國家的強行法律規定。也就是說合同成立與合同效力是分開的，只要符合了依沖突規范確定的合同成立的準據法，合同就成立，但生效要符合法院地國家的強行法律規定，這與我國合同法將合同的成立與生效分離的觀點是一致的。這一點應該通過司法解釋的形式加以明確。如果不明確，很可能在法院的審判中，法官仍會以本國法律去判斷涉外合同是否成立和生效。

對于當事人在合同中默示的法律選擇，只要能認定它是當事人真實的意思表示，就應該承認這種選擇的有效性，不能僅以法官可能有偏見而否定當事人默示選擇合同準據法的權利。如果說法官有偏見，任何一個國家的法官都可能存在這種傾向，任何法律規定都是要靠人去裁判，這是難以避免的。積極的作法是對默示的法律選擇作出限制，一般認為合同是當事人合意的最大體現，結合案件的具體情況，可以進一步明確或證明當事人的選擇。因此，本人擬將其整體表述為：

當事人的選擇必須是明示的，或者由合同條款并可以結合案件的具體情況能夠合理確定地表明。

對于管轄權的選擇問題，我國因法律規定的欠缺，以及當事人在爭取管轄權上顯示的法律意識淡泊，減少了在我國訴訟和仲裁的機會，從而在涉外合同糾紛中限制了我國法律的適用，不利于保護我國當事人的利益，應在法律中增加這方面的規定。如果不改變立法，也可在司法解釋中進一步明確。允許當事人提出類似“被動宣示”、禁止對方當事人在外國起訴等訴訟請求，并對《仲裁法》第16條“仲裁事項”、“選定的仲裁委員會”作出廣義的解釋，盡量尊重當事人的仲裁選擇，維護仲裁的有效性。

通過前面的分析可以看出，在一國審判適用另一國法律實在不是一個好的辦法。因此，當事人要提高法律適用的穩定性和可預見性，最好的解決辦法，是在合同中明確約定合同糾紛的管轄權，并約定合同適用的法律為管轄地法；而為了避免談判及執行中的困難，涉外仲裁是當事人最合理的選擇。隨著電子技術的發展應用，給涉外經濟的發展帶來許多便利條件，無紙化辦公很大程度上提高了交易速度，減少了交易成本，并減少了失誤的機會，這里應用最多的就是電子數據交換系統，它是“按照商定的標準將信息結構化并在計算機之間進行電子傳遞”。

同時，電子商務的發展也給涉外合同帶來許多新的法律問題，如簽訂合同地點的確定，合同認定的依據，如何用“數碼簽字”（digital signatures）來代替單證簽字，以及單證資料的確認，合同準據法如何確定等等。

二、電子商務合同法律適用的設想

可以明確的是，當事人可以選擇電子商務合同適用的法律，這符合意思自治原則。在當事人沒有選擇時，可考慮網址說，即通過簽訂國際條約，以網址所在地確定合同適用的法律；或者采用電子邦聯說，由各因特網服務商（ISP）協商確定合同適用的法律。

值得欣喜的是，我國《合同法》承認了口頭合同的法律效力，這給予了電子商務用于涉外合同一個很好的方便條件。不過，電子商務尤其是網絡的快速發展，在合同糾紛中會有許多新問題值得研究.論涉外合同的法律應用

姓名:曹顯耀

學號:20122460303

院系 :信息工程學院

專業:通信工程

第五篇：我國對涉外離婚的法律適用規則.

我國對涉外離婚的法律適用規則

由于各國法律對離婚條件和離婚方式規定的差異，這就必然引起或產生法律沖突。因為離婚的形式主要涉及程序問題，對離婚的形式要件的法律沖突，各國一般都規定適用法院地法;而對離婚的實質要件的法律選擇，各國通常采取以下沖突規則：

(一 依據法院地法(二 依據當事人本國法

(三 重疊適用法院地法和當事人本國法(四 適用利于離婚的法律

我國關于涉外離婚的規定主要集中于《民法通則》及其司法解釋、《民事訴訟法》及其司法解釋。

(一 根據以上法律，離婚案件的管轄權規則是： 國家間的外交實踐，表現為條約、宣言及各種外交文書;特殊情況下，對不在我國領域內居住的人提起的離婚訴訟，原告住所地或經常居住地人民法院有管轄權。

在國內結婚并定居國外的華僑，如定居國法院以離婚訴訟須由婚姻締結地法院管轄為由不予受理，當事人向人民法院提出離婚訴訟的，由婚姻締結地或一方在國內的最后居住地人民法院管轄。

在國外結婚并定居國外的華僑，如定居國法院以離婚訴訟須由國籍所屬國法院管轄為由不予受理，當事人向人民法院提出離婚訴訟的，由一方原住所地或在國內的最后居住地人民法院管轄。

中國公民一方居住在國外，一方居住在國內，不論哪一方向人民法院提起離婚訴訟，國內一方住所地的人民法院都有權管轄。如國外一方在居住國法院起訴，國內一方向人民法院起訴的，受訴人民法院也有權管轄。

中國公民雙方在國外但未定居，一方向人民法院起訴離婚的，應由原告或者被告原住所地的人民法院管轄。

從這些規定看出，我國法律盡量保護我國國民就離婚提起訴訟的權利，方便當事人離婚訴訟，同時為避免管轄權的積極沖突和消極沖突也有一定的預防作用。

(二 我國對涉外離婚案件的法律適用規定比較簡單，只在《民法通則》147條規定離婚適用受理案件的法院地的法律。因此，如果法院地在中國，就應該適用中國法，如果法院地在外國，就適用外國法律。但是，如果法院地與當事人沒有直接聯系，其判決往往會產生承認和執行上的困難。因此，涉外離婚主要還是適用一方或者雙方當事人的本國法。

涉外離婚的法律適用

涉外離婚，是指中國公民與外國人、外國人與外國人之間在我國境內按照我國法律辦理離婚的法律行為。

1、涉外離婚的法律適用原則

按照我國《民法通則》第147條 “離婚適用受理案件的法院所在地法律”的規定，如果由我國法院受理的涉外離婚訴訟，適用我國婚姻法和其他有關的政策規定。如該案件由外國法院管轄的，亦應適用外國法院所在地的法律。但不得違反我國婚姻法的基本原則和社會公共利益。

我國的涉外離婚以法院地法為準據法，包括離婚的實質要件和形式要件，均適用受理離婚案件的法院所在地國家(或地區 的法律。我國最高人民法院的司法解釋明確規定，我國法院受理的涉外離婚案件，離婚及因離婚而引起的財產分割，適用我國法律。認定其婚姻是否有效，適用婚姻締結地法律。

2、涉外離婚的管轄

無論是雙方自愿離婚還是一方要求離婚，一律按訴訟程序辦理。離婚當事人應按我國民事訴訟法的有關規定，向有管轄權的中級人民法院提出離婚訴訟。一方當事人向外國法院起訴，而另一方當事人向我國人民法院起訴的，人民法院可予受理。判決后，外國法院申請或者當事人請求我國人民法院承認和執行外國法院對本案作出的判決、裁定的，不予準許;但雙方所在國共同參加或者簽訂的國際條約另有 規定的除外。中國當事人一方持外國法院作出的離婚判決書，向人民法院申請承認其效力的，應由中級人民法院受理。經審查，如該外國法院判決不違反我國法律的基本準則、國家利益、社會利益，可裁定承認其效力;否則，裁定駁回申請，裁定后不得上訴。

3、出國人員的離婚問題

出國人員包括公派和自費留學生、進修人員、訪問學者、勞務輸出人員、駐外機構工作人員以及在國外未取得永久居留權的其他華人。出國人員的離婚問題包括雙方均在國外或一方在國外，一方在國內

兩類。這些離婚主體上雖無涉外因素，但因至少一方不居住在國內，情況比較特殊，因此程序上亦有不同規定。

夫妻雙方均為居住在國外的出國人員，如雙方自愿離婚，并對財產分割、子女撫養等問題沒有任何爭議的，可回國共同到原結婚登記機關辦理離婚登記，如達不成一致協議，則必須回國向原結婚登記地人民法院提出離婚訴訟。雙方如因特殊情況不能回國，可辦理授權委托書，委托國內親友或律師作為代理人代理訴訟，并向人民法院提交書面意見。委托書和意見書均須經住在國公證機關公證并經我國駐外使領館認證，也可由我駐外使領館直接公證。

夫妻一方為出國人員，在國外居住期間與其在國內配偶發生離婚糾紛的，如果原告系在國內居住的出國人員，可向其住所地或經常居住地人民法院提出離婚訴訟，如果原告系在國外居住的出國人員，可向被告居住地或經常居住地人民法院提

出離婚訴訟。居住在同外的一方如因特殊情況不能回國參加訴訟或應訴的，可辦理授權委托書，委托國內公民或律師作為代理人進行訴訟活動。但其本人應向法院提出離與不離、財產分割、子女撫養等問題的書面意見。委托書和意見書均須經住在國公證機關公證并經我國駐外使領館認證，也可由我駐外使領館直接公證。

對于一方出國后杳無音信，國內一方要求離婚的，可以向原告住所地或經常居住地的中級人民法院起訴，法院公告送達，公告期滿對方不應訴的，法院可缺席判決。

跨國婚姻離婚法律適用

定居外國的中國公民，志愿加入或取得外國國籍的，即自動喪失中國國籍。王某自取得美國國籍之日起就不再是中國公民了，你姐姐與王某的離婚訴訟屬于涉外離婚案件。按照我國法律規定，涉外離婚

案件，我國法院和外國法院都有管轄權。外國人與中國人之間在中國境內辦理離婚，不論是雙方自愿協議離婚還是一方要求離婚，一律適用受理案件的法院所在地法律。

我國《民法通則》第147條規定：“中國公民和外國人離婚適用受理案件的法院所在地法律。”按此規定，在涉外離婚的法律適用上，我國采用法院地法原則。不論是離婚的條件，還是離婚的程序，均以法院地法律為準據法。具體來說，凡是由我國人民法院受理的以中國公民為一方、外國人為另一方的離婚案件，適用我國的法律，即在實體法上適用我國《婚姻法》的有關規定，在程序法上適用我國《民事訴訟法》的有關規定。具體內容如下：

第一，關于程序。中國公民與外國人在我國境內要求離婚的，不論是雙方自愿離婚，還是一方要求離婚，一律按訴訟程序辦理。這一規定主要是因為有的國家不承認經行政程序協議離婚的效力。為了確保離婚的有效性，我國對涉外離婚一律采用訴訟離婚的程序解決。

第二，關于管轄。中國公民和外國人在我國境內要求離婚的，只要被告在我國有住所或居所，我國人民法院就有權受理此案。對于被告不在我國境內居住的離婚案件，如果原告在我國境內有住所，那么原告住所地或居所地的人民法院亦有管轄權。

第三，關于代理。涉外離婚訴訟的當事人一方如果不在國內居住，法親自到我國人民法院參加訴訟的，可以委托我國公民、律師或居住在我國境內的外國人擔任訴訟代理人進行訴訟活動。但其本人應向人民法院提交關于離與不離以及子女撫養歸屬和財產分割的書面意見。外國人一方從國外寄交或者托交的授權委托書和書第一節特殊婚姻家庭關系法面意見應經過其所在國公證機關證明，并經我國駐該國使、領館認證，或者履行我國與該所在國訂立的有關條約中規定的證明手續后，才具有效力。

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